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Proceso nº 38062
CORTE SUPRE MA DE JUSTICIA
SALA DE CASACIÓN PENAL
Magistrado Ponente:
FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO
Aprobado Acta N°057
Bogotá, D. C., veintisiete (27) de febrero de dos mil doce (2012).
VISTOS
Decide la Sala acerca de la admisibilidad de las demandas de casación presentadas por los defensores de los procesados Fredy Orlando Roncancio Álvarez, Omar Gustavo Roncancio Mendieta y José Gustavo Rincón, contra la sentencia proferida el 6 de octubre de 2011 por el Tribunal Superior de Cundinamarca que confirmó la emitida por descongestión por el Juzgado 5º Penal del Circuito Especializado de la ciudad de Bogotá que los declaró responsables como coautores de los delitos de homicidio agravado, tentativa de homicidio agravado, hurto agravado, tráfico, fabricación y porte de armas de fuego de defensa personal y secuestro simple.
HECHOS
Fueron consignados en el fallo así:
“Dan cuenta las diligencias que el vehículo de placas SVB 067, clase tractocamión, conducido por Carlos Fernando Zuluaga Velasco, inició viaje en horas de la noche del 25 de julio de 2005 del municipio de Acacías con una carga de arroz para la ciudad de Pasto, en compañía de su padre Narciso Zuluaga Morales y su hermano Genaro Manuel Zuluaga Velasco, al ingresar a la ciudad de Bogotá en horas de la mañana del día siguiente, este último abandonó el rodante, en tanto los otros dos tripulantes continuaron su marcha por la autopista sur, aprovisionándose de gasolina y efectuando el arreglo de una llanta.
Al pasar por el sector conocido como la ´Y de Mesitas´, entre las 9.30 y las 10 de la mañana, donde funciona permanentemente un puesto de control de la policía de carreteras, fueron detenidos por agentes del orden, quienes les solicitaron documentos y revisaron la carga, momento en el cual arribaron varias personas vestidas de civil en un vehículo Peugeot negro, informando que la mula debía ser trasladada a las instalaciones de la DIJIN para ser inspeccionada, pues se tenía conocimiento que en su interior se transportaban estupefacientes y dinero.
Es así que los tripulantes fueron llevados a la parte del trailer mientras otras personas emprendieron la conducción del rodante, el cual se movilizó por espacio de una hora, quedando estático por dos horas, momentos en los que el padre y el hijo fueron trasbordados a una camioneta Toyota blanca de placas OJG 213, adscrita al Congreso de la República de Colombia la que tomó la vía Soacha-Mondoñedo, hasta la vereda Barrio Blanco del municipio de Bojacá, donde aquellos fueron impactados con arma de fuego, causándosele la muerte a Narciso Zuluaga Morales y heridas a Carlos Fernando Zuluaga Velasco, quien puso en conocimiento de la autoridad los hechos.
Al finalizar la tarde, la tractomula fue hallada en el sector de la calle 50 con avenida las Américas, sin la carga de arroz con algunos daños.
De otro lado el 16 de septiembre de 2005, en diligencia de allanamiento realizada al inmueble ubicado en la calle 2ª número 69 F-06 barrio La Igualdad fueron incautados los 58 bultos y medio de arroz que habían sido hurtados”.
ACTUACION PROCESAL
1. Por los hechos antes narrados el 26 de julio de 2005, la Fiscalía General de la Nación ordenó la apertura de investigación preliminar y luego de varias labores de indagación, el 5 de septiembre de 2005, dispuso la iniciación de instrucción en la que se dispuso la captura de varios individuos, entre los que se encontraban algunos de los aquí procesados, quienes fueron vinculados a través de indagatoria e impuesta en su contra medida de aseguramiento de detención preventiva, según resolución del 26 de septiembre de 2005.
2. Agotada la fase de instrucción, el 5 de septiembre de 2006, la Fiscalía General de la Nación profirió resolución de acusación contra Omar Gustavo Roncancio, Willintong Vargas Rojas, Fredy Hernando Roncancio, Carlos Andrés Rolón Gamba, Pedro Nel Mayorga Caballero, Alejandro Flórez Cárdenas y José Gustavo Rincón como coautores de los delitos de concierto para delinquir simple, homicidio agravado, tentativa de homicidio agravado, secuestro simple, hurto calificado agravado, porte ilegal de armas de defensa personal y de uso privativo de las fuerzas armadas.
También acusó a Nelson Marín Camacho y William Antonio Sánchez como autores del delito de encubrimiento por favorecimiento y a José Otoniel Forero como autor de la conducta de receptación.
3. La citada acusación fue recurrida por varios defensores, siendo confirmada en su integridad el 31 de octubre de 2006.
4. Agotada la fase del juicio, el proceso fue remitido al Juzgado 5º Penal del Circuito Especializado de la ciudad de Bogotá que por cumplimiento de unas medidas de descongestión, emitió la sentencia el 31 de julio de 2009, decisión en la que condenó a Fredy Orlando Roncancio Álvarez, (miembro de la Policía Nacional), Omar Gustavo Roncancio Mendieta (miembro de la Policía Nacional), José Gustavo Rincón (miembro de la Policía Nacional) y Juan Carlos Feo a la pena de 394 meses de prisión y multa de 100 SMLMV como coautores de los delitos de homicidio agravado, tentativa de homicidio agravado, secuestro simple, hurto agravado, fabricación, tráfico y porte ilegal de armas de fuego de defensa personal, mientras que fueron absueltos por los cargos de concierto para delinquir y fabricación, tráfico y porte de armas de fuego de uso privativo de las fuerzas militares.
Por su parte los procesados Nelson Marín Camacho, William Antonio Sánchez Rudas y José Otoniel Forero Caños, fueron absueltos de la totalidad de los cargos en su contra.
El procesado Alejandro Flórez Cárdenas, fue condenado como coautor del punible de hurto agravado, a la pena de 42 meses de prisión y a la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo término de la sanción principal.
