Asistente Jurídico Inteligente
Selecciona un texto en la página o analiza el artículo completo.
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA DE CASACIÓN PENAL
Magistrado Ponente
JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ
Aprobado anta N° 271
Bogotá, D.C., 24 de julio dos mil doce (2012).
VISTOS
Procede la Corte a proferir sentencia anticipada en contra del ex Gobernador de la Guajira JOSÉ LUIS GONZÁLEZ CRESPO, acusado por el Fiscal General de la Nación por los delitos de contrato sin el cumplimiento de requisitos legales y peculado por apropiación.
IDENTIDAD DEL PROCESADO
JOSÉ LUIS GONZÁLEZ CRESPO, identificado con cédula de ciudadanía No. 72.168.472 de Barranquilla, nacido en esa ciudad el 8 de octubre de 1970; hijo de Luis Alberto González Ramírez y Elsa Crespo de González; de estado civil unión libre con Martha Hernández Sierra; de profesión Administrador de Empresas con especialización en Gerencia Pública; se desempeñó como Gobernador del departamento de La Guajira en el período 2004-2007.
Actualmente el procesado se encuentra privado de la libertad en la Penitenciaría Central “La Picota” de Bogotá, a disposición del Juzgado Sexto de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de la misma ciudad, en cumplimiento de la sentencia condenatoria proferida el 19 de noviembre de 2011 por esta Corporación, dentro del radicado 37350, con ocasión de la comisión dolosa de los delitos de contrato sin el cumplimiento de requisitos legales, en concurso con el de peculado por apropiación, no conexos a los que son objeto de estas diligencias.
HECHOS
En el año 2005 el ex Gobernador de La Guajira JOSÉ LUIS GONZÁLEZ CRESPO, celebró quince contratos estatales con empresas prestadoras de servicios públicos, a razón de cuatro con AGUAS DE LA GUAJIRA S.A. E.S.P., ocho con AGUAS DEL SUR DE LA GUAJIRA S.A. E.S.P. y tres más con AGUAS DE LA PENÍNSULA S.A. E.S.P., por cuyo medio les fueron girados recursos del erario en cuantía cercana a los veinte mil millones de pesos, a fin de que por su cuenta y riesgo y bajo el régimen de contratación de derecho privado, llevasen a cabo las obras de infraestructura y mejoramiento de los sistemas de acueducto y alcantarillado de Riohacha, Maicao, Hato Nuevo, Barrancas, Fonseca, Distracción, San Juan del Cesar, El Molino, Las Jaguas del Pilar, Villanueva y Urumita.
En la investigación se estableció cómo aquellos contratos se celebraron sin sujeción a los principios de planeación, transparencia y selección objetiva que gobiernan la materia.
En dicho sentido, la administración departamental bajo la dirección del doctor GONZÁLEZ CRESPO, celebró los contratos en forma directa, denominándolos indistintamente de “apoyo financiero”, “transferencia de recursos” o de “cooperación”, con flagrante violación de los artículos 2, 24 numeral 1 y 25 numeral 12 de la ley 80 de 1993, como de los artículos 10 y 11 del Decreto 1270 de 2002.
También se demostró que producto de los citados acuerdos de voluntades, el procesado GONZÁLEZ CRESPO propició la apropiación por parte de las empresas contratistas de recursos públicos tasados en la suma de $1.027’493.317,27, que dichos operadores aplicaron a innominados gastos de funcionamiento, gerencia e interventoría de las obras públicas que a su vez subcontrataron.
ACTUACION PROCESAL
1. El 8 de mayo de 2007 el Despacho del Fiscal General de la Nación inició investigación previa en orden a determinar si los hechos noticiados por el órgano de control fiscal tuvieron ocurrencia y si los mismos eran atribuibles al Gobernador de la época, JOSÉ LUIS GONZÁLEZ CRESPO.
2. Superadas aquéllas dudas iniciales acerca del ejercicio de la acción penal, el 10 de octubre de 2007 se profirió resolución de apertura de investigación en contra del ex Gobernador de la Guajira JOSÉ LUIS GONZÁLEZ CRESPO, por la probable comisión de los delitos de contrato sin el cumplimiento de requisitos legales en concurso homogéneo sucesivo y heterogéneo con el de peculado por apropiación a favor de terceros.
3. El sindicado fue vinculado a la actuación a través de indagatoria que rindió en dos sesiones: el 26 de febrero de 2008 y el 10 de diciembre del mismo año, última en la cual se le formularon cargos por los mismos delitos contemplados en la resolución de apertura de investigación.
4. Luego de acopiar abundantes pruebas de carácter documental y llevar a cabo otras de carácter pericial, el 24 de mayo de 2011 se resolvió la situación jurídica del ex Gobernador GONZÁLEZ CRESPO, con imposición de medida de aseguramiento de detención preventiva sin beneficio de excarcelación, la cual se hizo efectiva el 14 de agosto del mismo año.
5. El 26 de agosto de 2011 se declaró cerrada la investigación, decisión notificada personalmente a los sujetos procesales1 que cobró ejecutoria el 8 de septiembre siguiente2.
6. El 15 de septiembre de 2011 el ex Gobernador de la Guajira JOSÉ LUIS GONZALEZ CRESPO, coadyuvado por su defensor de confianza, manifestó su voluntad de aceptar los cargos formulados en su contra y someterse a sentencia anticipada3.
7. Transcurrido el traslado común para presentar alegatos de fondo, por resolución del 26 de septiembre de 2011 la Fiscal General de la Nación dispuso atender la solicitud de sentencia anticipada4
bajo el entendido que la tardía aceptación de cargos no afectaba la estructura del proceso.
8. El 30 de septiembre se llevó a cabo la diligencia respectiva, en la cual se efectúo imputación jurídica al procesado por la comisión de los delitos de contrato sin el cumplimiento de requisitos legales, artículo 410 del Código penal, en concurso homogéneo sucesivo y heterogéneo con el delito de peculado por apropiación, artículo 397ibídem, con apoyo en las siguientes circunstancias de orden fáctico, destacadas en el acta respectiva:
8.1. En lo que atañe a delito de Contrato sin cumplimiento de requisitos legales, la imputación se hizo consistir en haber tramitado y celebrado “… varios negocios jurídicos con municipios y operadores privados de servicios públicos domiciliarios de ese ente territorial. Aquellos actos fueron denominados: convenios ¡nteradministrativos, de cooperación, de apoyo financiero, de transferencia de recursos; rotulados a su vez, bajo un objeto común, el de “AUNAR ESFUERZOS PARA LA REALIZACION DE OBRAS REFERENTES A LA AMPLIACION…” en algunos casos, y en Otros, “PARA LA REALIZACION DE OBRAS DE OPTIMIZACION DE REDES Y ESTACIONES…”, de la infraestructura del sistema de acueducto y alcantarillado de municipios de La Guajira como Riohacha, Maicao, Hato Nuevo, Barrancas, Fonseca, Distracción, San Juan del Cesar, El Molino, Las Jaguas del Pilar, Villanueva y Urumita.”5
En tal sentido, se preció cómo la investigación reportó serias irregularidades contractuales en las fases de formación y celebración de los siguientes convenios:
“… Convenios celebrados con el operador Aauas de la Guajira S. A. E.S.P.
1- Convenio de cooperación No.083 de octubre 11 de 2005.
2- Convenio de transferencia de recursos No.131 de diciembre 26 de 2005.
3-Convenio de transferencia de recursos No. 105 de diciembre 15 de 2005.
4- Convenio de transferencia de recursos No. 106 de diciembre 15 de 2005.
Convenios celebrados con el operador Aguas del Sur de la Guajira S. A.. E. S. P.
1-Convenio interadministrativo No.012 de fecha de junio 07 del 2005.
2- Convenio de apoyo financiero 034 del 25 de julio de 2005.
3-Convenio de apoyo financiero No. 036 de julio 25 de 2005.
4-Convenio de apoyo financiero No. 084 de octubre 11 de 2005.
5- Convenio de apoyo financiero No. 102 de noviembre 29 de 2005.
6- Convenio de apoyo financiero No. 116 de diciembre 19 de 2005.
7- Convenio sin denominación No. 136 de diciembre 27 de 2005.
8- Convenio sin denominación No. 141 de diciembre 29 de 2005.
Convenios celebrados con el operador Aguas de La Península S. A. E. S. P.
1- Convenio de apoyo financiero No. 035 de julio 25 de 2005.
2- Convenio de apoyo financiero No. 085 de octubre 11 de 2005.
3-Convenio de apoyo financiero No. 114 de diciembre 19 de 2005”6.
Precisó el órgano acusador que no demandaba “…mayor esfuerzo observar cómo, formalmente los contratos bajo examen se sometieron a consideraciones, condiciones y cláusulas que involucran una mixtura de reglas, incluidas las leyes 489 de 1998, 80 de 1993 y 142 de 1994, sin embargo, finalmente quedaron sujetos al régimen de derecho privado aplicable a los operadores y prestadores de servicios públicos domiciliarios, en este caso el establecido en la ley 142 de 1994, situación conocida por el sindicado desde antes del inicio del trámite y celebración de los convenios, afirmación que encuentra sustento en evidencia documental como el requerimiento elevado por la Contraloría General de la República a la gobernación de La Guajira, con ocasión de una auditoría efectuada al proceso de contratación llevado a cabo por ese ente territorial durante la vigencia fiscal del año 2005, con especial énfasis en la inversión de los recursos de regalías.”7
Asimismo, en orden a concretar los requisitos legales esenciales en materia contractual, desconocidos por el procesado GONZÁLEZ CRESPOR, puntualizó la Fiscalía:
“… la administración departamental omitió la observancia de las normas de la ley 80 de 1993 para la celebración de los actos contractuales, en razón a que la transferencia o entrega de unos recursos económicos a entidades de derecho privado para la realización de obras determinadas en beneficio de la comunidad, implica, de conformidad con lo establecido en el numeral Io del artículo 32 de la ley 80 de 1993, la realización de contratos estatales de obra, que de acuerdo con el artículo Io de la misma ley, deben ser objeto de la reglas y principios que rigen tal ordenamiento, por ende la selección de los contratistas se debió realizar agotando el procedimiento de concurso público, conforme el canon 24 de la misma ley … no tiene cabida la aplicación del principio de coordinación y colaboración que refiere el artículo 6o de la ley 489 de 1998, en la medida en que dicho postulado opera entre dependencias y autoridades administrativas, lo cual se echa de menos en este asunto, habida cuenta que según se establece de los certificados de cámara de comercio correspondientes a cada uno de los operadores con los cuales se contrató, éstos no son entidades de derecho público sino sociedades comerciales de carácter privado.
