37211(07-12-11)

2011

Asistente Jurídico Inteligente

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    Proceso     nº  37211   

CORTE   SUPREMA   DE  JUSTICIA   

SALA DE CASACIÓN PENAL  

MAGISTRADO  PONENTE   

AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN  

APROBADO ACTA Nº. 434 –  

Bogotá,  D.C., siete (7) de diciembre de dos  mil once (2011).   

MOTIVO DE LA DECISIÓN  

La  Sala examina los presupuestos jurídicos,  lógicos   y   argumentativos   expuestos   por   el  defensor  de  Luis  Enrique García Castañeda con el fin  de  resolver  sobre la admisión de la demanda de casación presentada contra la  sentencia  del  Tribunal  Superior de Bogotá, que confirmó la condena impuesta  por  el  Juzgado 24 Penal del Circuito de conocimiento de la misma ciudad por el  delito de homicidio agravado.   

HECHOS  

Aproximadamente  a  las  3:30  a.m. del 21 de  febrero  de  2010 Jhon Alexander Niño Prieto, en compañía de su amigo Marlon,  se  movilizaba  en  un  taxi  por la Avenida Primera de Mayo con carrera 49 sur,  barrio  el  Tejar  de  esta  ciudad,  y  al  tiempo  discutía  con Luis  Enrique  García  Castañeda,  quien  conducía  otro  vehículo  de  servicio  público  similar. Durante el trayecto  Niño  Prieto se encontró con su amiga Diana Marcela Segura Hernández a la que  invitó   a   subir   al   taxi,   pero   al   iniciar  la  marcha  García    Castañeda   obstaculizó   el  automotor  con  el  taxi  que manejaba hasta inmovilizarlo. En ese momento Niño  Prieto   bajó   del  automóvil  y,  previa  disputa  verbal  con  García   Castañeda,   éste  le propinó una puñalada en el brazo, lo  que  hizo  que  aquél  se  devolviera  e  ingresara  al  taxi  a  donde  llegó  García   Castañeda  y,  a  través   de   la   ventana,   le  dio  otras  puñaladas  que  le  causaron  la  muerte.   

ACTUACIÓN PROCESAL  

1.  El  Juzgado 30 Penal Municipal de Bogotá  con  funciones  de  control  de  garantías, en audiencia del 3 de mayo de 2010,  impartió   legalidad   a   la   imputación   que  en  contra  de  Luis  Enrique  García  Castañeda  hizo la  Fiscalía  3ª  de la Unidad Primera de Vida por el delito de homicidio agravado  por  circunstancias  de indefensión y motivo abyecto, conforme a los artículos  103  y  104  -numerales  4  y  7-  del  Código Penal1.   

2. El fiscal radicó escrito de acusación el  2   de   junio  de  2010,  en  el  que  indicó  el  punible  y  los  agravantes  descritos2,  y  en  audiencia del 8 de julio de 2010, presidida por el Juzgado  24  Penal  del  Circuito de Bogotá con funciones de conocimiento, lo acusó por  la  misma  conducta  punible  con  los  agravantes  de  los  numerales 4 y 7 del  artículo      104      del     Código     Penal3.   

3. El juicio oral se agotó el 6 de diciembre  de     20104  y  el  28  de  enero  de 2011 el Juzgado de conocimiento profirió  sentencia  en  la  que  lo declaró penalmente responsable de homicidio agravado  por  los  numerales 4 y 7 del artículo 104 del mismo estatuto. En consecuencia,  lo  condenó  a  la  pena principal de 400 meses de prisión y a la accesoria de  inhabilitación  en el ejercicio de derechos y funciones públicas por 20 años.  Le  negó  la  suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión  domiciliaria5.   

4. La defensa interpuso recurso de apelación  y  el  Tribunal  Superior,  en  fallo  del 16 de junio de 2011, negó la nulidad  pedida  por  violación  del principio de congruencia, declaró que el homicidio  no  fue  agravado  por el motivo abyecto (numeral 4 del artículo 104 de Código  Penal), y confirmó en lo demás.   

