Asistente Jurídico Inteligente
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CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA DE CASACIÓN PENAL
Magistrados Ponentes:
MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ
Aprobado acta N° 458.
Bogotá D. C., doce (12) de diciembre de dos mil doce (2012).
VISTOS
Resuelve la Sala el recurso extraordinario de casación interpuesto por el defensor de los procesados CARLOS AURELIO BRICEÑO VALDÉS, ELÍAS MANUEL PÉREZ SERPA y ALFREDO ANTONIO OSPINO LAZCARRO contra la sentencia de segunda instancia proferida por el Tribunal Superior de Bogotá el 20 de junio de 2011, mediante la cual confirmó, con modificaciones, la dictada por el Juzgado Cuarto Penal del Circuito de Descongestión de la misma ciudad el 30 de julio de 2010, que condenó a los mencionados como determinadores del delito de peculado por apropiación, en concurso homogéneo y sucesivo.
HECHOS
Se vienen resumiendo de la siguiente manera:
“Los hechos investigados fueron puestos en conocimiento de las autoridades a través de denuncia que formulara el Ministerio de la Protección Social a través del Grupo Interno de Trabajo para la Gestión del Pasivo Social de la entidad Puertos de Colombia, por haber reclamado prebendas laborales sin justo título, generándose detrimento patrimonial de la Nación, apropiación que se detectó dentro del estudio realizado a las órdenes cronológicas N. 31, N. 35, N. 39, que contienen las reclamaciones presentadas por los mencionados.
Se deduce del acontecer procesal que cada uno los enjuiciados, valiéndose de la ayuda de abogados, y con la utilización de todos los medios que la Constitución y la ley han establecido, acudieron ante diferentes autoridades legítimamente constituidas para obtener el reconocimiento y pago de acreencias laborales que ya habían sido saldadas con ocasión de la liquidación de sus respectivos contratos de trabajo, así como accedieron a la cancelación de reajustes pensionales inmotivados, lo cual generó grave detrimento para la Nación por concepto de indemnizaciones moratorias, conciliaciones y reconciliaciones que ascendieron a una suma de $560.187.801, según se verifica a través de los soportes de pago que a nombre de cada uno de los mencionados procesados obran en las diligencias”.
ANTECEDENTES PROCESALES
Con fundamento en la denuncia, se dispuso la apertura formal de investigación a la cual fueron vinculados, mediante diligencia de indagatoria CARLOS AURELIO BRICEÑO VALDÉS, ELÍAS MANUEL PÉREZ SERPA y ALFREDO ANTONIO OSPINO LAZCARRO, respecto de quienes la Fiscalía, con el objeto de definir su situación jurídica, se abstuvo de dictarles medida de aseguramiento.
Cerrada la instrucción, el sumario se calificó el 19 de noviembre de 2007 con resolución de acusación en contra de los procesados como posibles determinadores del delito de peculado por apropiación, en concurso homogéneo y sucesivo. Al mismo tiempo, les precluyó investigación por la conducta punible de prevaricato por acción, por prescripción de la acción penal.
Impugnada la anterior determinación, la Fiscalía Delegada ante el Tribunal Superior de Bogotá la confirmó el 16 de julio de 2008.
La subsiguiente fase del juicio le correspondió adelantarla inicialmente al Juzgado Segundo Penal del Circuito de Descongestión de esta ciudad, ante el cual se surtieron las audiencias preparatoria y de juzgamiento, y luego al Cuarto de la misma especialidad.
Ese último despacho judicial dictó sentencia el 30 de julio de 2010, por cuyo medio condenó a los acusados como determinadores del delito de peculado por apropiación a la pena principal de trece (13) años de prisión.
Así mismo, los condenó a la también pena principal de multa, discriminada de la siguiente forma: (i) en contra de CARLOS AURELIO BRICEÑO VALDÉS por la suma de $374.675.471; (ii) de ELÍAS MANUEL PÉREZ SERPA por la de $103.297.452 y (iii) de ALFREDO ANTONIO OSPINO LAZCARRO por $82.214.878.
