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CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA DE CASACIÓN PENAL
Magistrado Ponente:
JAVIER ZAPATA ORTIZ
Acta No 447
Bogotá D.C, seis (6) de diciembre de dos mil doce (2012)
I. VISTOS
Se pronuncia la Corte, sobre el recurso de apelación interpuesto por el Ministerio Público, contra la sentencia proferida por la Sala de Justicia y Paz del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá el 29 de junio de 2011, mediante la cual condenó al postulado ARAMIS MACHADO ORTIZ alias “Cabo Machado”, “Martín Moreno” o “Iguano”, desmovilizado del Frente Fronteras del Bloque Catatumbo de las Autodefensas Unidas de Colombia por los delitos de concierto para delinquir agravado, fabricación y tráfico de armas y municiones de uso privativo de las fuerzas armadas, fabricación, tráfico y porte de armas de fuego y municiones y fuga de presos.
II. HECHOS
ARAMIS MACHADO ORTIZ fue capturado el 30 de abril de 1998 en Cúcuta por el delito de concierto para delinquir, investigación cursada por su militancia dentro de las AUSAC como instructor militar de las escuelas ubicadas en las haciendas “La Ucrania” y “la Sonora”, en el municipio de Pailitas departamento del Cesar1. Estando preso y por razones pasionales, ordenó el homicidio de Antonio León Barbosa. Por el concurso de estos dos delitos fue confirmada la condena el 22 de julio de 2002, a 34 años de prisión.
Privado de la libertad en la Cárcel Modelo de Cúcuta, nuevamente se vinculó con las Autodefensas Unidas de Colombia en el mes de marzo de 1999 esta vez al Frente Fronteras, comprometiéndose con el segundo comandante OMAR YESID LÓPEZ ALARCÓN, alias “Gustavo 18”, a ser el vocero del grupo en el Patio 16, Pabellón Disco del Establecimiento Carcelario, recibir y prestar seguridad a los miembros del Frente que fueran privados de la libertad en ese centro. Esta labor la desarrolló con aproximadamente 40 armas entre revólveres magnum 357, escopetas, ametralladoras y pistolas2 enviadas por LAVERDE ZAPATA e ingresadas al establecimiento carcelario entre refrigeradores, hasta el momento de su desmovilización con el BLOQUE CATATUMBO, el 10 de diciembre de 2004.
Al poco tiempo fueron detenidos y llevados a la misma cárcel, JORGE IVÁN LAVERDE ZAPATA y OMAR YESID LÓPEZ ALARCÓN comandante militar y segundo comandante respectivamente del Frente Fronteras, a quienes MACHADO ORTIZ ayudó en su fuga así:
En relación con LAVERDE ZAPATA, MACHADO ORTIZ gestionó con el médico del establecimiento y el Director del Penal su traslado a la clínica “Los Samanes”, situación que permitió, previo acuerdo, que en horas de la madrugada del 23 de noviembre del año 2000, un grupo de entre 15 y 20 hombres vestidos con uniformes de la fuerza pública identificados como miembros de la AUC, desarmaran al escaso personal de guardia del INPEC y se llevaran al detenido3.
Atinente a la fuga de alias “Gustavo 18” realizada el 17 de mayo de 2001, se sabe que MACHADO ORTIZ lo entrenó durante 20 días sumergiéndolo en una alberca para que adquiriera resistencia pulmonar y lo sacó dentro de una caneca de basura recogida por varios hombres a la salida de la cárcel.
III. ACTUACIÓN PROCESAL
1. Aramis Machado Ortiz alias “Cabo Machado” se desmovilizó en forma colectiva junto con el Bloque Catatumbo de las Autodefensas el 10 de diciembre de 2004, y se encuentra postulado a la Ley 975 de 2005.
1. Correspondió a la Fiscalía Octava de la Unidad de Justicia y Paz con sede en Barranquilla recibir versión al procesado, la cual se surtió el 26 de febrero de 2008.
