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Proceso nº 38002
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA DE CASACIÓN PENAL
MAGISTRADO PONENTE
AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN
APROBADO ACTA Nº. 91-
Bogotá, D.C., catorce (14) de marzo de dos mil doce (2012).
MOTIVO DE LA DECISIÓN
La Sala examina los presupuestos jurídicos, lógicos y argumentativos expuestos por el defensor de Elvin Rolando Rivera Arenas, con el fin de resolver sobre la admisión de la demanda de casación presentada contra la sentencia del Tribunal Superior de Cali que modificó parcialmente la dictada por el Juzgado Octavo Penal de Circuito de esa ciudad y lo condenó por el delito de acceso carnal abusivo con menor de 14 años.
HECHOS
Fueron consignados así en el fallo objeto de disenso, conforme a la narración que hizo el a quo:
“El 8 de agosto de 2009, en la Avenida 56 con 1ª Oeste de esta ciudad [Cali], a eso de la 1:30 horas de la tarde, cerca al CAI de los Cerros, concretamente en un puesto ambulante de venta de flores, se encontraba la menor en referencia –con 12 años de edad para esa fecha- en compañía de su señora madre, cuando en esas, se disponía a ir a una tienda y observó cuando pasó el sr. Elvin Rolando Rivera Arenas, a bordo de una motocicleta de color azul, la llamó, luego le pidió que hablaran pero no en ese sitio, aceptando la menor pero con la condición de que no se demoraran porque debía colaborarle a su progenitora en el arreglo de las flores. Así las cosas, la pequeña le expresó a su progenitora que iba a hablar con él, quien era el conocido de Gisela Velasco –su amiga- y una vez sobre el rodante, el sr. Elvin Rolando Rivera Arenas la condujo a un sitio donde había monte y en ese lugar, la comenzó a besar en la boca, a pesar de que ella se oponía, le tocó los senos, la tiró al pasto, le bajó el blue jean y a pesar de que ella le indicaba que tenía la menstruación, él hizo caso omiso, la puso en 4, la penetró con su pene por detrás, luego la voltio (sic) y le metió el pene en la boca para finalmente eyacular en ella; todo ello lo hizo sosteniendo en su mano izquierda, un arma de fuego.”
ACTUACIÓN PROCESAL
1. En audiencia del 14 de agosto de 2009 el Juez 17 Penal Municipal con funciones de control de garantías de Cali legalizó la captura de Elvin Rolando Rivera Arenas, así como la imputación que en su contra hizo la fiscalía por el delito de acceso carnal violento agravado por el numeral 4 del artículo 211 del Código Penal. Le impuso medida de aseguramiento de detención preventiva en establecimiento carcelario1.
2. La Fiscalía 13 Seccional de Cali radicó escrito de acusación el 11 de septiembre de ese año por la misma conducta punible, con los agravantes previstos en los numerales 2 y 4 del artículo 211 del Código Penal2 y la audiencia se celebró el 30 de octubre siguiente ante el Juzgado Octavo Penal del Circuito con funciones de conocimiento de esa ciudad3.
3. Agotado el juicio oral, el 4 de marzo de 2011 ese despacho judicial profirió sentencia en la que lo condenó por el punible del cual fue acusado y, en consecuencia, le impuso 16 años de prisión e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por término igual. Le negó la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria4.
La defensa interpuso recurso de apelación.
4. En fallo del 23 de septiembre de 2011, el Tribunal Superior de Cali modificó el numeral 1º de la parte resolutiva del proveído de primera instancia para condenarlo por el delito de acceso carnal abusivo con menor de 14 años, a la pena de 12 años de prisión. Confirmó en lo demás5.
5. El defensor interpuso recurso de casación y presentó la demanda correspondiente.
LA DEMANDA
El defensor de Rivera Arenas identifica los sujetos procesales, las sentencias proferidas, hace una síntesis de los hechos y de la actuación procesal y manifiesta que, atendiendo los artículos 205, 207 y 208 de la Ley 600 de 2000, cuestiona la sentencia de segunda instancia con el fin de que la Corte restablezca las garantías de justicia y verdad.