5. La sentencia de primera instancia fue impugnada por los defensores de los acusados, la cual fue confirmada en su totalidad por el Tribunal Superior de Cundinamarca el 6 de septiembre de 2011.
6. Contra el fallo de segundo grado, los defensores de los procesados Fredy Roncancio, Omar Roncancio y José Rincón, interpusieron el recurso extraordinario de casación, cuya admisibilidad es el objeto del actual pronunciamiento.
LAS DEMANDAS
1. Defensa de Fredy Roncancio Álvarez y Omar Roncancio Mendieta
1.1 Primer cargo: Nulidad
Señala que la actuación irregular violatoria de las garantías fundamentales de sus procurados, es la sentencia de segunda instancia, toda vez que omitió dar respuesta a la controversia probatoria que planteó la defensa en el recurso de apelación, lo cual devino en una indebida motivación del fallo, pues no se expusieron las razones por las cuales el juzgador desechó lo alegado por los recurrentes.
El censor se ocupa de citar varios apartes de la decisión, llamando la atención sobre el señalamiento que indica que si bien es cierto no existe prueba directa contra los procesados, sí concurre la prueba indiciaria sobre su responsabilidad.
También pone en evidencia la equivocación del ad quem al referir que el ataque sobre la credibidlidad de los testimonios, recayó sobre las declaraciones de John Francisco López Colmenares y Carlos Andrés Rolón Gamba, cuando lo cierto es que dicho ataque se refirió a los testimonios de Nelson Marín Camacho y William Antonio Sánchez Rudas.
Al referirse a la versión de la víctima, indica que se incurrió en omisión sobre la controversia probatoria propuesta por la defensa respecto de esta declaración, específicamente en lo atinente al lugar en el que la tractomula fue interceptada, pues por su parte el ofendido Carlos Fernando Zuluaga Velasco, relacionó que fue en la “Y de Mesitas”, mientras que Rolón Gamba dijo que había sido en un sitio cercano a ese sitio, aspecto frente al cual no se pronunció el fallador.
Lo anterior resulta trascendente para el casacionista, en la medida en que el hecho de que el camión fue detenido en la “Y de Mesitas”, fue los que permitió construir los indicios de oportunidad y participación contra sus representados.
Agrega que el Tribunal tampoco dio respuesta acerca de la importancia que merece la circunstancia sobre que en los acontecimientos participó una patrulla de la policía, tal como lo narraron Carlos Fernando Zuluaga, Janeth Rivera Peña y William Antonio Sánchez Rudas, de lo cual se deriva que también intervino otro agente de la policía que no fue condenado y descarta la participación de los procesados Roncancio.
Citando nuevamente el testimonio de Carlos Fernando Zuluaga, sostiene que éste al describir al policial que le ordenó que se detuviera, hizo alusión a un hombre de piel blanca, mientras que Omar Roncacio es un hombre de piel morena con un lunar en el pómulo derecho, e indica: “Por consiguiente el testimonio de Zuluaga Velasco es otra contraprueba o contraindicio que obra contra el indicio de participación atribuido a Omar Roncancio”.
Luego alude al cercenamiento en que incurrieron los juzgadores respecto del testimonio de López Colmenares, a partir del cual se señaló a Fredy Roncancio como la persona encargada de vigilar el tracto camión, pues no se tuvo en cuenta que el ofendido ubicó el vehículo renoleta 12 estacionada al pie del retén de la policía y no en la autopista sur, vigilando el paso de la tractomula, como así se consignó en la sentencia, al igual que se encontraba en una estación de servicio SHELL, cuando lo cierto es que se hallaba en la bomba Mobil de Chuzacá.
Critica las reponencias testimonios de Nelson Marín Camacho y William Antonio Sánchez, a quienes tilda de haber faltado a la verdad y de haber preparado sus declaraciones, dado su interés en los resultados del proceso, además que todo demuestra que tenían conocimiento de los hechos delictivos desde el momento mismo de su ocurrencia y no un mes después como lo narraron.
Ataca la conclusión del Tribunal sobre la credibilidad de los testimonios de estos dos procesados, en la medida en que no tuvo en cuenta que por ejemplo William Sánchez, se retractó de varias de las acusaciones que lanzó contra Omar Roncancio.
Concluye una omisión del fallador de segunda instancia que consistió en “no dar respuesta al derecho de contradicción de controversia probatoria planteada en apelación de conformidad planteada en apelación que conformaban cuestiones sustanciales objeto del debate … y que al examinar el fallo y comparar, no aparecía respuesta correspondiente a cada uno de esos planteamientos” .
La petición del censor es que se declare la nulidad de lo actuado desde inclusive la sentencia de segunda instancia y en su lugar se dicte fallo absolutorio de reemplazo, en orden a que se disponga su inmediata libertad.
1.2 Violación Indirecta de la Ley sustancial por error de hecho por falso juicio de identidad por cercenamiento.
El enunciado error lo remonta al testimonio de la víctima Carlos Fernando Zuluaga Velasco, cuando no se tuvo en cuenta la descripción que éste hizo sobre el agente de la policía que le ordenó detener el tracto camión de quien refirió, se trataba de un hombre alto, fornido, blanco, corte militar, descripción que sirvió de base para incriminar a Omar Roncancio, pero que no coincide con sus verdaderos rasgos físicos.
También se refiere a lo depuesto por otros procesados sobre las armas utilizadas en la comisión del delito, respecto de lo cual se encontraron contradicciones frente a lo consignado en los libros llevados para el control en la entrega de armamento a los miembros de la Policía Nacional, pues si se siguieran dichos registros, la conclusión sería que al mismo tiempo en el que Sánchez Rudas estaba recibiendo el armamento, se encontraba movilizándose en un patrulla para recoger a su superior, siendo esta última circunstancia la acertada, según así lo demuestra el testimonio de Janeth Rivera, resultando alejado de la realidad que quienes se transportaban en el vehículo oficial eran Omar Gustavo Roncancio y Fredy Roncancio.