1. El 28 y 29 de julio de 2009, en audiencia preliminar de imputación y medida de aseguramiento ante el Magistrado de Garantías de Barranquilla, el Fiscal del caso endilgó a MACHADO ORTIZ los delitos de concierto para delinquir agravado, fuga de presos, fabricación, tráfico y porte de armas de fuego o municiones y fabricación tráfico y porte de armas de fuego y municiones de uso privativo de las fuerzas armadas, con ocasión de su pertenencia al Frente Fronteras desde mayo de 1999 hasta el diez (10) de diciembre de 2004, fecha de su desmovilización cuando se hallaba privado de la libertad en la Cárcel Modelo de Cúcuta.
1. El 26 de marzo de 2010, en audiencia de formulación de cargos, MACHADO ORTIZ aceptó los propuestos por el Fiscal, los que luego aprobó el Magistrado de Garantías quien ordenó enviar lo actuado a la Sala de Conocimiento de Justicia y Paz del Tribual Superior de Bogotá.
1. Mediante oficio del 25 de mayo de 2010, la oficina jurídica de la Cárcel Modelo de Cúcuta puso en conocimiento del Tribunal de Justicia y Paz de Bogotá, que el Juzgado Tercero de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de ésa capital concedió a MACHADO ORTIZ el beneficio de libertad condicional dentro del proceso (ordinario penal) adelantado por el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Cúcuta, que lo condenó en el 2001 por homicidio agravado en concurso con concierto para delinquir; quedando a disposición de la Sala en razón a la medida de aseguramiento impuesta en Justicia y Paz.
1. El 16 de junio de 2011 y previa realización de audiencias los días 1 y 2 de junio de 2011, la Sala de Justicia y Paz del Tribunal Superior de Bogota, legalizó la totalidad de los cargos imputados por la Fiscalía al postulado y tras escuchar las posturas de las partes declaró abierto el incidente de reparación el día 24 de junio de 2011 y escucho en declaración al previamente citado Director Nacional del INPEC.
1. En la misma audiencia el agente del Ministerio Público solicitó incorporar lo atinente al daño colectivo decidido contra JORGE IVAN LAVERDE ZAPATA, además, tener en cuenta las recomendaciones de la Comisión Nacional de Reparación y Reconciliación (en adelante CNRR) que a su juicio debían ser las medidas de satisfacción y rehabilitación, criterio coadyuvado por la representante de la CNRR y ordenado por la Sala quien además solicitó a la CNRR y al Delegado de la Procuraduría allegaran, para el 29 de junio de 2011, una estudio acerca de los daños colectivos causados con el accionar del postulado, que sirvan de herramienta para que MACHADO ORTIZ ofreciera medidas de reparación, satisfacción y no repetición.
1. Llegada la fecha, la CNRR presentó su informe, el Ministerio Público expresó la imposibilidad de establecer los daños solicitados frente a los delitos de endilgados, el postulado leyó un escrito pidiendo perdón a la sociedad y finalmente la Sala de Conocimiento del Tribunal de Justicia y Paz de Bogotá con ponencia de la Magistrada Alexandra Valencia Molina, luego de un receso, da lectura a la sentencia en contra del desmovilizado ARAMIS MACHADO ORTIZ, decisión apelada por los dos representantes del Ministerio Público ante la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia.
IV. SENTENCIA IMPUGNADA
1. Antecedentes Históricos.
Con el propósito de facilitar el cabal entendimiento de la gravedad de las conductas objeto de juzgamiento y su incidencia en las comunidades afectadas por ellas, la Corte estima indispensable referirse al marco histórico dentro del cual tuvieron desarrollo, apoyándose en la exposición consignada por el Tribunal de instancia.