Redundando en consideraciones, se cuenta con el documento final de las conclusiones de la plurimentada auditoría, remitido a la Fiscalía General de la Nación bajo la denominación de “HALLAZGO PENAL”10, donde se descarta igualmente que para los convenios objeto de controversia tuviera aplicación los artículos 31 y 32 de la ley 142 de 1994, al considerarse que claramente la primera de las normas va dirigida a las entidades oficiales o mixtas de servicios públicos, en tanto que la segunda no autoriza a la administración pública la entrega de manera libre de recursos económicos para la contratación o subcontratación de obras.
El procedimiento irregular agotado para el trámite y celebración de los convenios de interés a esta actuación es confirmado con la propia versión injurada de González Crespo, de acuerdo con la cual “(…) se realizó convenio y no licitación pública porque se encuentra amparado bajo la norma constitucional del artículo 365 y de conformidad con las normas establecidas en el régimen de servicios públicos domiciliarios, ley 142 de 1994.(…)”, cuestión absolutamente improcedente como quiera que ninguna de las normas legales y constitucionales en las que pretendió sustentar su proceder son aplicables al caso sub examine.
Se itera que el régimen al que debió someterse el comentado proceso de contratación, es el contemplado en la ley 80 de 1993 (Estatuto General de la Contratación Pública), de donde imperativo era agotar el mecanismo de selección objetiva a partir de licitación o concurso público, de allí inaceptables las exculpaciones de José Luis González Crespo, en punto a que el régimen aplicable a los indicados negocios jurídicos era el consagrado para los operadores o prestadores de los servicios públicos domiciliarios particulares (ley 142 de 1994), en cuyo caso se estaría priorizando la aplicación de reglas de derecho privado frente a las propias de las entidades públicas, sin perjuicio de los dineros involucrados.
De cara entonces a la inobservancia de los principios y reglas esenciales aplicables, es necesario recabar que el régimen jurídico contractual que, en principio y como regla general, rige a todos los convenios o contratos estatales es el establecido en la ley 80 de 1993, entendida como el estatuto guía de la administración pública en dicha materia, particularmente por cuanto el manejo e inversión de los recursos públicos no puede estar bajo la egida de regímenes especiales o excepcionales expedidos con base en postulados de la libre competencia, propia de los operadores privados.
Así, la licitación pública es la regla general para la selección del contratista, y sus excepciones son las exclusivas y manifiestamente señaladas en la ley, en manera alguna al arbitrio o capricho del representante legal del ente oficial de turno. Es por ello que no se puede dejar de lado la aplicación del régimen que corresponde a las entidades estatales, para echar mano del que rige a los operadores privados, menos aún al observarse como, algunos de los convenios celebrados tenían por objeto la construcción de obras públicas, no obstante la simulación formal que todo indica estaba encaminada a eludir el procedimiento licitatorio de selección, y que la ejecución de tales obras comprometía recursos públicos de especial destinación, que por tener origen en las regalías exigían al responsable del gasto esmerado cuidado en su manejo e inversión, así como el respeto estricto a las normas constitucionales y legales aplicables a los procedimientos de disposición de dichos recursos, deber que brilla por su ausencia de parte del ex gobernador González Crespo, quien dejó a la plena autonomía y libertad de personas particulares, la suerte de tan considerable suma de recursos públicos.
Imperativo es señalar que tanto la Constitución Política como la ley 80 de 1993, demandan a los servidores públicos que en la actividad contractual las entidades propendan por el cumplimiento de los fines estatales (artículos 2o de la Carta Política y 3o de la ley 80 de 1993), y que sus actuaciones estén sujetas a los principios de transparencia, economía y responsabilidad, amén de los postulados que rigen la función administrativa, no otros que los consagrados en el art. 209 constitucional, todos ellos ignorados en este caso a partir de la escogencia directa y sin selección objetiva alguna, de particulares, destinatarios de grandes montos de dinero del Estado, para terminar subcontratando numerosas obras públicas, dentro de esa cadena de irregularidades.
Dispone la ley 80 de 1993 en su artículo 24 al referir concretamente al principio de transparencia, que “la escogencia del contratista se efectuará siempre a través de licitación o concurso público”, salvo en los casos allí mismo excepcionados, entre los cuales aparece, verbi gratia, la contratación de menor cuantía, que no es del caso, visto como según la certificación expedida por la Secretaría de Hacienda del departamento de La Guajira, para el año 2005 el presupuesto de ingresos y gastos de ese departamento se estableció en la suma de $387’738.704.005, lo que representando en salarios mínimos legales mensuales vigentes es igual a 1″ 016.353; lo cual a su vez significa que para ese año la menor cuantía para contratar era hasta 800 salarios mínimos, teniendo en cuenta que su presupuesto anual fue superior a l’000.000 e inferior a 1’200.000 salarios mínimos legales mensuales vigentes.
En consecuencia, realizada la operación aritmética a que refiere el numeral Io literal a) del artículo 24 de la ley 80 de 1993, la menor cuantía para el departamento de la Guajira, sólo podía ascender hasta la suma resultante de multiplicar 800 x 381.50016, es decir, hasta $305.200.000, sustancialmente inferior a la que ocupa nuestro interés. Otra excepción a la selección por licitación pública son los convenios interadministrativos, respecto de lo cual se ha de decir, que ninguno de los investigados tiene realmente dicho carácter tenido en cuenta que a pesar de que en ellos interviene el departamento y los municipios como aportantes de los dineros, -el primero casi en su totalidad, los segundos en menor proporción-, es claro que los contratistas son auténticas personas de derecho privado y no entidades públicas, como lo exige la ley para que adquieran naturaleza interadministrativa (artículo 2o de la ley 80 de 1993)”. 8
Luego del examen de las disposiciones citadas en los convenios como su fuente normativa, se precisó:
“Las consideraciones plasmadas en los mencionados convenios sobre la aplicación de la ley 489 y las justificaciones que ha ofrecido el sindicado, no se ajustan a la realidad y contrario sensu afloran violatorios del régimen de derecho público que correspondía utilizar … al analizar los alcances de la ley 142 de 1994 en relación con los “convenios” objeto de investigación, encontramos que los destinatarios principales del régimen especial allí consagrado, particularmente en materia de contratación, son los operadores privados o públicos de los servicios públicos domiciliarios; de allí que se sometan a las reglas de competencia de los particulares, siendo destinatarias excepcionales precisamente las entidades públicas como los departamentos, los que sólo participan en la actividad de la prestación de servicios públicos no como operador, sino amparados por los principios de subsidiaridad, concurrencia y coordinación, que menester es insistir, no fueron atendidos en los negocios origen de este averiguatorio.
En otras palabras, aun cuando la ley 142 de 1994 (régimen de derecho privado), es la aplicable a los operadores públicos o privados de los servicios públicos domiciliarios, entre ellos acueducto y alcantarillado, tal no es el régimen de la administración pública, ni mucho menos en materia de contratación. Vano es pretender equiparar el quehacer ordinario de las entidades de la Rama Ejecutiva y de la Administración pública en general, en desarrollo de la función administrativa (incluida la actividad contractual), con el excepcional y subsidiario accionar que puedan cumplir para contribuir con organismos privados en la prestación eficiente de los servicios públicos, situación que de todas maneras está sometida a los estrictos lineamientos constitucionales y legales, por más que se le quiera dar diferente sentido. Y es que la debida interpretación del artículo 27-7 de la ley 142 de 1994, conduce a conclusiones muy distintas a las planteadas por el ex Gobernador González Crespo, si se tiene en cuenta que ella se refiere a aportes, no para apoyar financiera, técnica y administrativamente a las empresas de servicios públicos que operen en el departamento o los municipios que hayan asumido la prestación directa a que alude el artículo 7-2 ibídem, sino de capital que hacen las entidades públicas como participación accionaria en las empresas de servicios públicos domiciliarios”9.
8.2. En lo atinente a la imputación por el concurso homogéneo de delitos de peculado por apropiación, la fiscalía basó tal reproche en el siguiente marco fáctico:
“… el acriminado JOSÉ LUIS GONZÁLEZ CRESPO desplegó las conductas objeto de esta pesquisa, en distintas ocasiones del ejercicio de sus funciones; calidad de representación legal que le facultaba, a modo de disponibilidad jurídica, la custodia y administración de erario público a cargo del departamento de Guajira, igualmente se erige en su contra la infracción al inciso 2o del artículo 397 del Código Penal, en razón a que la cuantía de lo apropiado, representada en sobrecostos y sumas innecesariamente entregadas a los operadores contratistas, superó los doscientos (200) salarios mínimos legales mensuales vigentes, conforme lo vierten al plenario varios informes de policía judicial, de acuerdo con los cuales la consolidación del valor de los recursos del Estado que se utilizaron en gerencia, interventoría y gastos de Funcionamiento para todo el proceso contractual que se investiga (que según los mismos informes no debieron ser cancelados) ascienden a la suma de $1.027′.493.317.27.
Ahora bien, en torno a los elementos probatorios tendientes a demostrar la ocurrencia del delito de peculado y el compromiso penal del sindicado con los hechos materia de investigación, debe señalarse que la actuación cuenta, como se anticipó, con varios informes de policía judicial de los que se infiere que al menos una suma de dinero equivalente a $1.027′.493.317.27 fue objeto de apropiación indebida por cuenta de la conducta del entonces gobernador José Luis González Crespo, sin que existiera la necesidad de pagarlo con destino a terceros particulares a partir de la celebración de los mal llamados convenios interadministrativos para cubrir en este caso los costos de interventoría, gerencia y funcionamiento relacionados con dicha contratación”.10
Concluida la formulación de los cargos en los términos ya mencionados, el procesado JOSÉ LUIS GONZALEZ CRESPO aceptó su comisión, sin condicionamiento de ninguna naturaleza.
9. Recibida la actuación por la Corte, mediante providencia del 28 de marzo de 2012 la Sala de Casación Penal de esta Corporación, por entonces competente para proferir el fallo, declaró la nulidad parcial de lo actuado a partir de la resolución que dio curso a la tardía solicitud de sentencia anticipada, con apoyo en el principio de preclusividad de los actos procesales, conforme al cual la validez de éstos se condiciona a que se lleven a cabo en las oportunidades previstas para su realización, como regla rectora del proceso que hace parte de las formalidades propias del juicio.
Concluyó la Sala en esa decisión que el quebranto de las formas propias del juicio trascendió lo meramente formal, por cuanto, atendida la solicitud de sentencia anticipada como si ella se hubiera efectuado en tiempo, se generó para el procesado la expectativa seria y fundada de obtener la rebaja de pena prevista para la etapa instructiva, en tanto fue en dicho escenario que tuvo lugar la audiencia de formulación de cargos.
10. Impugnada la anterior determinación por el defensor del procesado, mediante providencia del 10 de mayo de 2012 se repuso la anterior decisión con fundamento en los principios de celeridad, eficiencia y finalidad del procedimiento, habida cuenta que en el traslado a los no recurrentes el procesado GONZÁLEZ CRESPO refrendó su disposición de acogerse a sentencia anticipada obteniendo la rebaja que correspondería a la fase procesal del juicio, con lo cual allanó el camino para darle curso a su solicitud inicial.