Añade que debe tenerse en cuenta que para el día de los hechos Omar Roncancio no era el único policía que se encontraba uniformado, sino todas las unidades asignadas a esa ruta, incluso un funcionario que no pertenecía a la misma, al igual que un civil utilizando el uniforme distintivo, estos dos últimos quienes sí tuvieron activa participación en el ilícito.
Solicita que se case la sentencia para que se dicte fallo absolutorio.
1.3 Violación indirecta de la ley sustancial por error de hecho por falso juicio de existencia por omisión.
Este yerro lo hace consistir en la indebida valoración del testimonio de Orlando Rojas Morales, pues estima que la versión por él suministrada no fue tenida en cuenta por el ad quem, quien en su condición de propietario de la tractomula, denunció el hurto del vehículo.
Con base en la apreciación del recurrente, este medio de prueba demuestra que el rodante no fue detenido en la “Y de Mesitas”, sino en un sitio cercano y anterior a este punto, lo que a su juicio “constituye una contraprueba que actúa contra todos los indicios que se atribuyen contra sus representados”, dado que el retén de la policía en el que se hallaba Omar Roncancio, se encontraba exactamente en la “Y de Mesitas”, de donde no pudo haber participado en los hechos criminales.
Sostiene que el lugar de interceptación de la tractomula fue conocido por el testigo a través de lo que su empleado, Carlos Fernando Zuluaga, le manifestó por teléfono, sin que hubiere motivo para que aquél le mintiera a su patrono.
Seguidamente entra a citar lo dicho sobre el particular por Carlos Andrés Rolón Gamba, Jhon Francisco Colmenares, Nelson Marín Camacho, José Gustavo Rincón, versiones a partir de las que concluye que el lugar de interceptación del rodante no fue el sitio exacto donde funcionaba el retén policivo, sino un lugar contiguo, a 100 o 200 metros de donde efectivamente se encontraban los primos Roncancio y José Gustavo Rincón.
1.4 Violación indirecta de la ley sustancial por error de hecho por falso juicio de existencia por omisión.
De acuerdo con el recurrente, el error tuvo su origen en la omisión del Tribunal de apreciar la declaración de Janeth Rivera Peña, compañera permanente de Carlos Fernando Zuluaga Velasco, la cual alude a la utilización de una camioneta de la policía de color verde y amarrillo en el instante mismo en el que la tractomula fue detenida, circunstancia que no fue tenida en cuenta en la sentencia siendo de relevante importancia, ya que “obviamente era conducida por un policía que para esa hora de los hechos era el único que tenía acceso a ese vehículo, es decir Sánchez Rudas William Antonio (patrullero)”, resultando claro que tal vehículo no era conducido por ninguno de los agentes Roncancio.
Añade que el hecho de que estos dos individuos estuvieran de turno en el peaje de la “Y de Mesitas”, no es suficiente para estructurar el indicio de presencia en el lugar del hecho, ni tampoco el de oportunidad, de donde el juzgador construyó el indicio de responsabilidad.
Derivado de ese presunto vicio, peticiona la casación del fallo de segunda instancia y por contera, la absolución para sus procurados.
1.5 Violación indirecta de la ley sustancial por error de hecho en la modalidad de falso juicio de identidad por cercenamiento.
Precisa que el testimonio de Jhon Alfredo López Colmenares no fue apreciado en su totalidad, en la medida en que cuando el declarante mencionó que había un vehículo estacionado en la carretera al pie del retén de la policía, se refería a la renoleta 12, cuando fue interrogado acerca de si otros rodantes estaban haciendo vigilancia a la tracto mula en la autopista sur.
Citando acápites de la sentencia, en donde se atribuye a Fredy Roncancio haber hecho seguimiento al vehículo de carga, se partió como hecho probado que la renoleta 12 era en la que habitualmente se movilizaba esta persona, lo cual no discute la defensa, y a partir del que se concluyó que había desplegado labores de vigilancia sobre el rodante tipo tracto mula, pero no se tuvo en cuenta que el automóvil renoleta 12, se encontraba en un lugar distinto a la autopista sur, por lo que el hecho indicado resulta falso, pues lo cierto es que ese rodante fue observado en inmediaciones de la “Y de Mesitas”, por manera que no podía estar haciendo el seguimiento por la autopista sur.
Con base en esta censura, depreca que se case el fallo y se absuelva a Fredy y Omar Roncancio.
1.6 Violación indirecta de la Ley sustancial por falso juicio de existencia por omisión
Afirma que el libro de minuta de guardia o de vigilancia de la Estación de Policía de Carreteras de Fontibón, consigna que el 2 de agosto de 2005, los policiales Marín Camacho y Omar Roncancio, fueron trasladados y el 13 de septiembre del mismo año salieron de vacaciones, lo que demuestra que del 2 de agosto al 13 de septiembre de 2005, Nelson Marín no le recibió turno a Omar Roncancio o viceversa, motivo por el cual el señalamiento del primero en tal sentido, es contrario a la realidad. En este orden de ideas no puede darse credibilidad al dicho de este declarante cuando narró que observó a Omar Roncancio llorando y cogiéndose la cabeza diciendo que su peor error había sido el de parar una mula, episodio que supuestamente ocurrió cuando Nelson Marín le recibió turno a su compañero Roncancio, para luego retractarse de lo dicho, en la audiencia de juicio oral.
Considera que de haberse apreciado la totalidad de este testimonio y realizado un análisis conjunto de la prueba, la conclusión habría sido la inocencia de ambos acusados.
1.7 Violación indirecta de la ley sustancial por error de hecho por falso juicio de identidad por adición.
Este vicio lo remonta al libro de minuta de guardia de la ruta Soacha Silvania, diligenciado por la Policía de Carreteras de Cundinamarca, cuyo contenido fue adicionado por el juzgador, al afirmar que Fredy Roncancio entregó turno a su primo Omar Roncancio a las 6.30 de la mañana del día 26 de julio de 2005, dada su condición de primos a la cual le da total relevancia.