“Los hechos sobre los cuales gravita la responsabilidad del postulado ARAMIS MACHADO ORTIZ, se concreta en la atmósfera de empoderamiento alcanzada para la década de los 90 por grupos de autodefensas que luego de confederados por los hermanos CARLOS y JOSÉ VICENTE CASTAÑO GIL y SALVATORE MANCUSO, bajo la consigna de “combatir a la guerrilla en cualquier tiempo y lugar, armada, desarmada, en combate o fuera de él, uniformada o civil…” y de ejercer oposición política y militar al aparato armado subversivo en las mismas condiciones de provocación y agresión planteadas por las organizaciones guerrilleras, alinearon importantes sectores de la vida pública nacional, para pervertir sistemas de gobierno locales y entrar en una espiral de violencia que dejó como registro histórico dramáticas cifras de homicidios selectivos, desapariciones, desplazamientos forzados torturas y otros crímenes cometidos por miembros vinculados a aquellas agrupaciones armadas ilegales.
Para el mes de mayo de 1998, se llevó a cabo la segunda conferencia del Estado Mayor Conjunto de las Autodefensas Unidas de Colombia, en la que fue elaborada una reglamentación que contiene los fines, objetivos y naturaleza de la organización que en términos generales señala: 1. Una organización antisubersiva en armas. 2. En el campo político, un movimiento de resistencia civil que representa y defiende derechos e intereses nacionales desatendidos por el Estado. 3. Como organización político militar actúan bajo los principios de legítima defensa personal o colectiva, la defensa del régimen democrático, la defensa de libertad física, la propiedad privada con fundamento esencial del sistema económico, entre otros”4.
Consolidadas las Autodefensas Unidas de Colombia en gran parte del territorio nacional, el 15 de marzo de 1999 su máximo líder Carlos Castaño anunció en el diario “El Tiempo” la toma del control del oriente de Colombia (Norte de Santander y Arauca) para desplazar entre otros al E. L. N., con tal fin designó como responsable militar del recién creado Bloque Catatumbo al teniente retirado del ejército, Armando Alberto Arias Betancourt alias “Camilo”, bloque conformado por tres frentes: el Tibú, al mando de alias “Mauro”, uno móvil comandado por alias “Felipe” y el fronteras coordinado por Jorge Iván Laverde Zapata alias “el Iguano”, los que incursionaron a partir del mes de mayo de ese año5 adelantando acciones violentas que llevarían a su consolidación y concentración en la zona de la Gabarra, municipio de Tibú y El Tarra, bajo la dirigencia de SALVATORE MANCUSO GOMEZ del “BLOQUE CATATUMBO”, quien a su vez se encontraba bajo el mando responsable de CARLOS y JOSE VICENTE CASTAÑO GIL.
2. Del bloque Catatumbo
Las Autodefensas Unidas de Colombia se organizaron en bloques mediante los cuales hacían presencia en el territorio nacional, uno de ellos fue el denominado Catatumbo con influencia en la región del mismo nombre ubicada en el departamento del Norte e Santander.
Se retoma aquí lo expuesto por la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia, en lo que tiene que ver con el origen, conformación, mandos y operaciones delictivas reportadas por el postulado y condenado JORGE IVÁN LAVERDE ZAPATA, Comandante del FRENTE FRONTERAS – BLOQUE CATATUMBO:
Para el año de 1999, ingresaron aproximadamente 200 hombres a la región bajo el mando de alias “Camilo” como Comandante del Bloque Catatumbo y alias “El Iguano” del Frente Fronteras; además de un grupo de choque que buscaba crear un corredor vial para la salida de estupefacientes; igualmente con el objetivo de combatir la subversión y proteger a ganaderos y comerciantes del sector. Finalidad señalada en el capítulo tercero de los estatutos que menciona ese objetivo así: 1. Oposición Política Militar al aparato armado subversivo en las mismas condiciones de provocación y agresión planteadas por las organizaciones guerrilleras.
Para cumplir con el propósito, encaminaron la actividad de los integrantes del Bloque y del Frente a ubicar a presuntos miembros de la subversión, delincuentes comunes, indigentes, personas que fueran señaladas como enemigas del grupo armado ilegal incluidos servidores públicos, conductores de servicio público y taxis, celadores, pequeños comerciantes, personas dedicadas al comercio ilegal de gasolina, expendedores y consumidores de droga y en general personas con antecedentes judiciales, y luego, mediante la comisión de homicidios selectivos en la modalidad de masacres , convertir, por ejemplo, a Cúcuta en la ciudad con más alto índice de homicidios en el país durante el año 2002. De sus objetivos no quedó a salvo siquiera la Universidad Libre de esa ciudad , en la que infiltraron al teniente “Rozo” (retirado del ejército), por tener información de un computador incautado, que una ONG tenía personas de la guerrilla en el claustro universitario concretamente en la dirigencia estudiantil.