5.  Dentro  del  término  legal  el defensor  interpuso recurso de casación y presentó la demanda respectiva.   

LA DEMANDA  

Luego de hacer una síntesis de los hechos, de  la  actuación  procesal  surtida  y  de  las  sentencias  proferidas, el togado  propone dos cargos contra la sentencia del Tribunal.   

Primero.  

En  relación  con el interés para recurrir,  afirma  que  a  su  poderdante  se  le  vulneraron las garantías fundamentales,  concretamente  el  principio  de  congruencia  previsto  en el artículo 448 del  Código  de  Procedimiento Penal de 2004, lo que conllevó violación del debido  proceso y defensa.   

Invocando la causal primera del artículo 181  del Código de Procedimiento Penal fundamenta así el reproche:   

El  juez dictó sentencia por cargos respecto  de  los  cuales  la fiscalía no pidió condena, por lo que rompió la identidad  entre  lo  pedido  por  dicho  ente, el sentido del fallo y la sentencia, y ello  impidió  el  pleno  ejercicio  de derecho de defensa. Se está ante un error de  garantía  en  cuanto  se  imposibilitó al acusado defenderse de los agravantes  respecto de los que fue imprecisa la fiscalía.   

En  los  alegatos de conclusión el fiscal no  fue  concreto  con  los  agravantes  (cita  apartes de la intervención), lo que  genera  nulidad  de  todo  lo  actuado  a  partir de la instalación del juicio.   

Al  plantear  los  alegatos en ese sentido la  fiscalía  “creó incertidumbre en la defensa, pues  lo           (sic)           sorprendió”6   y   ello,  contrario  a  lo  afirmado  por  el  Tribunal,  lesiona  los derechos. Es más, tampoco es válido  sostener  que  tácitamente  se  hizo esa petición porque la ambigüedad de los  alegatos  conclusivos  del  fiscal  “impidieron a la  defensa  trazar  una  estrategia respecto a los agravantes que en la teoría del  caso   había   presentado   el   ente  acusador”7.   

Pide  se  case  la  sentencia  impugnada y se  declare  la  nulidad  de lo actuado a partir, inclusive, del anuncio del sentido  del fallo.   

Segundo.  

En lo que toca con el interés para recurrir,  adujo   que  el  fallo  impugnado  se  dictó  “con  violación  indirecta  de  la ley sustancial, derivad (sic) de un error de hecho  derivado  de  un  falso juicio de raciocino violando de esta manera el artículo  57  del  Código Penal (…) al considerar no probado el estado de ira o intenso  dolor,   cuando   en   realidad   los   medios   si  lo  probaban”8.   

Al  amparo de la causal tercera del artículo  181  de la Ley 906 de 2004 acusa la sentencia por violación indirecta de la ley  sustancial  derivada  de  un  error  de  hecho  por  falso  “falso  juicio  de  raciocinio”, que sustenta así:   

Se  desconoció  el  artículo 57 del Código  Penal   porque  los  falladores,  en  contravía  con  el  material  probatorio,  consideraron no probado el estado de ira o intenso dolor.   

Recuerda lo que en torno al punto se consignó  en  el  fallo objeto de disenso, lo que al respecto ha considerado la doctrina y  cita  un  aparte  de  la providencia de esta Sala de Casación del 7 de abril de  2010  (radicado  27.595),  y  advierte que para que tenga lugar ese atenuante es  necesario  un  acto de provocación grave e injusto, una reacción por parte del  autor constitutiva del resulta y una relación causal.   

