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Proceso No 37.760
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA DE CASACIÓN PENAL
MAGISTRADO PONENTE
AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN
APROBADO ACTA N°. 206-
Bogotá, D.C., treinta (30) de mayo de dos mil doce (2012).
MOTIVO DE LA DECISIÓN
Decide la Sala si es procedente admitir las cuatro demandas de casación presentadas por los defensores de Raúl Bocanegra Londoño, Germán Villa Jiménez y José María Trujillo, por una parte, Jesús Antonio Ramírez Aldana, Sigifredo Manuel Durán Agudelo, y Nelson Enrique Gómez Bejarano, por otra, Gedeón Escué Ramos, por otro lado, y Jaime de Jesús Pineda Giraldo y Edison David Ocampo, contra la sentencia dictada el 25 de agosto de 2011 por la Sala Penal del Tribunal Superior de Cali que revocó la proferida el 24 de septiembre de 2010, por el Juzgado Quinto Penal del Circuito Especializado de esa ciudad, por cuyo medio habían sido absueltos del delito de fabricación, tráfico o porte de armas de apoderamiento de hidrocarburos, biocombustible o sus derivados.
ANTECEDENTES
1. El Ad quem acogió la situación fáctica sintetizada en la sentencia de primera instancia de la siguiente manera:
“Da cuenta la investigación que por información suministrada por fuente humana no identificada, miembros de la Estructura de Apoyo de Hidrocarburos de la Policía Judicial, tuvieron conocimiento sobre la existencia de un grupo de personas dedicadas al hurto continuo de combustibles en el municipio de Yumbo, dentro de la planta mayorista Exxon Mobil Chevron Texaco, ubicada contigua a la Terminal de ECOPETROL, apoderamiento que presuntamente fue perpetrado los fines de semana en horas de la tarde y noche por conductores de carro tanques y propietarios de estaciones de servicio, en complicidad con los mismos trabajadores de la planta mayorista, siendo éste último grupo al que pertenecen los 17 acusados.
Fue en virtud de la anterior información que la Policía Judicial entrevistó al coordinador de seguridad de la sección de pérdidas de ECOPETROL, persona que les reportó unas pérdidas de la empresa estatal en su sistema de trasporte de producto refinado, indicándole que estas se generaban al momento en que la petrolera le hacía entrega del producto a la planta mayorista de la región, aportándole los respectivos registros de pérdidas del mencionado producto en fechas barriles, totalizado en 40 eventos acaecidos desde agosto de 2006 hasta mayo de 2007, durante los cuales se logró la apropiación de 6.792 barriles de refinado “Gasolina”, avaluados en mil setecientos noventa y cuatro millones quinientos veintiún mil ciento veintinueve pesos ($1.794.521.129).”1
2. Ante el Juzgado Veinte Penal Municipal de Cali, el 20 de diciembre de 2007, se legalizaron las capturas de Nelson Enrique Gómez Bejarano, José María Trujillo, Raúl Bocanegra Londoño, Edinson David Ocampo, Jesús Antonio Ramírez Aldana, Gedeón Escué Ramos, Jaime De Jesús Pineda Giraldo, Augusto Bermúdez Arias, Adolfo Tristancho Romero, Luis Andrés Pérez, Wilber Tristancho, Jorge Eliécer Bohórquez Hernández, Ancizar Coaji Yaima, Roiner Eduardo Cruz Hoyos, Diego Trujillo Paz y el Fiscal Dieciocho Especializado de la Sub Unidad de Hidrocarburos les imputó la conducta punible de apoderamiento de hidrocarburos en concurso homogéneo y sucesivo, aclarando que al señor Gedeón Escué Ramos no se le atribuyó el concurso sucesivo. En la misma diligencia se les impuso medida de aseguramiento de detención preventiva en establecimiento carcelario la que les fue sustituida por la de carácter domiciliario2.
3. El 11 de enero de 2007, se procedió en igual sentido respecto de Sigifredo Manuel Durán Agudelo y Germán Villa Jiménez ante el Juez 24 Penal Municipal con funciones de control de garantías de la misma ciudad.
4. El 18 del mismo mes y año, la Fiscalía presentó el escrito de acusación contra los imputados por el delito de apoderamiento de hidrocarburos, sus derivados, biocombustibles o mezclas que los contengan, previsto en el artículo 327-A del Código Penal3.
5. Ante el Juez Quinto Penal del Circuito Especializado de Cali el 27 de febrero siguiente se formuló la acusación, en los términos del escrito correspondiente4.
6. El juicio oral concluyó el día 18 de junio de 20105. Al cabo de esta diligencia, el funcionario judicial expresó que los acusados eran inocentes del cargo de apoderamiento de hidrocarburos y por consiguiente, el sentido del fallo era absolutorio.
7. Mediante sentencia del 24 de septiembre de 2010, el Juez absolvió a Raúl Bocanegra Londoño, Augusto Bermúdez Arias, Jaime De Jesús Pineda Giraldo, Jesús Antonio Ramírez Aldana, Edinson David Ocampo, José María Trujillo, Nelson Enrique Gómez Bejarano, Gedeón Escué Ramos, Diego Trujillo Paz, Wilber Tristancho, Luis Andrés Pérez, Ancizar Coaji Yaima, Adolfo Tristancho Romero, Jorge Eliécer Bohórquez Hernández, Roiner Eduardo Cruz Hoyos, Sigifredo Manuel Durán Agudelo y Germán Villa Jiménez, del delito de “apoderamiento de hidrocarburos, biocombustible o sus derivados”6.
8. Recurrido el fallo por la Fiscalía y el apoderado Judicial de ECOPETROL S.A., fue confirmado parcialmente por la Sala Penal del Tribunal Superior de Cali en sentencia del 25 de agosto de 2011, en el sentido de ratificar la absolución a favor de los señores Augusto Bermúdez Arias, Adolfo Romero Tristancho, Wilber Tristancho, Luis Andrés Pérez, Ancizar Coaji Yaima, Roiner Cruz Hoyos, Diego Trujillo Paz y Jorge Bohórquez en aplicación del principio de presunción de inocencia e in dubio pro reo y condenar a los restantes procesados en los siguientes términos:
i) A Gedeón Escué Ramos a la pena principal de noventa y seis (96) meses de prisión y multa de mil trescientos (1300) salarios mínimos legales mensuales vigentes.
ii) A Raúl Bocanegra Londoño a la pena principal de ciento treinta y tres (133) meses y 27 días de prisión y multa de mil trescientos cuarenta y cinco (1345) y veintisiete (27) días de s.m.l.m.v..
iii) Germán Villa Jiménez, a la pena principal de ciento veinticinco (125) meses y veinticuatro (24) días de prisión y multa de mil trescientos veintinueve (1329) y veinticuatro (24) días de s.m.l.m.v..
iv) José María Trujillo, a la pena principal de ciento setenta (170) meses y veinticuatro (24) días de prisión y multa de mil trescientos setenta y cuatro (1374) meses y veinticuatro (24) días de s.m.l.m.v..
v) Sigifredo Manuel Duran Agudelo, a la pena principal de ciento treinta y seis (136) meses y 8 días de prisión y multa de mil trescientos cuarenta (1340) y ocho (8) días de s.m.l.m.v..
vi) Jesús Antonio Ramírez, a la pena principal de 130 meses y 9 días de prisión y multa de mil trescientos treinta y cuatro (1334) meses y nueve (9) días de s.m.l.m.v..
vii) Jaime de Jesús Pineda Giraldo, a la pena principal de ciento treinta y cinco (135) meses y dieciséis (16) días de prisión y multa de mil trescientos treinta y nueve (1339) y dieciséis (16) días de s.m.l.m.v..
viii) Edison David Ocampo, a la pena principal de ciento veinte (120) meses y ocho (8) días de prisión y multa de mil trescientos veinte cuatro (1324) y (8) ocho días de s.m.l.m.v..
ix) Nelson Enrique Gómez a la pena principal de 116 meses y 22 días de prisión y multa de mil trescientos veinte (1320) y veintidós (22) días de s.m.l.m.v..
A todos les impuso la sanción accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo término de la sanción privativa de la libertad. Además, les negó la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria, ordenando la captura inmediata7.
9. Los procesados Edison David Ocampo, Jesús Antonio Ramírez Aldana, Gedeón Escué Ramos, Sigifredo Manuel Duran Agudelo, José María Trujillo, Jaime de Jesús Pineda Giraldo y la defensa técnica de Germán Villa Jiménez, Raúl Bocanegra y Nelson Gómez interpusieron8 el recurso extraordinario de casación. La presentación de las cuatro demandas estuvo a cargo de los respectivos defensores9.
LAS DEMANDAS
Las cuatro demandas identifican las partes e intervinientes y la sentencia impugnada, hacen una síntesis de la situación fáctica y de la actuación procesal, invocan distintas finalidades del recurso –las que se oportunamente serán reseñadas- para, a continuación, formular los cargos correspondientes.
1. A favor de Raúl Bocanegra Londoño, José María Trujillo y Germán Villa Jiménez.
El libelista atacó en tres sentidos el fallo de segundo nivel, proferido el 25 de agosto de 2011, por el Tribunal Superior de Cali, en representación de sus protegidos jurídicos.
Adujo el jurista, que las finalidades y legitimación del recurso extraordinario, satisfacían los requerimientos requeridos por la jurisprudencia.
1.1. Primer cargo.
Bajo el amparo de la causal 2ª, artículo 181 de la Ley 906 de 2004, el impugnante anunció que la sentencia de segunda instancia se expidió en un juicio viciado de nulidad, en tanto, la motivación que la sustenta, en su opinión, se presenta “deficiente producto de la absoluta falta de individualización de la conducta de cada uno de [sus] representados, lo cual violó su derecho al debido proceso y el derecho de defensa”10.
Es pues, un yerro de garantía, por ausencia de respuesta motivada respecto a la concreción de los cargos elevados contra sus prohijados y, de paso, olvidó la magistratura, individualizar el aporte de cada uno en la realización del tipo como las circunstancias de tiempo, modo y lugar, relacionadas con el concurso de delitos a ellos imputados; tampoco se exhibió pronunciamiento alguno de cara a los alegatos defensivos, ni aquellos vertidos ante el funcionario de primer grado, previo a emitir la sentencia absolutoria.
Afirmó que presentó el escrito únicamente cotejando los enfrentados fallos, por “la precariedad”11 del término para presentarlo, porque el juez colegiado, rechazó la ampliación del término para sustentar un libelo en forma, sin embargo, aclaró: “lo cual no impidió hacernos a las copias de los registros de audio y demás documentos e informes que eran necesarios para la elaboración de una óptima demanda”12.
Como normas vulneradas citó los artículos 6 (legalidad), 7 (presunción de inocencia e in dubio pro reo), 10 (actuación procesal), 26 (prevalencia normas rectoras), 162 (requisitos de las sentencias) y 457 (nulidad) de la Ley 906 de 2004; así mismo, se refirió al canon sustantivo 327A de la Ley 599 de 2000.
En el desarrollo de la censura, expuso y fusionó una variedad de temáticas, por ejemplo, i) habló de la Constitución de 1886 y del Acto Legislativo No. 1º de 1945, que impuso el deber de motivar las decisiones, pero “lamentablemente esta norma no se repitió en la actual”13, ii) se refirió al derecho de contradicción, a la búsqueda de la verdad procesal, iii) a los actos de poder, los cuales deben estar debidamente sustentados y, iv) a la “fundamentación incompleta por falta a las hipótesis expuestas por la defensa”14.
El siguiente apartado, lo destinó el recurrente, a la demostración de la violación del derecho de defensa, uniendo en un mismo contexto, la técnica y material, para lo cual citó variada normatividad patria y transnacional, frente a tales garantías esenciales al interior del proceso penal.
Las materias abordadas se contraen a los siguientes ítems: i) preámbulo de la Constitución de Colombia, ii) límites del ius puniendi al poder estatal, iii) dar a cada cual lo que le corresponde, iv) las decisiones judiciales son el fruto de la razón no de la investidura de sus funcionarios, v) el deber de motivar las sentencias, vi) referentes de la administración de justicia, vii) la finalidad del procedimiento y el imperio de la ley en punto a la autonomía de las autoridades judiciales, viii) los fines esenciales del Estado, ix) los requisitos comunes de las sentencias frente a su indispensable contradicción probatoria, x) se debe evitar que “el capricho o la arbitrariedad”15 se conviertan es postulados de la administración de justicia y, xi) la necesidad de motivar las sentencias según contenidos explicados por la Corte Constitucional16.
También fundamentó el cargo, con la transcripción del fallo absolutorio, unido a su aval y dilucidaciones del por qué debe ser nuevamente acogido por la Sala, en especial, a la existencia de los hechos fundamento del fallo condenatorio, que en sentir del funcionario de primer grado y del libelista, no se pueden elevar a la categoría antijurídica, estos son:
i) Hubo caídas y variables en el volumen de flujo en el sistema SCADA, ii) las continuas interrupciones de la información remitida de la turbina al computador, fue una de las causas que evidencian la consumación de los punibles, entre otras cuatro más, no la única, iii) la Fiscalía jamás demostró qué persona desconectó el proceso de comunicación en los 40 hurtos, iv) se tapó una cámara de seguridad, el 21 de mayo de 2007, pero ese día no sucedió nada anormal, v) la captura de un conductor que transportaba combustible es un episodio ajeno al presente asunto, vi) en el juicio se probó que un carro tanque salió de manera ilegal de la planta, pero tampoco se determinó qué funcionario le dio vía libre y, vii) el ente instructor jamás explicó la participación criminal de los inculpados.
En párrafos siguientes, como si fuese un memorial de instancia, el recurrente controvirtió cada párrafo de la sentencia condenatoria, en lo atinente a la estructura del delito, a la contribución colectiva –ignorando la individual, como ha debido hacerse- de los acriminados, la diversidad de causas que pudieron originar el resultado antijurídico, rechazadas por el Tribunal, al ser exclusivas referencias de algunos testigos, sin comprobación alguna; tampoco advirtió la magistratura cuáles fueron los individuos que participaron en la desconexión de los fluidos de comunicación en los 40 hurtos concursales.
Luego, se preguntó el impugnante, cómo es posible que los aquí inculpados, hubiesen traspasado “una puerta de acero que se mantiene siempre cerrada”17, sin acceso para los operadores de la firma EXXON y cómo desconectaron el sistema eléctrico, ubicado detrás de la referida puerta de acero; si ello es así, los coautores salvaron tales obstáculos al “abrir la llave milagrosa”18 que les permitió apoderarse del combustible, por ello, el Tribunal, motivó sus “sus reflexiones defectuosamente”19.