Se financió este bloque con las extorsiones y vacunas que cobraban a los comerciantes, al gremio de trasportadores, pero definitivamente la principal fuente la constituyó el cultivo y posterior comercialización de sustancias alucinógenas producidas en la zona del Catatumbo y municipios cercanos a Cúcuta. Este emporio económico era controlado por el Bloque Norte que participó en todos los eslabones del negocio de la cocaína: los cultivos de plantaciones ubicados en nueve municipios, laboratorios para el procesamiento en Tibú, Aguachica, Sardinata, área metropolitana de Cúcuta y la comercialización por el Magdalena, la Costa Atlántica y la Frontera Colombo Venezolana.
La presencia del Bloque Catatumbo en esta región, afectó varios aspectos, a saber: el establecimiento de un sistema paralelo de tributación por parte de los actores armados; la restricción de la circulación de mercancías y mano de obra; la reducción masiva del ingreso provocada por una desactivación económica crítica, derivada del desplazamiento forzado interno; efecto negativo sobre el ingreso de la actividad agropecuaria, adicional a la restricción del paso de insumos agropecuarios, gasolina y cemento; restricción del paso de mercancías hacia el sector rural, incluidos los bienes de canasta familiar y los medicamentos, bajo la hipótesis que los pequeños productores eran cómplices o colaboradores de la guerrilla a la que le llevan provisiones y medicina; finalmente los altos costos de la provisión de bienes públicos en el área rural por las fallas de conectividad derivada de la presencia de grupos armados ilegales que provoca un efecto circular de reducción de ofertas de bienes públicos (construcción de vías, prestación de servicios de asistencia técnica para la producción , etc.) el riesgo que corren los ejecutores de estas actividades incrementa el costo de la producción a este nivel que no son pagables por el gobierno local.
La estructura de esta organización como Bloque, estaba gobernada por unos estatutos de constitución y régimen disciplinario, los que fueron elaborados y aprobados en la segunda conferencia nacional de las autodefensas unidas de Colombia, convocada durante los días 16, 17 y 18 de mayo de 1998. Ese cuerpo normativo define la naturaleza de la organización, los principios fundamentales, objetivos políticos, misión composición y régimen interno de la organización, estructura, mando y conducción, patrimonio y régimen económico, naturaleza político militar del movimiento: la población civil y el D.I.H. en el curso del conflicto armado y compromiso con la paz.
Simultáneamente con el arribo del Bloque Catatumbo, lo hace el Frente Fronteras, por decisión de la Casa Castaño en el mes de marzo de 1999. Como comandante fue designado JORGE IVÁN LAVERDE ZAPATA, quien recibe instrucciones de Salvatore Mancuso para que inicie una acción de exterminio selectivo y continúe con la violencia sistemática contra los pobladores considerados como miembros del grupo en contienda –la guerrilla- o sus auxiliadores, específicamente en el área metropolitana de Cúcuta y en las poblaciones de Puerto Santander, Villa del Rosario, Zulia, Gramalote, Aguas Claras, La Floresta, Distrito del Riego, La Silla, Vigilancia, Sardinata, Cornejo, Salazar de las Palmas, Ragombalia, Chinácota, Pamplona, Cucutilla, Los Patios, Juan Frio, La Alborada y Guaramita.
Hizo su arribo alias “Iguano” el 5 de mayo de 1999 a Cúcuta y junto con sus hombres anunciaron la presencia de las autodefensas con la ejecución de personas en la forma como se observa en cada uno de los casos puestos a consideración de la Sala para su legalización.