Expone el libelista que tal afirmación es desvirtuada por el mismo documento en el que claramente se señala que Fredy Roncancio le hizo entrega de su turno a Carlos Lozano el 26 de julio de 2005 a las 7.00 horas y no como lo precisa el Tribunal para luego, con base en ello, responsabilizar a los primos Roncancio como coautores de los delitos por los que fueron condenados.
1.8 Violación Indirecta de la Ley sustancial por error de hecho por falso juicio de existencia por omisión
Sostiene que el sentenciador de segunda instancia, no valoró el contenido del documento que contiene los experticios técnicos a equipos celulares, los cuales acreditan que los aquí procesados no sostuvieron ningún tipo de comunicación con William Antonio Sánchez o Nelson Marín, ni el día de los hechos ni en fechas anteriores, con lo que desvirtúa lo narrado por estos dos individuos sobre que los agentes Roncancio hablaron con ellos por teléfono móvil, realizando y recibiendo llamadas.
Respecto de todos los cargos de violación indirecta, alega una interpretación errónea de los artículos 9º y 12 del Código Penal y aplicación indebida del segundo inciso de los artículos 27 y 29, en concordancia con los artículos 103, 104 numerales 2º y 7º, 168, 239, 241 numeral 7º y 365 del Código Penal. Igualmente invoca la exclusión evidente de los artículos 8º, 234, 238 y 287 del Código de Procedimiento Penal.
Demanda promovida a nombre de José Gustavo Rincón
Plantea un único cargo contra la sentencia de Tribunal de Cundinamarca, el cual denomina violación indirecta de la ley sustancial por errores de hecho por falsos juicios de identidad, existencia y raciocinio.
Exalta que el fallo se fundó en prueba indirecta, a partir de indicios como el de presencia y oportunidad, manifestaciones posteriores al delito y mala justificación, respecto de los cuales el hecho indicador no estaba probado, lo que a su turno “conllevó a que la cuestión fáctica se distorsionara por el juzgador, como que tergiversó la expresión objetiva de la prueba que contiene el hecho indicante (falso juicio de identidad), así como percibió unos diferentes al suponer el medio probatorio (falso juicio de existencia)”.
Agrega que también se advierten yerros en las inferencias realizadas, pues tanto las deducciones como las conclusiones resultan algunas veces absurdas y en otras ocasiones ilógicas, de donde deviene el falso raciocinio.
Luego se dedica in extenso a citar referencias doctrinales y jurisprudenciales acerca de la prueba indiciaria, capítulo que llama “En Abstracto”, para después dedicarse a atacar los indicios de presencia y oportunidad, sobre la base de que como quiera que las víctimas fueron detenidas en el sitio llamado la “Y de Mesitas” y que para ese día José Gustavo Rincón era el comandante del trayecto Soacha-Silvania que comprendía ese puesto de control, se edifican los mencionados indicios.
Indica el recurrente que es equivocada la afirmación del ad quem sobre que la interceptación del vehículo hurtado ocurrió en la “Y de Mesitas” , puesto que el ofendido Carlos Zuluaga, aludió a un retén de la policía de carreteras y en el oficio 410 de julio de 2005, se habla de un lugar que conduce a Soacha a la Y de Mesitas. De igual manera Carlos Andrés Rolón Gamba, condenado por los hechos, dijo que èl y el patrullero Campiño, se encontraban cerca a la “Y de Mesitas”.
Sostiene que la descripción que hizo Carlos Zuluaga sobre los policiales que lo interceptaron no coinciden con los rasgos de su cliente, pues el testigo señaló que se trataba de hombres muy jóvenes, mientras que Jose Gustavo Rincón para la época de los hechos contaba con 39 años de edad y para ese momento se encontraba en el peaje Chusacá, dando instrucciones a sus subalternos y no en el retén policial como lo señaló Sánchez Rudas.
La inocencia del procesado, además de lo anterior, se acredita con los señalamientos de los acusados que aceptaron los cargos sobre que no conocían a José Gustavo Rincón.
Como soporte de estas conclusiones el recurrente se ocupa de hacer un análisis de los testimonios de Sánchez Rudas, Fredy Roncancio, Nelson Marín Camacho, Pedro Nel Caballero Mayorga y Willintong Vargas Rojas, los cuales permiten concluir que José Gustavo Rincón no se encontraba presente en el momento en el que la tracto mula fue interceptada para luego ser hurtada y que tampoco se reunió con ninguno de los responsables a planear el ilícitos, varios de los cuales, informaron que vinieron a conocer al acusado por razón de este proceso penal. En tal medida, se muestra en descuerdo con la credibilidad que le mereció al sentenciador el testimonio de Marín Camacho y Sánchez Rudas, con los cuales dio por probada la presencia del acusado en el momento de comisión de los hechos, pero descartando la veracidad de las manifestaciones de José Gustavo Rincón en indagatoria.
Seguidamente entra a estudiar el punto de la coautoría impropia, refiriéndose a la casación 29221 del 2 de septiembre de 2009, en orden a indicar que ninguno de los medios de convicción, directos o indirectos, son demostrativos de la celebración de un acuerdo del procesado junto con los que resultaron responsables del hecho criminal; lo que se conoce es que la empresa criminal fue dirigida por el fallecido Luis Evelio Campiño.
Concluye que no se identificaron los hechos indicadores; éstos no se encuentran plenamente demostrados; se confundieron con las inferencias, se derivaron varias deducciones a partir de un sólo hecho indicador; de un testimonio se extractaron elementos de convicción a título de declaración y al mismo tiempo prueba indiciaria.
La petición del censor es que se revoque parcialmente la sentencia proferida por el Juzgado 5º Penal del Circuito Especializado de Bogotá, para que en su lugar se absuelva a José Gustavo Rincón de todos los delitos por los que fue condenado.