Y como jamás se individualizó a las personas que supuestamente desconectaron el sistema de flujo de información (turbina-computadora), ni ese hecho se les imputó, porque, entre otras cosas, sus mandantes, laboraban fuera de ese lugar de trabajo; entonces, se interrogó el censor, “cómo pudieron tener acceso a dicho sitio para desconectar dicho sistema”.
En ese orden, se les debió aplicar el artículo 29 de la Constitución Política, en su núcleo esencial, referido a la presunción de inocencia; amén que la primera instancia, declaró la atipicidad de las conductas, en el entendido que el ente instructor, no demostró cuál fue la persona que desconectó el sistema de flujo, menos aún, determinó los actos ilegales que cada coautor supuestamente realizó.
Por otra parte, adujo que la responsabilidad penal es individual, aspecto que unió a las continuas deficiencias de motivación del fallo atacado, en donde el Tribunal, derivó responsabilidad colectiva indiciaria, ignorando la participación específica de cada uno de los implicados.
El recurrente, continuó reproduciendo apartes del fallo objeto de reproche, como aquel en el que el juez plural consideró acreditada como prueba, la filmación que se le hiciera a un vigilante de la Distribuidora Mayorista, que tapó una de las cámaras ubicada en la isla del generador de flujo, evidenciándose que ese día no pasó nada anormal, “valoración que omite el Tribunal… que denota la defectuosa construcción de los indicios”20.
El fallo cuestionado sostuvo que no se vinculó a los operarios del sistema SCADA, porque estos laboran en el barrio Teusaquillo de Bogotá, sitio muy alejado como para pensar que ellos tienen alguna responsabilidad para adulterar o desconectar el sistema; ante esto, el defensor, manifestó: “Craso error… se debió vincular e individualizar a un operario de la Planta ECOPETROL”21; aseguró el jurista, que estos argumentos se identifican con el axioma de petición de principio, para lo cual, pasó a realizar una serie de cuestionamientos y a responderlos de manera negativa.
Acto seguido, cuestionó la responsabilidad atribuida a sus mandantes en la sentencia condenatoria, en punto a los trabajos ilegales realizados por cada inculpado para el logro de sus fines antijurídicos, en los 40 hurtos, sin que, como en múltiples ocasiones lo alegó, se hubiera individualizado cada suceso prohibido; más aún, cuando el Tribunal, aseveró: “MEDIOS DE PRUEBA QUE FUERON OBJETO DE CONTRADICCIÓN Y QUE LA DEFENSA NO PUDO DESVIRTUAR”22, ante esto, el recurrente opuso su criterio, señalando: “no es que la defensa no haya logrado desvirtuar la tesis de la Fiscalía, sino que la fiscalía no logró demostrar la responsabilidad de mis representados… porque dejó huérfanos de prueba profusos eventos”23.
En páginas siguientes, es iterativo el quehacer jurídico del letrado; sin embargo, advirtió que la magistratura hizo “una enumeración de los eventos en que supuestamente [sus] representados participaron en la comisión del concurso de conductas punibles”24; no obstante, esta vez, omitieron los funcionarios, narrar las circunstancias en las que se realizó cada participación criminal, como tiempo, modo y lugar, especificando sus actividades concretas.
Al defensor le resulta extraña la absolución de Augusto Bermúdez Arias, porque la fiscalía, dijo el Tribunal, no demostró los hurtos 22 y 28, consumados en agosto de 2006; lo que no hizo con sus mandantes, a quienes tampoco se les demostró alguna responsabilidad penal.
Por todo, peticionó declarar la nulidad de la sentencia objeto de censura, para que en su lugar, se dicte, aquella que en derecho corresponda con una debida motivación constitucional y legal.
1.2. Segundo cargo.
Por la misma égida, pidió el defensor, la nulidad de la actuación, porque la magistratura aplicó al caso objeto de estudio el artículo 98 de la Ley 1395 de 2010, “norma procesal de efectos sustanciales desfavorables”25, relacionando de manera concreta, para tales fines, el precepto 183 (que concedía un lapso de 60 días), en tanto, se le redujo al libelista a la mitad el término para sustentar el recurso de casación, cuando los hechos se consumaron (2006-2007) antes de entrar en vigencia tal normatividad.
Aceptó el recurrente que la irregularidad por él elevada, se originó después del fallo de segunda instancia, sin embargo, se “produjo una limitación excesiva e irrazonable a la posibilidad de acudir al extraordinario recurso en forma adecuada”, para presentarla de manera holgada, sin inconvenientes y “probablemente con un mayor número de causales”26.
Trajo a colación, como normas vulneradas, los artículos 6, 10, 26 y 183 de la Ley 906 de 2004; preceptos dejados de aplicar por la judicatura, en su opinión, por lo que se violentó el derecho de defensa como el acceso a la administración de justicia; citó también el Pacto Internacional de Derechos Humanos (PIDCP, 8-3-b) y la Convención Americana de Derechos Humanos (CADH, 8-2-c), virtualmente violentados con la acción del Juez Plural e indicó que se halla prevista en el canon 457 del aludido texto instrumental.
En el desarrollo de la censura, disertó sobre los principios de legalidad (teoría de la tipicidad) y favorabilidad sustancial de la ley penal, de la mano de algunos tratadistas; acuñó, por tanto, sus reflexiones, respecto al primer postulado, con las siguientes temáticas: i) juez natural, ii) prohibición de aplicación analógica de la ley, iii) bloque de constitucionalidad, iv) tratados y convenios internacionales que desarrollan los axiomas en estudio, v) normas nacionales que los consagran, vi) preceptos procesales de contenido sustancial, vii) principio de favorabilidad27 y sus dos excepciones: retroactividad y ultractividad, viii) notas jurisprudenciales sobre los tópicos tratados y ix) los artículos 40, 43 y 44 de la Ley 153 de 188728, en relación a los efectos que proyectan las leyes aún después de haberse proferido el fallo de segunda instancia, como en el caso objeto de análisis.
En la misma línea, sostuvo el recurrente que el principio de legalidad conforme al artículo 6º de la Ley 906 de 2004 enseña que “NADIE PODRÁ SER INVESTIGADO NI JUZGADO SINO CONFORME A LA LEY PROCESAL VIGENTE AL MOMENTO DE LOS HECHOS”29, mientras que artículo 6º de la Ley 600 de2000 que hacía referencia a la ley vigente al momento de la actuación procesal es “una norma que contiene finalidades perversas porque es evidente que con ésta concepción se posibilita la aplicación de una ley procesal desfavorable”30; amén que es manifiestamente inconstitucional, si se piensa de manera hipotética, cuando, por ejemplo, “se diga que se impondrá la pena prevista en la ley vigente al tiempo de adelantarse la actuación procesal y no la vigente al momento de cometerse el delito”31.
Acto seguido, reprodujo los artículos 8, 9, 11, 14 y 15 consagrados en los instrumentos internacionales atrás puntualizados32.
Luego, reveló, que el legislador inexplicablemente consagró en la Ley 600 de 2000, el principio en estudio, de dos formas diversas: “afortunadamente todas esas contradicciones e incoherencias inconstitucionales fueron superadas en la codificación vigente”.
Si los hechos tuvieron ocurrencia desde el mes de agosto de 2006, no entiende el defensor, por qué razón jurídica se dio aplicación retroactiva al artículo 98 de la Ley 1395 de 2010, la cual, modificó el 183 de la Ley 906 de 2004, siendo claramente desfavorable, toda vez que, no se puede asimilar a una norma neutra sino a otra que contempla términos procesales.
Con base en los planteamientos precedentes, solicitó declarar la nulidad hasta el momento exacto en el que inició el término para la sustentación del recurso extraordinario, previsto en el artículo 183 de la Ley 906 de 2004, por aplicación ultractiva de la ley procesal penal de efectos sustanciales, que dispone de un lapso de 60 días para presentar la respectiva demanda de casación.
1.3. Tercer cargo.
El jurista, nuevamente seleccionó la senda de la ineficacia de los actos procesales, de cara a las garantías fundamentales, porque, en su concepto, el Tribunal de Cali, le negó la solicitud de prórroga “oportunamente solicitad[a] por la defensa”33 para elaborar el libelo, claro está, según explicó en este apartado, también este yerro tuvo ocurrencia después del fallo de segundo grado, pero, ello, -en su opinión- no obsta, para entender que se “produjo una limitación excesiva e irrazonable a la posibilidad de acudir al extraordinario recurso en forma adecuada”34, pues es, potencialmente viable, que en el trámite posterior a la última decisión del Tribunal, se vulneren –como en este caso-, las garantías de las partes.
Tanto más, si se tiene presente que uno de los magistrados salvó su voto, a favor de la petición de prórroga, porque había una causa justificada, como era el desconocimiento de la actuación y, en esas condiciones, le era difícil elaborar la respectiva demanda de casación.
Las normas vulneradas con la actuación surtida por el Tribunal, fueron concretadas en los artículos 8 (defensa), 26 (prevalencia normas rectoras) y 158 (prórroga de términos) de la Ley 906 de 2004 y en su componente constitucional, el precepto 29, referente al debido proceso y de manera singular el derecho de defensa; también mencionó, el 8-3-b del PIDCP como el 8-2c de la CADH35.
Para demostrar el yerro aludido, realizó el togado una nueva relación fáctica, en la que incluyó su memorial de solicitud de prórroga y la respuesta negativa de la magistratura. Argumentó que él signó los mandatos en septiembre de 2011 y los allegó a la judicatura; por tanto, no conocía el proceso, siendo ello así, el término de 13 días, le era insuficiente para estudiar la actuación.
Recordó que el Tribunal rechazó su petición porque la complejidad del proceso, la pluralidad de implicados y el abundante material probatorio, era una constante en los despachos judiciales, por consiguiente, no se podía entender como una circunstancia excepcional, de cara a lo anotado en el artículo 158 de la Ley 906 de 2004; por otro lado, adujo la magistratura que el cambio de defensor, no debía entorpecer el rumbo de la actuación, ya que de ser así, iba en detrimento de los demás intervinientes36.
El magistrado que salvó su voto, comprendió que en tan corto tiempo no se podía preparar una adecuada demanda; al final contó con 8 días para tales efectos, sosteniendo que el Tribunal lo dejó en “un absoluto estado de indefensión, porque [les] negó una prórroga de términos que estaba absolutamente justificada” y, para rematar, anunció que la Sala mayoritaria, le respondió con los mismos argumentos provistos a otro abogado, sin percatarse que las razones eran diversas.
Después de realizar consideraciones en atención al “factor temporal en la resolución de conflictos judiciales”, el amparo de los derechos defensivos, política criminal legislativa, doctrina y jurisprudencia transnacionales y al bloque de constitucionalidad relativo a los instrumentos internacionales, PIDH (Art. 14), a la CADH (Art. 8), la Constitución Política de Colombia (Art. 29); dijo que un proceso tramitado sin dilaciones indebidas y en un plazo razonable, no podrá ser excesivamente rápido –porque lesiona los derechos de las partes- ni tan largo, que vulnere sus derechos.
Para el defensor “la casación como recurso extraordinario no es un derecho fundamental”37, puesto que él está destinado a las instancias; pero es un derecho que consagra la Constitución cuando refiere las funciones de la Corte Suprema.
Afirmó que los magistrados que le negaron la prórroga desconocen “la realidad del proceso penal y la complejidad del recurso extraordinario”38, por tales razones, en la mayoría de los casos, se debe buscar un experto en el tema: un abogado especializado en casación, para que estudie el proceso, que no puede ser “de un día para otro”39; entonces, el “cliente” debe hallar la información y el profesional del derecho, transitar regularmente desde provincia a la capital para ubicar uno, “conseguir el dinero necesario para viajar y para contratar al futuro defensor”40, esto jamás podrá ser entendido “como soplar y hacer botellas”41, tal y como lo imaginan los magistrados de Cali, quienes en su mayoría tienen “una inexcusable ignorancia del recurso de casación, de su complejidad y de sus inmensas dificultades técnicas”42.
Se les negó el derecho de prórroga a los inculpados, por su ignorancia en las lides penales, quienes confundieron los trámites según le comentaron al recurrente, o porque la decisión final “sea sometida al severo escrutinio de sus superiores”43, o quizás se les “niega el derecho porque se trata de humildes obreros sindicalizados”44.
Por tanto, se le negó el derecho para ejercer la profesión y a los acriminados, sus mandantes, el equivalente a su defensa, por ello, advirtió el recurrente: “ya quisiéramos ver a los magistrados que conforman la Sala mayoritaria elaborando una demanda de casación para ver si en tan escasos días, serían capaces de elaborarla con el lleno de los requisitos técnicos”45.
Con base en lo anotado, solicitó se declare la nulidad del proceso desde el auto de sustanciación de 5 de octubre de 2011, por violentar el derecho de defensa y el acceso a la justicia de sus prohijados.
2. A favor de Jesús Antonio Ramírez Aldana, Sigifredo Manuel Durán Agudelo y Nelson Enrique López Bejarano.
Como finalidad del recurso el defensor invoca la protección de los principios de necesidad de la prueba, presunción de inocencia e in dubio pro reo y aspira a la admisión de la demanda, excluyendo los “yerros de técnica que pueda contener y de seguro tiene”46 para conjurar la “sesgada apreciación probatoria que conllevó a una equivocada construcción de la prueba de indicios”47 y de esta manera, restablecer la vigencia de los aludidos postulados, recuperar el derecho a la libertad de sus prohijados y evitar el señalamiento para trabajar que por causa de los antecedentes penales afectará su hoja de vida.
2.1. Primer cargo.
Al amparo de la causal tercera del artículo 181 de la Ley 906 de 2004, acusó la sentencia confutada de violar de forma indirecta las normas sustanciales contenidas en los artículos 29.4 de la Constitución Política y 7º de la Ley 906 de 2004, como consecuencia de errores de hecho por falso juicio de identidad que a su vez ocasionó la aplicación indebida de los artículo 9, 10 y 327A del Código Penal.
Para dar forma al reparo señaló que aunque la sentencia atacada no lo expresa expresamente, la decisión no se fundó en prueba directa sino indiciaria, tal como lo pidieran los apelantes; así, se refiere a los elementos del indicio y a la técnica para atacar este tipo de medio de conocimiento en casación para luego precisar que busca acreditar que los hechos indicadores conforme a los cuales el Tribunal estableció la materialidad de la conducta punible no fueron debidamente probados.