Jerárquicamente la estructura del Frente estaba presidida por la Casa Castaño y Salvarore Mancuso; como Comandante General del Bloque, alias “Camilo” quien además tenía la función especial de recoger los dineros provenientes del narcotráfico y subsidiar los Frentes que lo necesitaran. Luego, los comandantes de Frentes, que como ya se mencionó en un aparte anterior, estuvo durante un tiempo alias “Mauro” en el Tibú; alias “Felipe” en el Bloque Móvil y alias “El Iguano” en el Frente Fronteras. En orden descendente se encontraban los comandantes de grupos especiales y de compañías, área política, logística, finanzas y un grupo especial que desarrollaba actuaciones que a consideración de los superiores, revestía alguna complejidad. Finalmente ubican a los patrulleros.
La financiación del Frente Fronteras en la ciudad de Cúcuta se obtiene de las cuotas obligatorias que les imponían a centros comerciales como San Andresito o la Alejandría quienes tenían que aportar un promedio de doscientos mil pesos mensuales por local; los mercados de la Sexta, Cenabastos, Mercados de Barrios, La Plaza las Ferias. También hubo cobro a los conductores de taxis, colectivos piratas y trasporte formal. A esto se le suma que las empresas de vigilancia tenían que entregar un porcentaje semanal del total recaudado por concepto de celaduría. Pero es innegable que el narcotráfico se configuró como la principal fuente de financiación, según informe dado por el mismo Mancuso, quien además habló de la alianza con los narcotraficantes, para que les compraran la droga que sacaban de la zona.
Por información de la Fiscalía las empresas más representativas de la región que contribuyeron con las finanzas del Frente, fueron: Termotasajen, Cootranscúcuta, Tejar de Pescadero, Norgas, Gaseosas La Frontera, (Postobón), Estación de Servicio San Rafael, Arrocera Gálvez, Carbones La Mirla, Ferretería El Palustre, Inducarga, Colminas y acopio de de crudo Cañolimón que hicieron sus pagos por intermedio de sus directores o administradores a cambio de seguridad.
Los gastos mensuales del Frente Fronteras, ascendían a cuatrocientos ochenta millones de pesos, utilizados para el pago de nómina de los miembros del grupo, pagos a colaboradores como autoridades, fuerza pública, etc., y gastos médicos y según cálculos que hicieron, los costos de la guerra durante los cinco años que hicieron presencia en la región, ascendieron aproximadamente a doscientos cuarenta y cinco mil millones de pesos.6”
3. Cargos formulados a ARAMIS MACHADO por los cuales es condenado en la sentencia recurrida.
La Sala de Justicia y Paz del Tribunal Superior de Distrito Judicial de Bogotá, condenó a ARAMIS MACHADO ORTIZ a la pena principal de cuatrocientos veinticuatro (424) meses de prisión, multa de 23.122 smlmv e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por 10 años, se abstuvo de imputarle el pago de perjuicios y daños morales y de extinguir el domino de bienes, concediéndole el beneficio jurídico de suspensión de la ejecución de la pena por una alternativa equivalente a 6 años de prisión a cumplir en un centro de reclusión, por los siguientes delitos cometidos durante y con ocasión de su pertenencia al Frente Fronteras del Bloque Catatumbo de las AUC:
Cargo 1. Autor de concierto para delinquir agravado7 previsto en el inciso 2º del articulo 340 del Código Penal – Ley 599 de 2000, modificado por el articulo 8º de la Ley 733 de 2002, con la circunstancia de agravación señalada en el artículo 342 ibídem en su condición de miembro retirado de la Fuerza Pública, por haber pertenecido al Frente Fronteras del Bloque Catatumbo de las Autodefensas Unidas de Colombia desde marzo de 1999 hasta el 10 de diciembre de 2004 fecha de su desmovilización, como vocero del grupo en el Patio 16, Pabellón Disco del Establecimiento Carcelario la Modelo de Cúcuta donde estaba recluido, encargado de recibir y prestar seguridad a los miembros del mencionado Frente que fueran privados de la libertad allí.