CONSIDERACIONES DE LA CORTE
1. De conformidad con las previsiones de los artículos 235 numeral 4° de la Constitución Política y 75 numeral 9º del estatuto procesal penal -Ley 600 de 2000-, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia es competente para proferir sentencia anticipada en contra del doctor JOSÉ LUIS GONZÁLEZ CRESPO, por cuanto los cargos formulados en su contra derivan de la comisión de conductas punibles realizadas cuando ocupó el cargo de Gobernador del Departamento de la Guajira y con ocasión de sus funciones11.
2. Como punto de partida del análisis que debe emprenderse, resulta imperativo examinar, en primer término, la legalidad de la aceptación de cargos, como quiera que dicho control resulta indispensable de cara al proferimiento del fallo anticipado.
En este sentido, las referencias procesales atrás consignadas indican con meridiana claridad la voluntad libre y decidida del procesado GONZÁLEZ CRESPO de aceptar la comisión de las conductas punibles de contrato sin el cumplimiento de requisitos legales y peculado por apropiación a favor de terceros, en concurso homogéneo y heterogéneo, materializadas conforme a la amplia y detallada reseña que efectuó la Fiscalía General de la Nación en el acta de formulación de cargos para sentencia anticipada, con ocasión de los contratos que aquél celebró con las empresas AGUAS DE LA GUAJIRA, AGUAS DE LA PENINSULA Y AGUAS DEL SUR DE LA GUAJIRA, sin sujeción a los principios y procedimientos reglados en la Ley 80 de 1993 y con grave perjuicio del erario al verificarse, a través suyo, la apropiación de dineros oficiales en cuantía de $1.027’493.317,27 por cuenta de dichos operadores.
Adicionalmente, esa voluntad hubo de refrendarla el procesado con ocasión a la nulidad decretada por la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, oportunidad en la cual reiteró su firme propósito de proseguir con el trámite anticipado del fallo, aun a sabiendas que la reducción punitiva que obtendrá no será superior a la prevista para la fase procesal del juicio.
De otra parte, la revisión de la diligencia a través de la cual se le formularon los cargos al procesado, permite advertir cómo la Fiscalía los precisó tanto en su aspecto fáctico como en sus consecuencias jurídicas, produciéndose su aceptación sin condicionamiento alguno.
3. Siendo lo anterior así, resulta procedente dictar el fallo condenatorio anticipado, el cual, como lo ha referido la Corte Suprema de Justicia de manera reiterada, exige además de la aceptación voluntaria, formal e incondicional de los cargos, la concurrencia de prueba indicativa del carácter típico y antijurídico de la conducta o conductas reprochadas, como de aquella otra que señale al procesado como su más probable autor y responsable.
Ello porque tratándose de esta forma de terminación abreviada del proceso, no se demanda de elementos de juicio que aporten conocimiento en el grado de certeza exigido por el artículo 232 del Código de Procedimiento Penal de 2000 para dictar fallo condenatorio.
4. En consecuencia, corresponde establecer si se satisfacen aquellos requisitos de orden probatorio, que aunados a la aceptación de cargos, permitan sostener que el ex Gobernador de la Guajira GÓNZALEZ CRESPO actualizó a través de su conducta los tipos penales de contrato sin el cumplimiento de requisitos legales y peculado por apropiación que le han sido imputados, labor que por razones de método se abordará separadamente de cara a los diversos elementos que estructuran dichas conductas punibles, así:
4.1. El delito de contrato sin el cumplimiento de requisitos legales.
Conforme a las previsiones del artículo 410 del Código Penal, incurre en dicha conducta punible:
“El servidor público que por razón del ejercicio de sus funciones tramite contratos sin observancia de los requisitos legales esenciales o los celebre o liquide sin verificar el cumplimiento de los mismos…”.
Como se advierte, para la configuración de este delito se requiere que el sujeto activo ostente la calidad de servidor público y sea el titular de la competencia para intervenir en la tramitación, celebración o liquidación del contrato estatal, desarrollando en tal virtud la conducta prohibida, concretada en la intervención funcional en alguna de las mencionadas fases, sin sujeción a los requisitos legales esenciales del mismo, contemplados en la Ley 80 de 1993 y sus decretos reglamentarios.
En ese orden, probado está que para la fecha en que se celebraron los contratos objeto de reproche penal, JOSÉ LUIS GONZÁLEZ CRESPO se desempeñaba como Gobernador del Departamento de la Guajira, según se estableció a través de la prueba documental allegada a los autos, la cual da cuenta de su elección y posesión como tal12
.
A su vez, de conformidad con el art. 11-3, literal b) de la Ley 80 de 1993, relativo a la competencia para dirigir licitaciones o concursos y para celebrar contratos estatales, se tiene que a nivel departamental ella recae en los gobernadores, quienes al tenor de lo dispuesto por el artículo 12 de dicho estatuto, pueden delegarla total o parcialmente en servidores públicos que desempeñen cargos de nivel directivo o ejecutivo o en sus equivalentes, evento último que no aconteció en el asunto que ocupa la atención de la Sala, como quiera que el aforado intervino directamente tanto en la tramitación de los contratos cuestionados, según él mismo lo admitió en su indagatoria, como en su celebración, al avalarlos directamente con su firma.
De esa manera, sin vacilaciones se concluye que el doctor JOSÉ LUIS GONZÁLEZ CRESPO no sólo ostentaba la calidad de servidor público, sino que, además, por razón de sus funciones le correspondía dirigir licitaciones o concursos y celebrar los contratos estatales efectuados con cargo a los recursos del Departamento que regentaba, con lo cual se cumple el primer presupuesto de la conducta punible objeto de análisis, dado que se está ante un tipo penal de sujeto activo calificado.
A su turno, en cuanto tiene que ver con la conducta prohibida, consistente en “tramitar contrato sin observancia de los requisitos legales esenciales, celebrarlo o liquidarlo sin verificar su cumplimiento”, la prueba documental allegada a los autos ciertamente acredita su consumación.
En efecto, se demostró que en lo corrido de 2005 el Gobernador JOSÉ LUIS GONZÁLEZ CRESPO celebró quince contratos de obra pública con tres sociedades anónimas, prestadoras de servicios públicos domiciliarios, para que ellas realizaran por su cuenta y riesgo los trabajos de mejoramiento o ampliación de las redes de acueducto y alcantarillado de los distintos municipios del Departamento de la Guajira, así:
ADJUDICATARIO: AGUAS DE LA GUAJIRA S.A.- E.S.P.
N°
Objeto
Valor
083
Octubre 11/200513
Transferencia de recursos para las obras de ampliación de redes de acueducto y alcantarillado del municipio de Riohacha, alivio de la red de suministro de agua potable y rehabilitación del canal Robles.
$1.150’000.000
105
Diciembre 15/200514
Transferencia de recursos para la ampliación de las redes de acueducto y alcantarillado, estación de bombeo N°6, proyecto comuna 10 calle 40 a 43 carrera 10 a 12, proyecto comuna 10 sector Mercedes, calle 49 a 52 carreras 11 Bis a 12 A, del municipio de Riohacha.
$768.237.533
106
Diciembre 15/200515
Transferencia de recursos para ampliación de redes de acueducto y alcantarillado, emplame alimentador barrio Marbella, automatización estaciones de bombeo N°1, 2 y 3, reposición múltiple estación de bombeoN°1, reposición tramo de alcantarillado 595 colapsado, caja de inspección de estación de bombeo N°3, del municipio de Riohacha.
$617.376.666
131
Diciembre 26/200516
Transferencia de recursos para las obras que garanticen la estabilidad de la línea de conducción de agua potable, municipio de Riohacha.
$1.032’509.495
ADJUDICATARIO: AGUAS DEL SUR DE LA GUAJIRA S.A. E.S.P.
N°
Objeto
Valor
012
Junio 7/200517
Aporte de recursos para la construcción, gerencia e interventoría de l ampliación y reposición de redes de acometida del acueducto y alcantarillado del municipio de Villanueva.
$1.643’028.200
034
Junio 25/200518
Aporte de recursos para la construcción, gerencia e interventoría de la “primera etapa de la línea de conducción Chorreras-Barranca-Hato Nuevo, acueductos de los municipios de Barrancas y Hato Nuevo”.
$4.000’000.000
036
Julio 25/200519
Aporte de recursos para la planificación, controles y gestión social en la operación de los sistemas de acueducto y alcantarillado de los municipios de la Guajira.
$2.800’000.000
084
Octubre 11/200520
Aporte de recursos para la construcción, gerencia e interventoría de las obras de optimización, sistemas de acueducto y alcantarillado, corregimientos de Carretalito, Papayal y barrio Villa Luz del municipio de Barrancas.
$1.016’024.338
102
Noviembre 29/200521
Aporte de recursos para la construcción, gerencia e interventoría del proyecto de construcción del sistema de alcantarillado carrera 16, calles 15,16, 17 y 18, Barrio 12 de octubre, municipio de Barrancas.
$71’142.220
141
Diciembre 29/200522
Financiación de las inversiones y costos de construcción, gerencia e interventoría del proyecto de “reposición de las redes de alcantarillado, calle 12 entre carreras 5,6 y 7 carretera principal del municipio de Barrancas.
$131’914.495
116
Diciembre 19/200523
Aporte de recursos para la construcción, gerencia e interventoría del proyecto “construcción del alcantarillado sanitario colector sur y ampliación de acometidas domiciliarias en la calle 17 entre carreras 8 y 13, barrio Medina, 15 de Diciembre y 1 de Julio, del municipio de Fonseca”.
$1.484’207.368
136
Diciembre 27/2005
Aporte de recursos para la financiación de las inversiones y costos de construcción, gerencia e interventoría del proyecto “ampliación de redes de alcantarillado sanitario del barrio Juan Bautista Forero del municipio de San Juan del Cesar”.
$219’077.720
ADJUDICTARIO: AGUAS DE LA PENÍNSULA S.A.- E.S.P.
N°
Objeto
Valor
035
Julio 25/200524
Financiación de las inversiones y costos de construcción, gerencia e interventoría del proyecto de “redes secundarias de alcantarillado de los barrios Divino Niño, Mareigua y zonas aledañas del municipio de Maicao”.
$1.522’686.808
085
Octubre 11/200525
Aporte de recursos para la financiación de las inversiones y costos de construcción, gerencia e interventoría del proyecto de de redes de acueducto, micromedición y optimización de pozos profundos del acueducto de Maicao”.
$800’000.000
114
Diciembre 19/200526
Financiación de las inversiones y costos de construcción, gerencia e interventoría del proyecto de “reposición de redes de alcantarillado sanitario colector y redes secundarias, sector el Mercado, municipio de Maicao”.