Con apoyo en la causal primera, cuerpo segundo, del artículo 207 del mismo estatuto, acusa el fallo por violación indirecta, la que dice tuvo lugar por aplicación indebida del artículo 381 de la Ley 906 de 2004. Estos son sus fundamentos:
En el recurso de apelación hizo un relato claro acerca de “las incoherencias a las pruebas arrimadas al proceso, las (sic) cuales no se les hizo la valoración de acuerdo con las reglas de la sana crítica”6. Esa falta de apreciación racional de la prueba desconoce la Constitución Política.
Los medios de conocimiento debatidos en el proceso fueron distorsionados por el médico legista y el juez los interpretó equívocamente porque confundió una lesión de 0.8 milímetros con maniobras sexuales, sin que existiera claridad sobre la conducta punible, tanto que la víctima tuvo que recurrir a una amiga para identificar al agresor.
Los testimonios no ofrecen credibilidad porque fueron contaminados y los indicios no son lo suficientemente amplios para demostrar la responsabilidad del acusado pues si eran amigos no era necesario amenazarla con un arma. Esa práctica sexual requiere consentimiento.
La falta de valoración lógica atenta contra la presunción de inocencia y constituye un falso raciocinio porque los hechos planteados por la fiscalía no fueron acreditados.
La violación directa tuvo lugar por aplicación indebida y falta de aplicación, que fueron consecuencia de falsos juicios de identidad y de existencia por omisión. Los juzgadores tergiversaron, distorsionaron, cercenaron o adicionaron contenidos objetivos de las pruebas.
A pesar de que el Tribunal hizo un recuento de algunos medios probatorios practicados en juicio (no los individualiza), tal referencia fue genérica, lo que impide afirmar que fueron evaluados íntegramente. De no haber recaído en esos errores, el fallo habría sido en sentido diverso.
El juez tiene la convicción de que todo fue una coartada de Rivera Arenas, pero no explicó cuáles pruebas tuvo en cuenta para proferir sentencia y no hay certeza sobre su responsabilidad.
Solicita a la Corte casar la sentencia impugnada y dictar fallo de reemplazo en el que absuelva de toda responsabilidad a su representado.
CONSIDERACIONES
El examen de la demanda y sus falencias
1. La Sala ha sido reiterativa en sostener que cuando el proceso penal que se pretende llevar a casación ha sido tramitado al amparo de la normativa que guía el sistema penal acusatorio, esto es, el Código de Procedimiento Penal de 2004, es imperioso que los cuestionamientos que se hagan a la sentencia de segunda instancia se circunscriban a los motivos de casación previstos en ese estatuto y que se cumpla con las exigencias allí incorporadas por el legislador.
Así las cosas, resulta equívoco que se citen en forma indiscriminada normas de uno y otro Código –el de 2000 y el de 2004-.
Justamente, por tratarse de un recurso dirigido contra la sentencia de segunda instancia que goza de la doble presunción de acierto y legalidad, es necesario que el libelo respectivo observe unos mínimos requerimientos formales y materiales que permitan a la Corte entender el error judicial advertido, la afectación que con el mismo se generó y el sentido de la violación.
En ese orden, el impugnante, siguiendo los lineamientos del artículo 181 de la Ley 906 de 2004, debe exponer en forma ordenada, coherente y lógica cuál es la falencia en la que incurrió el fallador; desarrollar y sustentar con suficiencia, respetando los principios de prioridad y no exclusión, el cargo o cargos que propone, y explique cómo pretende la efectividad del derecho material, cuáles garantías procesales deben ser desagraviadas, cómo se quebrantaron los derechos fundamentales y por qué es necesario unificar la jurisprudencia sobre un determinado tema jurídico, ya sea para su beneficio o para casos futuros similares.