El  Tribunal  admitió  que  el  móvil  del  homicidio  fue  las  múltiples  agresiones  verbales  y físicas de las que fue  objeto  el  acusado  y  su familia durante ocho años, pero no reconoció la ira  porque  el  estallido de emociones de alteración no fue inmediata a la conducta  ajena,  esto  es,  por  falta  de  inmediatez  de la reacción. Trae a colación  que   en  la  sentencia  del 30 de noviembre de 2006 (radicado 22.634) esta  Corporación  reconoció  la  ira a pesar de que la reacción del acusado no fue  instantánea,   

Los testimonios probaron, y así lo aceptó el  ad  quem,  que la reacción  del  acusado  fue  producto  de las agresiones verbales a él y a su familia, de  donde  no  había  otro camino que reconocer la ira. Desconoció así las reglas  de  la  experiencia  al  inferir que su representado quiso hacer justicia por su  propia  mano,  pero  al tiempo admitió como móvil la rabia que le producía la  suma  de  agresiones continuas por parte de la víctima y su grupo a su familia.  De  no  haber  sido  por  el actuar de la víctima el acusado no le hubiere dado  muerte.   

Solicita se case el fallo de segunda instancia  y  se  dicte  uno  de reemplazo en el que se reconozca la diminuente punitiva de  ira  conforme  al  numeral  1  del  artículo  185  del Código de Procedimiento  Penal.   

CONSIDERACIONES  

1.  Las  falencias  de  la  demanda  y  su  inadmisión   

1.1. Ha sido reiterativa la jurisprudencia de  esta  Corporación  en  sostener  que el recurso de casación, por su naturaleza  extraordinaria,  debe  reunir unos requisitos mínimos que más que una técnica  formalista  lo  que  buscan  es  que  la  Sala  comprenda con facilidad la falla  judicial  denunciada, cómo ella vulneró algún derecho o garantía de la parte  que  recurre, cómo tuvo lugar esa violación y por qué es necesario abordar el  estudio  de fondo del asunto en aras de cumplir con alguno de los propósitos de  la casación.   

Así  las  cosas,  es  preciso  que el censor  indique  con  claridad  y precisión cuál es la finalidad que pretende alcanzar  con  el  recurso interpuesto, esto es, cómo pretende la efectividad del derecho  material,  cuáles  fueron  las  garantías procesales agraviadas, qué derechos  fundamentales  resultaron  desconocidos  y  por  qué  es  necesario unificar la  jurisprudencia  sobre  un  determinado  tema  jurídico,  ya  sea para su propio  beneficio o para casos futuros.   

Una  vez  definido  lo  anterior  habrá  de  formular  los  cargos  que,  con  apoyo  en  alguno  de los motivos de casación  previstos        por        el       legislador9,  propone  contra la sentencia  objeto  de  disenso, exhibiendo de manera ordenada y coherente sus fundamentos e  enseñando  la  trascendencia  que  en  el  caso  concreto  tiene  el error o la  irregularidad  denunciada.  Es  forzoso  que  tenga  presente  que la demanda de  casación  no  es  un  escrito  más  dentro  del  proceso,  por  lo que resulta  abiertamente  inapropiado  utilizarla  para  hacer  toda  clase  de reproches de  manera  libre  y  desarticulada o para continuar con el debate probatorio propio  de las instancias.   

De manera, pues, que sus argumentos deben ser  serios,   lógicos,  estructurados  y  con  contenido  jurídico,  de  modo  que  describan  con precisión el error judicial que avizora el impugnante y cómo de  no  haber recaído en el mismo la decisión habría sido sustancialmente diversa  y favorable a los intereses de la parte que recurre.   

1.2. En esta ocasión la demanda no cumple con  los  presupuestos  descritos,  lo  que a la luz del artículo 184 del Código de  Procedimiento   Penal   de   2004  conduce  a  su  inadmisión.  Estas  son  las  razones:   

1.2.1. Si bien al iniciar la sustentación de  cada  cargo  el  defensor  quiso  referirse  a  la  finalidad  perseguida con el  recurso,  lo cierto es que ello quedó en el mero enunciado. Únicamente hizo la  manifestación  que  se vulneraron garantías, en el primer cargo por trasgredir  el  principio  de congruencia y en el segundo por no haberse considerado probado  el  estado  de  ira e intenso dolor, pero olvidó explicar con suficiencia cómo  tuvo  lugar  esa  lesión,  cómo ello conllevó afectación para su prohijado y  por qué resulta necesaria la intervención de la Corte.   