$2.500’000.000
Acerca del incumplimiento de los requisitos legales esenciales en la fase de tramitación de los mencionados contratos, empiece por señalarse que en desarrollo del principio de planeación de que trata el artículo 25, numeral 12 de la Ley 80 de 1993, dicha etapa debe iniciar con la elaboración de los estudios de conveniencia y oportunidad, que por supuesto incluyen la estimación de los recursos necesarios para llevar a cabo los distintos trabajos, bajo el entendido que la contratación estatal,
“[…] no es, ni puede ser, una aventura, ni un procedimiento emanado de un poder discrecional, sino, por el contrario, es un procedimiento reglado en cuanto a su planeación, proyección, ejecución e interventoría, orientado a impedir el despilfarro de los dineros públicos.”27
En el caso que concita la atención de la Sala, el Informe de Policía Judicial 355395 del 3 de agosto de 200728 destacó cómo todos los anteriores contratos tuvieron como antecedente no los estudios elaborados por la administración, sino los presentados por las empresas prestadoras de servicios públicos, a la postre adjudicatarias de las obras, análisis que fueron acogidos por la Gobernación sin ninguna objeción, ni profundización alguna, en punto a validar los requerimientos específicos y sus costos, dando así al traste con el principio de planeación ya mencionado.
A su turno, pese a que los operadores sugirieron llevar a cabo la contratación a través de los trámites de la Ley 80 de 1993 y del Decreto 2170 de 2002, reglamentario de la contratación directa, la administración decidió inmotivadamente sustraerse de aplicar unos y otros procedimientos, no obstante que tanto por su naturaleza, como por su cuantía, tales exigencias eran de imperioso acatamiento.
En esa dirección, repárese que los objetos contractuales versaban invariablemente respecto de la realización de una serie de trabajos destinados a la ampliación y mejoramiento de los sistemas de acueducto y alcantarillado de los municipios de La Guajira, de suerte que la administración estaba sin duda ante contratos de obra, definidos en el artículo 32 de la Ley 80 de 1993 como “[…] los que celebren las entidades estatales para la construcción, mantenimiento, instalación y, en general, para la realización de cualquier otro trabajo material sobre bienes inmuebles, cualquiera que sea su modalidad de ejecución y pago” y, en consecuencia, debía sujetarse a las reglas de contratación previstas en esa misma codificación.
Asimismo, en virtud de los recursos estatales que habrían de comprometerse en aquellos trabajos de infraestructura, resultaba vinculante para la Gobernación lo dispuesto por el artículo 24 de la Ley 80 de 1993 conforme al cual, salvo los casos de menor cuantía, “la escogencia del contratista se efectuará siempre a través de licitación o concurso públicos”.
Ciertamente, al contar la Gobernación de la Guajira en el año 2005 con un presupuesto de rentas y gastos de $387.738’704.005,3929, equivalente a 1’016.353 salarios mínimos legales de la época30, se hallaba sujeta al trámite licitatorio cuando el valor del objeto a contratar excediera el equivalente a 800 salarios mínimos de dicha vigencia, esto es, por más de $305’200.000.
En ese orden, solo los convenios 102, 141 y 36 celebrados con la empresa AGUAS DEL SUR DE LA GUAJIRA S.A. – E.S.P., no superaban tal límite y, por ende, únicamente en relación con ellos podía la Gobernación seguir los pasos de selección del oferente contemplados por el Decreto 2170 de 2002, los que dicho sea de paso aun cuando son menos estrictos que los propios de la licitación, tienden a garantizar que la escogencia del contratista se guíe por criterios objetivos que materialicen los principios de transparencia y publicidad del trámite, como la libre concurrencia de los posibles interesados.
No obstante lo anterior, la pretermisión de las reglas contractuales tanto en los contratos de mayor como de menor cuantía resultó palmaria, pues según se demostró en la actuación, el Gobernador GONZÁLEZ CRESPO no abrió procesos licitatorios para los primeros, ni tampoco efectuó convocatoria en los segundos.
Asimismo, en ningún caso cumplió con las mínimas actuaciones administrativo contractuales, tales como la información al público acerca de la necesidad por cubrir que debe inscribirse en la página web de la entidad, la convocatoria a las personas naturales o jurídicas interesadas en presentar ofertas, la elaboración y publicación de los términos de referencia de la convocatoria, los plazos para ofertar y la definición de los criterios para su evaluación, entre otros aspectos.
Y dígase que nada de lo anterior tuvo lugar por cuanto, asumidos por el Departamento los estudios de conveniencia y oportunidad de las distintas obras que le presentaron los operadores y comprobada la disponibilidad presupuestal31, el Gobernador GONZÁLEZ CRESPO procedió, sin más, a firmar los contratos con las empresas AGUAS DE LA GUAJIRA, AGUAS DEL SUR DE LA GUAJIRA y AGUAS DE LA PENÍNSULA, concesionarias en los distintos municipios del Departamento del servicio público de agua potable y alcantarillado.
Agréguese que ese irregular procedimiento tampoco se excusa en virtud del pretendido carácter de “convenios interadmistrativos” que inmotivadamente pretendió dárseles a los distintos contratos de obra celebrados entre el Gobernador y las empresas prestadoras de servicios públicos domiciliarios.
En efecto, el artículo 24, numeral 1°, literal c) de la Ley 80 de 1993 autoriza a las entidades estales para prescindir de la licitación o concurso público cuando la obra, el bien o servicio demandado se encomienda a otra entidad estatal, cláusula permisiva en materia de selección del contratista frente a la cual ha tenido ocasión de precisar la Corte para significar que ella encuentra sustento en,
“[…] la calidad de las partes, es decir, que ambas deben ser de naturaleza pública y ésa es la razón por la cual el ordenamiento colombiano les ha otorgado un tratamiento excepcional, en virtud del cual excluye estas relaciones jurídico negociales de la licitación pública y permite acudir a la contratación directa…”32.
De suerte que, en el caso bajo examen, resultaba inaplicable esta excepción al procedimiento de selección del contratista, por la sencilla razón que las empresas adjudicatarias no participaban de la naturaleza de “entidades estatales”, previstas de manera taxativa en el artículo 1° de la Ley 80 de 1993, así:
“[…] Para los efectos de esta ley:
I. Se denominan entidades estatales:
a) La Nación, las regiones, departamentos, provincias, Distrito Capital, los distritos especiales, las áreas metropolitanas, las asociaciones de municipios, los territorios indígenas y los municipios; los establecimiento públicos, las empresas industriales y comerciales del Estado, las sociedades de economía mixta en las que el Estado tenga participación superior al 50%, así como las entidades descentralizadas indirectas y las demás personas jurídicas en las que exista dicha participación pública mayoritaria, cualquiera sea la denominación que ellas adopten, en todas las órdenes y niveles.
b) El Senado de la República, la Cámara de Representantes, el Consejo Superior de la Judicatura, la Fiscalía General de la Nación, la Contraloría General de la República, las contralorías departamentales, distritales y municipales, la Procuraduría General de la Nación, la Registraduría Nacional del Estado Civil, los ministerios, departamentos administrativos, las superintendencias, las unidades administrativas especiales y, en general, los organismos o dependencias del Estado a los que la ley le otorgue capacidad para celebrar contratos…”
Opuesta a esta enumeración, se demostró que las contratistas AGUAS DE LA GUAJIRA, AGUAS DEL SUR DE LA GUAJIRA y AGUAS DE LA PENÍNSULA, fueron constituidas bajo la forma de sociedades comerciales por acciones, sin participación de capital estatal, o en proporción minoritaria.
Así, en el caso de la sociedad AGUAS DE LA GUAJIRA S.A.-E.S.P., el acto de constitución se llevó a cabo mediante escritura pública N°1619 del 2 de noviembre de 2000 otorgada en la Notaría Segunda del Círculo de la Guajira33, donde quedó consignada la siguiente composición accionaria: (i) Ilam limitada 40%; (ii) Ingeniería y Laboratorio Ambiental 20%; (iii) Tecnicontrol Limitada 20%; y Alcaldía de Riohacha 20%.
En similar sentido, la escritura N°2050 del 28 de diciembre de 2000 de la Notaría Segunda de Riohacha da cuenta de la constitución de la sociedad AGUAS DE LA PENINSULA S.A.-E.S.P.34, con la siguiente composición: (i) Bermad Colombia S.A 30%; (ii) Hydros Colombia S.A. 29%; (iii) Públicos S.A. E.S.P 20%; (iv) Bermad 20%; y (v) Gloria Aristizabal Franco 10%.
Finalmente, AGUAS DEL SUR DE LA GUAJIRA S.A.-E.S.P. se constituyó mediante escritura 1403 del 17 de junio de 2002 de la Notaría Novena de Medellín35 refleja la siguiente participación accionaria: (i) Operadores de servicios S.A.-E.S.P. 25%; (ii) Servicios Públicos Domiciliarios S.A.-E.S.P. 25%; (iii) Hydros Colombia S.A. 25%; (iv) Ingeniería Total Servicios Públicos S.A.-E.S.P. 20%; y (v) Ingeniería Total Limitada 5%.
En consecuencia, resultaba abiertamente improcedente asimilar alguna de las anteriores sociedades a entidades públicas para los efectos de la Ley de contratación estatal.
De otra parte, para efectos de seleccionar el procedimiento contractual que debía agotarse, era igualmente impertinente atenerse a lo dispuesto en las leyes 489 de 1998 y 142 de 1994, citadas en las quince minutas como fuente normativa que hipotéticamente habilitaba a la administración para sustraerse del deber de desarrollar los actos de selección objetiva.
Al respecto, baste considerar que en virtud del carácter de personas jurídicas de derecho privado ostentado por las firmas adjudicatarias, no se hallaba la administración frente a ninguna de las hipótesis asociativas reguladas por la Ley 489 de 1998, esto es, ante convenios entre entidades públicas para el cumplimiento de ciertas funciones administrativas, o con empresas comerciales e industriales del Estado con el mismo objetivo -artículo 94-, o entre unas y otras para la ejecución de planes y programas adoptados conforme a las normas sobre planeación -artículo 107-.
Tampoco se trataba de convenios para el “ejercicio de funciones administrativas por particulares” -artículos 110 a 114-, pues la labor por desarrollar se refería simple y llanamente a la ejecución de unas puntuales obras de infraestructura y no al desarrollo regular de alguna función administrativa del resorte de la entidad territorial, cuya ejecución resultara conveniente delegarla a la persona de derecho privado en virtud de su comprobada idoneidad o especialidad para su ejecución, como así lo exige en tales eventos el artículo 355 Superior, a más de requerir que los convenios celebrados con tal fin recaigan en entidades sin ánimo de lucro, característica última de la que tampoco participaban las empresas prestadoras de servicios públicos con las cuales se contrató.
Ni resultaba aplicable el régimen de derecho privado establecido por la Ley 42 de 1994 respecto de los contratos que en desarrollo del giro ordinario de sus actividades celebran las empresas prestadoras de servicios públicos domiciliarios, pues como el objeto contractual se contraía a la realización de obras públicas sobre los sistemas de suministro de agua potable y alcantarillado con cargo a recursos del erario, la Gobernación, como entidad pública interesada en su realización y con cargo a sus recursos, sin duda debía obrar conforme a su propio régimen jurídico contractual expresamente definido en la Ley 80 de 1993.