Cargo 2. Coautor impropio de fuga del preso JORGE IVÁN LAVERDE ZAPATA, delito previsto en el artículo 178 del Decreto Ley 100 de 1980, con la agravante prevista en su inciso segundo relativa al empleo de violencia artificios o engaños, toda vez que gestionó con el médico del establecimiento y el director del penal, el traslado de LAVERDE ZAPATA a la clínica “Los Samanes”, situación que permitió, previo acuerdo, que en horas de la madrugada del 23 de noviembre del año 2000, un grupo de entre 15 y 20 hombres vestidos con uniformes de la fuerza pública identificados como miembros de la AUC, desarmaran al escaso personal de guardia del INPEC y se llevaran al detenido.
Cargo 3. Coautor propio de la fuga de OMAR YESID LÓPEZ ALARCÓN alias “Gustavo 18”, delito previsto en el artículo 178 del Decreto Ley 100 de 1980 con la agravante previstas en su inciso segundo relativa al empleo de violencia artificios o engaños, toda vez que MACHADO ORTIZ entrenó durante 20 días a LÓPEZ ALARCÓN sumergiéndolo en una alberca para que adquiriera resistencia pulmonar y lo sacó el 17 de mayo de 2001, dentro de una caneca de basura recogida por varios hombres a la salida del penal.
Cargo 4. Autor de los delitos de fabricación, tráfico y porte de armas de fuego y municiones agravada por provenir el arma de un delito, y fabricación, tráfico de armas y municiones de uso privativo de las fuerzas armadas, conductas contempladas en los artículos 365 y 366 del Código Penal Ley 599 de 2000 respectivamente, comportamientos que tienen lugar dentro de la Cárcel Modelo de la ciudad de Cúcuta donde recibió de JORGE IVAN LAVERDE ZAPATA, al menos en 2 oportunidades unas 40 armas como revólveres magnum 357, escopetas, ametralladoras y pistolas8 las cuales fueron ingresadas a través de refrigeradores, hechos acaecidos entre marzo de 1999 hasta la desmovilización del BLOQUE CATATUMBO el 10 de diciembre de 2004.
Conductas esta que en criterio del a quo se dieron en el contexto y con ocasión de la pertenencia de MACHADO ORTIZ a los grupos al margen de la ley, cumpliendo los demás requisitos previstos para hacerse acreedor a la pena alternativa.
4. En relación con el incidente de reparación integral.
Dada la ausencia de víctimas directas e indirectas, tan solo colectivas, señaló el a quo la evidente lesión al bien jurídico de la seguridad pública afectado por el concierto para delinquir y el tráfico ilegal de armas dentro del penal, y de la administración de justicia con la fuga de LAVERDE ZAPATA y LÓPEZ ALRCÓN.
Con el fin de recuperar la confianza en las instituciones deteriorada por el actuar de MACHADO ORTIZ y luego de la presentación de un informe relativo al Modelo de Atención e Intervención Integral para Internos de Justicia y Paz por parte del General RICAURTE TAPIAS Director del INPEC, dispuso como mecanismo de reparación:
“Exhortar al INPEC para que implemente un plan piloto para la recuperación de la credibilidad de esa entidad, deslegitimada por sucesos como los conocidos y así evita el tráfico de armas dentro de los centros carcelarios, mecanismos que permitan una óptima selección del personal de custodia del INPEC. Propiciar seminarios o capacitación sobre la valía de los derechos humanos, programas que deben conciliarse con los que existen actualmente, rindiendo ante la Sala la información respectiva, cada tres meses contados a partir de la ejecutoria de esta sentencia”9.
En relación con el postulado señaló: “deberá contribuir con la resocialización a través del trabajo, estudio o enseñanza durante el tiempo que permanezca privado de la libertad que permitan identificar en sus códigos de conducta, garantías de irrepetibilidad en la comisión de delitos” y “promover actividades orientadas a reconstruir el tejido social familiar del que hace parte” .