Es indispensable que demuestre la afectación de derechos o garantías fundamentales a través de un discurso dialéctico y jurídico con suficiente claridad y precisión, no sólo en cuanto a la causal que se invoca y a la formulación y desarrollo del correspondiente cargo, sino a la necesidad de intervención de la Corte Suprema.
Esas exigencias surgen claramente de la norma que regula lo relativo a la admisión de la demanda (artículo 184 de la Ley 906 de 2004), según la cual para darle curso es preciso que el actor tenga interés, que señale la causal que invoca, que desarrolle y sustente los cargos, y que haga evidente la eventual violación de garantías fundamentales.
En efecto, el impugnante tiene la carga de explicar, conforme a lo previsto en el artículo 180 ibidem, si pretende la efectividad del derecho material, el respeto de las garantías de la parte a favor de la que recurre, la reparación de los agravios inferidos y/o la unificación de la jurisprudencia. Atendiendo que tal pretensión no se puede quedar tan solo en un mero enunciado sino que habrá de señalar cuáles garantías procesales deben ser desagraviadas y por qué, cuáles derechos y cómo se quebrantaron y/o cuál es la necesidad de unificar la jurisprudencia, indicando el tema jurídico específico y cómo ello sería beneficioso para el asunto objeto del proceso o para casos futuros similares.
2. En el libelo que ocupa la atención de la Corte, el defensor de manera equivocada e imprecisa, cita normas del Código de Procedimiento Penal de 2000 –Ley 600- y del Código de Procedimiento Penal de 2004 –Ley 906-.
Habida cuenta que el proceso que se pretende traer a sede de casación se tramitó conforme a los lineamientos de este último, era necesario que observara las exigencias allí consagradas y encaminara sus reproches por una de las causales de esa normativa.
Sus alusiones a uno y otro Código evidencian descuido y desconocimiento de las mínimas reglas que rigen la casación.
De otra parte, olvidó por completo explicar qué finalidad pretendía alcanzar con el recurso interpuesto.
Si pretendía desarrollar la jurisprudencia, debió exponer los motivos por los cuales la Corte debe intervenir en el asunto, ya sea para proveer un pronunciamiento con criterio de autoridad respecto de un tema jurídico especial, bien para unificar posturas conceptuales o actualizar la doctrina, o para abordar un tópico aún no desarrollado, “con el deber de indicar de qué manera la decisión solicitada tiene la utilidad simultánea de brindar solución al asunto y a la par servir de guía a la actividad judicial”7.
Si buscaba asegurar la garantía de derechos fundamentales, debió demostrar su afectación, señalar los preceptos constitucionales correspondientes, e indicar cómo fueron desconocidos por el fallo recurrido, sin olvidar en todo caso que sus razones deben guardar correspondencia con los cargos que proponga.
El defensor de Rivera Arenas tan solo se limitó a mencionar que su deseo era que la Corte restableciera las garantías de justicia y verdad, pero ningún argumento exhibió en torno a explicar cuál era su pretensión, cómo esos valores de justicia y verdad fueron trasgredidos y cómo con ello se desconocieron derechos y garantías de su representado.
Si bien esas falencias pueden ser superadas por la Corte, es necesario que los cargos que se propongan se encuentren adecuadamente fundamentados y se evidencie la necesidad de cumplir con alguna de las finalidades del recurso extraordinario. No obstante, tal como a continuación se exhibe, ninguno de tales presupuestos se verifica en esta ocasión.
3. El libelo adolece por completo de fundamentación y denota un absoluto desconocimiento de las reglas que rigen la casación, de los principios que la guían y de los contenidos de las causales por las cuales procede.
Obsérvese cómo se enuncia un cargo por violación indirecta, pero al tiempo se está aludiendo a una violación directa por una presunta aplicación indebida del artículo 381 de la Ley 906 de 2004.
Tal planteamiento se muestra contradictorio porque mientras la violación indirecta se encuadra dentro del tercer motivo de casación del artículo 181 de esa normativa: “el manifiesto desconocimiento de las reglas de producción y apreciación de la prueba sobre la cual se ha fundado la sentencia”, la aplicación indebida encaja dentro de la causal primera ibídem: “falta de aplicación, interpretación errónea, o aplicación indebida de una norma del bloque de constitucionalidad, constitucional o legal, llamada a regular el caso”.