Para  que esa exigencia sea cumplida no basta  con  afirmar  que  se  vulneraron derechos o que se desconocieron garantías, es  imperioso  que  se enseñe cómo ello tuvo lugar, cuál fue la irregularidad, la  falla  que  condujo  a tal afectación, cuáles son sus consecuencias adversas y  cómo   ello   amerita   la   intervención   de   la  Corte  en  el  fondo  del  asunto.   

1.2.2.  Adicionalmente,  es  evidente que los  cargos,  tal  como  fueron  formulados, no solo se muestran contradictorios sino  vacíos de contenido jurídico.   

Mientras  en el primero reclama la nulidad de  la  actuación  desde  el  anuncio del sentido de fallo inclusive, en el segundo  parte  de  la  base que lo actuado estuvo ajustado a derecho y que la falla tuvo  lugar  en  el  momento  en que el ad quem adelantó  el  juicio de valor y extractó las inferencias lógicas.  Ignoró  el  togado  que  cuando  se  quieren  hacer  cuestionamientos  de  esta  naturaleza,  es preciso que se propongan en forma subsidiaria para no chocar con  el principio de no contradicción.   

De  otra  parte,  no cumplió con la carga de  argumentación  exigida  para fundamentar los cargos, no explicó cuáles fueron  las  reglas  de  la  lógica,  las  máximas de la experiencia o las leyes de la  ciencia  desconocidas  y  en  lo  que  toca  con  la  ausencia de congruencia su  planteamiento  se  quedó en el campo meramente formal. Es más, aún de superar  esas falencias fácil resulta concluir que no le asiste razón.   

Primer cargo:  

Al amparo de la causal segunda de casación el  censor  reclama  la  nulidad  de lo actuado desde que se anunció el sentido del  fallo  porque  en  su criterio se atentó contra el principio de congruencia que  debe  existir  entre la imputación, la acusación, los alegatos del fiscal y la  sentencia.   

Cuando se propone un cargo por desconocimiento  de  la  estructura del proceso es necesario que, tal como se desprende del tenor  literal  del  numeral  2  del artículo 181 de la Ley 906 de 2004, se precise si  ello tuvo lugar por un error de estructura o uno de garantía.   

El togado asegura que el error que denuncia es  de  garantía  porque  la  falla  del  fiscal  en  los  alegatos  conclusivos le  imposibilitó  al  acusado  defenderse de los agravantes y a su apoderado trazar  una  estrategia  defensiva  entorno a ellas. Sin embargo, en modo alguno explica  cómo  la  presunta  ambigüedad  del  fiscal entorpeció la defensa ni cómo le  impidió     diseñar    una    estrategia    defensiva    respecto    de    los  agravantes.   

Tal  como  exhibe  el  planteamiento  surge  evidente  su  equívoco  pues  reconoce  que los agravantes del homicidio fueron  incluidos  por la fiscalía tanto en la imputación como en la acusación y que,  incluso,  los  enunció  al formular su teoría del caso, centrando su reparo en  que olvidó hacerlo en los alegatos finales.   

Así  las  cosas, no es posible aducir que se  está  ante un error de garantía porque, atendiendo el momento en el que según  dice  tuvo  lugar  la  irregularidad,  fácil  es  colegir que en modo alguno se  imposibilitó   el  efectivo  ejercicio  de  la  defensa  material  o  técnica.   

Nótese que tanto el acusado como su apoderado  judicial  tuvieron  conocimiento  desde  la  primera audiencia preliminar que el  delito  imputado  era  el  de  homicidio  agravado  por  los numerales 4 y 7 del  artículo  104 del Código Penal. Cargo que bajo las mismas características fue  ratificado  en  el  escrito de acusación, en la audiencia respectiva y luego lo  recordó la fiscalía al presentar su teoría del caso.   