Igualmente, los condenó a la pena de inhabilitación en el ejercicio de derechos y funciones públicas por un lapso igual al de la sanción privativa de la libertad y al pago de perjuicios materiales, así:
A CARLOS AURELIO BRICEÑO VALDÉS en cuantía de $374.675.471; a ELÍAS MANUEL PÉREZ SERPA en $103.297.452 y a ALFREDO ANTONIO OSPINO LAZCARRO en $82.214.878.
En la misma determinación, les negó el subrogado de la condena de ejecución condicional y el sustitutivo de la prisión domiciliaria.
La decisión anterior fue impugnada por el defensor conjunto de los implicados, motivo por el cual se pronunció el Tribunal Superior de Bogotá el 20 de junio de 2011, impartiéndole confirmación, con las siguientes modificaciones:
-Condenó a CARLOS AURELIO BRICEÑO VALDÉS a las penas principales de ciento cinco (105) meses de prisión y multa por valor de $341.401.168,17 y al pago de perjuicios por la misma cantidad.
-Condenó a ELÍAS MANUEL PÉREZ SERPA a las penas principales de noventa y seis (96) meses de prisión y multa por valor de $102.289.426 y al pago de perjuicios por la misma cantidad.
-Condenó a ALFREDO ANTONIO OSPINO LAZCARRO a las penas principales de ochenta y siete (87) meses de prisión y multa por valor de $54.402.447,04 y al pago de perjuicios por la misma cantidad.
-Condenó a todos los prenombrados a la pena de inhabilitación en el ejercicio derechos y funciones públicas por el mismo término de la pena privativa de la libertad. En lo demás, dejó incólume la decisión.
Contra el fallo adverso de segundo grado interpuso recurso extraordinario de casación el mismo sujeto procesal, para cuya sustentación presentó oportunamente demanda. Dentro del término establecido para los no recurrentes, por su parte, allegó escrito el apoderado de la parte civil reconocida en el proceso.
En la demanda el actor formuló cuatro cargos, pero la Sala en auto del 11 de abril de 2012 sólo admitió el primero, por cuya razón inadmitió los restantes. Respecto del primero, por tanto, ordenó la remisión del proceso al Ministerio Público, organismo que a través del Procurador Segundo Delegado para la Casación Penal conceptuó en sentido desfavorable a los intereses del impugnante, aun cuando solicitó casar de oficio y parcialmente la sentencia del Tribunal.
LA DEMANDA
En el único cargo admitido, el censor sostiene que la totalidad de las acciones penales adelantadas por razón de las conductas punibles por las cuales se condenó a sus defendidos prescribieron en la fase instructiva, en tanto el término que se debe contabilizar para tal efecto, atendida la condición de intervinientes de los aludidos, es de 11 años y 7 meses, el cual se verificó antes de que cobrara ejecutoria la resolución de acusación proferida en su contra.
ALEGATOS DEL NO RECURRENTE
Considera que el reproche no está llamado a prosperar porque en este caso se procede por el delito de peculado por apropiación agravado, cuya pena máxima es de 270 meses, lapso que al ser disminuido en la mitad por efecto de la interrupción del término prescriptivo queda en 11 años y 3 meses, debiendo considerarse como tal el de 10 años conforme a lo dispuesto en el inciso final del artículo 86 del Código Penal de 2000, el cual de todas maneras no se ha cumplido, pues desde la ejecutoria de la resolución de acusación tan sólo han transcurrido 2 años y 9 meses.
CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO
En su criterio, no le asiste razón al demandante porque la disminución punitiva de la cuarta parte contemplada para el interviniente sólo opera a favor de quien realiza actos de autor, pero no reúne la cualificación exigida por el tipo penal de peculado, mas no para los partícipes que actúan bien como determinadores o en calidad de cómplices.