Tras citar al juez de primera instancia y resaltar la obligación que le asistía al Ad quem de “indicar expresamente cuál de las evidencias y de qué manera comprometían a uno por uno de los llamados a juicio”48 por aquello que la responsabilidad penal es personal, lo criticó porque el juicio de reproche fue generalizado, “lo que bien podría ser objeto de censura por defectos de motivación”49, teniendo en cuenta que las declaraciones de los testigos fueron muy extensas e incorporaron un gran número de evidencia que dificulta a la defensa la búsqueda concreta de lo dicho por los deponentes y los documentos incorporados.
A continuación, el defensor precisó los falsos juicios de identidad en los que a su juicio incurrió el sentenciador de segundo nivel:
i) “Tergivers[ación] por transmutación” porque pese a que a partir del testimonio de Diego Mario Sánchez Cardona y Darío Buitrago Patiño el A quo indicó la existencia de cuatro hipótesis que explicaban el congelamiento de las imágenes de flujo en el sistema SCADA el fallador de segundo nivel dio por probado que ello fue “descartado por “expertos” para quienes según el testigo Vladimir Castaño Puentes “el congelamiento de la imagen corresponde a la programación que determina el volumen de entrega del producto, solo se presenta cuando se pierde la totalidad del flujo””50, siendo que ningún otro testigo experto concluye tal cosa.
En este punto enfatizó que el juez plural desechó la declaración de los referidos testigos aun reconociendo que efectivamente manifestaron la existencia de otras (4) hipótesis, basado en que las respuestas de los testigos se dieron en un contexto marginal, con lo cual no está de acuerdo el togado ya que ello se hizo en el marco de las preguntas complementarias del juez, las que están permitidas por la ley y la jurisprudencia y, además ellas surgieron luego de una pregunta formulada por la defensa a un deponente51, lo cual descarta la marginalidad a la que aludió la colegiatura.
Agregó que con el simulacro del 17 y 18 de enero de 2008 no se pudo demostrar que la única causa de congelamiento de la imagen en el SCADA fuera la desconexión del cable que va de la turbina al computador.
ii) “Tergivers[ación] por transmutación” porque el Ad quem tuvo por probado conforme a la inspección practicada el 16 de enero de 2008 la manipulación del DOWNLOAD 600 que permitía el llenado de carrotanques en la planta EXXON MOBIL CHEVRON TEXACO sin que quedara registrado en el sistema DANTAS; lo anterior, pese a que ese hallazgo no significa que la manipulación existiera en alguno de los 40 eventos investigados, ni que ello haya sucedido en las fechas en que estos ocurrieron; pues bien pudo acceder entre el 22 de mayo de 2007 y el 16 de enero de 2008.
iii) “Tergivers[ación] por cercenamiento” porque se tuvo como hecho indicador de que “al interior de la planta conjunta, los operadores y vigilantes desplegaron maniobras fraudulentas inequívocamente dirigidas a la pretensión de no registrar actuaciones irregulares”52, el que un vigilante recurriera a tapar la cámara de seguridad que registraba la isla del surtidor, pues aunque en el juicio se demostró este hecho, se olvidó mencionar que el testigo Vladimir Castaño Puentes dijo que ese video correspondía a los días 14 de enero y 21 de mayo de 2007, fechas que no coinciden con las de alguno de los 40 eventos investigados ni con las de la caída de la variable de flujo del sistema SCADA.
iv) “Tergivers[ación] por cercenamiento” ya que el Tribunal a partir de prueba documental (video) entendió vulnerado el sistema DANTAS de entrada y salida de carrotanques, con ocasión de la connivencia de los vigilantes, pero, omitió considerar que dicho medio de conocimiento correspondía a hechos del 21 de mayo de 2007, fecha distinta a la de los 40 hurtos; luego, ese hecho indicador solo podría probar que el sistema DANTAS fue burlado el 21 de mayo pero nada más, además porque el sistema SCADA tampoco registró para ese día, ninguna pérdida de fluido, sino para el siguiente.
Los errores del juez de segundo grado son trascendentes porque si se hubiera apreciado la prueba en su real contenido material, se habría concluido que los hechos indicadores no estaban probados y por lo tanto, no podían servir para construir los indicios con los que se pretendió probar la materialidad del delito. Haciendo eco al A quo destacó que están probados los 40 sucesos de congelación, pero no que ellos hayan ocurrido necesariamente por el apoderamiento de hidrocarburos, pues fueron los mismos testigos que participaron en el simulacro quienes advirtieron sobre la posibilidad de otras causas.
Así mismo, recalcó que el balance de pérdidas de refinados registrados por la terminal Ecopetrol Yumbo durante los años 2006 y 2007 fue excluido de la actuación.
Por todo lo anterior, como no está probada la materialidad de las conductas delictivas atribuidas a sus tres representados, es inútil referirse a la responsabilidad que les pudiera asistir a ellos.
En consecuencia, solicitó casar la sentencia impugnada y dictar fallo de reemplazo absolutorio.
2.2. Segundo cargo.
Acusó la sentencia de incurrir en errores de hecho por falso raciocinio, que habrían ocasionado la violación indirecta por falta de aplicación de los artículos 29.4 de la Constitución Política, 12 del Código Penal y 7º del Código de Procedimiento Penal, con la consecuente aplicación indebida de los artículos 9, 10 y 327A de la Ley 599 de 2000.
En desarrollo del cargo, inicialmente, apeló a idénticos argumentos a los expuestos al comienzo de la censura anterior, concretamente, a los relacionados con la identificación de la prueba sobre la que recae el yerro: indiciaria, sus elementos, el mecanismo de ataque en casación, el procedimiento de entrega de combustible en los términos condesados por el A quo, la crítica al Ad quem por dejar de indicar cuál evidencia y de qué manera estaba comprometida la responsabilidad de los implicados, lo que a su juicio constituye un defecto de motivación, para luego, precisar que de los hechos indicadores que tuvo por demostrados el Tribunal no se puede inferir lógicamente que el apoderamiento investigado se haya dado en los 40 eventos denunciados y que hubo errores en la construcción de la prueba indiciaria.
Subrayó que la Sala Penal dio por probado que i) el congelamiento en la gráficas del SCADA se produjo por la desconexión dolosa de la turbina con el computador de flujo, ii) hubo manipulación del DOWNLOAD 600, iii) un vigilante tapó la cámara ubicada cerca del surtidor, iv) el sistema DANTAS fue burlado, así como los turnos y funciones de los operarios y vigilantes para los días en que ocurrieron los apoderamientos y, a partir de lo anterior, hizo una inferencia lógica que le permitió señalar más allá de toda duda razonable la materialidad de la conducta punible y la responsabilidad de los nueve operarios de la planta conjunta EXXON MOBIL CHEVRON TEXACO. Al respecto, el togado acusa al fallador plural por no indicar cuál fue la regla de la experiencia, de la lógica o de la ciencia que le permitió construir los indicios.
Para afianzar su tesis, el recurrente cuestionó que se hayan utilizado hechos indicadores relativos a días distintos a los de los actos investigados.
Así, no obstante que el hecho de cubrir la cámara ocurrió el 14 y 21 de mayo de 2007 y la salida irregular de un carro tanque se dio en la última fecha indicada y por ello, temporalmente no coincide con el de ninguno de los 40 eventos investigados ni con el registro de apoderamiento alguno en el sistema SCADA, el Tribunal dedujo que esta era “la forma en que opera el plan conjunto para llenar ilícitamente los tanques con que se sustrae el combustible apropiado”53; sin embargo, aquello solo demuestra la manera en que se sacó el combustible de la planta el 21 de mayo y nada más.
El censor hizo un recuento de las labores de investigación y de los resultados de las mismas para concluir que el sistema SCADA no reportó ningún evento ilícito el 21 de mayo de 2007, por lo que de acuerdo con las reglas de la experiencia –no dice cuáles- concluyó que “NO se puede inferir de él que ese haya sido el modus operandi para sacar el combustible supuestamente apropiado”54.
Además, señaló conforme al testimonio del policía del Grupo GOES de Hidrocarburos –Henry Díaz Galvis- que capturó junto con Clemente Alberto Angulo Quiñonez el 21 de mayo de 2007 a José Henry Ocampo cuando transportaba gasolina sobremarcada, que ese día no se perdió un solo galón de gasolina de la planta porque aquel indicó que no pudo determinar si el producto que llevaba el vehículo salió de la planta conjunta.
Insistió en idénticos términos a los consignados en el cargo anterior que la manipulación percibida en la inspección del 16 de enero de 2008, no necesariamente ocurrió en alguno de los 40 actos investigados sino que pudo ocurrir entre el 22 de mayo de 2007 y el 16 de enero de 2008, además que esto se puede explicar de muchas maneras, por ejemplo, “pudo haber sido abierto para calibrarlo, para poner los sellos precintos por simple mantenimiento, etc.”55, a lo que se suma que el 21 de mayo no hubo ningún acto de apoderamiento.
De otro lado, adveró que las planillas de los dependientes de la planta conjunta únicamente indican que ellos trabajaron en los días y horas allí reportados, lo que es un hecho meramente objetivo y podría constituir el indicio de presencia o de oportunidad para delinquir pero que “se desvanece ante el hecho cierto y comprobado de que ese era el sitio de su trabajo”56, sobre todo si está proscrita la responsabilidad objetiva y se violó el principio de no contradicción porque si bien la responsabilidad se atribuyó a título de coautoría, el vigilante que fue identificado tapando la cámara fue absuelto, con lo cual la ley se aplicó selectivamente.
En el acápite que titula: “Concreción del cargo y trascendencia del error in iudicando” censuró al Tribunal por excluir las otras hipótesis consideradas por el A quo, que explican el congelamiento de las imágenes SCADA y por no valorar la prueba en conjunto, siendo que fueron los mismos testigos del acusador los que informaron sobre tales posibilidades.
Itera que los hechos indicadores que corresponden al 21 de mayo donde no se perdió ningún galón de gasolina no indican nada en punto de los 40 eventos investigados, ni la parte objetiva, ni la subjetiva, por eso el razonamiento del Ad quem quebrantó las leyes de la sana crítica.
Añadió que de ser cierto que se procedió en la forma indicada por el Ad quem existiría prueba de que se utilizaron 146 carrotanques con capacidad de 2000 galones de combustible para sacarlo de la planta y que se tapó la cámara y se violó el sistema DANTAS la misma cantidad de veces, con la connivencia de los vigilantes, pero no la hay y tampoco fue condenado un solo guarda por estos hechos. En ese sentido, consideró que el razonamiento del Tribunal es ilógico “pues atenta contra las más elementales reglas de la experiencia que todo esto haya ocurrido y no se haya presentado una sola prueba directa de su ocurrencia”57.
Eleva igual petición a la del cargo anterior.
3. A favor de Gedeón Escué Ramos.
Los fines del recurso invocados por el defensor se concretan a i) asegurar la vigencia del derecho de motivación como garantía fundamental –en tanto la realizada por el Tribunal fue dilógica o ambivalente, ii) procurar el respeto del principio de necesidad de la prueba como garantía del procesado, en la medida que fue condenado por haber desempeñado el segundo turno de 14:00 a 22:00 horas del 7 de diciembre de 2006, pese a que los guardas que laboraron ese día fueron absueltos y se imponía una misma solución de derecho ya que la relación de tiquetes de despachos de producto refinado corresponde al período de junio a noviembre de 2006 y el cuadro de balances de las líneas de hidrocarburos fue excluido como medio de prueba, iii) restablecer la presunción de inocencia quebrantada por errores in procedendo e in iudicando y garantizar la libertad para el enjuiciado y, iv) dentro del ámbito de unificación de la jurisprudencia “prevenir para que los operadores de justicia impongan una sentencia de condena a un trabajador de una empresa privada petrolera que en su condición de simple operario o dependiente afiliado al sindicato, solo por el hecho de darse al traste con evidentes irregularidades de la entidad petrolera estatal sobre pérdidas de combustible en circunstancias no muy claras”58 y por la mala fortuna de haber desempeñado el aludido turno.
En este último punto, sugirió que la Corte podría asumir el conocimiento del asunto de forma oficiosa, superando los defectos de forma que se pudieran advertir en la demanda, tal como lo autoriza el artículo 184 de la Ley 906 de 2004.
3.1. Primer cargo.
Por la senda de la causal segunda postuló la vulneración del debido proceso penal constitucional y legal por falta de motivación de la sentencia.
En el desarrollo del cargo, explicó que lo hará conforme a la violación directa de la ley sustancial por falta de aplicación de los artículos 139, 162 y 381 de la Ley 906 de 2004 y 55 de la Ley 270 de 1996, normas relativas al deber de motivar.
Previa referencia a doctrina nacional y a jurisprudencia de la Corte Constitucional sobre el derecho de motivación y a los tipos de defectos que lo pueden transgredir, atacó la sentencia de segundo grado por exhibir contradicciones que la hacen ambivalente, dilógica o ambigua al punto que su fundamentación da tanto para condenar como para absolver. Así, explicó que al inicio de la providencia parece que se fuera a confirmar el fallo de absolución de primer nivel pues por ejemplo se afirma: “Como lo analizó la primera instancia nos encontramos frente a la probable estructura de una conducta de apoderamiento de gasolina…”59 (negrillas y subrayas del demandante), pero en el folio 8 se señala que “se asume como debidamente probado…”60, siendo que el A quo estableció que no se probó sino una causa probable de la parálisis del volumen de información, y para ese momento de la decisión, la Sala Penal no había abordado el punto central del debate.
El fallo es confuso –afirmó- porque el Tribunal dice que los 40 eventos ocurrieron entre agosto de 2006 y julio de 2007 pero en verdad solo sucedieron hasta mayo del último año mencionado. Del mismo modo es contradictorio –adveró- toda vez que el Ad quem indica que las dudas que surgen de los testimonios de Diego Mario Sánchez y Darío Buitrago Patiño son marginales pese a que las respuestas fueron ofrecidas debido al interrogatorio complementario que efectuó el juez de acuerdo con el artículo 397 ejúsdem.
Reprobó al juez colegiado por abrogarse una carga argumentativa que no le correspondía pues más allá de los términos de la impugnación rebatió la duda que fue razonable para el juzgador de primera instancia.
Acusó de “fatalmente contradictorio”61 que el Ad quem argumente que para el sistema de control no podía pasar inadvertida la alarma respectiva, pero al tiempo se advierta que el asunto se judicializó el 20 de noviembre de 2006 y en todo caso, se presentaron con posterioridad otros hurtos como el que se le imputa a su asistido.
Reprochó asimismo que el fallador de segundo nivel sea recurrente en afirmar que el delito está debidamente probado, pero no diga cuál es la base de ello.