Por  manera  que  la defensa tuvo un panorama  íntegro  y  completo  sobre  la  acusación  y  con  base  en  ella preparó su  estrategia,   acopió  los  elementos  probatorios  y  evidencias  físicas  que  pretendió introducir en el juicio.   

Lo  anterior  indica que el presunto yerro no  sería  de  garantía,  en  tanto que ese postulado constitucional de defensa no  resultó lesionado.   

Ahora, tampoco se configura uno de estructura  porque la alegada incongruencia no existió. Obsérvese:   

Conforme  al  artículo  448 de la Ley 906 de  2004  “el  acusado no podrá ser declarado culpable  por  hechos que no consten en la acusación, ni por delitos por los cuales no se  haya  solicitado  condena”. De modo que la acusación  es  pieza  fundamental  dentro del proceso, en tanto allí deben consignarse con  claridad  y  precisión  todos  los  elementos  materiales  y  jurídicos  de la  conducta  punible,  por  lo  que  marca la pauta para dictar sentencia. Al juez,  entonces,  le  está  vedado  adicionar  consecuencias  adversas distintas a las  consignadas  por  el  fiscal,  y,  por  tanto,  proferir  condena  por conductas  respecto  de  las  cuales  no  se  hizo  pedimento  en  tal  sentido por el ente  acusador.   

Recuérdese lo que en torno a dicho principio  ha          sostenido         la         Sala10:   

“…el   juez   no   puede   disponer  consecuencias  adversas para el imputado o acusado, según sea el caso, a partir  de  elementos  ajenos  a  los  hechos  planteados  por  la  Fiscalía, ni de los  aspectos  jurídicos  no  indicados  de  manera  clara y específica por el ente  acusador,  pues  de  proceder  a  ello  incurre en grave incorrección que torna  ilegítimo  y posiblemente inválido el diligenciamiento, de manera que  el  funcionario  solamente  puede declarar la responsabilidad del incriminado dentro  de  los  límites  fácticos  y  jurídicos señalados por la Fiscalía, sin que  válidamente pueda adentrarse en temáticas ajenas a la acusación.   

En consecuencia, el principio de congruencia  cobra  materialidad  en  cuanto  se  refiere  a  los  elementos que señalan los  hechos,  los  argumentos  jurídicos  y  las citas normativas concretas, lo cual  supone:  (i)  Que  el  juez  sólo  puede tener en cuenta al momento de proferir  fallo   el  factum  de  la  acusación,  de modo que si las pruebas demuestran que los sucesos no ocurrieron  como  lo  expone  la  Fiscalía,  aquél  tiene  que  definir  el caso de manera  contraria  a  las  pretensiones  de la entidad acusadora. (ii) Que la acusación  sea  completa  en  el  aspecto  jurídico a lo largo de la actuación y hasta el  alegato  final  en  el  juicio  oral,  señalando  con  precisión los preceptos  fundamento  de  la  atribución  de  responsabilidad,  con  indicación  de  las  circunstancias     específicas    y    genéricas    que    inciden    en    la  punibilidad11.   

No  obstante,  ha  puntualizado  la Sala en  punto  del  principio  de  congruencia  que nada se opone a que el ente acusador  solicite  condena por un delito de igual género pero diverso a aquél formulado  en  la acusación, siempre que sea de menor entidad, o depreque la exclusión de  circunstancias   de  agravación  cuando  la  nueva  tipicidad  imputada  guarde  identidad  con  el núcleo básico de la imputación, esto es, con el fundamento  fáctico  de la misma, pero además, que no implique perjuicio para los derechos  de todos los sujetos intervinientes.”   

Por  consiguiente,  el juez no puede condenar  por  delitos  por  los que no se haya solicitado condena por el fiscal, de donde  surge  que  la  congruencia  se establece sobre el trípode de la acusación, la  petición    de    condena    y    la    sentencia12.   