De otra parte, estima que como en este caso el defensor obra como único impugnante ninguna modificación puede efectuarse en esta sede, so pena de vulnerarse la prohibición de la reforma en peor, aun cuando es del concepto que la propuesta casacional podría conllevar a desconocer el principio de legalidad, porque de cambiarse la condición de determinadores a coautores del punible contra la administración pública haría más gravosa la situación jurídica de los procesados.
Más aún, considera que dicha propuesta no tiene la virtualidad de generar derechos, pues lo ilegal no reviste fuerza normativa, cuyo razonamiento sustenta con decisiones de esta Corporación.
Concluye de esa manera que en el presente evento no operó durante la etapa instructiva el fenómeno de la prescripción, porque el término a considerar para ese efecto es el de 22 años y 6 meses, teniendo en cuenta que se trata de peculado por apropiación agravado.
El Procurador Delegado, de todas maneras, pide casar de oficio la sentencia para declarar la prescripción en relación con los peculados por apropiación igual o inferiores a 50 salarios mínimos legales mensuales ocurridos en los años de 1995 y 1998, cuyos casos discrimina en el concepto, porque para ellos el término a tener en cuenta es el de 7 años y 6 meses, el cual se cumplió entre los años 2002 y 2005, mientras la resolución de acusación cobró ejecutoria el 16 de julio de 2008.
CONSIDERACIONES DE LA CORTE
En criterio del actor, en este caso operó el fenómeno de la prescripción en la etapa instructiva porque el término llamado a tener en cuenta para esos efectos es el de 11 años y 7 meses, atendida la condición de intervinientes de los aludidos, el cual se cumplió antes de que cobrara ejecutoria la resolución de acusación proferida en su contra.
Para responder el planteamiento del impugnante, conviene recordar, en primer término, que a los procesados se les formuló acusación y se le condenó por el delito de peculado por apropiación a título de determinadores.
Precisado lo anterior, se tiene que, de acuerdo con lo establecido en el artículo 30 del Código Penal, en la comisión de delitos con sujeto activo cualificado pueden concurrir personas sin esa condición, pero en cuya intervención realizan actos de autor, o bien participar en calidad de determinadores o cómplices, aun cuando en esos últimas dos eventualidades son importar si ostentan o no la cualificación exigida por el respectivo tipo penal.
Según la jurisprudencia vigente de la Sala, el interviniente que realiza actos de autor se hace acreedor a la pena prevista en el respectivo tipo penal disminuida en una cuarta parte, acorde con lo establecido en el inciso final del precitado artículo 30; al determinador, a su turno, con o sin la referida condición, se le aplica la sanción contenida en la norma infringida sin ningún tipo de disminución; mientras al cómplice, careciendo o no de la condición exigida, se le reconoce únicamente rebaja de pena de una sexta parte a la mitad.
Dicha postura jurisprudencial fue establecida en la sentencia del 8 de julio de 2003 proferida dentro de la radicación 20704 y ha sido ratificada en numerosos pronunciamientos1. En aquel fallo se expresó lo siguiente:
“Es que, siendo absolutamente claro el artículo 302 en señalar que al determinador le corresponde la pena prevista en la infracción y al cómplice esta misma rebajada en una sexta parte a la mitad, si ellos carecen de la cualificación especial que el tipo penal no exige para que su participación se entienda consumada, en nada desnaturaliza los propósitos del legislador, pues aún se mantiene la unidad de imputación, se conserva la distinción entre formas de intervención principales y accesorias y se guarda la correspondencia punitiva frente a los diversos grados de compromiso penal.
“Por eso, cuando dicha norma utiliza el término intervinientes no lo hace como un símil de partícipes ni como un concepto que congloba a todo aquél que de una u otra forma concurre en la realización de la conducta punible, valga decir determinadores, autores, coautores y cómplices, sino lo hace en un sentido restrictivo de coautor de delito especial sin cualificación, pues el supuesto necesario es que el punible propio sólo lo puede ejecutar el sujeto que reúna la condición prevista en el tipo penal, pero como puede suceder que sujetos que no reúnan dicha condición, también concurran a la realización del verbo rector, ejecutando la conducta como suya, es decir como autor, es allí dónde opera la acepción legal de intervinientes para que así se entiendan realizados los propósitos del legislador en la medida en que, principalmente, se conserva la unidad de imputación, pero además se hace práctica la distinción punitiva que frente a ciertos deberes jurídicos estableció el legislador relacionándolos al interior de una misma figura y no respecto de otras en que esa condición no comporta trascendencia de ninguna clase.