En cuanto al juicio de responsabilidad, recriminó que no se hayan precisado las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que cada uno de los enjuiciados ejecutó el ilícito y el grado de participación de coautoría en que actuaron –propia o impropia-, máxime cuando admitió la duda, pero la reconoció de forma selectiva, porque solo involucró a operarios y vigilantes, siendo que también habían otros funcionarios de niveles superiores que tenían el control de la operación de la terminal. Esta argumentación del Tribunal afirma el concepto de disociación de las nociones.
Aunque el cuerpo colegiado concluye que cuenta con prueba documental del protocolo de los actos de entrega, recibo y medición de combustible, -aseguró- no explica cuál es el soporte de la misma y no tuvo en cuenta que la evidencia No. 2 solo comprende los períodos de junio a noviembre de 2006, dejando por fuera los de diciembre de 2006 y siguientes y que al juicio no ingresó el balance de hidrocarburos.
Culpó de ambigua la sentencia porque pese a que aludió a la participación de todos los procesados, terminó absolviendo a los vigilantes. Igualmente, dado que al individualizar las responsabilidades el Tribunal dijo que Sigifredo Durán está comprometido en 7 eventos indicando las fechas pero no los años y la cantidad de barriles y lo mismo hizo con los demás encartados. Y sobre de su procurado sólo lo ata a un evento ocurrido respecto de 176 barriles, el 7 de diciembre, sin indicar de qué año.
Tachó de desconcertante la decisión acusada, habida cuenta que no obstante señalar la connivencia de los guardas y operarios de la planta conjunta, terminó por absolver a los primeros en aplicación del principio de in dubio pro reo bajo el argumento que no se tenía el referente probatorio para establecer en qué turno de las 24 horas se realizó el ilícito.
Se preguntó el demandante por qué se aplicó esta tesis para los vigilantes y no para los operarios que cumplían turnos de 8 horas y no de 12 horas como aquellos y, concluyó que si se hubiera empleado la misma forma de razonar se habría absuelto a su defendido, sobre todo debido a que “no es lógico ni verosímil que si alguien se presta para un menester ilícito de esta laya, abandone su propósito criminal y lo deje en manos del operario o dependiente que sigue en el turno para que sea este quien de cuenta de su actuar ilícito o sea en últimas quien disfrute y se beneficie económicamente del producto delictual”62
Señaló que si el yerro de actividad no hubiera ocurrido se habría confirmado la absolución para todos los procesados y no, de manera selectiva.
Solicitó casar la sentencia impugnada y en su lugar, decretar la nulidad desde la sentencia condenatoria.
3.2. Segundo cargo.
Denunció la violación directa de la ley sustancial por falta de aplicación del artículo 7º de la Ley 906 de 2004.
Aseguró que el Tribunal reconoció expresamente la duda y a pesar de ello, fue selectivo al momento de aplicarla ya que únicamente la hizo extensiva a los guardas y no al operario Gedeón Escué Ramos.
Previa cita de un segmento del fallo, el letrado indicó que la colegiatura reconoció que i) por que se haya probado que las personas cumplieron turno en los días y horas de ocurrencia de los eventos ello no demuestra a plenitud su vinculación con el ilícito, ii) quienes se apoderaron del hidrocarburo tuvieron un margen de 24 horas para sacarlo de la planta -término operacional del sistema DANTAS-, pues de otra manera se vería reflejado el exceso de combustible, iii) no se tiene un referente de la hora de salida del hidrocarburo de la planta y, iv) el combustible se pudo haber sacado por fuera de los turnos de los vigilantes posteriormente.
Así, afirmó, el Ad quem reconoció la duda selectiva para los vigilantes y no para su prohijado quien estuvo en turno el mismo 7 de diciembre con aquellos. De esta manera, inaplicó los artículos 7º de la Ley 906 de 2004 y 7º del Código Penal y 13 Superior relativos al derecho a la igualdad.
Si el fallador de segundo nivel hubiera sido consecuente con el reconocimiento de la duda, habría confirmado la absolución a favor de su defendido.
Pidió casar el fallo acusado y proferir el de reemplazo en el que se aplique el aludido artículo 7º para absolver a su prohijado o confirme o reviva la sentencia de primer grado.
3.3. Tercer cargo.
Al tenor de la causal tercera del artículo 181 de la Ley 906 de 2004 propugnó la violación indirecta de la ley sustancial materializada en la falta de aplicación del artículo 7º ejúsdem, a causa de un falso juicio de existencia por suponer evidencias y elementos materiales probatorios con incidencia en la materialidad de la conducta punible y la responsabilidad penal.
Explicó que la Sala Penal no advirtió que la relación de tiquetes de despachos de producto refinado de la terminal estatal a la planta conjunta de Yumbo se refiere al período entre junio a noviembre de 2006, en el que no está incluido el 7 de diciembre de ese año, fecha del evento atribuido a Escué Ramos y que el balance de las líneas de hidrocarburos que se pretendió introducir mediante el testigo de acreditación Guillermo Vélez Botero no fue incorporada legalmente. Sin embargo, con fundamento en estas pruebas supuestas el Ad quem concluyó que hubo una pérdida de 176 barriles de gasolina imputables a su asistido.
Advirtió que excluidos esos dos medios de prueba no es posible sostener la sentencia condenatoria en contra de su representado, ya que si bien no se discute que él prestó el segundo turno del 7 de diciembre de 2006, ninguno de los testigos escuchados en el juicio oral hizo imputaciones concretas contra Gedeón Escué Ramos.
Así, destacó que Héctor Fabio Gómez Pardo, se limitó a introducir la noticia criminal y el Coronel ® Guillermo Vélez Botero introdujo la evidencia No. 2 sobre el reporte de tiquetes de despacho de productos refinados desde la terminal de Yumbo a la planta EXXON MOBIL del período del 2 de junio de 2006 al 30 de noviembre del mismo año y no logró incorporar la evidencia No. 3 relativa al balance de pérdida de refinados registrados en la planta Yumbo.
Por su parte, Vladimir Castaño Puentes incorporó la evidencia No. 4, esto es el acta de la inspección y sus anexos que no incluye el registro del 7 de diciembre de 2006; la evidencia No. 5 referida a la inspección judicial del 21 de agosto de 2007 a la Terminal de ECOPETROL en Yumbo en la que consta la fotografía del balance de la entrega Cartago-Yumbo respecto al comportamiento de la variable el 7 de diciembre de 2006, entre otras fechas y la tabla de los eventos registrados entre el 1º de junio de 2006 al 16 de agosto de 2007, pero que no pueden ser tenidos en cuenta porque toda irregularidad dentro del largo trayecto Cartago Yumbo, no se le puede achacar a su cliente, en tanto la imputación le fue hecha por la entrega del producto entre la terminal de Ecopetrol y la planta conjunta EXXON y en todo caso, se requiere de los tiquetes de despacho de producto refinado, además que al introducir la fotografía se dejó constancia que no se puede leer el valor en la misma; la evidencia No. 6 de la inspección judicial a la planta conjunta EXXON con 311 folios que no ilustran el combustible de más, supuestamente, entregado por la Terminal Ecopetrol Yumbo a la planta conjunta –así se concreta en el comprobante de liquidación final de volumen recibido en el que no se registra exceso ni reporte de alarma para el 7 de diciembre de 2006, además que la medición final del bombeo se realizó al día siguiente- y otras evidencias como videos y pruebas de simulación que tampoco involucran a Gedeón Escué Ramos.
De otro lado, los testigos Carlos Augusto Mota Andrade, Henry Díaz Galvis, Clemente Alberto Angulo Quiñonez, Rubén Darío Giraldo Giraldo, Diego Mario Sánchez Cardona y Darío Buitrago Patiño tampoco formularon ningún cargo contra el procesado.
Remató afirmando que el Tribunal “partió del falso supuesto de considerar que el proceso cuenta con una determinación precisa de todo el protocolo que comprenden los actos de entrega, recibo y medición del combustible cuando sale desde Ecopetrol y hace su ingreso a la planta conjunta”63.
Solicitó casar el fallo recurrido y proferir sentencia de reemplazo que absuelva al acusado.
4. A favor de Jaime de Jesús Pineda Giraldo y Edison David Ocampo.
Como quiera que tanto la finalidad del recurso invocada por el recurrente como los dos cargos que por las rutas de la causal segunda y tercera formula en este libelo corresponden en exactos términos al primer y segundo cargo de la demanda presentada a favor de Gedeón Escué Ramos, no serán nuevamente sintetizados por la Corte sino que a ellos se atendrá, obviamente, involucrando para tal fin los intereses de Jaime de Jesús Pineda Giraldo y Edison David Ocampo.
El único aparte que se impone reseñar –por ser adicional- es el que el demandante intitula como “UNA NECESARIA REFLEXIÓN FINAL”64 en la que acomete una crítica contra el Tribunal por vulnerar los derechos al debido proceso y a la defensa, lo cual se consolidó porque pese a que él y otros defensores solicitaron la prórroga del término para la presentación de la demanda de casación, con fundamento en el artículo 158 de la Ley 906 de 2004, dada la complejidad del caso, el número de procesados y el abundante material probatorio practicado durante el juicio oral, les fue negada.
Aseguró el letrado que el Ad quem le impidió a la defensa técnica “de manera indecorosa el ejercicio de su cometido de “disponer de tiempo razonable y de medios adecuados para la preparación de la defensa (Art. 8 literal “i” Ley 906), pues la forzó a presentar en jornada verdaderamente irrazonable y maratónica las demandas correspondientes –se acude el último día hábil a radicarlas-”65.
Acusó al juez plural de poner a la defensa en situación de indefensión y de darle una interpretación restrictiva y desfavorable a la expresión “circunstancia excepcional y justificada” contenida en el artículo 158 de la Ley 906 de 2004 con capacidad de limitar el acceso a la justicia. Por consiguiente, reclamó a la Corte que emita un pronunciamiento sobre el particular.
A lo anterior, añadió que conforme a los principios de legalidad y favorabilidad, atendiendo que los hechos datan del período comprendido entre agosto de 2006 y mayo de 2007, no se puede aplicar el artículo 98 de la Ley 1395 de 2010 por cuanto es una norma procesal de efecto sustancial restrictiva o desfavorable y, en cambio, se debe acudir al original artículo 183 de la Ley 906 de 2004 que establece un término común de sesenta (60) días, que razonablemente es más laxo que los treinta (30) actualmente vigentes.
CONSIDERACIONES
Al tenor de lo dispuesto en el artículo 180 del Estatuto Adjetivo actual, el recurso extraordinario de casación tiene como finalidad “la efectividad del derecho material, el respeto de las garantías de los intervinientes, la reparación de los agravios inferidos a estos, y la unificación de la jurisprudencia”.
Con tal propósito, el inciso 2º del artículo 184 ejúsdem fijó las reglas mínimas de admisión de la correspondiente demanda, estableciendo que no se seleccionará aquella que i) carezca de interés para acceder al recurso, ii) no invoque la causal conforme a la cual se edifica el reproche de las contempladas en el artículo 181 ibídem, iii) omita desarrollar los cargos correspondientes o, iv) fundadamente se logre establecer que no se requiere de la sentencia para cumplir las finalidades previstas en el aludido artículo 180; lo anterior, salvo que el cumplimiento de alguno de esos fines permita superar los defectos técnicos que exhiba el libelo y decidir de fondo.
También tiene decantado la jurisprudencia que la demanda debe ser íntegra en su formulación, suficiente, clara y precisa en su desarrollo y eficaz en la pretensión, de tal suerte que se debe soportar en los principios que rigen el recurso extraordinario, en especial, los de claridad, precisión, fundamentación debida, prioridad, no contradicción y autonomía, sin que sea viable argumentar a la manera de un alegato de instancia. La proposición de los cargos exige escoger adecuadamente la causal y el sentido de la violación y, concretar el disenso en términos de trascendencia.
Las demanda que nos ocupan, no satisfacen los requisitos mínimos que exige el referido canon 184 para su admisión y, por lo tanto, no pueden ser seleccionadas; las razones son las siguientes:
1. A favor de Raúl Bocanegra Londoño, José María Trujillo Y Germán Villa Jiménez.
1.1. Primer cargo.
Cuando se acude a la causal segunda como motivo de ataque, si bien la fundamentación del cargo con miras a demostrar la ineficacia de un acto procesal es medianamente flexible, existen algunos parámetros lógico argumentativos que no se pueden soslayar.
Recuérdese que la acreditación de las nulidades está atada a la comprobación cierta de yerros de garantía o de estructura insalvables que hagan que la actuación y la decisión de segunda instancia pierdan toda validez formal y material, por lo que corresponde al libelista expresar conforme al principio de taxatividad la irregularidad sustancial que afecta la actuación, determinar la forma en que ella rompe la estructura del proceso o afecta las garantías de los intervinientes, la fase en la que se produjeron y demostrar que ninguno de los principios que rigen la declaración de las nulidades ha operado en el caso concreto .
Ahora, si el vicio denunciado corresponde a una violación del debido proceso, es necesario que el actor identifique la irregularidad sustancial que alteró el rito legal, pero si afecta el derecho de defensa, se debe especificar la actuación que lesionó esa garantía; en cada hipótesis, la argumentación debe estar acompañada de la solución respectiva.
Igualmente, la fundamentación del ataque se debe hacer a la luz de los postulados que rigen la declaración de las nulidades, esto es, los de convalidación66, protección67, instrumentalidad de las formas68, trascendencia69 y residualidad70, pues si se avizora que el defecto denunciado no logra afectar en grado sumo el desarrollo de la actuación, ni alterar lo decidido en el fallo censurado, no hay lugar a la admisión del reproche.
Particularmente, se tiene que la sentencia, entendida como el instrumento judicial mediante el cual se define de fondo sobre la existencia de la conducta punible y la responsabilidad del acusado, debe ser debidamente soportada en un ejercicio lógico intelectivo que subsume los hechos y el derecho, a fin de que aquél pueda conocer las razones en que se funda la determinación pertinente, haciendo posible su legítima controversia.
No cabe duda que los defectos de motivación, bien sea por ausencia absoluta, deficiencia sustancial o ambigüedad, conllevan a la trasgresión de los derechos al debido proceso y a la defensa y pueden ser atacados por la vía de la nulidad.
Sin embargo, la postulación específica de uno u otro tipo de error no es homogénea, pues la argumentación que los soporta es diversa en cada caso, en tanto, el primero, apunta a la categórica falta de fundamentación fáctico jurídica del fallo, la segunda, a la ausencia parcial de elementos de juicio suficientes de orden probatorio o legal que lo tornan incompleto y la última, a la confusa, contradictoria, oscura, imprecisa o dilógica proposición de los argumentos de la decisión que la hacen ininteligible.