CONSIDERACIONES DE LA CORTE
1. Calificación de la demanda promovida por la defensa de Omar Roncancio Mendieta y Fredy Roncancio Álvarez
Teniendo en cuenta que el censor en síntesis plantea dos cargos contra la sentencia de segunda instancia, uno principal por nulidad y otro subsidiario por violación indirecta de la ley sustancial por errores de hecho, éste último dividido en ocho reparos, la Corte en primer término verificará los presupuestos de lógica y debida fundamentación respecto del cargo de nulidad, para luego ocuparse en un sólo capítulo de los vicios de hecho, en su orden falso juicio de identidad por cercenamiento, falso juicio de existencia por omisión y falso juicio de identidad por adición.
1.1 Primer Cargo: Nulidad
Tal como se observa del capítulo de resumen de la demanda, este reproche tiene que ver con una posible indebida motivación de la sentencia condenatoria, por haber omitido dar respuesta a varias de las cuestiones planteadas en el recurso de apelación.
Sin embargo, en clara trasgresión a los mínimos lógicos y de coherencia, el recurrente falta a los presupuestos para la exposición y demostración de un cargo como el de falta de motivación, pues en últimas lo que propone es una crítica a la valoración que sobre la prueba testimonial principalmente, desarrolló el ad quem, en clara oposición a las apreciaciones de la defensa.
Para mayor claridad se señalará a continuación la manera como la jurisprudencia de esta Corte ha sentado los requisitos para promover un reparo de nulidad por falta de motivación del fallo como motivo de violación del derecho al debido proceso.
Esta Corporación ha denotado insistentemente1, cómo deben sustentarse los ataques por la violación al debido proceso o al derecho de defensa:
“Viene afirmando la Sala desde tiempo atrás que el desconocimiento al debido proceso2, debe apoyarse en cuatro columnas primordiales: (a) la identificación concreta del acto irregular; (b) la concreción de la forma como éste afectó la integridad de la actuación o conculcó las garantías procesales; (c) la explicación trascendente de por qué es irreparable el daño, es decir, demostrando su lesividad y, (d) el señalamiento del momento a partir del cual debe reponerse la actuación.
Deberá conjugar el actor, los principios que orientan la declaratoria de las nulidades y su convalidación, como los de concreción, trascendencia, protección, taxatividad, residualidad, seguridad, entre otros, previstos en el artículo 310 de la Ley 600 de 2000, para de la mano de ellos, constatar el grado de afectación, potencialidad y consecuencia inmediata.
(…)
Especificándose, en la violación al derecho de defensa, si es técnica o material, su cobertura o radio de protección, las disposiciones infringidas, el estado en el que debe permanecer la actuación y demostrar que los principios que rigen las nulidades se hubieren superado, a fin de determinar la concreta actuación al haberse lesionado tal garantía y su especifica incidencia en el juicio. Nada de ello realizó el libelista, dejando su inconformidad sumida en un ataque de instancia, desde luego, insustancial, efímero y precario”.
Por su parte, la falta de motivación de la sentencia como lo ha reiterado la Sala3 se presenta:
“a. Cuando carece totalmente de motivación, por omitirse las razones de orden fáctico y jurídico que sustenten la decisión.
b. Cuando la motivación es incompleta, esto es, el análisis que contiene es deficiente, hasta el punto de que no permite su determinación.
c. Cuando la argumentación que contiene es dilógica o ambivalente; es decir, se sustenta en argumentaciones contradictorias o excluyentes, las cuales impiden conocer su verdadero sentido y,
d. Cuando la motivación es aparente y sofística, de modo que socava la estructura fáctica y jurídica del fallo (este evento debe ser objeto de ataque a través de la causal primera, cuerpo segundo, según la sistemática reglada en la Ley 600 de 2000)”.
Adicional a las hipótesis arriba planteadas, también sobreviene la falta de motivación cuando no se responden los argumentos expuestos en la apelación4, por quebrantarse el derecho de contradicción que en la mayoría de los casos debe ser resuelta por vía de la nulidad.
Es esta última situación la que alega el casacionista, la cual no lo releva de acreditar los presupuestos de cualquier cargo de nulidad, de conformidad con los requerimientos citados en párrafos precedentes. Y aunque señala que el Tribunal omitió pronunciarse de aspectos tales como el lugar exacto en el que se produjo la interceptación del vehículo de carga, los rasgos físicos del procesado Omar Roncancio, los cuales no coinciden con la descripción suministrada por la víctima y la participación de una patrulla policial en los hechos, de la lectura de la sentencia, se advierte con claridad que el fallador de segundo grado sí hizo alusión a dichas circunstancias, concluyendo lo contrario a lo dicho por la defensa.
Se tiene por ejemplo que respecto del episodio del lugar de detención de la tracto mula, en respuesta a lo afirmado por el recurrente, señaló el Tribunal:
“ En primer lugar a diferencia de lo afirmado por el apelante, sí se probó que las víctimas fueron detenidas en el sitio conocido como la Y de Mesitas, pues Carlos Zuluaga claramente hizo referencia a que fueron detenidos en dicho sitio…”
En ese aparte de la sentencia, inicia el fallador el análisis de la prueba, cuya valoración lo llevó a concluir que efectivamente el vehículo que fue objeto de hurto, fue detenido en la Y de Mesitas por funcionarios adscritos a la policía de carreteras.
Del mismo modo se pronunció acerca del alegato de la defensa sobre la diferencia en la descripción de la víctima sobre uno de los policiales que ese 26 de julio de 2005, detuvo su paso y los verdaderos rasgos de Omar Roncancio. Esto precisó el Tribunal:
“Aúnese que Omar Roncancio fue reconocido por Carlos Zuluaga como el sujeto que portaba la uzi y uno de los que paró el vehículo hurtado”.
Emerge claro que dos de los aspectos que el demandante acusa de no haber obtenido respuesta por el sentenciador, fueron debidamente considerados y sometidos a la confrontación probatoria pertinente, cosa distinta es que surja desacuerdo con las conclusiones del ad quem, pues en tal caso el reproche debe plantearse por senda distinta a la nulidad, acreditando que el fallador se equivocó al apreciar la prueba, ajustando dicho yerro a cualquiera de las causales de violación indirecta de la ley sustancial.