Atendiendo la totalidad del libelo pareciera que lo deseado por el impugnante fue cuestionar el fallo por violación indirecta. Sin embargo, aún de entenderlo así, tampoco se puede admitir a trámite porque en forma totalmente desacertada incluye dentro de un mismo cargo censuras por falso juicio de identidad, falso juicio de existencia por omisión y falso raciocinio, lo que atenta contra la lógica que rige este medio extraordinario de impugnación. Si bien unos y otros errores se atacan por vía indirecta, es preciso que con claridad y precisión se formule cada uno en forma separada, indicando en cada caso las normas desconocidas, la prueba sobre las que recayó el yerro judicial, cómo tuvo lugar el mismo y cuál su trascendencia.
Intentando hacer un esfuerzo por escindir cada uno de los falsos juicios denunciados, no resulta tampoco viable comprender la censura y, obviamente, la presunta falla aducida. Obsérvese:
Afirmó que algunas pruebas fueron tergiversadas, distorsionadas, cercenadas o adicionadas, pero olvidó identificar cuáles fueron esos medios probatorios y respecto de cuál de ellos se predica tergiversación, distorsión, cercenamiento o adición. Resulta a todas luces impropio cuestionar una misma prueba por todas esas falencias a la vez, pues ello comporta la violación del principio lógico de no contradicción.
Aseguró que el Tribunal hizo una referencia genérica de algunos medios probatorios, y de allí afirmó que no fueron valorados íntegramente, pero, una vez más, dejó de individualizar cada uno de esos medios. Olvidó señalar cuáles fueron las pruebas que no fueron apreciadas.
En punto a ese reproche, la Corte debe aclarar al libelista que el falso juicio de existencia por omisión tiene lugar cuando el juez omite valorar una prueba que materialmente se halla dentro de la actuación o supone una que no obra en la misma. En este evento el censor debe demostrar plenamente que se materializó la omisión valoratoria de la prueba, y, además, que de no haberse incurrido en el desacierto, tanto las imputaciones fácticas como jurídicas del fallo habrían sido distintas, lo que se echa de menos en esta ocasión.
No se configura ese tipo de error cuando el juzgador ha valorado las pruebas pero les ha otorgado un valor distinto al querido por el impugnante.
Ahora, tampoco puede encaminarse el cargo por la vía de un falso raciocinio porque, a más de no haber indicado la prueba sobre la que recayó, tampoco mencionó cuál fue la regla de la experiencia, el principio de la ciencia o el postulado de la lógica omitido o indebidamente aplicado y que condujo al Tribunal a otorgarle un mérito persuasivo distinto al que en realidad le correspondía, y menos estableció cuáles de esas reglas se debieron aplicar, ni su trascendencia.
En criterio del censor, el fallador no expresó las pruebas que tuvo en cuenta para proferir sentencia condenatoria. No obstante, basta una simple mirada a la sentencia objeto de reproche para advertir que no le asiste razón, pues allí en forma clara y conteste el Tribunal sostuvo que la responsabilidad de Rivera Arenas se extrajo de los resultados que arrojó el dictamen médico legal, que resultó coincidente con el testimonio de la menor víctima; el dictamen médico legal sexológico; el informe socio familiar del ICBF; el informe del psicólogo forense; la entrevista de Ismar Gissella Velasco Arcos; el testimonio de la madre de la menor, María Edilia González Garzón; la condición de miembro activo de la Policía Nacional del acusado y el lugar donde con anterioridad prestó servicio; el reconocimiento fotográfico realizado por la testigo ofendida; el testimonio de la bacterióloga Luz Adriana García García; las contradicciones del testigo Edgar Jovanni Méndez Calvario que determinan que no presenció los hechos, y los espermatozoides encontrados en el blue jean de la menor víctima.