Ahora, el cuarto defecto de motivación, que no corresponde a un error in procedendo sino a uno de juicio, denominado falsa motivación, se ataca, en cambio, por la vía de la causal tercera, en el sistema de la Ley 906 de 2004.
En el primer reproche, se advierte de entrada, que el censor vulneró el postulado de autonomía que rige el recurso extraordinario, al mezclar en la nulidad promovida por deficiente motivación, cargas procesales correspondientes a otras causales y sentidos de ataque, por ejemplo, cuando alega la violación al derecho de defensa técnica y material. De suyo tal combinación, es harto difusa y, lo es más, criticar en un mismo cuerpo, diversos institutos jurídicos, como sucede cuando también invoca la vulneración del derecho de contradicción probatoria.
Indicó, además, que el Tribunal dejó de valorar la prueba referida a una cámara tapada por un vigilante y que ese día no sucedió nada anormal; aquí, se pasó de la nulidad alegada a la vía indirecta, error de hecho, por falso juicio de existencia, que no es homogéneo –visto así-, con la carga dispuesta, para la ausencia o falta de fundamentación fáctico jurídica del fallo.
También el libelista acopió algunos temas, dejados de desarrollar como lo tiene sentado la jurisprudencia, entre los que se pueden enumerar, la aplicación de los institutos procesales de in dubio pro reo y presunción de inocencia, evocados por el impugnante en el contexto de la nulidad, cuando el mismo, debe ser demostrado por las vías directas e indirectas de violación de la ley sustancial, según sea el caso.
El censor atiborró el escrito con criterios generales, individuales y conjeturas, desde luego, inaceptables en sede extraordinaria, como cuando sostuvo que las decisiones judiciales son el fruto de la razón y no de la investidura de los funcionarios que administran justicia, sin ningún elemento de juicio que acredite tal aserción o que no comprendió cómo hicieron los aquí condenados para traspasar una puerta de acero, siempre cerrada y a la que se le prohibía el paso a los trabajadores de la empresa EXXON –según dijo el demandante-, ni cómo desconectaron el sistema eléctrico. Las hipótesis de trabajo aducidas por ausencia de motivación, contemplan una metodología en la que los funcionarios deben acoplar su actuar a las pruebas válidamente introducidas al juicio, entre otros presupuestos legales; su oposición, contradicción o rechazo demanda, como es obvio, la selección de otra vía de ataque, diversa a la aludida.
En igual forma, inundó la censura de reflexiones personales como si se tratara de una extensión de la actuación en instancias y como tal, su cometido esencial, se quedó en un ataque ordinario, impulsado por simples premisas subjetivas sobre lo que en su concepto sucedió; relegó así, de paso, las explicaciones presentadas por la magistratura, sin mayores elementos de juicio que la imposición de su propia razón sobre la de la instancia superior. Repárese, por ejemplo, en las siguientes afirmaciones: los procesados tuvieron una “llave milagrosa” para apoderarse del combustible, la Fiscalía debió vincular a la investigación a un operario de Ecopetrol y tampoco logró demostrar la responsabilidad de sus protegidos jurídicos; el capricho y la arbitrariedad se convierten en principios de la administración judicial, entre muchos otros.
En este apartado, también violentó el postulado de la lógica de no contradicción, cuando criticó la ausencia de individualización de los actos antijurídicos objeto de reproche penal contra sus asistidos, pero en el mismo texto, aceptó que el Tribunal de Cali, sí hizo “una enumeración de los eventos en que supuestamente mis representados participan en la comisión del concurso de conductas punibles”, lo cual torna su reparo insustancial en la medida que ninguna transgresión o afrenta a la ley se demuestra.
El jurista peticionó un fallo de reemplazo, desde luego, a favor de las personas que asiste, combatiendo la presunción de acierto y legalidad inmanente a la decisión judicial cuestionada, sin trabajar por lo menos, aquellos elementos de juicio que debería tener a la mano la Sala para tomar una decisión de ese talante, pues no es de recibo, anunciar que la instancia superior seleccionó una de las variantes o causas que en su momento dado pudieron generar los punibles aquí juzgados, sin por lo menos, trabajar las otras cuatro y demostrar, sin adentrarse en otras causales de casación, el yerro aludido; incluso, omitió referirse a los aspectos esenciales traídos por el Tribunal sobre este tópico: lo que de suyo, descarta los desafueros enrostrados a la judicatura.
Se refirió la magistratura a varias declaraciones, en las que se acreditaron los turnos cumplidos de cada uno de los operarios de la empresa, “durante los minutos, horas y días específicos en los que se registró la acción ilícita”71, de los implicados y se determinó los vigilantes que estaban con ellos. También anotaron los funcionarios de segunda instancia:
“En ese orden, se cuenta en el proceso con una determinación precisa de todo el protocolo que comprenden (sic) los actos de entrega, recibo y medición del combustible cuando sale desde ECOPETROL así como de su ingreso a la planta conjunta: encontrándose claramente determinados los operarios y vigilantes que laboraban para la fecha de ocurrencia de cada uno de los eventos ilícitos, indicando la labor específica que cada uno de éstos cumplía, de control de la operación, determinada a partir de toda la documentación que registran los movimientos correspondientes, desde los tiquetes impresos de la Estatal petrolera, conocidos como la boleta de entrega, que da cuenta de la fecha, y hora del envío del producto así como el registro del recibo final por parte de la mayorista, el que se conoce, se controla a través del sistema DANTAS, proceso en el que previamente se cumplía un registro manual por parte de los operarios, que es el que precisamente se ha traído a juicio para indicar el compromiso de los procesados en la ilicitud detectada.
Prueba documental legalmente introducida en el juicio oral, que se reitera señala con exactitud el día y la hora en que cada uno de los procesados se encontraba ya como operario, ora como vigilante en la planta conjunta y que se corresponden con la fecha en que se dio el apoderamiento ilícito del hidrocarburo.
Hechos que a partir de una inferencia lógica, teniendo en cuenta la modalidad de la conducta ilícita desplegada, nos lleva inequívocamente a concluir el compromiso de los operarios en la acción ilícita.72”
En fin, si bien el Tribunal no hizo gala repetitiva de los nombres y apellidos de los condenados, ello no obsta, para desconocer que hizo énfasis de su raciocinio, de cara a inferencias lógicas, que se deben matizar, como es obvio, con el resto del plexo probatorio; entonces, se presenta a la luz de la decisión cuestionada, galimatías elevados por parte del defensor, pretendiendo trastocar y cambiar la realidad vertida en el fallo del fallador plural, en afrenta total al postulado de casación denominado de corrección material, pues los contenidos argumentativos diseñados en la demanda desconocen la verdad motivacional plasmada en el fallo recurrido.
1.2. Segundo cargo.
Este ataque, también alegado por nulidad, contiene los siguientes desafueros.
El libelista rechazó de manera contundente la aplicación del artículo 98 de la Ley 1395 de 2010, porque en su concepto, es una norma procesal de efectos sustanciales desfavorable, que le limitó el tiempo para preparar la demanda; sin embargo, para sacar su pretensión adelante, olvidó, acorde con el postulado de claridad y debida fundamentación que gobiernan el recurso de casación, referirse al artículo 122 de la Ley 1395 de 2010, que a la letra enseña: “Esta Ley rige a partir de su promulgación”, es decir, el 12 de julio del año indicado.
Ahora, a fin de que se aplique de manera favorable el artículo 183 de la Ley 906 de 2004 (original) el censor rescata el contenido normativo del artículo 6º del mismo estatuto procedimental para destacar que hubo una variación sustancial frente al principio de legalidad entre esa norma y el precepto contentivo de esta garantía procesal descrita en el canon de igual número en la Ley 600 de 2000, pues, en la medida que en la que hoy rige para el sistema con tendencia acusatoria se establece que “nadie podrá ser investigado ni juzgado sino conforme a la ley procesal vigente al momento de los hechos”, mientras que la anterior señalaba que “nadie podrá ser investigado, ni juzgado sino conforme a la ley procesal vigente al tiempo de la actuación procesal”.
Sin embargo, desatiende el jurista que en el caso de la especie, no se trata de un juicio de favorabilidad entre la Ley 600 de 2000 y la Ley 906 de 2004, sino entre esta última y la Ley 1395 de 2010.
Además, en todo caso, lo cierto es que la comisión del delito bajo la vigencia de la Ley 906 de 2004, justamente, definió la aplicación de este sistema procesal a la investigación y juzgamiento de los procesados, mismo que desde su inicio hasta el momento ha regido la actuación. Cosa diferente es que al entrar en vigencia el artículo 98 de la Ley 1395 de 2010 fuera necesaria su aplicación inmediata atendiendo que conforme al artículo 40 de la Ley 153 de 1887, norma rectora aún vigente, por regla general, las normas de carácter procesal son de aplicación general inmediata y rigen hacia el futuro, salvo frente a los términos que hubiesen empezado a correr y las actuaciones y diligencias que ya estuvieren iniciadas, las cuales se rigen por la ley antigua y la aplicación del principio de favorabilidad73.
Sobre este particular, la Corte Constitucional señaló:
“Así las cosas, en materia de tránsito de leyes procesales debe concluirse (i) que siendo el proceso una situación jurídica en curso, las leyes sobre ritualidad de los procedimientos son de aplicación general inmediata en tanto que, como una serie de actos procesales concatenados cuyo objetivo final es la definición de una situación jurídica a través de una sentencia, en sí mismo no se erige como una situación consolidada sino como una situación en curso; (ii) que en consecuencia de lo anterior las nuevas disposiciones instrumentales se aplican a los procesos en trámite tan pronto entran en vigencia, con excepción de aquellos actos procesales que ya se han cumplido de conformidad con la ley antigua; y (iii) que el empleo de las reglamentaciones sobre la aplicación general inmediata de las normas procesales está limitado por el principio constitucional de la favorabilidad penal.”74
Siendo lo anterior así el juez colegiado estaba habilitado para aplicar la nueva normatividad citada, por mandato legal, teniendo presente que la sentencia condenatoria de segunda instancia se profirió, el 25 de agosto de 2011: más de un año después, de que hubiera entrado en vigencia la Ley 1395 de 2010.
Con todo, las motivaciones plasmadas en la censura se exhiben individuales, fuera de contexto, subjetivas y homologadas a un memorial de instancia, como tales, insustanciales en sede extraordinaria; tanto así, que más se asemeja el cargo a una acción de inconstitucionalidad que a un estricto modelo casacional.
En esta censura, también violentó el postulado de la lógica de no contradicción, al pretender el abogado, por vía de nulidad, su declaratoria, para sustentar una demanda de casación que, materialmente, se presentó y es objeto de estudio; es decir, pretende tiempo extra, para fabricar lo que ya realizó.
1.3. Tercer cargo.
El último ataque, como fue costumbre en el libelo, se muestra inundado de yerros lógico argumentativos, pues incoó su disconformidad por violación al derecho de defensa mezclando en el mismo cuerpo el aspecto técnico como el material, lo cual, es inapropiado, a pesar de provenir de una misma fuente normativa.
Por otro lado, sostuvo que también se vulneró el derecho al acceso a la administración de justicia, sin percatarse que justamente, por vigencia de esa prerrogativa, obtuvo toda la información procesal requerida, estudió la actuación y allegó la respectiva demanda que hoy califica la Corte; en estas circunstancias, infringió las máximas extraordinarias de trascendencia, corrección material, claridad, objetividad y debida motivación.
La Sala se extiende un poco más para demostrar progresivos yerros y desaciertos revelados en el libelo, en tanto la motivación seleccionada por el recurrente tiene por finalidad, obtener más tiempo para presentar una demanda de casación acorde con la complejidad del proceso, la pluralidad de los implicados, estudiar el copioso material probatorio y dejar indemne el derecho de defensa; no obstante, todo se quedó en simples elucubraciones, contradictorias y sin contenido, cuando manifestó el jurista, en el mismo contexto del libelo que: “lo cual no impidió hacernos a las copias de los registros de audio y demás documentos e informes que eran necesarios para la elaboración de una óptima demanda”.
Por tanto, si los sinónimos de “óptima demanda”, son “insuperable”, “inmejorable”, “inapreciable” e “imponderable”; todos los cuestionamientos plasmados en los cargos segundo y tercero, se asientan en el limbo jurídico y; para rematar, otra de sus profusas aseveraciones, la hizo consistir en que desconocía la abundante actuación; sin embargo, la sustentación de la primera censura, evidenció lo contrario, por ello, su escrito se identifica con argumentos confusos y ambiguos de cara a sus propias motivaciones y pretensiones, lo cual es insostenible e insustancial.
2. A favor de Jesús Antonio Ramírez Aldana, Sigifredo Manuel Durán Agudelo y Nelson Enrique López Bejarano.
2.1. Primer cargo.
Frente al error de hecho por falso juicio de identidad, la Sala ha sido consistente en reiterar que se perfecciona cuando el sentido literal de un medio de prueba es cambiado para ponerlo a decir lo que no revela. Ello puede ocurrir por tergiversación, si se varía el contenido material de la prueba; por adición, cuando se agregan aspectos o resultados fácticos no comprendidos por el medio de convicción; o por cercenamiento, si se suprimen hechos fundamentales del medio probatorio.
En cualquier caso, la postulación y fundamentación de este tipo de yerro, exige del casacionista el deber de identificar la prueba sobre la que recae, revelar en términos exactos tanto lo que dimana de ella de acuerdo con su estricto contenido material, así como lo apreciado por parte del sentenciador del mismo medio de convicción, y concretar el tipo de desfiguración (adición, supresión o tergiversación) en que haya incurrido el juzgador, para lo cual se debe efectuar el correspondiente cotejo entre los dos textos y rematar enseñando la incidencia del defecto en la decisión final.
En el cometido de demostrar los falsos juicios de identidad en que habría incurrido el Tribunal, el censor parte por cuestionar que no se haya indicado “expresamente cuál de las evidencias y de qué manera comprometían a uno por uno de los llamados a juicio”75 y que el juicio de reproche fuera generalizado, yerro que ubica en los defectos de motivación y que por lo tanto, debía ser postulado al amparo de la causal segunda por la ruta de la nulidad. Sin embargo, al plantearlo en el contexto de la causal tercera bajo el ámbito de la violación indirecta de la ley sustancial, quebrantó el principio de autonomía que rige la casación.