En  este caso se constata que en la audiencia  del              juicio              oral13,  a partir del minuto 05:15,  cuando  el  Fiscal  presenta  su  teoría del caso, hace un relato de los hechos  ocurridos  y  luego,  en  el  minuto  7:22, señala que la conducta endilgada al  acusado  es  la  de homicidio agravado por los numerales 4 y 7 del artículo 104  del  Código  Penal,  describiendo fácticamente cada una de esa circunstancias.  Más  adelante,  al exponer sus alegatos finales, en el record 3:04:36, sostiene  que  quedó  demostrada  la  materialidad  del  delito,  tal como lo anunció al  iniciar  el  juicio,  y  hace toda una remembranza de lo acaecido el día de los  hechos   para   advertir   en   el   minuto   03:09:52  la  indefensión  de  la  víctima.   

Si bien el fiscal en sus alegatos conclusivos  no  recalcó  jurídicamente  los agravantes, lo cierto es que fácticamente sí  hizo  referencia  a  ellos, tal como lo sostuvo el Tribunal Superior en el fallo  impugnado  después  de trascribir varios apartes de su intervención. Lo único  que   habría  de  advertir  la  Corte  en  relación  con  lo  afirmado  en  la  sentencia,  es  que de esos  apartes  no  es  que  se  infiera  la atribución de los agravantes, sino que en  realidad  se  encuentran  allí incluidos dentro del contexto fáctico hecho por  el ente acusador.   

Ahora,  la ausencia de formalidad extrema por  parte  de  la  fiscalía  en  esa  última  intervención  no conduce a pregonar  incongruencia  pues  está  claro que pidió condena bajo argumentos que guardan  perfecta  coherencia  con  la  presentación  de  su teoría del caso, en la que  enunció  claramente  los agravantes descritos en los numerales 4 y 7; y ello, a  su  vez,  está  en  consonancia  con  la imputación y la acusación, lo que se  plasmó luego en la sentencia.   

El     cargo,     entonces,     será  inadmitido.   

Segundo cargo:  

Señala  el  casacionista  que  el  Tribunal  incurrió  en  falso raciocinio al no reconocer el estado de ira e intenso dolor  cuando  en realidad los medios sí lo probaban y repara en que a esa conclusión  se  arribó  por  considerar  que el estallido de emociones de alteración aguda  del acusado no fue inmediato a la conducta ajena.   

Olvidó  el  impugnante  indicar  sobre  qué  medios  probatorios recayó el error y cómo el fallador, al realizar el proceso  de  su  apreciación o análisis, se apartó de los principios de la lógica, de  los  postulados  de  la  ciencia  o  de  las  reglas  de  la experiencia y, como  consecuencia,  llegó  a  una  conclusión  totalmente contraria al ordenamiento  jurídico.   

No  expuso  de manera clara y precisa cuáles  fueron  esas  las  reglas  de  la  experiencia,  los  principios  lógicos o las  directrices  científicas  dejadas  de  lado por el ad  quem,  y   menos  indicó  las  que,  en  el caso  concreto, debieron ser utilizados y porqué.   

Es más, el reproche del demandante radica en  que  no  se  reconoció  la ira e intenso dolor bajo el argumento de que no hubo  inmediatez  entre  la  reacción y la conducta que presuntamente la motivó. Sin  embargo,  su  afirmación parte de un presupuesto inexistente pues en los fallos  se dejaron consignadas razones diferentes.   

Así, en el de segundo grado se sostuvo que la  conducta  del  acusado  no podía adecuarse a una simple ira tardía desprovista  de  valor atenuante “por carecer de inmediatez entre  la  ofensa y la reacción a ella, sino que también se observan vestigios de una  anticipación  defensiva  a  otra eventual ofensa por parte de la víctima o del  grupo  al que ella pertenecía, a la compañera permanente del procesado, ANALGI  VEGA,   según  ella  lo  narró  en  su  testimonio  en  juicio.”14    Más  adelante, sostuvo el juzgador:   