De allí que resulten inanes las explicaciones ofrecidas a la justicia por el procesado GONZÁLEZ CRESPO en desarrollo de su indagatoria, llamadas a justificar su actuación abiertamente contraria a las disposiciones a través de las cuales se materializan los principios de transparencia y selección objetiva, de la esencia del contrato estatal en su fase de formación y prerrequisito para su celebración, pues evidentemente las leyes 489 de 1998 y 142 de 1994 no lo autorizaban para adjudicar directamente los trabajos a las empresas prestadoras de servicios públicos, sin siquiera tener en cuenta que no eran idóneas para su ejecución, aspecto último que se evidenció al constatar la Fiscalía cómo una vez firmados los convenios esas empresas procedieron a subcontratarlos con otras firmas, estas sí aptas para su desarrollo36.
En ese orden, no milita en la actuación un solo elemento de juicio que permita sostener que el procesado actuó en consonancia con los presupuestos y principios básicos que gobiernan la contratación estatal, circunstancia objetivamente indicadora de la tipificación del delito que le fue imputado bajo la modalidad de concurso homogéneo sucesivo.
A la postre, la conciencia de la ilicitud de la conducta fue ratificada por GONZÁLEZ CRESPO a través de la actitud que asumió de acogerse a sentencia anticipada, aceptando así los cargos enfilados en su contra ante la evidente pretermisión de las reglas contractuales llamadas a gobernar su actuación oficial.
En suma, el proceso cuenta con sólidos elementos de juicio representados en la prueba documental que se incorporó a la investigación, que permiten afirmar que GONZÁLEZ CRESPO es autor del delito de contrato sin cumplimiento de requisitos legales, porque investido de su condición de Gobernador de La Guajira, como primera autoridad y representante legal de la administración departamental, celebró los quince contratos atrás detallados, pretermitiendo los principios de planeación, transparencia y selección objetiva que informan la contratación estatal, así como los de moralidad, eficacia e imparcialidad que guían la función pública, responsabilidad que aparece ratificada con su aceptación de cargos.
4.2. El delito de peculado por apropiación en favor de terceros
Según las previsiones del artículo 397 del Código Penal:
“(…) El servidor público que se apropie en provecho suyo o de un tercero de bienes del Estado o de empresas o instituciones en que éste tenga parte o de bienes o de fondos parafiscales, o de bienes particulares cuya administración, tenencia o custodia se le haya confiado por razón o con ocasión de sus funciones, incurrirá en prisión de seis (6) a quince (15) años, multa equivalente al valor de lo apropiado sin que supere el equivalente a cincuenta mil (50.000) salarios mínimos legales mensuales vigentes, e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo término.
Si lo apropiado supera un valor de doscientos salarios mínimos legales mensuales vigentes, dicha pena se aumentará hasta en la mitad. La pena de multa no superará los cincuenta mil (50.000) salarios mínimos legales mensuales vigentes.
Sí lo apropiado no supera un valor de cincuenta (50) salarios mínimos legales mensuales vigentes la pena será de cuatro (4) a diez (10) años e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo término y multa equivalente al valor de lo apropiado. (…)”.
A propósito de la prueba demostrativa de la tipicidad de esta conducta punible, en el capítulo precedente se precisó la condición de Gobernador de La Guajira que para la época de los hechos reprochados ostentaba JOSÉ LUIS GONZÁLEZ CRESPO, de suerte que al tenor de lo dispuesto por el artículo 303 de la Constitución Política ejercía la representación legal del Departamento.
Precisamente, esa representación legal de la entidad territorial le otorgaba al procesado la facultad de ordenación del gasto, al tenor de lo dispuesto por el artículo 110 del Decreto 11 de 1996, es decir, la capacidad de comprometer patrimonialmente al Departamento con cargo a su presupuesto, motivo por el cual puede sostenerse sin vacilación que ostentaba la disponibilidad jurídica de los dineros que, como se verá, fueron objeto de apropiación indebida.
En dicho sentido, el examen de la actuación contractual que viene de mencionarse evidencia cómo el Gobernador autorizó la inclusión de cláusulas que implicaron el reconocimiento injustificado de sumas de dinero a favor de los contratistas, las cuales superaban el costo total de las obras públicas contratadas, comportamiento por cuyo medio agotó la conducta prohibida por el tipo penal en comento, consistente en la apropiación de bienes estatales bajo su disposición, representados en este caso en el dinero en exceso que ordenó transferir a favor de los operadores de servicios públicos domiciliarios.
En dicho sentido, nótese cómo en los cuatro contratos adjudicados al operador AGUAS DE LA GUAJIRA S.A.-E.S.P., identificados con los números 083, 105, 106 y 131 de 2005, la Gobernación se hizo responsable de financiar con cargo a recursos del Departamento los costos de “gerencia e interventoría” de las obras, calculados en el 3,5 y 5% de su valor total, como también los de “funcionamiento”, que arrojaron las siguientes cifras:
CONVENIO
CONCEPTO
VALOR PARCIAL
TOTAL
083/2005
Gerencia e interventoría
Gastos funcionamiento
83’584.458,89
52’224.989,00
135’809.447,89
131/2005
Gerencia e interventoría
Gastos funcionamiento
77’210.109,18
45’120.480,00
122’330.589,18
105/2005
Gerencia e interventoría
52’103.382,04
52’103.382,04
106/2005
Gerencia e interventoría
49’294.722,16
49’294.722,16
Al efectuar la Fiscalía el seguimiento puntual de dichas erogaciones, mediante la revisión de las actas de liquidación de los convenios respectivos, pudo constatar que se trató de partidas de más, frente al valor real de las obras físicas, incluso correspondientes a unos mismos conceptos, como así se detalló en el informe de Policía Judicial N°464822 del 29 de mayo de 200937
:
CONCEPTO
CONVENIO
083
CONVENIO
131
CONVENIO
105
CONVENIO 106
Obra física
983.346.575,24
908.354.233,64
622.866.487,54
481.945.561,75
Suministro
-0-
-0-
-0-
-0-
Interventoría
49.167.328,76
45.417.711,68
35.743.942,38
28.996.895,39
Gerencia
34.417.130,13
31.792.398,18
16.359.439,66
20.297.826,77
Consultoría
-0-
-0-
92.012.360
97.992.346
Gastos funcionamiento
52.224.989,00
45.120.480,00
-0-
26.500.000,00
Gastos financieros
22.927.945,56
5.661.049,34
4.205.811,12
3.266.141.22
Legalización convenio
16.872.470
14.661.088
10.836.593
9.163.622
TOTAL INVERSIÓN
1.158.956.438,70
1.051.006.960,84
782.024.634,00
668.162.393,12
En relación con dichos pagos, no pasa desapercibido que correspondieron a conceptos amparados en el marco de cada uno de los contratos, erigiéndose en verdaderos sobrecostos reconocidos en favor de los terceros contratistas, por disposición del procesado.
De una parte, porque los imputados a título de “interventorías” no debieron asumirse como gastos inherentes a las obras de infraestructura, habida cuenta que la Gobernación se reservó en cada convenio la tarea de supervisar su ejecución a través de la secretaría del ramo, circunstancia admitida por el procesado en el curso de su indagatoria cuando señaló:
“[…] La interventoría se dio a particulares, se contrató interventoría para cada convenio… a parte de esa interventoría la Secretaría de Obras Públicas departamental ejercía supervisión por disposición contenida en los mismos convenios, que consistía en hacerle seguimiento a las obras y participar en los comités permanentes para conocer el detalle de las obras”38
Y de otra porque, no resultaba razonable que la Gobernación asumiera con cargo a sus recursos los denominados gastos de “gerencia” y “funcionamiento u operación”, en tanto correspondían al mismo concepto de “labores de seguimiento, control y vigilancia, actividades que son propias de una interventoría”, según se consignó en los convenios, como a otros de “logística necesaria para la ejecución de los trabajos, como vehículos, gastos de viaje, impresos y contratación de personal, entre otros”39, que naturalmente estaban incorporados a la ejecución de las obras mismas.
En suma, de conformidad con las actas de liquidación aportadas al proceso por la empresa AGUAS DE LA GUAJIRA S.A.-E.S.P.40, del total de los recursos que le fueron girados por la Gobernación para llevar a cabo las obras de mejoramiento del acueducto de Riohacha, se les autorizó el destino y cancelación de otros conceptos ajenos a ese objeto, así:
Interventoría de obras: $159.325.878.21
Gerencia del convenio: $102.866.794.74
Gastos de operación y funcionamiento: $123.845.469.00
Total $386.038.141.95
Similar situación se verifica en los contratos celebrados con el operador AGUAS DEL SUR DE LA GUAJIRA S.A-E.S.P., según se desprende de las actas de liquidación final de los convenios respectivos, cuyo examen fue condensado en el Informe de Policía Judicial N°4170 del 2 de julio de 200941, con los siguientes resultados:
Obra física
Gerencia e Interventoría
Gastos funcionamiento
TOTAL INVERSIÓN
CONVENIO 012
1.484.686.062
149.366.200
-0-
1.634.052.262
CONVENIO 036
2.799.735.4001
256.000.000
-0-
3.055.735.400
CONVENIO 084
930.516.680
79.596.378
36.000.000
1.046.113.064
CONVENIO 141
120.773.697
10.238.664
-0-
668.162.393
CONVENIO 102
71.101.112
-0-
-0-
71.101.112
CONVENIO 116
1.363.342.175
113.948.824
35.538.964
1.512.829.963
CONVENIO 136
200.770.799
17.162.771
-0-
217.933.570
Al confrontar los anteriores valores con los informes financieros que dan cuenta de los recursos aportados por la Gobernación para el desarrollo de las obras y los suministrados por el contratista en su condición de concesionario del servicio, se constató que los gastos imputados a gerencia, interventoría y funcionamiento de los convenios 084, 102, 116 y 136 fueron asumidos con dineros del erario, cuando los mismos no debían reconocerse de acuerdo con las razones señaladas en precedencia.
Sólo en el caso del convenio 012 la “gerencia e interventoría”, del orden de $149’366.200, fue asumida directamente por AGUAS DEL SUR DE LA GUAJIRA S.A.-E.S.P. y en el caso del convenio 036, de los $256’000.000 utilizados en ese ítem la empresa aportó recursos propios por $56’000.000.