En todo caso, de no atenderse la dificultad técnica recién detectada, basta remitirse a la respuesta del primer cargo de la demanda atrás examinada, para establecer la inidoneidad del reparo, pues aunque nadie discute que la responsabilidad es de orden personal, nada impide al juzgador que con fundamento en unos mismos medios de conocimiento elabore el correspondiente juicio de reproche para todos los implicados que en condiciones generales de ejecución del delito, infringieron el tipo penal de apoderamiento de hidrocarburos.
Ahora, frente al primer vicio de identidad por “transmutación” presuntamente derivado de que el Tribunal haya dado por probado que las cuatro hipótesis que a voces de los testigos Diego Mario Sánchez Cardona y Darío Buitrago Patiño explicaban el congelamiento de las imágenes de flujo en el sistema SCADA fueron descartadas “por “expertos” para quienes según el testigo Vladimir Castaño Puentes “el congelamiento de la imagen corresponde a la programación que determina el volumen de entrega del producto, solo se presenta cuando se pierde la totalidad del flujo””76, suficiente es señalar que es el mismo demandante quien confirma que el testigo Vladimir Castaño Puentes sí manifestó que los expertos habían señalado que tal congelamiento sólo se produce por la pérdida total del flujo. Luego, si el Ad quem, apreció en exacta dimensión lo dicho por aquél, no podría endilgársele razonablemente tergiversación alguna, pues a su expresión literal se atuvo.
Distinto es, que la Sala Penal le haya otorgado credibilidad a dicha versión y no a la de los otros testigos Sánchez Cardona y Buitrago Patiño, máxime cuando es el recurrente quien trae un aparte del testimonio de Diego Mario Sánchez, en el que expresamente dice que no conoce bien el sistema respecto al cual está informando y, en todo caso, la inconformidad respecto al mérito persuasivo conferido por la magistratura a las pruebas no constituye por sí mismo, ningún yerro de valoración, salvo que se demostrara la violación de alguna ley de la sana crítica.
En el mismo sentido, ningún defecto de transmutación se puede acusar como consecuencia de que el juez plural le haya restado relevancia a las hipótesis que a última hora surgieron de los dichos de los referidos testigos ante el interrogatorio complementario realizado por el juez de conocimiento, ya que verificado el fallo se observa que en parte alguna desfiguró las cuatro contingencias enrostradas por los deponentes; ellas fueron consideradas en su real proposición, solo que, se insiste, no le merecieron crédito al sentenciador, no porque la actividad probatoria –complementaria- del juez de la causa estuviera vedada sino porque a juicio del Ad quem ni la defensa ni la fiscalía soportaron tales contingencias, como si lo está la tesis ampliamente debatida.
En verdad, estas fueron las consideraciones del Tribunal sobre éste tópico:
“En efecto, consideró el juzgador a partir de las declaraciones de los señores Diego Mario Sánchez Cardona, técnico de control área técnica andina de ECOPETROL y Dario (sic) Buitrago Patiño profesional área técnica andina de ECOPETROL, válida la existencia de otras hipótesis que igualmente explicarían la parálisis o congelamiento de las imágenes que indican el volumen de información en el sistema SCADA.
Al respecto, interrogados por el propio juez, los citados testigos de la Fiscalía, admitieron que la desconexión de la turbina al computador de flujo no era la única causa que podía producir una parálisis en el volumen de información como lo registraba el congelamiento de las gráficas respectivas, cuando existían otras posibilidades. Al respecto el testigo Diego Mario Sánchez, en el minuto 1.34 en la audiencia el 15 de junio, señaló que por ejemplo cuando la turbina se sale de especificaciones de flujo, o sea muy bajo flujo o muy alto flujo, o daños en los componentes de la turbina. A su turno al minuto 2.16 Dario (sic) Buitrago Patiño, reiteró que pueden existir otras causas de falla en la medición, dijo el testigo “Que la turbina falle, que un elemento interno se haya dañado y siga pasando, que haya algún problema en la tubería que el bombeo de producto, pues de la otra estación de pronto que un descuelgue de línea también que dejan de bombear y el flujo suavecito se va entonces la turbina no alcanza a medir, cuando se sale de los rangos de operación de la turbina… o de pronto un taponamiento que normalmente se forman por mugre o mal mantenimiento”. Advirtiendo sin embargo el testigo que los sistemas detectan esas anomalías y disparan las alarmas respectivas.
Detenidos en un análisis puntual de tal afirmación, en el contexto en que se produjo, es preciso resaltar que la misma fue de orden marginal, respondió a un interrogante puntual que el propio juez formuló a los testigos, temática de la que no se ocupó ni la Fiscalía ni la defensa, ni se profundizó como ameritaba, cuando resulta trascendente conocer cuales (sic) podían ser las particularidades de cada uno de estos eventos, en su modalidad y consecuencias que permitiera su diferenciación. Siendo evidente que lo que quedó planteado en el juicio fue la formulación general de los testigos, quienes no brindaron mayor información sobre este punto, salvo la afirmación que hiciera el señor Buitrago Patiño, cuando señaló que en tratándose de algún defecto de turbina, o empaquetamiento, tales circunstancias disparaban en seguida (sic) las alarmas correspondientes”77.
Evidentemente, la premisa del actor según la cual se distorsionó el dicho de los referidos testigos es del todo infundada, pues a lo referido por ellos se atuvo, aunque se recaba, no le mereció el valor pretendido por el letrado.
Ahora, el togado agrega que con el simulacro del 17 y 18 de enero de 2008 no se pudo demostrar que la única causa de congelamiento de la imagen en el SCADA fuera la desconexión del cable que va de la turbina al computador; sin embargo, ningún cargo concreto eleva frente al análisis de este aspecto por parte del Tribunal. En verdad, no señala si fue que el Ad quem no valoró esa prueba, caso en el cual tendría que haber acudido al falso juicio de existencia por omisión o si incurrió en algún vicio de desfiguración del medio de conocimiento atacable mediante el falso juicio de identidad o si en cambio quebrantó alguna ley de la sana crítica que le permitiera enervar un falso raciocinio y, la Corte no puede entrar a suponer lo que no es claro incluso para el demandante.
2.1.4. La insuficiencia del que el libelista reputa como segundo falso juicio de identidad por “transmutación” es palmaria desde la misma proposición del cargo.
Recuérdese que para acreditar un yerro de esta laya se requiere develar que lo que informa materialmente el medio de prueba fue puesto a decir algo que no revela.
En este caso, el defensor admite que el DOWNLOAD 600 fue manipulado pues así lo enseñó la inspección judicial que se practicó el 16 de enero de 2008 y, es justamente, esto lo que conforme al testimonio de Castaño Puentes, advera el Tribunal.
Ahora, dice el memorialista que el Ad quem desconoció que ello no significa que la manipulación se haya producido en alguno de los 40 eventos investigados, o que haya sucedido en las fechas en que estos ocurrieron pues bien pudo suceder entre el 22 de mayo de 2007 y el 16 de enero de 2008 (fecha de la inspección), pero es que, nada de esto indica el Tribunal y, en cambio, lo inventa el defensor para poner al juez plural a decir cosas que no indicó jamás.
Nótese como el fallador colegiado únicamente tiene por establecido el hecho objetivo de que el DOWNLOAD fue manipulado y por ello, destaca cómo sí es posible maniobrar ese dispositivo electrónico, sin ninguna otra consideración.
iii) El mismo defecto argumentativo cabe identificar respecto del presunto cercenamiento imputado a la sentencia acusada.
Ciertamente, el censor indica que se omitió considerar que el hecho indicador según el cual un vigilante recurrió a tapar la cámara de seguridad que registra la isla del surtidor, no ocurrió en ninguna de las fechas en que sucedieron los eventos investigados.
Sin embargo, si bien es cierto que en el aparte del fallo respectivo la colegiatura no hizo expresa mención sobre la circunstancia temporal concreta de tal hecho, la lectura en contexto de ese segmento no señala que el puntual comportamiento del vigilante corresponda al de alguno de los 40 eventos, como lo sugiere el actor sino tal y como lo cita él mismo, que “al interior de la planta conjunta, los operadores y vigilantes desplegaron maniobras fraudulentas inequívocamente dirigidas a la pretensión de no registrar actuaciones irregulares”78. Es más, es el juez colegiado el que señala que ese hecho por sí solo no prueba el hurto de combustible.
iv) Igual imprecisión se percibe en el presunto yerro por cercenamiento atribuido por el censor al Tribunal por haber estimado a partir de un video, que se vulneró el sistema DANTAS de entrada y salida de carrotanques dada la connivencia de los vigilantes y omitir que esa prueba documental correspondía a hechos del 21 de mayo de 2007, fecha distinta a la de los 40 eventos, como quiera que si bien, tampoco el Ad quem estableció a qué momento histórico correspondía el registro fílmico, contrario a lo señalado por el censor, el Ad quem no supuso que este databa de alguna de las fechas en que ocurrieron los eventos investigados sino que ese argumento -como expresamente lo mencionó en el fallo- “se trae para denotar la viabilidad de la ilicitud y al propio tiempo indicar que resultaba imposible que un vehículo no autorizado ingresara o saliera de la planta conjunta, a no ser que contara con al connivencia de los vigilantes, quienes indiscutiblemente hicieron un aporte trascendente y necesario, cuando para la concreción del ilícito era indispensable el hidrocarburo de la esfera de custodia, pues de otro modo la defraudación hubiese sido determinada por el sistema DANTAS”79.
La falta de idoneidad derivada del quebranto de los axiomas de razón suficiente y fundamentación debida, impiden admitir el reproche.
2.2. Segundo cargo.
La concreción de un error de hecho por falso raciocinio requiere la demostración de un ejercicio valorativo del funcionario judicial trasgresor de los postulados de la lógica, las leyes de la ciencia o las reglas de experiencia, es decir, de los principios de la sana crítica como método de apreciación.
Con tal fin, el casacionista debe señalar con exactitud el medio de prueba sobre el que recae el yerro, identificar aquello que expresamente dice y se deduce de él, el mérito persuasivo otorgado al mismo por el juzgador, indicar y desarrollar con exactitud la regla lógica, la ley de la ciencia o la máxima de la experiencia o del sentido común aplicada indebidamente por el juzgador al realizar el proceso valorativo de los medios de prueba, así como la que apropiadamente le debió servir de apoyo, la norma de derecho sustancial que indirectamente resultó excluida o indebidamente aplicada o interpretada y finalmente, demostrar que de no haberse incurrido en el defecto, el sentido de la decisión adversa habría sido sustancialmente opuesto.
Ahora, tratándose de la crítica respecto de la apreciación del indicio, la Sala tiene decantado que esta prueba como los demás medios de conocimiento pueden ser controvertidos demostrando la existencia de i) errores de hecho (falsos juicios de existencia o identidad) o de derecho (falso juicio de legalidad) respecto de la prueba del hecho indicador, ii) errores de raciocinio respecto del proceso de inferencia lógica o iii) yerros de raciocinio frente a la convergencia de los indicios entre sí y con los demás medios de persuasión.
Así, si al aplicar las leyes de la sana crítica al hecho indicador, el fallador las quebranta para elaborar inferencias subjetivas o contrarias a ellas, es nítida la configuración de un falso raciocinio que puede ser denunciado especificando el postulado de la ciencia, la experiencia o la lógica indebidamente aplicado, el que en cambio debía aplicarse y, lo que debía inferirse de ello.
Lo importante entonces, es saber que así como el indicio suele ser un instrumento de convicción útil para lograr el convencimiento en grado de certeza, puede ser atacado a través de una metodología también lógica y compleja que demanda un doble escrutinio, el referido a la construcción del indicio y el atinente a la valoración que del mismo haya hecho el sentenciador, ambos precedidos de la aplicación de la sana crítica como método de persuasión racional.
El examen del reproche enseña que el libelista no cumplió con las fases argumentativas recién precisadas, pues además de reproducir en similares términos los presuntos errores valorativos a los que aludió en el cargo anterior pero ahora, desde la orilla del error de hecho por falso raciocinio, si bien señaló que el yerro se produjo en el proceso de construcción del indicio, también criticó la valoración que de ellos hizo el Tribunal, abandonando además la tarea de verificar su convergencia con los otros medios de conocimiento y, -esto es lo más importante- olvidó indicar con exactitud cuál fue la regla de la experiencia, el postulado lógico o la ley de la ciencia inapropiadamente aplicado en su razonamiento por el fallador y cuál el llamado a gobernar el criterio del juzgador plural.
En este punto, el censor podría señalar que no cumplió con el cometido de indicar las reglas de la sana crítica empleadas por el Tribunal porque precisamente tal como lo puso de presente en la demanda, la magistratura habría dejado de explicitar las que utilizó, sin embargo, además que una queja tal, eventualmente, debía ser acusada co mo un defecto de motivación atacable conforme a la causal segunda, lo cierto es que no siempre el ejercicio de apreciación probatoria realizado al tamiz de la sana crítica aparece explícito o pormenorizado en cada aparte de las providencias, por lo que es al censor a quien le corresponde escudriñar si, justamente, las deducciones de los juzgadores se apartaron de esos postulados, labor que no acometió el togado.
En efecto, el jurista se dedicó a hacer su propia apreciación de los medios de convicción, sin detectar el yerro concreto de raciocinio en que habría incurrido el Tribunal. Nótese, como por ejemplo el recurrente reprueba que se hayan utilizado hechos indicadores relativos a días distintos a los de los actos investigados pero nada dice acerca de la ley de la sana crítica específica presuntamente vilipendiada por el juzgador plural al proceder en tal sentido. No explica por qué si existía un patrón de comportamiento que hacía evidente la violación de los protocolos de seguridad implementados por la Terminal de Ecopetrol y la planta mayorista era inviable inferir que ello correspondía al modus operandi mediante el cual se ejecutó el hurto de hidrocarburos, máxime cuando es el mismo censor quien admite que los medios de convicción sí demostraron que hubo actos de apoderamiento el 21 de mayo de 2007, pese a que no apareciera reportado en el sistema SCADA.
Igualmente, afirma que se violaron las reglas de la experiencia en la apreciación de las pruebas, pero no enunció premisa alguna con criterio de universalidad y pretensiones de generalidad en un contexto sociohistórico específico, previsible dada su repetición bajo unos mismos presupuestos, que hubiera sido desatendida.
Del mismo modo, olvida el censor que la oposición frente a los argumentos del fallo de segunda instancia no se podía basar en meras especulaciones, como cuando dice que la manipulación percibida en la inspección del 16 de enero de 2008 no necesariamente ocurrió en alguno de los 40 eventos investigados sino que pudo suceder entre el 22 de mayo de 2007 y el 16 de enero de 2008 o que ello se puede explicar de muchas maneras, por ejemplo, “pudo haber sido abierto para calibrarlo, para poner los sellos precintos por simple mantenimiento, etc.”80, pues cada una de estas hipótesis no fue soportada en la ruptura por el Tribunal de alguna de las leyes de la sana crítica.