Y por último frente a este cargo de nulidad por falta de motivación, cuando aduce que el juzgador no se pronunció sobre la participación de una patrulla de la policía, falla el casacionista en lo relativo a la trascendencia de la presunta irregularidad, pues se limita a afirmar bajo sus propias conjeturas que la presencia de ese vehículo descarta la participación de sus clientes en el hecho delictivo, sin explicar los motivos de tal aseveración, volviendo a ser evidente su mero desacuerdo con el análisis probatorio del Tribunal, tratando de imponer su propia valoración, la cual considera correcta.
Resulta entonces evidente que el reparo de nulidad por falta de motivación no está llamado a admitirse. Aúnese a lo anterior que dentro de esta censura, alude a su descontento con la credibilidad de la que se dotó a los testimonios de Nelson Marín y William Sánchez Rudas, afirmando al mismo tiempo que esas declaraciones fueron cercenadas, así como que los deponentes faltaron a la verdad, cuestión esta que nada tiene que ver con una vulneración al derecho al debido proceso, sino con la fuerza demostrativa del medio de convicción, que tampoco es motivo de casación, pues a la sede extraordinaria, no se proponen simples discrepancias con el mérito de las pruebas, sino asuntos objetivos que se relacionen con errores en su apreciación, los cuales deben ser debidamente demostrados por quien los invoque.
1.2. Cargo Subsidiario: Violación indirecta de la ley sustancial por errores de hecho
1.2.1 Falsos juicios de identidad por cercenamiento respecto de los testimonios de Carlos Fernando Zuluaga y Jhon Alfredo López Colmenares.
El error de hecho por falso juicio de identidad, “se presenta cuando el juzgador al apreciar una determinada prueba, falsea su contenido material, bien porque le hace agregados que no le corresponden a su texto (tergiversación por adición), porque omite tener en cuenta apartes importantes del mismo (tergiversación por cercenamiento), o porque trasmuta su literalidad (tergiversación por trasmutación). Esto significa que lo primero que debe hacerse cuando se plantea esta clase de error es precisar qué dice la prueba que se afirma tergiversada, y cuál fue el contenido que el juzgador le atribuyó, en orden a evidenciar que entre una y otra existen discrepancias, y que por razón de éstas se le puso a decir lo que no dice”5
Son varias las falencias en la proposición de ambas censuras, las cuales derivarán en su inadmisión, siendo determinante el hecho de que el recurrente se dedica a hacer una crítica al poder suasorio de las versiones, pero sin indicar cuál fue el aparte de la declaración que fue cercenada, mucho menos su importancia para resquebrajar la decisión de condena, esto es, que de haberse considerado la porción del testimonio que fue omitida, la conclusión habría sido la inocencia de los procesados.
En efecto, en la demanda se indica que no se tuvo en cuenta que el ofendido Carlos Zuluaga describió al policial que le hizo el pare como un hombre de tez blanca, mientras que los rasgos morfológicos de Omar Roncancio lo señalan como una persona de color de piel morena. Empero, el censor no prueba de qué forma la mentada omisión tenía la virtualidad de descartar el reconocimiento que la víctima hizo del acusado cuando lo reconoció como el policial que el día de los hechos le ordenó que se detuviera, manifestación que dio por creíble al sumarle la circunstancia que para ese momento, el procesado estaba asignado al puesto de control de la Y de Mesitas.
Dentro de este mismo reparo y faltando al principio de coherencia, a pesar que anuncia un presunto vicio de error de hecho por falso juicio de identidad por cercenamiento frente al testimonio de Carlos Zuluaga, alude a contradicciones entre lo consignado en los libros de control de armamento y lo depuesto por otro testigo, de quien pone en duda su credibilidad, lo cual es propio de un alegato de instancia, más no un ataque a través del recurso extraordinario, pues vuelve y reitera su descontento con la fuerza demostrativa de la prueba testimonial, pero sin aludir a ningún vicio recurrible en casación.
Lo mismo ha de decirse sobre el presunto cercenamiento de la declaración de Jhon Alfredo López Colmenares, dado que antes de configurarse una incompleta apreciación del contenido total de este testimonio, lo que se advierte es la conclusión del propio censor acerca de que como éste manifestó haber visto el vehículo Renault 12 en el que se movilizaba Fredy Roncancio, en inmediaciones del reten policial en la Y de Mesitas, esto impedía que se encontrara haciendo seguimiento a la mula a lo largo de la autopista sur como sí lo indicaron otros deponentes.
Nuevamente es palpable la intención del demandante de imponer su propio análisis probatorio sobre el esgrimido por la segunda instancia, con miras a criticar los medios de convicción que para el ad quem contaban con el poder suasorio suficiente para dar por cierta la responsabilidad penal de sus representados, pero sin desarrollar el cargo de la manera indicada al inicio de este capítulo, sino exponiendo meros desacuerdos con la valoración probatoria contenida en la sentencia.
1.2.2 Falsos juicios de existencia por omisión frente a los testimonios de Orlando Rojas, Janeth Rivera Peña, el libro de minuta de guardia de vigilancia de la Estación de Policía de Carreteras de Fontibón y los experticios técnicos practicados sobre los celulares de los procesados.
El denominado error de hecho por falso juicio de existencia, no puede adoptar sino dos características: suposición u omisión y es de naturaleza puramente objetiva, pues ocurre en el plano lógico de la aprehensión material de la prueba durante el proceso de construcción de la sentencia, escenario en el cual el juez olvidando las reglas, omite considerar una que está dentro del plenario o incluye en sus consideraciones una que no fue nunca recaudada, esto es, hace uso del conocimiento privado6.
Para el caso que ocupa la atención de la Sala, propone el censor antes que la falta de valoración de una prueba que él considera trascendente, cuestiona la decisión de los sentenciadores de no otorgarle mérito, cuando indicó el ad quem que existían otros medios de convicción que a juicio del fallador, tenían mayor fuerza probatoria.