Así las cosas, los costos en exceso cancelados por la Gobernación de la Guajira en los contratos celebrados con este operador fueron los siguientes:
Gerencia e interventoría de obras: $370’485.837
Gastos de operación y funcionamiento: $ 71’538.949
Total $442.024.786
Finalmente en los tres convenios celebrados con la empresa AGUAS DE LA PENÍNSULA S.A.-E.S.P., si bien se pactó que el operador asumiera los gastos de “gerencia e interventoría”, inmotivadamente no se hizo lo propio con los denominados “de funcionamiento”, que implicaron sobrecostos del orden de $175’424.575 discriminados por convenio de la siguiente manera:
035/2005
Gastos funcionamiento
65’170.639
085/2005
Gastos funcionamiento
39’631.936
114/2005
Gastos funcionamiento
70’622.000
En conclusión, a través del Informe de Policía Judicial del 2 de julio de 2009, se consolidó el valor de los sobrecostos originados en el reconocimiento y pago de gastos de gerencia, interventoría y gastos de funcionamiento, en la suma de mil veintisiete millones cuatrocientos noventa y tres mil trescientos diecisiete pesos con veintisiete centavos ($1.027’493.317.27).
Lo dicho en precedencia evidencia entonces la pluralidad de apropiaciones de dineros públicos a favor de terceros, como consecuencia de la tramitación y celebración de los contratos suscritos por JOSÉ LUIS GONZÁLEZ CRESPO, conducta que se materializó a partir de la expedición de las órdenes de pago a favor de los operadores del servicio público domiciliario de agua potable y alcantarillado con quienes suscribió los varios convenios objeto de la actuación42.
La afectación del bien jurídico de la administración pública, se advierte materialmente en cada uno de esos comportamientos no sólo por la inobservancia de los principios que gobiernan la contratación, sino por la vulneración del erario en virtud de la disposición en exceso de recursos llamados a atender las obras de infraestructura.
Las notorias y abundantes irregularidades de orden administrativo en la tramitación de tales contratos, aunado a la inclusión de cláusulas llamadas a favorecer a los operadores y a la ausencia de rigurosos controles en torno al uso de los recursos públicos, resultan indicativas de la actuación dolosa del procesado.
Así las cosas, las pruebas recaudadas confirman el reconocimiento de la responsabilidad efectuada por el incriminado frente los hechos materia de investigación, tornando procedente el proferimiento del fallo condenatorio anticipado.
CONSECUENCIAS JURÍDICAS DE LAS
CONDUCTAS PUNIBLES
1. Dosificación punitiva
Teniendo en cuenta los criterios de dosimetría consagrados en la Ley 599 de 2000, se procederá a tasar la pena de prisión y la de multa a través del sistema de cuartos, conforme a los factores objetivos externos que en cada caso concreto concurren.
1.1. La pena de prisión
Establece el artículo 60 del Código Penal que para el proceso de individualización de la pena, han de considerarse en primer término los límites mínimos y máximos de punibilidad, con todas las circunstancias modificadora de ellos.
En tal medida, según los lineamientos del artículo 31 ejusdem, en caso de concurso de conductas punibles el infractor quedará sometido al precepto que señale la pena más grave, aumentado hasta en otro tanto.
Para el caso, conforme a las consideraciones precedentes, el procesado es autor culpable de un concurso de delitos de contrato sin el cumplimiento de requisitos legales, acaecidos respecto de cada uno de los convenios que tramitó y celebró sin observancia de requisitos de su esencia, quince en total, conductas estas que de acuerdo con la fecha y lugar en que tuvieron lugar, tenían señalada pena de cuatro [4] a doce [12] años de prisión.
Asimismo, incursionó el procesado a través de su actuar en el delito de peculado por apropiación en favor de los terceros contratistas, conducta imputada por la Fiscalía a partir de los sobrecostos deducidos de los contratos a los cuales se hizo mención en el aparte pertinente de este fallo, cuya cuantía, según se sostuvo en el acta de formulación de cargos, era superior a doscientos [200] salarios mínimos legales mensuales.
No obstante lo anterior, en el acta de formulación de cargos para sentencia anticipada el atentado contra el patrimonio público se imputó al procesado a título de concurso homogéneo y no como unidad de acción, circunstancia que comporta la concurrencia de varios peculados de distintas cuantías y, por ende, sancionados con penas diferenciales, así:
a).- Los convenios 136 y 141 de 2005, en los que la cuantía de lo apropiado fue inferior a cincuenta [50] salarios mínimos legales mensuales de la época, la pena de prisión es de un mínimo de cuatro [4] años y un máximo de diez [10].
b).- En los convenios 105, 106, 035, 085 y 114 de 2005, donde el valor apropiado fue superior a cincuenta [50] salarios mínimos legales mensuales vigentes pero inferior a doscientos [200], la pena de prisión que les corresponde oscila entre seis [6] y quince [15] años.
c).- Y para los convenios 083, 131, 036, 084 y 16 de 2005, en los que lo apropiado sí excedió en cada caso de doscientos [200] salarios mínimos legales mensuales de la época, corresponde aplicar el máximo de la sanción prevista para el delito de peculado por apropiación, esto es, de nueve [9] a veintidós [22] años y seis [6] meses de prisión.
Visto lo anterior y de conformidad con lo dispuesto para los eventos de concurso de conductas punibles, corresponde tasar la pena privativa de la libertad a partir de estos últimos rangos consagrados para el peculado en cuantía superior a doscientos [200] salarios mínimos legales, por tratarse de la conducta punible más grave reprochada al procesado, para luego proveer su incremento en la proporción atrás indicada -hasta otro tanto-, con ocasión de los demás delitos concursantes.
Por ello, partiendo del mínimo de nueve [9] años y el máximo de veintidós [22] años seis [6] meses de prisión, el ámbito de punibilidad ha de dividirse en cuatro cuartos, conformados de la siguiente manera:
* El cuarto mínimo de nueve [9] a doce [12] años y seis [6] meses.
* Los dos cuartos medios de doce [12] años, seis [6] meses, un [1] día, a diecinueve [19] años. Y,
* El cuarto máximo de diecinueve [19] años a veintidós [22] años, seis [6] meses.
En razón a que la Fiscalía no dedujo circunstancias de mayor punibilidad, ni concurren de menor punibilidad, la sanción debe individualizarse en los límites del cuarto mínimo, conforme a las previsiones del artículo 61 del Código Penal.
Así las cosas, vista la mayor gravedad de las conductas punibles reprochadas, reveladoras de la mayor desatención de los deberes oficiales que pesaban sobre JOSÉ LUIS GONZÁLEZ CRESPO como responsable de la legalidad de las actuaciones de la administración a su cargo y del buen uso de los recursos del Departamento, cuya administración le fue confiada por los habitantes de La Guajira, como también con ocasión del daño real causado por la afectación y disminución de dineros oficiales prioritariamente destinados a la atención de necesidades básicas de la comunidad, se tasará la pena en diez [10] años de prisión.
A su vez, en virtud del concurso de conductas punibles que autoriza el aumento de la pena “hasta en otro tanto”, se dispondrá incremento de dos [2] años por el concurso homogéneo de delitos de peculado por apropiación y tres [3] más por el concurso homogéneo de delitos de contrato sin el cumplimiento de requisitos legales en los que también incurrió, para una pena de quince [15] años de prisión.
Finalmente, como el procesado se acogió a sentencia anticipada ya precluida la oportunidad correspondiente al sumario, se hace acreedor a la rebaja prevista para la etapa procesal del juicio, esto es, de una octava parte de la pena según las previsiones del artículo 40 de la Ley 600 de 2000.
No obstante lo anterior, en virtud al criterio jurisprudencial prohijado por la Sala en torno a la aplicación favorable de los mayores descuentos punitivos previstos por los artículos 352 y 356 de la Ley 906 de 2004 para el instituto de “allanamiento a cargos”, dada su analogía con la sentencia anticipada consagrada en la Ley 600 de 2000, se aplicará la disminución correspondiente al máximo previsto para la iniciación del juicio, esto es, de una tercera parte de la pena.
Ello en consideración al momento procesal en que se produjo la aceptación de responsabilidad, que sin duda contribuyó a un significativo ahorro de esfuerzos y tiempo del aparato jurisdiccional, evitándole el desgaste propio del agotamiento de las distintas audiencias que integran el juicio.
En consecuencia hechos los cálculos correspondientes a dicha rebaja -equivalente a cinco [5] años -, la pena final que deberá purgar JOSÉ LUIS GONZÁLEZ CRESPO será de diez [10] años de prisión.
1.2. La pena de multa
Establece el artículo 39 numeral 4° del Código Penal, que en caso de concurso de conductas punibles, deberá procederse a la sumatoria de las que corresponden a cada delito, motivo por el cual resulta preciso establecer su cuantía, así:
1. Para los ilícitos de contrato sin cumplimiento de requisitos legales
Señala el legislador para esta conducta punible multa de 50 a 200 salarios mínimos legales mensuales, por manera que, como sucede con la pena privativa de la libertad, corresponde determinar los cuartos de movilidad, así:
* el cuarto mínimo comprendido entre 50 y 88,5 salarios mínimos mensuales legales vigentes;
* dos cuartos medios de 88,6 hasta 162,5 salarios mínimos legales mensuales; y,
* un cuarto máximo que va de 162,6 hasta 200 salarios mínimos legales mensuales vigentes.
Ante la ausencia de causales de menor y mayor punibilidad, la multa ha de tasarse en los márgenes del cuarto mínimo, es decir, entre 50 y 88,5 salarios mínimos legales mensuales vigentes.
En consecuencia, atendiendo los factores referidos por el artículo 39, numeral 3°, Código Penal, se partirá de 60 salarios mínimos legales mensuales vigentes, pues como ya se dijo las conductas punibles por las cuales se procede son de extrema gravedad y lesionaron seriamente el bien jurídico de la administración pública, incrementados en 10 salarios mínimos legales mensuales vigentes más, con ocasión del concurso de delitos de contrato sin el cumplimiento de requisitos legales, para una multa final por este punible de 70 salarios mínimos legales mensuales vigentes.
1.2.2. Los ilícitos de peculado por apropiación
Esta conducta punible se sanciona con multa correspondiente al valor de lo apropiado, sin que pueda superar el equivalente a cincuenta mil salarios mínimos legales mensuales vigentes.
Así las cosas, teniendo en cuenta que las sumas apropiadas por el procesado a favor de terceros arrojan un total de $1.027’466.327,17, se impondrá al procesado multa por dicho valor, suma que corresponde a 2.693 salarios mínimos legales mensuales de la época, cuyo valor habrá de actualizarse a salarios vigentes.
En consecuencia, efectuada la sumatoria de esta sanción para los delitos concursantes, la multa final que deberá cancelar el procesado a favor del Consejo Superior de la Judicatura, dentro de los tres [3] meses siguientes a la ejecutoria de este fallo, será de dos mil setecientos noventa y tres [2.763] salarios mínimos legales mensuales a la fecha de su pago.
1. La pena de interdicción de derechos y funciones públicas
Finalmente, al procesado se le condenará a la pena accesoria de interdicción de derechos y funciones públicas, mediante la cual se le privará de los derechos de elegir y ser elegido, como del ejercicio de cualquier otro derecho político, función pública u otorgamiento de dignidades u honores, por el mismo término de la pena principal, es decir, por diez (10) años.