En verdad, el discurso del letrado hace las veces de un alegato de instancia que lejos está de evidenciar algún vicio concreto de apreciación capaz de quebrar la doble presunción de acierto y legalidad.
Repárese asimismo que el censor descalifica los indicios de presencia y oportunidad para delinquir porque “se desvanece[n] ante el hecho cierto y comprobado de que ese era el sitio de su trabajo”81, pero además que no indica por qué es imposible que una persona que esté en el desempeño de sus oficios laborales pueda ejecutar un delito inherente a su gestión, dejó de lado los juiciosos argumentos del juez plural en los que justamente se excluyó cualquier responsabilidad objetiva y se aclaró que el juicio de reproche devenía contra los procesados en razón a que “funcionalmente cumplen labores específicas en el curso del procedimiento que fue objeto de manipulación ilícita”82.
No es cierto que el juez haya elaborado un juicio de responsabilidad selectivo que perjudicó a los mandantes del defensor. La retórica empleada por el recurrente obedece a una lectura sesgada y conveniente del fallo acusado pues aunque es verdad que se absolvió a los guardas de seguridad -pese a su comprobada participación en la comisión del ilícito (en términos generales)- frente a ellos, el Ad quem predicó un supuesto de hecho distinto al de los operarios, lo que por lo tanto ameritaba una consecuencia jurídica también diversa.
Ciertamente, la Sala Penal indicó que los operarios resultaron comprometidos atendiendo que “estaban asignados específicamente a los tanques que se utilizaron para la ilicitud, ello en razón de que eran las personas encargadas de la denominada “medición manual”, encargados de registrar el nivel de los tanques, el nivel del agua, nivel del producto, su temperatura y por supuesto la medición correspondiente para determinar el volumen de producto, la medida inicial y la medida final al concluir la operación de recibo, quienes en razón de la función específica que cumplían, necesariamente intervinieron en la manipulación para recibir barriles de hidrocarburo en número superior a los registrados en el sistema, exceso que ninguno reportó, que de otra manera y tratándose de una actuación lícita hubiese sido advertido como lo exige el protocolo (…)”83.
En cambio, respecto de los guardas se estableció que “no se puede afirmar con certeza que hayan sido precisamente los vigilantes que prestaban los turnos para la fecha de los eventos, los que hayan permitido la salida del hidrocarburo objeto de ilegal apoderamiento”84 pues si se disponía de un margen de 24 horas para sacarlo de la planta conforme al sistema DANTAS, no se arrimó prueba que indicara que ello se produjo durante los turnos de los guardas involucrados, sino que pudo ocurrir en los turnos posteriores85.
Así las cosas, la inidoneidad del reparo y concretamente, del supuesto quebranto del principio de no contradicción refulge diáfana.
Se recaba que la credibilidad otorgada a un medio de prueba sobre otro, no es susceptible de ser cuestionada en sede de casación, salvo que se acredite la real la ruptura de las leyes de la sana crítica, luego, no es suficiente con que el togado esté inconforme con que el cuerpo colegiado haya creído en los testimonios suministrados por Vladimir Castaño Puentes y Guillermo Vélez Botero según los cuales el congelamiento de la variable de flujo del sistema SCADA no ocurrió por un daño técnico o razón similar. No, era de su resorte demostrar que se acogió una ley de la sana crítica inapropiada para el caso, lo cual no se intentó.
Finalmente, el defensor no demostró la vigencia de la que predica es una ley de la experiencia según la cual, siempre que no exista prueba directa sobre una conducta punible es porque el delito no existió, máxime cuando el sistema de persuasión racional admite la prueba indiciaria como elemento de juicio capaz de acreditar tanto la materialidad de un ilícito como la responsabilidad de los autores y partícipes en el mismo.
3. A favor de Gedeón Escué Ramos, Jaime de Jesús Pineda Giraldo y Edison David Ocampo.
Tal como se anticipó en la síntesis de las demandas, habida cuenta que los dos primeros cargos de la formulada a favor de Gedeón Escué Ramos y la presentada en representación de Jesús Pineda Giraldo y Edison David Ocampo son idénticas, serán examinadas conjuntamente.
3.1. Primer cargo.
Como el reproche que se dispone a analizar la Corte coincide en mayor parte con el primer cargo de la primera demanda atrás estudiada86 para evitar reiteraciones innecesarias únicamente se referirá a aquellos aspectos no abordados en aquella, pues respecto de los concurrentes el defensor se deberá atener a los argumentos allá incorporados.
Una providencia es dilógica o ambigua cuando evidencia defectos de argumentación y de valoración tales que la hacen oscura e inconsistente. Así se requiere que tanto las afirmaciones como las negaciones estén fundadas en premisas que soporten un razonamiento lógico y dialéctico.
Si ello es así, la contradicción horizontal que propugna el libelista respecto del fallo impugnado es apenas aparente. Obsérvese que a efecto de probar su tesis el defensor fragmenta el proveído demandado para mostrar cómo en algunos apartes pareciera que el Tribunal quiere absolver mientras que en otros, apunta a la condena de sus representados.
Sin embargo, la lectura atenta, holística y de contexto de la sentencia de segunda instancia permite evidenciar que ninguna razón le asiste al letrado en su teoría de ataque, pues como es obvio, aunque al principio el fallo solo propone las hipótesis de estudio, luego, inicia el examen del acervo probatorio y terminar haciendo las conclusiones que para el caso fueron de orden condenatorio, avanzando, entonces, desde la probabilidad de una u otra teoría hacia la certeza en punto de una de ellas, así que, no es cierto, que la argumentación haya fluctuado entre la absolución y la condena.
No obstante corresponde a la realidad que el Tribunal erró al establecer que el ilícito se ejecutó en el período comprendido entre agosto de 2006 y julio de 2007, siendo que el último evento data de mayo del último año, el censor no indicó cuál fue la incidencia que ello tuvo en la decisión final, pues lo real es que sus prohijados no fueron sentenciados por hechos ocurridos después de mayo de 2007.
La presunta inconsistencia derivada de que el juez plural haya tachado de marginal la información suministrada por Diego Mario Sánchez y Darío Buitrago Patiño en punto de otras posibilidades que explicaran el mentado congelamiento de la variable de flujo, no es tal y para ello basta acudir a la respuesta ofrecida al primer cargo de la segunda demanda, en la que se destacó que esa apreciación del Ad quem, no descalificó de manera alguna esa información por hacer sido recaudada durante el interrogatorio complementario del juez de conocimiento sino por la ausencia de otros medios de convicción que apuntaran en las direcciones indicadas por los testigos. Se itera, el asunto fue de credibilidad no de exclusión probatoria.
Resulta extraño, por decir lo menos, que el censor advierta un defecto de motivación por el hecho de que el Tribunal no solo superara el estado de duda razonable que concibió el A quo, sino por argumentar en ese sentido. La impugnación de la Fiscalía claramente se orientó a rebatir el fallo absolutorio de primera instancia y a ella estuvieron atados los razonamientos de la magistratura. Habría faltado al deber de motivar si, por el contrario, hubiera dejado de fundamentar el juicio de responsabilidad.
Es el censor quien sofísticamente mezcla diversos aspectos para hacerlos coincidir en una aparente contradicción. Así, acusa al Ad quem por señalar que para el sistema de control no podía pasar inadvertida la alarma respectiva, sabiendo que el asunto se judicializó el 20 de noviembre de 2006 y después de esta fecha se siguieron presentando otros eventos; no obstante, lo que la Sala Penal dijo es que no era creíble que se inadvirtieran las alarmas generadas por alguna de las otras hipótesis sugeridas, verbi gratia, daños, falta de mantenimiento, etc.. En efecto, aseveró la colegiatura:
“Ahora, tal como lo señalara el señor Darío Buitrago en eventos tales como defectos de turbina, taponamientos o cuando se superan los rangos de operación de la turbina, se disparan las alarmas, para alertar la pérdida de flujo, lo que indica que en forma inmediata se activan los protocolos orientados a superar tales contingencias; una apreciación razonada si se tiene en cuenta que estamos referidos a un proceso técnico, a través del cual se cumple la entrega de producto por parte de ECOPETROL, lo que implica un compromiso económico considerable como para pensar que para el sistema de control pasó inadvertida la alarma respectiva. Encontrando en la declaración que rinde el señor Vladimir Castaño Puentes, se encuentra un referente, cuando afirma que técnicamente la pérdida de hidrocarburo que se detectó era superior a los (sic) que se podía perder en el recorrido del poliducto, cuando eran mayores a los (sic) que podían ser extraídos por una válvula, siendo el patrón específico la pérdida total de flujo, señalando gráficamente “es como decir me volaron el tubo, me estallaron el poliducto”, indicando que en el proceso de indagación adelantado por la estatal petrolera, fueron expertos los que descartaron tales hipótesis, indicando que el congelamiento de la imagen correspondiente a la programación determina el volumen de entrega del producto, sólo se presenta cuando se pierde la totalidad del flujo”87.
Para el censor la segunda instancia no dijo cuál es la base probatoria de la materialidad de la conducta punible y de la responsabilidad de sus prohijado; sin embargo, es el mismo defensor quien alude a los medios de prueba testimoniales y documentales en que se apoyó el Tribunal; solo que está inconforme con la valoración que de los mismos hizo aquél.
De igual modo, hasta donde era posible, de acuerdo con la evidencia, el sentenciador de segundo nivel ubicó en la escena del delito a los operarios condenados –fechas y horas de los turnos y actividades encomendadas-. Así mismo, si bien el Tribunal no precisó si los procesados debían responder a título de coautores propios o impropios, la verdad es que el demandante no solo omitió demostrar que algún perjuicio se causó con ello a su representado o la ruptura del principio de legalidad, sino que de un lado, es posible predicar que lo fueron como coautores propios pues no les fueron atribuidos los 40 eventos investigados y de otro, en cualquier caso, el Código Penal no exige hacer diferenciación alguna en la atribución de responsabilidad entre esas dos categorías dogmáticas doctrinales, amen que el grado de participación concebido en el estatuto punitivo es exactamente el de coautoría.
Tampoco es este el escenario para reprochar que no se haya investigado a funcionarios de nivel superior al de sus prohijados, sobre todo porque ningún interés le asiste en tal propósito en la medida que no manifiesta como podría ello variar la situación de sus asistidos.
En punto de la supuesta ambigüedad de la sentencia por cuenta de que se haya condenado a los asistidos del demandante y no a los guardas de seguridad, la Corte se remite a la contestación ofrecida sobre éste tópico en el segundo cargo de la segunda demanda.
En todo caso, si el propósito de la defensa era recriminar el razonamiento del Ad quem mediante el cual se absolvió a los guardas y no a los operarios en tanto “no es lógico ni verosímil que si alguien se presta para un menester ilícito de esta laya, abandone su propósito criminal y lo deje en manos del operario o dependiente que sigue en el turno para que sea este quien de cuenta de su actuar ilícito o sea en últimas quien disfrute y se beneficie económicamente del producto delictual”88, debió elevar el reparo por la senda del falso raciocinio, pero así no procedió.
3.2. Segundo cargo.
Cuando se invoca por la ruta de la violación directa algún defecto de selección o interpretación de la norma en punto de la declaración de la duda razonable, el demandante debe demostrar que pese al expreso reconocimiento de la incertidumbre sobre la materialidad de la conducta punible y/o la responsabilidad penal del enjuiciado en la parte motiva del fallo demandado, el sentenciador dejó de otorgar la consecuencia jurídica del caso y lo condenó cuando había de absolverlo porque no se pudo desvirtuar la presunción de inocencia.
Como ha sido la constante en las dos demandas que se analizan, a fin de que el reproche encaje en el supuesto que justificaría la admisión del cargo, veladamente el censor acude a la estrategia de fragmentar el fallo acusado de tal suerte que presenta segmentos descontextualizados que parecieran significar que en el caso concreto se reconoció la duda a favor de sus procurados.
Es de esta manera como señala que el Tribunal reconoció la duda cuando dijo que por el solo hecho que se haya probado cuáles fueron las personas que cumplieron turno en los días y horas de ocurrencia de los eventos no está demostrado a plenitud su vinculación con el ilícito, pero, acomodadamente omite el segmento siguiente en el que la Sala Penal dice que hay otros elementos de juicio que sí se lo permiten. El aparte es del siguiente tenor:
“Concurre la Sala con la formulación inobjetable del juzgador en el sentido de que la responsabilidad penal es individual, y toda vez que está proscrita la responsabilidad objetiva, el compromiso de participación no sólo objetivo sino subjetivo en una conducta ilícita, debe estar debidamente probado. Ahora, fundar el compromiso de responsabilidad por el hecho genérico de que los procesados estaban vinculados con la planta conjunta, resulta sin duda un despropósito jurídico, cuando tal hecho nada nos dice de su participación en el ilícito. Sin embargo encuentra la Sala que más allá de la genérica vinculación laboral a la que se alude en la sentencia, en el proceso se acreditó en forma contundente, que (sic) actividad puntual realizaba cada uno de los procesados en las fechas en que se detectaron los 40 eventos ilícitos.
Frente a tal supuesto, la Fiscalía con la declaración del investigador Vladimir Castaño Puentes, y el testimonio del señor Vélez Botero trajo al debate probatorio un reporte, no de los turnos programados, sino de los turnos cumplidos por cada uno de (sic) operarios de la empresa conjunta, durante los minutos, horas y días específicos en los que se registró la acción ilícita, el que fue suministrado por la planta conjunta, que en modo alguno está referido a todo el personal que labora en la planta, sino específicamente a los operarios y vigilantes que funcionalmente cumplen labores específicas en el curso del procedimiento que fue objeto de manipulación ilícita. (…)”89.
Claro está entonces que no se reconoció la duda probatoria a favor de sus mandantes y que si bien se reconoció a favor de los guardas de seguridad, ello obedeció como se explicó en la respuesta al segundo cargo de la segunda demanda, habida cuenta que estaban en supuestos de hecho distintos, lo cual lejos está de acreditar la supuesta discriminación acusada por el jurisconsulto.
3.3. Tercer cargo a favor de Gedeón Escué Ramos.
Siempre que se denuncie un falso juicio de existencia por suposición se debe probar que los juzgadores valoraron una prueba que no existe en el plenario haciéndola valer como medio de convicción que soporta el fallo y que ello fue relevante en el sentido de justicia incorporado a la decisión confutada.