…
“Por tanto, al determinador de un delito, con o sin la condición exigida para el sujeto activo, le corresponde la pena prevista para la infracción; al cómplice de un delito propio, que obviamente no necesita condición alguna y en definitiva careciendo o no de ella, le corresponde la pena prevista para la infracción disminuida de una sexta parte a la mitad.
“Pero al coautor, pues necesariamente el inciso final tiene como supuesto el concurso de sujetos, que realizando como suyo obviamente el verbo rector del tipo penal especial, no cuente sin embargo con la cualidad que para el sujeto activo demanda la respectiva norma, la pena que le corresponderá será la prevista para la infracción disminuida en una cuarta parte, de conformidad con el inciso final del precitado artículo 30. Así, vr.gr., si con un servidor público, un particular, concurre a apropiarse en provecho suyo o de un tercero de bienes del Estado, la pena que le corresponderá será la del peculado, por conservarse la unidad de imputación, disminuida en una cuarta parte, he ahí el trato diferencial, por no poseer la cualidad exigida para el sujeto activo”.
La postura de la Sala tiene como fundamento que en el plano óntico del comportamiento humano el sujeto activo cualificado puede concertarse con otras personas que no ostentan esa condición para realizarlo mediante división de trabajo, asumiendo todos como suya la conducta punible. En ese caso, sin duda, desde el punto de vista naturalístico se configura una coautoría, aun cuando quien no reúne la condición requerida por el tipo penal adquiere por mandato legal la calidad de interviniente, figura a la cual se refiere el inciso final del artículo 30 del estatuto punitivo.
La anterior problemática la explicó la Sala ampliamente en la sentencia proferida el 17 de septiembre de 2008 dentro de la radicación 26410, en los siguientes términos:
“… Si el servidor público y el particular se ponen de acuerdo para delinquir, de modo que aportan de manera principal (no accesoria) a su propio delito, mediando la división del trabajo necesaria para alcanzar los objetivos comunes, en la órbita de las acciones naturales se consideran coautores. En el campo normativo y a la luz del régimen penal, no son propiamente coautores. El servidor público es autor y el particular interviniente.
“La sanción penal para ellos no es ni puede ser la misma, toda vez que el contenido de injusto (desvalor de acción más desvalor de resultado) y culpabilidad (juicio de reproche), son disímiles porque dimanan de diversos factores.
“…
“Es corolario de lo anterior, con relación a un delito especial, que el ciudadano particular nunca puede ser autor (en la concepción jurídica de la autoría); sólo podría ser determinador, cómplice o interviniente, según lo que indique el recaudo probatorio.
“Y, correlativamente, la autoría en los delitos especiales se reserva exclusivamente al servidor público, cuando actúa dolosamente apartándose también de los deberes especiales de sujeción.
“En términos de ROXIN, ‘podemos considerar cierto que sólo un intraneus puede ser autor de los delitos de funcionarios….Examinado más de cerca el punto de vista determinante para la autoría…se revela que no es la condición de funcionario ni tampoco la cualificación abstracta…lo que convierte a un sujeto en autor: más bien es el deber específico (que se deriva de tener encomendada una concreta materia jurídica) de los implicados de comportarse adecuadamente, cuya infracción consciente fundamenta la autoría’”3
.
En el caso materia de análisis, no hay lugar a aplicar a los acusados la diminuente prevista en el inciso final del artículo 30 del Código Penal, pues su concurrencia en la realización del delito de peculado por apropiación no lo fue a título de intervinientes sino en calidad de determinadores, y en esa condición, conforme se señaló en precedencia, se les formuló el juicio de reproche.