Adicionalmente, teniendo en cuenta la declaratoria de responsabilidad penal en contra de JOSÉ LUIS GONZÁLEZ CRESPO, involucra un concurso de delitos de peculado por apropiación, corresponde imponerle la inhabilitación perpetua de que trata el artículo 122 inciso 5° de la Constitución Política43, en concordancia con el artículo 38 de la Ley 734 de 200244
.
1. La responsabilidad civil
Como quiera que toda conducta punible origina la obligación de reparar los daños materiales y morales causados, paralela a la declaratoria de responsabilidad penal que a través de este fallo se impone, corresponde determinar el monto de los perjuicios a cargo del procesado.
En efecto, aun cuando ni la Gobernación de La Guajira ni la Contraloría General de la República se constituyeron en parte civil dentro del presente proceso penal, es evidente que el comportamiento desplegado por JOSÉ LUIS GONZÁLEZ CRESPO causó perjuicio económico a la antedicha entidad territorial.
Así las cosas, el daño emergente corresponde al valor pagado de más a los contratistas, que tasó la Fiscalía en mil veintisiete millones cuatrocientos noventa y tres mil trescientos diecisiete pesos con veintisiete centavos -$1.027’493.317.27-.
Por su parte, para el cálculo del lucro cesante entendido como la ganancia o renta que deja de percibirse como consecuencia del daño irrogado, corresponde aplicar la tasa de interés legal del 6%, conforme a las previsiones del artículo 1617 del Código Civil, equivalente a sesenta y un millones seiscientos cuarenta y nueve mil quinientos noventa y nueve pesos con tres centavos -$61’649.599,03-.
Lo anterior arroja perjuicios de orden material de mil ochenta y nueve millones ciento cuarenta y dos mil novecientos dieciséis pesos con treinta centavos -$1.089’142.916,30-, correspondientes a dos mil ochocientos cincuenta y cinco -2.855- salarios mínimos legales vigentes para la época de los hechos.
En consecuencia, corresponde actualizar esa suma de dinero al valor presente, motivo por el cual se impondrá al sentenciado condena por concepto de indemnización pecuniaria coorespondiente a dos mil ochocientos cincuenta y cinco -2.855- salarios mínimos legales vigentes de la fecha en que efectúe su pago, el cual deberá hacer mediante consignación a órdenes de la Gobernación de La Guajira.
En cuanto a los perjuicios morales, ha de tenerse en cuenta que éstos pueden ser de dos especies: (i) los de carácter subjetivo, relativos a la tristeza, dolor o aflicción sufridas por las víctimas del delito los cuales, por su naturaleza, no son valorables pecuniariamente. Y (ii) los objetivados, referidos a aquellos que repercuten en la capacidad productiva o laboral de la persona agraviada y, como tal, sujetos de cuantificación.
Ahora bien, la jurisprudencia de esta Corporación pacíficamente ha reconocido que tratándose de personas jurídicas sólo es posible predicar la existencia de perjuicios morales objetivados, siempre que, como consecuencia de la conducta punible, pueda predicarse una sensible disminución de su capacidad productiva o cuando se ponga en peligro su existencia. En esa misma dirección ha dicho la Sala que,
“[…] es lógico que las personas jurídicas públicas no sufrirán este tipo de daños, por cuanto siendo su creación constitucional o legal, la comisión de un delito en su contra no tiene la posibilidad de reducir la prestación del servicio público que le es propia, y menos de poner en riesgo su supervivencia”45
Consecuente con la línea jurisprudencial mencionada, la Sala no condenará al procesado al pago de perjuicios morales.
3. De los mecanismos sustitutivos de la pena privativa de la libertad
Como quiera que la pena de prisión impuesta supera los tres años, el sentenciado no tiene derecho a la suspensión condicional de la
ejecución de la pena, contemplada en el artículo 63 de la Ley 599 de 2000.
Tampoco se hace acreedor a la prisión domiciliaria, toda vez que no se encuentra satisfecho el presupuesto de orden objetivo necesario para su concesión, consistente en que se proceda por delitos cuya pena mínima prevista en la ley sea igual o inferior a cinco [5] años de prisión -artículo 38 del Código Penal-, toda vez que uno de los ilícitos concursantes, el peculado por apropiación en cuantía superior a doscientos salarios mínimos legales mensuales vigentes, contempla prisión que parte de nueve [9] años, circunstancia esta que, de paso, torna inane cualquier análisis respecto de la concurrencia o no del presupuesto subjetivo indispensable para acceder al sustituto de la prisión intramural.
4. Otras determinaciones
Ejecutoriado el fallo, se dispondrá la remisión de las diligencias al Juzgado de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad –reparto-, previa anotación que el sentenciado se encuentra a disposición del Juzgado Sexto de dicha categoría, en cumplimiento de la sentencia condenatoria proferida el 19 de noviembre de 2011 por esta misma Corporación, dentro del radicado 37350.
En mérito a lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de Casación Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,
RESUELVE
PRIMERO: DECLARAR a JOSÉ LUIS GONZÁLEZ CRESPO, de condiciones civiles y personales conocidas, como autor responsable de la conducta punible de contrato sin cumplimiento de requisitos legales, artículo 411 del Código Penal, en concurso homogéneo, con ocasión del trámite y celebración irreglamentaria que impartió a los convenios 083, 105, 106 y 131 de 2005 adjudicados a la empresa AGUAS DE LA GUAJIRA S.A.-E.S.P.; 012, 034, 036, 084, 102, 141, 116 y 136 de 2005 adjudicados a AGUAS DEL SUR DE LA GUAJIRA S.A.-E.S.P. y los convenios 035, 085 y 114 de la misma anualidad adjudicados a AGUAS DE LA PENÍNSULA S.A.-E.S.P.
Asimismo, DECLARAR al procesado autor culpable del delito de peculado por apropiación, artículo 397 de la Ley 599 de 2000, en concurso homogéneo, por razón de los demostrados sobrecostos que canceló a favor de las empresas contratistas ya mencionadas, con ocasión de los convenios 083, 131, 105, 106, 012, 036, 084, 141, 116, 136, 035, 085 y 114, todos de 2005, comportamientos realizados cuando aquél se desempeñó como Gobernador del departamento de La Guajira, en las circunstancias de tiempo, modo y lugar precisadas en esta decisión.
SEGUNDO: CONDENAR, en consecuencia, a JOSÉ LUIS GONZÁLEZ CRESPO, a la pena principal de diez [10] años de prisión, inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo término y multa equivalente a dos mil setecientos noventa y tres [2.763] salarios mínimos legales mensuales vigentes a favor del Tesoro Nacional, la cual deberá consignarse a nombre del Consejo Superior de la Judicatura según lo normado en el artículo 42 de la Ley 599 de 2000.
Igualmente, se le impondrá inhabilitación perpetua para el ejercicio de funciones públicas, de conformidad con el artículo 122 inciso 5° de la Constitución Política, en concordancia con el artículo 38 -parágrafo- de la Ley 734 de 2002.
TERCERO: DECLARAR que JOSÉ LUIS GONZÁLEZ CRESPO, no tiene derecho a la suspensión condicional de la ejecución de la pena, ni al sustituto de la prisión domiciliaria, conforme a lo expuesto en el cuerpo de esta sentencia.
CUARTO: CONDENAR a JOSÉ LUIS GONZÁLEZ CRESPO, a pagar a la Gobernación de La Guajira, por concepto de indemnización de perjuicios materiales, el equivalente a dos mil ochocientos cincuenta y cinco [2.855] salarios mínimos legales a la fecha en que efectúe su pago.
QUINTO: LIBRAR por la Secretaría de la Sala las comunicaciones de rigor a las autoridades competentes, conforme lo normado por el artículo 472 Ley 600 de 2000.
SEXTO: COMUNICAR esta decisión a la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura y a la tesorería del Departamento de La Guajira, para efecto del recaudo de la multa y la condena en perjuicios impuesta.
SÉPTIMO: DECLARAR que contra el presente fallo no procede recurso.
OCTAVO: REMITIR as diligencias al Juzgado de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad -reparto-, previa anotación que el sentenciado se encuentra a disposición del Juzgado Sexto de dicha categoría, en cumplimiento de la sentencia condenatoria proferida el 19 de noviembre de 2011 por esta misma Corporación, dentro del radicado 37350.
Notifíquese y cúmplase
JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ
JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO FERNANDO A. CASTRO CABALLERO
MARIA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO
JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA JAVIER ZAPATA ORTIZ
Nubia Yolanda Nova García
Secretaria
SALVAMENTO PARCIAL DE VOTO
De manera respetuosa, me permito a continuación expresar las razones por las cuales me separé parcialmente de la decisión adoptada en el presente proceso.
El motivo de mi disenso estriba en que la Sala no debió conceder la rebaja de pena contemplada en los artículos 352 y 356.5 de la Ley 906 de 2004, pues este proceso se tramitó y falló con fundamento en la Ley 600 de 2000, sin resultar viable, como he tenido oportunidad de expresarlo en pasadas ocasiones, la aplicación del principio de favorabilidad dadas las distintas regulaciones que esas disposiciones contienen en punto a los institutos de terminación anticipada del proceso allí consagrados.
En efecto, en virtud del artículo 29 de la Carta Política, el cual se ocupa de reconocer el derecho fundamental al debido proceso, “en materia penal, la ley permisiva o favorable, aun cuando sea posterior, se aplicará de preferencia a la restrictiva o desfavorable”.
Si bien por regla general la ley rige para las conductas realizadas durante su vigencia, en razón del principio de favorabilidad es posible excepcionar tal postulado mediante su retroactividad o ultraactividad. En el primer caso, la norma es aplicada a hechos acaecidos antes entrar a regir, mientras que en el segundo, su aplicación tiene lugar cuando ya no se encuentra vigente, respecto de sucesos ocurridos cuando regía, sólo cuando un tal proceder reporte tratamiento benéfico a la situación del sujeto pasivo de la acción penal.
Norma constitucional desarrollada en el inciso 2º del artículo 6° de la Ley 600 de 2000 y en el inciso 2º del artículo 6° de la Ley 906 de 2004, es decir, en ambos códigos de procedimiento penal se establece expresamente el principio de favorabilidad como derivación concreta y efectiva del texto fundamental.
La aplicación de la ley penal permisiva o favorable supone sucesión de leyes en el tiempo, esto es, que una disposición sea sustituida por otra, o bien, que coexistan preceptos de diferentes ordenamientos, siempre que, destaco, exista identidad en el objeto de regulación.
Las citadas vicisitudes no se presentan en el caso bajo examen, pues la Ley 906 de 2004 no representa frente a la Ley 600 de 2000, en el punto discutido, sucesión de leyes o tránsito legislativo ni coexistencia de normas regulando idéntico aspecto, dado que el nuevo procedimiento no derogó el anterior ni tampoco creó una institución dirigida a gobernar o a ocuparse de la misma situación fáctica procesal.