Su escrito, lejos de corresponder a una demanda de casación, se asemeja a un alegato, en el que de manera desordenada y sin técnica alguna, se esbozan toda clase de apreciaciones en torno a la forma como, en criterio del libelista, deber ser valoradas las pruebas. Etapa que ya fue agotada.
Por consiguiente, la demanda será inadmitida.
Admisión oficiosa del recurso
4. Atendiendo que la casación fue instituida como mecanismo de control constitucional y legal que propende por la efectividad del derecho material, el respeto de las garantías de los intervinientes, la reparación de los agravios inferidos a estos y la unificación de la jurisprudencia, a iniciativa de la Sala y con el específico fin de garantizar los derechos fundamentales de Elvin Rolando Rivera Arenas, se habilitará el recurso con el propósito de analizar la pena accesoria.
Si bien el ad quem modificó el numeral primero de la parte resolutiva de la sentencia impugnada y modificó la pena impuesta en orden a la coherencia argumentativa del delito por el que condenó, confirmó en su integridad el resto de la providencia. Olvidó el Tribunal que en el numeral segundo de esa decisión se condenó a Rivera Arenas a 16 años de pena accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas.
En consecuencia, como esa condena quedó intacta, la Corte habrá de readecuar la pena accesoria.
Bajo ese orden, una vez vencido el término de insistencia dispuesto en acápite siguiente, y, de vencer el mismo en silencio, las diligencias deberán regresar para proceder conforme a lo expuesto.
No se convocará a audiencia de sustentación porque, tal como lo ha sostenido la jurisprudencia, ella es improcedente cuando el censor no advierte la presunta irregularidad evidenciada por la Corte y que constituye la razón para entrar en el fondo del asunto.
En la sentencia del 25 de julio de 2007 (radicado 27.383) se dijo sobre el punto:
“Del texto legal se desprende que la audiencia de sustentación dentro del trámite del recurso casación tiene como finalidad axial que el demandante presente sus argumentos oralmente y que los no recurrentes tengan la oportunidad de controvertir los motivos de impugnación, de donde se tiene que el debate que se plantea en este momento procesal gira en torno a las razones aducidas por la parte o interviniente interesado en derrumbar las decisiones tomadas en las instancias.
Sin embargo, y atendiendo que con el recurso de casación se “pretende la efectividad del derecho material, el respeto de las garantías de los intervinientes, la reparación de los agravios inferidos a éstos y la unificación de la jurisprudencia” (artículo 180 ibídem), a pesar de la inadmisión de una demanda, la Sala oficiosamente puede disponer que se tramite el extraordinario recurso, supuesto en el que serán objeto de la decisión los temas propuestos directamente por la judicatura, esto es, que la propia Corte determina y limita los problemas jurídicos que con carácter imperativo ameritan su pronunciamiento.
En tales circunstancias no hay necesidad de un debate entre las partes e intervinientes, pues ellas no observaron, omitieron o inadvirtieron lo que para la Corporación resulta determinante y que exige su intervención en el caso concreto. Ni siquiera resulta pertinente ordenar un traslado al Ministerio Público pues este especial sujeto si tenía razones para debatir o demeritar la sentencia debió impugnarla.
De lo expuesto se sigue que la audiencia de sustentación del recurso de casación no tiene lugar cuando la Corte hace uso de sus poderes oficiosos…”.
Por lo tanto, una vez cumplido el plazo para la presentación del recurso de insistencia, el asunto pasará al despacho para la elaboración del proyecto de sentencia.
El mecanismo de la insistencia respecto de la inadmisión de la demanda
5. Al amparo del artículo 184 de la Ley 906 de 2004, cuando la Corte decida no darle curso a una demanda de casación, es procedente la insistencia, cuyas reglas, en ausencia de disposición legal, han sido definidas por la Sala en los siguientes términos8:
“(ii) La insistencia sólo puede ser promovida por el demandante, por ser él a quien asiste interés en que se reconsidere la decisión. Los demás intervinientes en el proceso no tienen dicha facultad, en tanto que habiendo tenido ocasión de acudir al recurso extraordinario, el no hacerlo supone conformidad con los fallos adoptados en sede de las instancias.