La anterior decisión fue recurrida por los representantes del Ministerio Publico con los siguientes argumentos:
V. IMPUGNACIONES
a) El Procurador 363 señaló que el Estado y la jurisdicción perdieron toda posibilidad de perseguir y sancionar las conductas constitutivas de fuga de presos por la ocurrencia del fenómeno prescriptivo de la acción y no comparte la postura del Tribunal en cuanto a la “renuncia tacita” por haber aceptado el postulado los cargos.
En consecuencia, solicita remitir el proceso a la autoridad competente para que sea beneficiado con la Ley 1424 de 2010 por los delitos de concierto para delinquir agravado, en concurso con el delito de fabricación, tráfico y porte de armas de fuego y municiones de uso privativo de las fuerzas armadas.
Igualmente criticó la dosificación de la pena principal en 424 meses de prisión por considerarla desproporcionada en atención a la gravedad de los delitos.
b) El Procurador 1º MIGUEL ANTONIO CARVAJAL PINILLA solicitó se revoque la medida de reparación al igual que el numeral 6º de la parte resolutiva de la sentencia10para en su lugar reconocer que no se acreditó daño colectivo, toda vez que:
i) No debió tramitarse el incidente de reparación integral por cuanto no había víctimas directas ni indirectas por el accionar del postulado.
ii) El incidente fue irregularmente gestionado ya que el único legitimado para estimar el daño colectivo es el Ministerio Público y no la CNRR, en consecuencia, el llamado “informe evaluativo” de los daños colectivos presentado por la CNRR no puede tenerse en cuenta por carecer de sustento probatorio, toda vez que cuando se afecta un interés colectivo como la seguridad ciudadana debe acreditarse y probarse tal perjuicio para proveer una medida de reparación que de respuesta al daño.
iv) No puede trasladarse el incidente adelantado en el proceso contra el también desmovilizado del bloque Catatumbo JORGE IVÁN LAVERDE ZAPATA en relación con los daños colectivos, al que aquí se tramita contra MACHADO ORTIZ, por cuanto los hechos por los que aquel fue condenado (130 homicidios), no tienen la misma connotación sobre los intereses de la sociedad que los imputados a MACHADO.
En consecuencia, a su juicio, como no se acreditó el daño, no debe haber medida de reparación colectiva.
VI. CONSIDERACIONES
1. Competencia
Esta Corporación es competente para conocer del recurso de apelación interpuesto por los representantes del Ministerio Público, contra la sentencia del 29 de junio de 2011 proferida por La Sala de Justicia y Paz del Tribunal Superior de Distrito Judicial de Bogotá según el inciso 2º del articulo 26 de la Ley 975 de 2005.
2. Necesidad de aplicar criterios de priorización.
No puede pasar por alto la Sala la grave situación que avista, al contrastar que el presente proceso solamente se surtió respecto de un desmovilizado, ARAMIS MACHADO ORTIZ, que los delitos por los que se acusó y condenó fueron concierto para delinquir, tráfico de armas y fuga de presos, que el dispendioso tramite incluyó varias apelaciones además de la sentencia; mientras hay un evidente clamor de justicia por las 67.000 víctimas de las atrocidades cometidas por las autodefensas, principalmente homicidios, desplazamiento, desaparición forzada, reclutamiento, extorsión, secuestro y masacres, del que permanece una estela de dolor en el territorio nacional, hechos por los cuales a enero de 2011 la fiscalía había iniciado 2.600 versiones libres, concluido 1.342 y en curso 1.258, donde se enunciaron mas de 52 mil hechos de los 150 mil documentados, como lo confirma el informe de la MAPOEA del año pasado.
Por más que se trate de buscar un asidero a este escenario no se va a encontrar por la incoherencia que representa.