Con la implementación del sistema acusatorio para los delitos cometidos con posterioridad a la vigencia de la citada normatividad adjetiva, según lo dispone el artículo 5º del acto legislativo 03 de 2002, se dio lugar a la existencia sincrónica de dos sistemas procesales diversos, ellos son, el nuevo procedimiento acusatorio reglado en la Ley 906 de 2004 y el mixto anterior regulado en la Ley 600 de 2004 que en punto de la temática analizada, contienen normas diferentes para ocuparse de supuestos fácticos disímiles.
Adicionalmente, en cuanto se refiere a la denominada aceptación de cargos o de imputación establecida en la Ley 906 de 2004, es claro que en su rito procesal y dinamismo no puede asemejarse a la figura de la sentencia anticipada dispuesta en la Ley 600 de 2000, circunstancia que imposibilita la aplicación de aquella normativa a conductas gobernadas por ésta última legislación.
En efecto, en la Ley 600 de 2000 el allanamiento que da lugar a la sentencia anticipada se produce sobre lapsos procesales: (i) A partir de la diligencia indagatoria y hasta antes de cobrar ejecutoria la resolución de cierre de investigación y (ii) Proferida la resolución de acusación y hasta antes de encontrase en firme la providencia que fija fecha para la realización de la audiencia pública.
A su vez, en la Ley 906 de 2004 las rebajas procesales derivadas de los allanamientos están relacionadas no con lapsos sino con momentos procesales específicos y puntuales v.gr. (i) En la audiencia de formulación de imputación (art. 351); (ii) En la audiencia preparatoria (art. 352; y (iii) Una vez instalado el juicio oral (art. 367).
Ahora, si bien podría argumentarse que en la normativa procesal de 2004 también existe la modalidad referida a lapsos procesales en lo que respecta a los preacuerdos: (i) Desde que se formula la imputación y hasta antes de que el fiscal presente escrito de acusación (art. 350 y 351); y (ii) Luego de presentada la acusación y hasta antes de que sea interrogado el acusado al inicio del juicio oral (art. 356.5), lo cierto es que en la Ley 906 de 2004 existe bilaterialidad pues hay presencia de “negociación” o acuerdo de voluntades, mientras que en la Ley 600 de 2000 frente al instituto comentado se presenta unilateralidad, propia de una justicia criminal estructuralmente inducida o de negociación implícita con el Estado, en cuanto se supone que la ley sanciona más severamente a quienes insisten en ir a juicio o porque se sabe que los jueces imponen penas benévolas a quienes aceptan su responsabilidad y renuncian al derecho a la fase de juzgamiento46.
Así pues, la aceptación de cargos en la Ley 906 de 2004 comporta por regla general un acuerdo bilateral entre fiscal e imputado, pues entre ambos pueden definir el quantum de rebaja de pena, correspondiendo al fallador sujetarse a dicha voluntad concertada, salvo cuando advierta la trasgresión de garantías fundamentales, mientras que en la sentencia anticipada propia de la Ley 600 de 2000 rige una sistemática unilateral, en cuanto excluye acuerdo alguno entre fiscal e incriminado y debe el juez tasar la sanción según el acto libre, voluntario y unilateral manifestado por el procesado.
De lo expuesto concluyo que la sentencia anticipada del sistema procesal anterior y la aceptación de cargos o de imputación actualmente reglada en la Ley 906 de 2004 no son iguales, en cuanto pertenecen a sistemas procesales de enjuiciamiento contrapuestos, todo lo cual conlleva a excluir la aplicación del principio de favorabilidad, contrario a lo resuelto por la Sala mayoritaria.
Por tanto, si la estructura de las instituciones cotejadas es sustancialmente diversa, no resulta procedente aplicar los artículos 352 y 356.5 de la Ley 906 de 2004 a disímiles situaciones posdelictuales regidas por la Ley 600 de 200047
.
Considero importante invitar a la reflexión sobre el devenir práctico de la aplicación retroactiva de los artículos 352 y 356.5 de la Ley 906 de 2004 a circunstancias posteriores al delito regidas por la Ley 600 de 2000, pues de conformidad con lo establecido en el artículo 14 de la Ley 890 de 2004 las penas por los delitos cometidos en vigencia del sistema acusatorio se incrementan “en la tercera parte en el mínimo y en la mitad en el máximo”, en atención a que, según lo ha expuesto la Sala “de acuerdo con los antecedentes históricos de la aludida ley, su propósito no fue otro que permitir la puesta en marcha de un sistema procesal basado en una significativa negociación de penas, que exigía por tanto el aumento general de las mismas para mantener una proporcionalidad sancionatoria razonable que respondiese a las múltiples formas de negociación y rebajas previstas”48.
La tesis ahora prohijada por la Sala y con la cual disiento, no responde a la política criminal del Estado, pues si una persona cometió un delito regido por la Ley 600 de 2000, además de no serle aplicable el incremento punitivo dispuesto en la Ley 890 de 2004, se la beneficia con la rebaja punitiva establecida en los artículos 352 y 356.5 de la Ley 906 de 2004, circunstancia que comporta un distanciamiento del querer del legislador y no se compadece con la teleología de dicha disposición, pues confirió un ámbito de maniobra a la Fiscalía General de la Nación con el propósito de eludir los juicios, razón adicional para concluir que no era viable la aplicación retroactiva del citado precepto propio del sistema acusatorio.
Finalmente, observo que al llevar a la práctica la posición mayoritaria se contraría el principio de igualdad de las personas ante la ley, pues quien se someta a la aplicación de los artículos 352 y 356.5 en razón de hechos regidos por la Ley 906 de 2004 tendrá que asumir el incremento punitivo establecido en el artículo 14 de la Ley 890, en tanto que si alguien delinquió bajo la égida de la Ley 600 de 2000 la aplicación retroactiva de los artículos 352 y 356.5 de aquella legislación comportaría una evidente desigualdad de trato frente a la comisión de delitos similares, pues como ya precisé, la disminución de pena se establecería a partir de la sanción señalada en el estatuto punitivo, sin tener en cuenta el incremento derivado de la citada Ley 890 de 2004.
En suma, reitero mi postura en el sentido de que en este caso no había lugar a disminuir la pena con fundamento en la aplicación retroactiva de los artículos 352 y 356.5 de la Ley 906 de 2004.
En los anteriores términos dejo sentado mi salvamento parcial de voto.
Con toda atención,
MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ
Magistrada
Fecha ut supra.
1 Cfr. folios 115, 116 y 117, cuaderno original 4.
2 Cfr. folio 118, cuaderno original 4.
3 Cfr. folio 120, cuaderno original 4.
4 Cfr. Folio 192, cuaderno original 4
5 Cfr. fl. 198 cuaderno 4 fiscalía
6 Cfr. fl. 199, 200 cuaderno 4 fiscalía
7 Cfr. fl. 202, cuaderno 4 fiscalía
8 Cfr. fl. 202 y s.s., cuaderno 4 fiscalía
9 Cfr. fl. 213, 214, cuaderno 4 fiscalía
10 Cfr. fl.221,222, cuaderno 4 fiscalía
11 Cfr. Folios 192 a 196, cuaderno 1 fiscalía
12 Cfr. Folios 191 a 196, cuaderno 1 fiscalía
13 Cfr. fl. 49 y s.s., Cuaderno 1 Fiscalía
14 Cfr. fl. 74 y s.s., Cuaderno 1 Fiscalía
15 Cfr. fl. 79 y s.s., Cuaderno 1 Fiscalía
16 Cfr. fl. 101 y s.s., Cuaderno 1 Fiscalía
17 Cfr. fl. 18 y s.s., Cuaderno 1 Fiscalía
18 Cfr. fl. 22 y s.s., Cuaderno 1 Fiscalía
19 Cfr. fl. 44 y s.s., Cuaderno 1 Fiscalía
20 Cfr. fl. 57 y s.s, Cuaderno 1 Fiscalía
21 Cfr. fl. 70 y s.s., Cuaderno 1 Fiscalía
22 Cfr. fl. 110 y s.s., Cuaderno 1 Fiscalía
23 Cfr. fl. 96 y s.s., Cuaderno 1 Fiscalía
24 Cfr. fl. 36 y s.s., Cuaderno 1 Fiscalía
25 Cfr. fl. 60 y s.s., Cuaderno 1 Fiscalía
26 Cfr. fl. 84 y s.s., Cuaderno 1 Fiscalía
27 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de junio 1 de 1995.
28 Cfr. Fls. 188 a 210, cuaderno 2 fiscalía
29 Cfr. fls. 186 y s.s., cuaderno original 3
30 Fijado por el Gobierno Nacional en $381.500 para la citada vigencia
31 Cfr. Fl 247 y s.s., cuaderno original 2 Fiscalía
32 Sentencia del 6 de mayo de 2008, radicado UI 25495
33 Cfr. fl. 19 y s.s., cuaderno anexo 4
34 Cfr. fls. 44 y s.s, cuaderno de anexos 4
35 Cfr. Folio 75 y s.s., cuaderno de anexos 4
36 Cfr. Informes de Policía Judicial N°355395 del 3 de agosto de 2007; N°464822 del 29 de mayo de 2009 y N°46612, como su complemento del 2 de julio de 2009.
37 Cfr. fl. 116, cuaderno 3 Fiscalía
38 Cfr. fls. 84 y 85, Cuaderno original 2 Fiscalía
39 Cfr. Fl.115, cuaderno fiscalía 3
40 Cfr. Fls. 43 a 91, cuaderno fiscalía 3
41 Cfr. Fls. 175 a 182, cuaderno fiscalía 3
42 Cfr. fls. 166 a 174, cuaderno 3 fiscalía
43 Precepto del siguiente tenor: “Sin perjuicio de las demás sanciones que establezca la ley, no podrán ser inscritos como candidatos a cargos de elección popular, ni elegidos, ni designados servidores públicos, ni celebrar personalmente o por interpuesta persona contratos con el Estado, quienes hayan sido condenados, en cualquier tiempo, por la comisión de delitos que afecten el patrimonio del Estado.”
44 Norma según la cual: “Para los fines previstos en el inciso final del artículo 122 de la Constitución Política …, se entenderá por delitos que afecten el patrimonio del Estado aquellos que produzcan directa lesión del patrimonio público, representada en el menoscabo, disminución, perjuicio, detrimento, pérdida, uso indebido o deterioro de los bienes o recursos públicos, producida por una conducta dolosa, cometida por un servidor público”.
45 Sentencia del 18 de junio de 2002, radicado 19464
46 Cfr. BASTIDAS RAMÍREZ Yesid. Sistema acusatorio colombiano.
47 En este sentido providencias de 14 de diciembre de 2005. Rad. 21347 y del 7 de febrero de 2006. Rad. 24.020, entre otras.
48 Auto del 16 de marzo de 2006. Rad.25133, entre otros.