Baste lo expuesto para que la Corte, como lo hará, desestime el cargo formulado.
Lo anterior no obsta para que la Sala se refiera al confuso y descontextualizado concepto del Procurador Segundo Delegado, pues indistintamente hace allí mención a la problemática de la no reformatio in pejus, a la carencia de legitimación del actor y a la existencia de una ilegalidad frente a la cual no se pueden alegar derechos, aspectos que ninguna relación tienen con la discusión planteada por el demandante que, como quedó visto, se contrae a pretender la aplicación de la diminuente relativa a la condición de intervinientes de los procesados, cuya alegación, de haber prosperado, haría más benéfica la situación de sus prohijados, sin que en ese aspecto las instancias hubiesen incurrido en ilegalidad alguna.
Casación oficiosa:
La Corte halla sí procedente la sugerencia del Ministerio Público en el sentido de casar de oficio la sentencia impugnada, por cuanto la acción penal relacionada con algunos de los peculados objeto de condena, ciertamente, se encuentra prescrita, fenómeno que se verificó antes de que cobrara ejecutoria la resolución de acusación.
Tal situación ocurrió, en concreto, con los peculados cuya cuantía no excede de 50 salarios mínimos legales mensuales, pues para esos eventos, de acuerdo con lo dispuesto en los incisos primero y segundo del artículo 133 del Código Penal de 1980, modificado por el artículo 19 de la Ley 190 de 1995, norma más favorable para los procesados, la pena máxima aplicable es de 7 años y 6 meses, término que se cumplió antes de producirse la firmeza del pliego acusatorio, pues ese hito procesal ocurrió el 16 de julio de 2008, mientras los hechos tuvieron ocurrencia entre los años 1995 y 1998.
En efecto, en lo concerniente a ALFREDO ANTONIO OSPINO LAZCARRO, se tiene que, entre las conductas a él atribuidas, están las apropiaciones acontecidas en 1995 con ocasión, en primer lugar, de las resoluciones 2668, 2133 y 2574 del citado año por valor total de $4.982.485,48 y correspondientes al acta 44 del mismo 1995 y, en segundo lugar, de la resolución 2414, también de 1995, por $5.150.430.
En lo relativo a CARLOS AURELIO BRICEÑO VALDÉS, se le imputó, entre otros comportamientos, la apropiación en 1995 de $5.820.535,32, conforme a las resoluciones 2133, 2574 y 2668 todas del citado año, respectivamente, correspondientes al acta de conciliación 44 también de 1995; mientras en 1998 de $8.721.119 según la resolución 2149 igualmente de 1998.
Finalmente, en lo atinente a ELÍAS MANUEL PÉREZ SERPA, se le procesó con ocasión, entre otras, de las apropiaciones ocurridas así: en 1995 por el monto de $3.408.638,3 atendidas las resoluciones 2133 y 2754 del mismo año y por el valor de $799.726,88 en virtud de la resolución 2668 de idéntica anualidad. Y en 1997 por la cantidad de $51.322 con motivo de la resolución 1915 de ese año.
En el año de 1995 el salario mínimo legal mensual ascendía a $118.933,50, luego los 50 salarios equivalían a $5.946.675. En 1997 el salario mínimo correspondía a $172.005, lo cual significa que los 50 tenían un valor de $8.600.250. Por último, en 1998 el salario mínimo que rigió fue de $203.826, razón por la cual los 50 quedaron en $10.191.300. Tales montos son superiores a los valores objeto de apropiación en los años reseñados en precedencia.
En consecuencia, la Sala declarará la prescripción de la acción penal en lo relacionado con las conductas antes individualizadas, situación que impone redosificar las sanciones impuestas a los acusados, a lo cual se procede de inmediato.
El Tribunal partió de 72 meses de prisión frente a todos los procesados e incrementó 6 meses por cada peculado consumado adicional y 3 meses más por cada delito de esa misma especie cometido a título de tentativa.