Aquí se refiere la Sala al suceso relacionado con el lugar exacto en el que el vehículo de transporte fue detenido por la Policía Nacional y que dio lugar al inicio de la ejecución del delito, en tanto estima el libelista que el testimonio de Orlando Rojas, propietario del rodante, acreditaba que ese lugar no fue la Y de Mesitas, frente al de Carlos Zuluaga, víctima directa de los hechos, con base en el cual el ad quem derivó que tal acontecimiento tuvo lugar en el puesto de control instalado por la Policía de Carreteras.
Vuelve el censor a incurrir en uno de los yerros a los que ha hecho referencia la Corte, cual es el de omitir demostrar que el testimonio de Orlando Rojas, de haber sido valorado, habría llevado a la conclusión de que el lugar del hecho es distinto al referido por el fallador, pues ningún argumento esgrime para indicar la forma en la que un testigo indirecto de los hechos (su conocimiento sobre los mismos lo adquirió por lo que le manifestó su empleado Carlos Zuluaga), tenía mayor fuerza que el de la víctima y la de otros procesados que aceptaron los cargos, testificando que en el delito habían participado agentes de la policía de carreteras instalados en ese punto, y aún siendo así, de todas formas se trataría de razones dirigidas a atacar el poder suasorio de las pruebas de cargo, ejercicio que es ajeno a la casación, dado que un debate en tal sentido, debe agotarse en las instancias.
Lo mismo se reputa del testimonio de Janeth Rivera, compañera permanente de Carlos Fernando Zuluaga, también testigo indirecto de los acontecimientos, y respecto de quien el censor considera importante la referencia que ésta hizo de la presencia de una patrulla policial, en la medida en que a partir de esta circunstancia la defensa deriva la ausencia de responsabilidad de los acusados, dada la presencia de otros policiales en dicha patrulla.
Como se ve son la personales apreciaciones del demandante, las que éste pretende sacar avante, pues frente a los demás medios de convicción que indican la participación de sus defendidos, éste estima que existen otras probanzas que merecen mayor credibilidad, aspecto que vuelve a reiterar la Sala, no tiene nada que ver con los errores en la apreciación probatoria atacables en casación que aunque son enunciados por el recurrente en la presentación del cargo, en su desarrollo incurre en la equivocación de plantear desde su perspectiva y propias deducciones, la manera correcta como debieron apreciarse los medios de conocimiento.
Otro de los errores de hecho por falso juicio de existencia por omisión, se relaciona con que el Tribunal no tuvo en cuenta que en el libro de minuta de la Estación de Policía de Fontibón, en ninguno de sus apartes aparece que Nelson Marín le haya recibido turno a Omar Roncancio, por lo que no pudo percibir que en el algún momento lo haya visto llorando arrepentido de haber detenido un tracto camión.
Al igual que en los demás reparos, el demandante falta a su deber de acreditar de qué manera el citado yerro contaba con la vocación de reafirmar la presunción de inocencia a favor del procesado, por encima de otros medios de convicción que permitieron al ad quem establecer la presencia de los procesados en el momento y lugar de comisión del delito y su participación en el mismo, es decir, no se ocupa el casacionista de hacer ver a la Corte, que de desacreditar el suceso en el que Omar Roncancio fue visto por Nelson Marín llorando y reprochándose haber ordenado a una tracto mula que se detuviera, ello descartaría de tajo lo mostrado por los demás elementos de prueba y de ninguna manera podría deducirse su compromiso penal. A lo sumo lograría poner en entredicho la credibilidad de este testimonio, lo cual debió ser propuesto y debatido en las instancias.
Ahora bien, la misma censura la hace recaer sobre la experticia técnica en la que se analizó la información de los teléfonos móviles de Omar y Fredy Roncancio, en los que ninguna llamada se reporta realizada a los celulares de William Antonio Sánchez o Nelson Marín o a cualquiera otro de los acusados, según éstos así lo manifestaron.
Como resulta reiterativo en el libelo, este es otro argumento para atacar el poder suasorio de estas dos declaraciones que junto con la del ofendido Carlos Zuluaga, el censor se ha dedicado a criticar, comparando su contenido con el de otros medios de prueba, identificando inconsistencias acerca de aspectos secundarios de los testimonios, pero sin demostrar los errores de hecho que enuncia en cada uno de los siete reparos que por violación indirecta de la ley sustancial ha propuesto, pues aunque los refiere como causales de casación, del desarrollo de cada uno de ellos lo que claramente se observa es su intención de que sean sus propias conclusiones las acogidas, frente a las consideraciones del Tribunal, pretendiendo restar fuerza demostrativa a los elementos de juicio con base en los cuales el ad quem concluyó el compromiso de los policiales Roncancio, pero sin lograr acreditar que las omisiones que refiere, de no haberse cometido, habrían dado lugar a un fallo absolutorio,
1.2.3 Falso juicio de identidad por adición frente al libro de minuta de guardia de la ruta Silvania – Soacha.
Frente a este último reparo, reitera la Sala que el demandante se queda corto al momento de demostrar la obligada trascendencia del error, en orden a probar que de resultar ajustado al contenido de la prueba referida en el enunciado de la censura, la conclusión sería que Fredy Roncancio después de que cumplió su turno en el puesto de control a las 6.30 de la mañana del 26 de julio de 2005, no estuvo presente con posterioridad a esta hora que fue cuando ocurrió el delito.
Empero, al acudir a la sentencia, es evidente que la presencia del procesado en el lugar del hecho, fue deducida con base en los testimonios de otros procesados que manifestaron haberlo visto en su vehículo, de donde a quien él le haya entregado el turno esa mañana, si fue a su primo o a la persona que el censor refiere en su demanda, es inidónea para desquiciar el fallo de condena.
Así las cosas, como lo ha advertido la Corte la demanda carece de los presupuestos mínimos para su admisibilidad, toda vez que lo que peticiona el censor es un nuevo estudio de las pruebas a partir de la fuerza demostrativa de cada una de ellas, teniendo como punto de partida la crítica que le merece la forma en la que el Tribunal valoró los medios de convicción, sobre aspectos secundarios que aún de ser acogidos según la apreciación del recurrente, tampoco serían suficientes para quebrar la sentencia, pues ninguno de los varios vicios enunciados en la demanda se centró en las probanzas de cargo, sino que el escrito se limitó a atacar su credibilidad a modo de un alegato de instancia.