“Pero esa connotación de la conducta del  procesado  alcanzo  a  desvirtuar el motivo abyecto, ya que no configura a favor  suyo  ninguna  otra  consecuencia favorable porque para configurar una legítima  defensa  se  requiere  que  la  ofensa  sea  actual,  es  decir,  que  se  esté  cometiendo,  o inminente, esto es, que está a punto de comenzar, de modo que en  ambas  opciones  tal  amenaza  debe  ser  presente y cierta, en tanto que la que  describió  el procesado correspondía a un evento futuro e incierto. Por eso no  se   trataba  solo  de  una  venganza  por  los  hechos  pasados.”15   

La sentencia de primera instancia, confirmada  en  ese  aspecto  por  el Tribunal, consideró en relación con la ira e intenso  dolor:   

“Para  este juzgador, no se demostró que  el  móvil  del  homicidio  haya  sido,  las  supuestas  agresiones,  amenazas e  improperios  de  que fuera objeto la familia del acusado. Menos que la agresión  a  JHOSTIN  STEVEN,  tuvo  los asomos de gravedad que se le quiso otorgar, en la  medida que se trato (sic) de una circunstancia de muchachos.   

Por ello, el hecho antecedente alegado no se  considera  acreditado y en consecuencia se desestima la ocurrencia de un nexo de  determinación  entre el comportamiento grave e injusto desplegado por el occiso  y  la  reacción  suscitada  días  después, por parte del acusado LUIS ENRIQUE  GARCÍA  CASTAÑEDA,  ni  mucho  menos el estado emocional que al momento de los  hechos  desencadenó  la  violencia  empleada  por  este último.”16   

Así  las  cosas,  el cargo será inadmitido,  máxime  cuando  la Corte no advierte la necesidad de entrar oficiosamente en el  fondo para cumplir con alguna de las finalidades de la casación.   

3. El mecanismo de la insistencia  

Al  amparo del artículo 184 de la Ley 906 de  2004,  cuando  la  Corte  decida  no  darle curso a una demanda de casación, es  procedente  la  insistencia.  Como  en esta ocasión se inadmitirán tres de los  cuatro  cargos  propuestos, respecto de éstos procederá la insistencia, en los  términos  que,  en  ausencia  de  disposición legal, han sido definidos por la  Sala17:   

“(ii)  La  insistencia  sólo  puede  ser  promovida  por  el  demandante,  por  ser  él a quien asiste interés en que se  reconsidere  la  decisión.  Los  demás  intervinientes en el proceso no tienen  dicha  facultad,  en  tanto  que  habiendo  tenido ocasión de acudir al recurso  extraordinario,  el  no  hacerlo  supone conformidad con los fallos adoptados en  sede de las instancias.   

         (iii)   La   solicitud   de  insistencia  puede  elevarse  ante  el  Ministerio  Público, a través de sus delegados para la casación penal, o ante  alguno  de  los Magistrados integrantes de la Sala de Casación Penal, según lo  decida el demandante.   

         (iv)  La  solicitud  respectiva  puede tener dos finalidades: la de  rebatir  los  argumentos  con  fundamento  en  los  cuales  la  Sala decidió no  seleccionar  la  demanda, o para demostrar por qué no empece las incorrecciones  del  libelo,  es  preciso  que la Corte haga uso de su facultad para superar sus  defectos y decidir de fondo.   

         (v)  Es  potestativo  del  Magistrado discidente o del Delegado del  Ministerio  Público  ante quien se formula la insistencia, optar por someter el  asunto  a  consideración  de la Sala o no presentarlo para su revisión, evento  último  en  que  informará  de ello al peticionario. Así mismo, cualquiera de  ellos  puede  invocar  la  insistencia  directamente  ante  la  Sala  de  manera  oficiosa.   

         (vi)  El  auto a través del cual no se  selecciona  la  demanda  de  casación  trae  como consecuencia la firmeza de la  sentencia  de  segunda  instancia  contra la cual se formuló el recurso, con la  consecuente  imposibilidad  de  invocar  la  prescripción  de la acción penal,  efectos  que  no se alteran con la petición de insistencia, ni con su trámite,  a no ser que ella prospere y conlleve a la admisión de la demanda.   