(iii) La solicitud de insistencia puede elevarse ante el Ministerio Público, a través de sus delegados para la casación penal, o ante alguno de los Magistrados integrantes de la Sala de Casación Penal, según lo decida el demandante.
(iv) La solicitud respectiva puede tener dos finalidades: la de rebatir los argumentos con fundamento en los cuales la Sala decidió no seleccionar la demanda, o para demostrar por qué no empece las incorrecciones del libelo, es preciso que la Corte haga uso de su facultad para superar sus defectos y decidir de fondo.
(v) Es potestativo del Magistrado discidente o del Delegado del Ministerio Público ante quien se formula la insistencia, optar por someter el asunto a consideración de la Sala o no presentarlo para su revisión, evento último en que informará de ello al peticionario. Así mismo, cualquiera de ellos puede invocar la insistencia directamente ante la Sala de manera oficiosa.
(vi) El auto a través del cual no se selecciona la demanda de casación trae como consecuencia la firmeza de la sentencia de segunda instancia contra la cual se formuló el recurso, con la consecuente imposibilidad de invocar la prescripción de la acción penal, efectos que no se alteran con la petición de insistencia, ni con su trámite, a no ser que ella prospere y conlleve a la admisión de la demanda.
A su turno, como quiera que la ley no establece términos para el trámite de la insistencia, es preciso fijarlos conforme la facultad que en tal sentido se consagra en el artículo 159 de la Ley 906 de 2004.
Con tal propósito, teniendo en cuenta que la decisión a través de la cual no se selecciona la demanda está contenida en un auto a cuyo enteramiento o publicidad debe procederse obligatoriamente, con arreglo a lo dispuesto en sentencia C-641 del 13 de agosto de 2002, por vía del procedimiento señalado en el artículo 169, inciso 3, de la Ley 906 de 2004, esto es “mediante comunicación escrita dirigida por telegrama, correo certificado, facsímil, correo electrónico o cualquier otro medio idóneo que haya sido indicado por las partes”, se establecerá el término de cinco (5) días contados a partir de la fecha en que se produzca alguna de las anteriores formas de notificación al demandante, como plazo para que éste solicite al Ministerio Público o a alguno de los Magistrados integrantes de la Sala, si a bien lo tiene, insistencia en el asunto.
A su vez, teniendo en cuenta que el examen de la solicitud de insistencia supone un estudio ponderado de la solicitud, de la demanda, del auto por el cual no se seleccionó y de la actuación respectiva, se otorgará al Ministerio Público o al Magistrado respectivo un término de quince (15) días para el examen de la temática planteada, vencido el cual podrán someter el asunto a discusión de la Sala o informar al peticionario sobre su decisión de no darle curso a la petición”.
En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia,
RESUELVE
Primero. INADMITIR la demanda de casación presentada por el defensor de Elvin Rolando Rivera Arenas.
Segundo. Conforme al inciso 2º del artículo 184 del Código de Procedimiento Penal de 2004, y bajo los términos expuestos en la parte considerativa de esta providencia, procede la insistencia. Vencido el término, el expediente debe regresar al despacho para proferir sentencia.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE
JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ
JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO
FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO
SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ
MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ
AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN
LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO
JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA
JAVIER ZAPATA ORTIZ
Excusa justificada
NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA
Secretaria
1 Acta obrante a folios 1 a 2 de la carpeta número 1.
2 Folios 8 a 13 Id.
3 Acta obrante a folios 25 y 27 Id.
4 Folios 168 a 180 de la carpeta número 2.
5 Folios 308 a 321 Id.
6 Folios 11 del libelo, 342 de la carpeta número 2.
7 Auto del 26 de septiembre de 2007 (radicado 28.184).
8 Auto del 12 de diciembre de 2005 (radicado 24.322).