Siguiendo esos mismos parámetros, la Sala a OSPINO LAZCARRO le suprimirá 12 meses, a BRICEÑO VALDÉS también 12 meses y a PÉREZ SERPA 18 meses, correspondientes a los aumentos efectuados por las apropiaciones consumadas, pero que prescribieron antes de producirse la ejecutoria de la resolución de acusación.
Lo anterior significa que las nuevas penas privativas de la libertad a imponer serán las siguientes atendido el concurso de hechos punibles: a OSPINO LAZCARRO setenta y cinco (75) meses, en razón a que le sobrevive un ilícito tentado. A BRICEÑO VALDÉS noventa y tres (93) meses, por cuanto le quedan vigentes tres punibles consumados y otro tentado. Y a PÉREZ SERPA setenta y ocho (78) meses, dado que se mantiene la condena por un delito consumado. Es de anotar que en esas mismas cantidades se fijará la pena accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas aplicada a los procesados en los fallos.
En cuanto a las multas, como sus montos ascendieron al valor de lo apropiado, la Sala restará a las condenas impuestas lo correspondiente a los valores de las conductas objeto de prescripción. En tal virtud, las nuevas cifras a irrogar por tal concepto serán las siguientes: a OSPINO LAZCARRO $44.269.531,56. A BRICEÑO VALDÉS $326.859.513,85. Y a PÉREZ SERPA $98.029.738,82.
Similar situación se aplicará en lo referente a la condena por perjuicios determinada en el fallo. Por consiguiente, las nuevas indemnizaciones a cancelar serán las siguientes: en el caso de OSPINO LAZCARRO $44.269.531,56, en el de BRICEÑO VALDÉS $326.859.513,85. Y en el de PÉREZ SERPA $98.029.738,82.
En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,
RESUELVE
Primero: NO CASAR la sentencia impugnada por razón del cargo de la demanda admitido.
Segundo: CASAR de oficio y parcialmente el mencionado fallo, en el sentido de declarar la prescripción por razón de los peculados por apropiación en cuantía no superior a 50 salarios mínimos legales mensuales, de acuerdo con la discriminación efectuada en la presente providencia.
Tercero: Como consecuencia de lo anterior, imponer a los procesados las siguientes condenas:
* A ALFREDO ANTONIO OSPINO LAZCARRO setenta y cinco (75) meses de prisión y $44.269.531,56 de multa. En igual monto se fija la indemnización por perjuicios.
* A CARLOS AURELIO BRICEÑO VLADÉS noventa y tres (93) meses de prisión y $326.859.513,85 de multa. En esa misma cifra se fija la indemnización por perjuicios.
* A ELÍAS MANUEL PÉREZ SERPA setenta y ocho (78) meses de prisión y $98.029.738,94 de multa. En idéntica cantidad se fija la indemnización por perjuicios.
Cuarto: La pena accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas queda en los mismos montos fijados para la pena privativa de la libertad.
Quinto: DETERMINAR que los demás ordenamientos del fallo se mantienen incólumes.
Contra esta providencia no procede recurso alguno.
Notifíquese y cúmplase
JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ
JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO
MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ
LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA
JAVIER ZAPATA ORTÍZ
NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA
Secretaria
1 Tales: sentencia del 15 de junio de 2005, radicación 20528; auto del 5 de diciembre de 2007, radicación 28770; auto del 15 de diciembre de 2007, radicación 27712; auto del 23 de enero de 2008, radicación 28890; auto del 20 de febrero de 2008, radicación 26146; auto del 9 de abril de 2008, radicación 29452; sentencia del 17 de septiembre de 2008, radicación 26410, y sentencia del 18 de noviembre de 2008, radicación 25552.
2 Alude al artículo 30 (partícipes) del Código Penal, Ley 599 de 2000.
3 ROXIN Claus. Autoría y dominio del hecho en derecho penal. Marcial Pons Ediciones Jurídicas y Sociales S.A. Madrid. 1998. p 384.