A  su  turno,  como  quiera  que  la ley no  establece  términos  para  el  trámite  de la insistencia, es preciso fijarlos  conforme  la  facultad  que en tal sentido se consagra en el artículo 159 de la  Ley 906 de 2004.   

Con  tal propósito, teniendo en cuenta que  la  decisión  a  través de la cual no se selecciona la demanda está contenida  en  un  auto  a cuyo enteramiento o publicidad debe procederse obligatoriamente,  con  arreglo  a  lo  dispuesto  en sentencia C-641 del 13 de agosto de 2002, por  vía  del  procedimiento  señalado en el artículo 169, inciso 3, de la Ley 906  de  2004,  esto  es  “mediante  comunicación escrita  dirigida  por  telegrama,  correo  certificado, facsímil, correo electrónico o  cualquier  otro medio idóneo que haya sido indicado por las partes”,  se establecerá el término de cinco (5) días contados a partir  de  la fecha en que se produzca alguna de las anteriores formas de notificación  al  demandante,  como  plazo  para que éste solicite al Ministerio Público o a  alguno  de  los  Magistrados  integrantes  de  la  Sala,  si  a  bien  lo tiene,  insistencia en el asunto.   

A  su vez, teniendo en cuenta que el examen  de  la  solicitud de insistencia supone un estudio ponderado de la solicitud, de  la  demanda,  del  auto  por  el  cual  no  se  seleccionó  y  de la actuación  respectiva,  se  otorgará  al Ministerio Público o al Magistrado respectivo un  término  de quince (15) días para el examen de la temática planteada, vencido  el  cual  podrán  someter  el  asunto  a  discusión  de  la Sala o informar al  peticionario    sobre    su    decisión    de    no    darle    curso    a   la  petición”.   

En  mérito  de  lo  expuesto,  la  Sala  de  Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia,   

RESUELVE  

Primero. INADMITIR la  demanda    de   casación   presentada   por   el   defensor   de   Luis Enrique García Castañeda.   

Segundo. Conforme al  inciso  2º del artículo 184 del Código de Procedimiento Penal de 2004, y bajo  los  términos  expuestos en la parte considerativa de esta providencia, procede  la insistencia.   

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE  

JAVIER ZAPATA ORTIZ  

Comisión de servicio  

JOSÉ LUIS BARCELÓ  CAMACHO   

            

JOSÉ  LEONIDAS  BUSTOS MARTÍNEZ  

FERNANDO  ALBERTO  CASTRO CABALLERO             

SIGIFREDO ESPINOSA  PÉREZ  

MARÍA  DEL  ROSARIO  GONZÁLEZ MUÑOZ   

            

AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN  

LUIS  GUILLERMO  SALAZAR OTERO             

JULIO ENRIQUE SOCHA  SALAMANCA  

NUBIA  YOLANDA NOVA GARCÍA   

Secretaria  

    

1 Acta  obrante a folios 12 y 13 de la carpeta.   

2  Folios 45 a 59 Id.   

3 Acta  obrante  a  folio  65 Id; disco compacto 2 de la misma  carpeta.   

4  Folios 106 a 110 Id.   

5  Folios 112 a 134 Id.   

6 Folio  83 del cuaderno del Tribunal.   

7 Folio  84 Id.   

8 Folio  89 Id.   

9  Artículo 181 de la Ley 906 de 2004.   

10  Sentencia del 28 de octubre de 2009 (radicado 32.192).   

11  Cfr.  Sentencia  del 25 de  abril de 2007 (radicado 26.309).   

12 Ver  sentencia del 13 de julio de 2006 (radicado 15.843).   

13  Dicto compacto obrante en la carpeta.   

14  Folio 20 de la sentencia, 66 del cuaderno del Tribunal.   

15  Id.   

16  Folio 18 del fallo, 117 de la carpeta.   

17  Auto del 12 de diciembre de 2005 (radicado 24.322).     

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