En este caso, el letrado indica que el error pregonado recayó sobre i) la relación de tiquetes de despachos de producto refinado de la terminal estatal a la planta conjunta de Yumbo por cuanto ella únicamente se refiere al período entre junio a noviembre de 2006, pero el Tribunal entendió que ella comprendía el hurto del 7 de diciembre de ese año y, ii) el balance de las líneas de hidrocarburos que no pudo ser introducido mediante el testigo de acreditación Guillermo Vélez Botero; pruebas que le habrían servido al Ad quem para establecer la responsabilidad penal en cabeza de Escué Ramos.
Al respecto, ciertamente la revisión de la sentencia de segunda instancia permite constatar que la Sala Penal incurrió en el error de fundar el fallo en el referido balance, que como acertadamente lo hace ver el defensor no podía servir de fundamento al fallo por cuanto fue excluido por el juez de la causa.
No obstante, ese yerro deviene del todo intrascendente si se considera que la atribución de responsabilidad se soportó, esencialmente, en la relación de tiquetes de despachos de producto refinado de la terminal estatal a la planta conjunta de Yumbo90 que contrario a lo señalado por el defensor no incluyó exclusivamente el período comprendido entre junio a noviembre de 200691 sino entre el 2 de junio de 2006 a 30 noviembre de 200792.
Siendo lo anterior así, tampoco hay lugar a admitir este cargo.
Por último, faltó a la técnica el jurista cuando en acápite final denominado “UNA NECESARIA REFLEXIÓN FINAL”93 promovió la violación de los derechos al debido proceso, a la defensa y al acceso a la administración de justicia, sin invocar causal y motivo concreto de ataque para soportarlo.
Nótese que la inconformidad se concreta a cuestionar el estrecho tiempo que por virtud del artículo 98 de la Ley 1395 de 2010 tuvo para presentar la demanda de casación, en razón a que dicho término no le fue prorrogado por la magistratura, pero ningún sentido de ataque invocó para el efecto.
En ese orden, la Corte está relevada de hacer cualquier pronunciamiento al respecto, ya que el recurso de casación únicamente puede ser utilizado como mecanismo de control concreto de constitucionalidad y legalidad frente al fallo de segundo grado y responde a unas causales taxativas establecidas por el legislador.
Sin embargo, como la temática involucrada confluye con la que motivó el segundo y tercer cargo de la primera demanda, a los argumentos que le sirvieron a la Sala para inadmitirlos, se deberá atener el letrado.
Así, pues, como la Sala no observa flagrantes violaciones de derechos fundamentales, causales de nulidad, ni motivos que conduzcan a la necesidad de un pronunciamiento profundo frente al expediente en razón de las finalidades de la casación, la demanda debe ser inadmitida.
Sobre el mecanismo de insistencia.
Al amparo del artículo 184 de la Ley 906 de 2004, cuando la Corte decida no darle curso a una demanda de casación, es procedente la insistencia, cuyas reglas, en ausencia de disposición legal, han sido definidas por la Sala en los siguientes términos94:
“(ii) La insistencia sólo puede ser promovida por el demandante, por ser él a quien asiste interés en que se reconsidere la decisión. Los demás intervinientes en el proceso no tienen dicha facultad, en tanto que habiendo tenido ocasión de acudir al recurso extraordinario, el no hacerlo supone conformidad con los fallos adoptados en sede de las instancias.
(iii) La solicitud de insistencia puede elevarse ante el Ministerio Público, a través de sus delegados para la casación penal, o ante alguno de los Magistrados integrantes de la Sala de Casación Penal, según lo decida el demandante.
(iv) La solicitud respectiva puede tener dos finalidades: la de rebatir los argumentos con fundamento en los cuales la Sala decidió no seleccionar la demanda, o para demostrar por qué no empece las incorrecciones del libelo, es preciso que la Corte haga uso de su facultad para superar sus defectos y decidir de fondo.
(v) Es potestativo del Magistrado disidente o del Delegado del Ministerio Público ante quien se formula la insistencia, optar por someter el asunto a consideración de la Sala o no presentarlo para su revisión, evento último en que informará de ello al peticionario. Así mismo, cualquiera de ellos puede invocar la insistencia directamente ante la Sala de manera oficiosa.
(vi) El auto a través del cual no se selecciona la demanda de casación trae como consecuencia la firmeza de la sentencia de segunda instancia contra la cual se formuló el recurso, con la consecuente imposibilidad de invocar la prescripción de la acción penal, efectos que no se alteran con la petición de insistencia, ni con su trámite, a no ser que ella prospere y conlleve a la admisión de la demanda.
A su turno, como quiera que la ley no establece términos para el trámite de la insistencia, es preciso fijarlos conforme la facultad que en tal sentido se consagra en el artículo 159 de la Ley 906 de 2004.
Con tal propósito, teniendo en cuenta que la decisión a través de la cual no se selecciona la demanda está contenida en un auto a cuyo enteramiento o publicidad debe procederse obligatoriamente, con arreglo a lo dispuesto en sentencia C-641 del 13 de agosto de 2002, por vía del procedimiento señalado en el artículo 169, inciso 3, de la Ley 906 de 2004, esto es “mediante comunicación escrita dirigida por telegrama, correo certificado, facsímil, correo electrónico o cualquier otro medio idóneo que haya sido indicado por las partes”, se establecerá el término de cinco (5) días contados a partir de la fecha en que se produzca alguna de las anteriores formas de notificación al demandante, como plazo para que éste solicite al Ministerio Público o a alguno de los Magistrados integrantes de la Sala, si a bien lo tiene, insistencia en el asunto.
A su vez, teniendo en cuenta que el examen de la solicitud de insistencia supone un estudio ponderado de la solicitud, de la demanda, del auto por el cual no se seleccionó y de la actuación respectiva, se otorgará al Ministerio Público o al Magistrado respectivo un término de quince (15) días para el examen de la temática planteada, vencido el cual podrán someter el asunto a discusión de la Sala o informar al peticionario sobre su decisión de no darle curso a la petición”.
En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,
RESUELVE
Primero. Inadmitir las demandas de casación presentadas por los defensores de Raúl Bocanegra Londoño, Germán Villa Jiménez y José María Trujillo, por una parte, Jesús Antonio Ramírez Aldana, Sigifredo Manuel Durán Agudelo, y Nelson Enrique Gómez Bejarano, por otra, Gedeón Escué Ramos, por otro lado, y Jaime de Jesús Pineda Giraldo y Edison David Ocampo, contra la sentencia dictada el 25 de agosto de 2011 por la Sala Penal del Tribunal Superior de Cali.
Segundo. Conforme al inciso 2º del artículo 184 del Código de Procedimiento Penal de 2004, y bajo los términos expuestos en la parte considerativa de esta providencia, procede la insistencia.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.
JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ
JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO
FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO
SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ
MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ
AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN
LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO
JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA
JAVIER ZAPATA ORTIZ
NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA
Secretaria
1 Cfr. folio 237 de la AZ No. 3.
2 Cfr. folios 32-34 del cuaderno original.
3 Cfr. folios 186-216 del cuaderno del juicio.
4 Cfr. folio 174-176 ibídem.
5 Cfr. folio 56 ibídem.
6 Cfr. folios 75-112 ibídem.
7 Cfr. folios 205- 238 ibídem.
8 Cfr. folio 258-264 ibídem.
9 Cfr. Az de las demandas de casación.
10 Cfr. folio 20 de la primera demanda.
11 Ibídem.
12 Cfr. folio 29 ibídem.
13 Cfr. folio 32 ibídem.
14 Cfr. folio 36 ibídem. En este apartado, citó el radicado 11.297 de 25 de marzo de 1999, donde se hace hincapié a la vigencia del derecho de contradicción integrado al derecho de defensa, que puede sucumbir sino se escuchan a las partes. En el mismo sentido, por ausencia de motivación de las sentencias, se refirió a las siguientes jurisprudencias: 14.084 (4-7-01), 28.233 (26-8-07), 10.934 (1988), 11.279 (25-3-99), 14.048 (4-7-01), 15.528 (6-26-02), 20.756 (5-22-03), 20.944, 11.862 (11-7-02), 15.745 (31-8-01), 19.689; como a una variedad de tratadistas nacionales y extranjeros que analizan el tema objeto de estudio.
15 Cfr. folio 56 ibídem.
16 Se refirió a la continuación o modificación de líneas jurisprudenciales y su inevitable ponderación argumentativa: sentencias T-175-1997; T-132-1998; T-267-00.
17 Cfr. folio 73 ibídem.
18 Ibídem.
19 Ibídem.
20 Cfr. folio 78 ibídem.
21 Cfr. folio 79 ibídem.
22 Cfr. folio 82 ibídem.
23 Ibídem.
24 Cfr. folio 84 ibídem.
25 Cfr. folio 87 ibídem.
26 Ibídem.
27 Indicó que el postulado referido, distingue dos clases de normas procesales: las neutras o indiferentes (señalan la competencia y son de impulso) y las sustanciales o de contenido material (modifican las condiciones de la ley anterior).
28 En atención a los dos primeros artículos, el togado transcribió la sentencia de exequibilidad de la Corte Constitucional de 19 de marzo de 2002.
29 Cfr. folio 118 ibídem.
30 Ibídem.
31 Cfr. folio 119 ibídem.
32 Así mismo, indicó que la Corte constitucional, al declarar la inconstitucionalidad parcial de la Ley 553 de 2000, decantó que la ley aplicable no era la vigente al momento de la ocurrencia del hecho sino la vigente al acto de interposición del recurso; también citó una decisión, sin radicado de esta Sala, de 19 de enero de 1994.
33 El 30 de septiembre de 2011. Cfr. folio 128 ibídem.
34 Cfr. folio 129 ibídem.
35 Instrumentos Internacionales mencionados: Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (Ley 74 de 1968) y la Convención Americana de Derechos Humanos (Ley 16 de 1972), respectivamente.
36 Accedió a la obtención de copias de los registros que integran la carpeta.
37 Cfr. folio 140 ibídem.
38 Cfr. folio 142 ibídem.
39 Cfr. folio 143 ibídem.
40 Ibídem.
41 Ibídem.
42 Ibídem.
43 Cfr. folio 144 ibídem.
44 Ibídem.
45 Cfr. folio 145 ibídem.
46 Cfr. folio 25 de la segunda demanda, ibídem.
47 Ibídem.
48 Cfr. folio 36 ibídem.
49 Ibídem.
50 Cfr. folios 37-38 ibídem.
51 La pregunta es del siguiente tenor: “1:23.22. “cuando hay una pérdida de combustible las alarmas se disparan… si ocurre un evento en el que haya pérdida de combustible por cualquier circunstancia, ¿las alarmas se disparan? ¿Si o no? Testigo Diego Mario Sánchez: No conozco bien el sistema como para decir… si hay una pérdida de flujo cualquiera que sea el motivo sea el motivo se dispara la alarma”.
52 Cf. Folio 45 ibídem.
53 Cfr. folio 68 ibídem.
54 Cfr. folio 70 ibídem.
55 Cfr. folio 73 ibídem.
56 Cfr. folio 74 ibídem.
57 Cfr. folios 78-79 ibídem.
58 Cfr. folios 38-39 de la tercera demanda.
59 Cfr. folio 48 ibídem.
60 Cfr. folio 49 ibídem
61 Cfr. folio 54 ibídem.
62 Cfr. folio 61 ibídem.
63 Cfr. folios 90-91 ibídem.
64 Cfr. folio 75 de la cuarta demanda.
65 Cfr. folio 76 ibídem.
66 Las irregularidades pueden convalidarse con el consentimiento expreso o tácito del sujeto perjudicado.
67 El sujeto procesal que con su conducta haya dado lugar a la configuración del vicio, es el único que lo puede alegar, salvo que se trate de ausencia de defensa técnica.
68 Como las formas no son un fin en sí mismo, siempre que se cumpla con el propósito que la regla de procedimiento pretendía proteger, no habrá lugar a la declaración de la nulidad.
69 La magnitud del defecto debe tener incidencia en el sentido de justicia incorporado a la sentencia.
70 La declaratoria de nulidad debe ser el único remedio procesal para superar el yerro detectado.
71 Cfr. folio 17 de la sentencia de segunda instancia a folio 222 de la AZ No. 3.
72 Cfr. folios 18-19 de la sentencia de segunda instancia a folios 223-224 ibídem.
73 En este sentido ver sentencias C-619 de 2001 y C-200 de 2002.
74 En este sentido ver sentencia T-272 de 2005.
75 Cfr. folio 36 ibídem.
76 Cfr. folios 37-38 ibídem.
77 Cfr. folios 9-11 de la sentencia de segunda instancia a folios 228-230 de la AZ 3.
78 Cf. Folio 45 ibídem.
79 Cfr. folio 22 de la sentencia de segunda instancia a folio 217 ibídem.
80 Cfr. folio 73 ibídem.
81 Cfr. folio 74 de la segunda demanda.
82 Cfr. folio 17 de la sentencia de segunda instancia a folio 222 de la AZ 2.
83 Cfr. folio 19 de la sentencia de segunda instancia a folio 220 ibídem.
84 Cfr. folio 23 de la sentencia de segunda instancia a folio 216 ibídem.
85 Además, el reparo del togado es intrascendente frente al vigilante que fue descubierto tapando la cámara pues por virtud del principio de congruencia aquél no habría podido ser condenado por un hecho ocurrido en fecha distinta a la de los 40 eventos aquí investigados.
86 A favor de Raúl Bocanegra Londoño, Germán Villa Jiménez y José María Trujillo.
87 Cfr. folios 12-13 de la sentencia de segunda instancia a folios 225-226 ibídem.
88 Cfr. folio 61 ibídem.
89 Cfr. folio 17 de la sentencia
90 Cfr. folio 18 de la sentencia de segunda instancia a folio 223 ibídem.
91 En este punto, se ofrece precisar que incluso la carátula de la evidencia jamás indicó que se refiriera al período de junio a noviembre de 2006, dice textualmente “PRUEBA 2. RELACION DE TIQUETES DE DESPACHO DE PRODUCTO REFINADO A LA PLANTA CONJUNTA DESDE TERMINAL YUMBO. PERIODO JUNIO A NOVIEMBRE”.
92 Así aparece expreso en los cuadros correspondientes a la evidencia 2 que obran a folios 75-81 del cuaderno 1 de evidencias y se escucha a record 01:38:40 del CD de la audiencia del juicio oral del 6 de abril de 2010.
93 Cfr. folio 75 de la cuarta demanda.
94 Auto del 12 de diciembre de 2005 (radicado 24.322).