De conformidad con lo anterior, el libelo promovido a favor de Fredy Orlando Roncancio y Omar Roncancio, será inadmitida.
2. Calificación de la demanda promovida por la defensa de José Gustavo Rincón
Aunque el casacionista alude como único cargo la violación indirecta de la ley sustancial por errores de hecho derivados de falsos raiciocinios, falsos juicios de identidad y falsos juicios de existencia, su discurso es claramente una consideración personal sobre la valoración probatoria que hizo el sentenciador, tanto de primera como de segunda instancia, como si se tratara de un recurso ordinario contra esta última decisión. Prueba de ello es que su solicitud es que se revoque el fallo proferido por el Juzgado 5º Penal del Circuito Especializado de Bogotá, autoridad que emitió la sentencia de primer grado, para que en su lugar se absuelva a José Gustavo Rincón.
Si bien es cierto, alude a desatinos en la construcción de la prueba indiciaria, no precisa de qué manera se faltó a las máximas de la ciencia, las reglas de lógica o de la experiencia, llegándose a concluir una deducción absurda, como sí se exige para demostración de un error de hecho por falso raciocinio.
Tampoco concretó cuál fue la prueba cercenada, tergiversada o adicionada ni de qué manera lo fue, en orden a sustentar el reparo de falso juicio de identidad, o cuál fue la prueba omitida o supuesta al mencionar un falso juicio de existencia, pues con base en su particular postura deduce que la interceptación del vehículo no se realizó en el punto conocido como la “Y de Mesitas”, sino en un lugar ubicado a escasos metros de allí.
Mucho menos acredita la trascendencia de los presuntos yerros que apenas enuncia, es decir, su capacidad para quebrar el fallo de condena, en tanto que el cambio del sentido de la decisión se fundamenta exclusivamente en que sea su apreciación de los medios de convicción, el que se prefiera frente al desarrollado en la sentencia.
De principio a fin se dedica a desvirtuar la credibilidad de los testigos con base en los cuales se sustentaron los indicios de responsabilidad contra su procurado, quien para ese día era el encargado del retén de la policía de carreteras, para lo cual despliega su propia valoración probatoria, con el objeto de concluir que José Gustavo Rincón no se encontraba allí en el instante de comisión del delito, en contraposición a las declaraciones de quienes manifestaron haberlo observado allí reunido con otros sujetos vestidos de civil y uniformados.
Y frente a la coautoría que se atribuyó a su cliente, lo que conllevó a responsabilizarlo de todos los delitos que se desarrollaron con posterioridad a la orden de detención del vehículo de carga conducido por Carlos Zuluaga, contrariando el contenido de la sentencia, afirma que no se arribó medio de prueba directo o indirecto para demostrar los presupuestos de la coautoría impropia, cuando lo cierto es que en la sentencia se concluyó la participación mancomunada de los policiales que ahora resultan condenados, por haber sido observados en inmediaciones del retén de la Y de Mesitas, reunidos con unos sujetos vestidos de civil y Luis Evelio Campiño, ultimado meses después en la penitenciaria La Picota y quien siempre fue señalado de haber comandado el hecho y ser quien disparó en contra de las víctimas.
A lo anterior sumó el fallador los señalamientos de Jhon Colmenares sobre que otro de los partícipes del hecho, Pedro Nel Caballero, le dijo que no se preocupara por los policías que ellos eran buenos, afirmación de la que el Tribunal concluyó que el plan criminal había sido orquestado con funcionarios de la institución policial instalados en el tantas veces mentado puesto de control de la Y de Mesitas.
De allí que resulte un desatino del censor, afirmar que ningún argumento probatorio esgrimió el fallador para dar por probada la coautoría, lo que por demás sea indicar, debió ser propuesto por la senda de un error de hecho por falso juicio de existencia por suposición, en caso de que el sentenciador haya inventado una prueba indicativa de ello, o falso raciocinio si el fallador concluyó la condición de coautor del procesado, carga discursiva incumplida por el recurrente.
En síntesis, sin mayor dificultad se observa que la demanda corresponde a una alegación de instancia, carente por completo de los presupuestos mínimos de lógica y coherencia que imponen a quien ataca extraordinariamente la sentencia de segunda instancia, la cual se encuentra revestida de la presunción de acierto y legalidad, además de proponer y enunciar los errores cometidos en el fallo, ajustarlos a las causales de casación y demostrar objetivamente su ocurrencia, prescindiendo de esgrimir motivo relacionados con la fuerza demostrativa de los medios de convicción, en tanto que una discusión en tal sentido está reservada para las instancias.
Lo anterior es suficiente para inadmitir el libelo de casación elevado a favor de José Gustavo Rincón.
3. De otra parte, del estudio del proceso no se vislumbra violación de derechos fundamentales o garantías de los intervinientes, para ejercer la facultad oficiosa de índole legal que al respecto le asiste a la Sala.
En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia,
RESUELVE:
1°. INADMITIR las demandas presentadas por los defensores de Fredy Orlando Roncancio, Omar Roncancio y José Gustavo Rincón.
Contra esta decisión no procede recurso alguno.
Comuníquese y devuélvase al Tribunal de origen. Cúmplase
JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ
JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO
SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ
AUGUSTO IBÁÑEZ GUZMÁN LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO
JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA JAVIER ZAPATA ORTIZ
NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA
Secretaria
1 Auto del 28 de julio de 2008, radicado 29.695.
2 En el mismo sentido, Corte Suprema de Justicia: radicación 16.363 del 30 de julio de 2002.
3 Casación del 11 de febrero de 2004, radicado 17795
4 Casaciones del 25 de marzo de 1999 radicado 11279 y del 10 de mayo de 2006, radicado 22082.
5 Casación 15.586 de octubre 16 de 2002.
6 Auto del 6 de mayo de 2004.