Siendo ello así, es imperioso y exigible de los Fiscales de la Unidad de Justicia y Paz que den cumplimiento inmediato a los objetivos y fines consagrados en Ley 975 de 2005, aplicando criterios de priorización, figura mencionada por la Corte Constitucional en su sentencia C-370 de 2006: ““El contenido mínimo del derecho de las víctimas a la verdad protege, en primer lugar, el derecho a que los delitos más graves sean investigados. Esto implica que tales delitos deben ser investigados y que el Estado es responsable por acción o por omisión si no hay una investigación seria acorde con la normatividad nacional e internacional. Una de las formas de violación de este derecho es la inexistencia de medidas que sancionen el fraude a la justicia o sistemas de incentivos que no tomen seriamente en cuenta estos factores ni promuevan seria y decididamente la consecución de la verdad.”,
3. De la Prescripción de los delitos que no tienen el carácter de crímenes internacionales en la Ley de Justicia y Paz.
La Sala deberá resolver la viabilidad de declarar la prescripción del delito de fuga de presos conforme lo solicitó el Ministerio Público, respuesta que ha de ser negativa según los argumentos que a continuación se expondrán.
Cabe recordar, en relación con la prescripción, que el transcurso del tiempo extingue la acción penal y cesa la facultad del Estado de imponer la sanción, se trata de un fenómeno jurídico liberador que forma parte del debido proceso pues su declaratoria tiene efectos de cosa juzgada.
“…el fundamento de la prescripción de la acción penal se encuentra en el principio de la seguridad jurídica, ya que su finalidad esencial esta íntimamente vinculada con el derecho que tiene todo procesado de que se le defina su situación jurídica, pues “ni el sindicado tiene el deber constitucional de esperar indefinidamente que el Estado califique el sumario o profiera una sentencia condenatoria ni la sociedad puede esperar por siempre el señalamiento de los autores o de los inocentes de los delitos que crean zozobra en la comunidad”11.
No desconoce la Ley 975 de 2005 ésta garantía constitucional en relación con los delitos comunes, sin embargo, es necesario tener presente que la justicia transicional es de excepción, que aspira a dar una respuesta no solo a los problemas de violaciones sistemáticas o generalizadas a los Derechos Humanos, sino a todos los demás delitos cometidos como consecuencia del accionar de grupos armados organizados al margen de la ley y hacer efectivos, al mayor nivel posible, los derechos a la verdad, la justicia y la reparación de las victimas, teniendo como límite la medida de lo que resulte conducente al logro y mantenimiento de la paz social.
La Corte Constitucional, en sentencia C-370 de 2006, en clara alusión a la orientación que debe tener la interpretación de la Ley 975 de 2005 señaló:
“ …Esa obligación del Estado contenida en la Constitución de 1991, se encuentra además consagrada en distintos instrumentos internacionales que en materia de derechos humanos integran el bloque de constitucionalidad (C.P., art 93), de ahí que cuando el legislador materializa cualquier política pública encaminada a la solución del conflicto armado interno, tiene la obligación de respetar los postulados constitucionales y los convenios y tratados internacionales ratificados por Colombia que reconocen derechos humanos y que hacen parte del Derecho Internacional Humanitario o del Derecho Internacional Penal. Los funcionarios judiciales a su vez, deben tener como criterio interpretativo relevante, la doctrina elaborada por los organismos internacionales de control de los tratados, como la Comisión Interamericana de Derechos Humanos y la Jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Se trata de una visión integral de los derechos humanos que permitirá cumplir con los estándares internacionales en materia de derechos humanos,…l”.
De donde se establece que el equilibrio y ponderación de derechos entre los desmovilizados y las víctimas para lograr la paz y reconciliación nacional, fue sopesado y definido por el legislador cuando expidió la Ley 975 de 2005 declarada ajustada a la Carta por la Corte Constitucional, en dicho articulado precisó que esa armonía se conseguía, además del cumplimiento de otros requisitos llamados de elegibilidad, con la confesión por parte de los desmovilizados de todos los hechos delictivos cometidos durante o con ocasión de su pertenencia a los grupos armados organizados al margen de la ley, afirmación que no hace distinción respecto del tipo de delito, si es o no de los contemplados en el Derecho Penal Internacional, ni el estado en que se encuentre, sino que se refiere a todos los cometidos en esas circunstancias, ya que su fin es obtener la verdad y consecuente reparación, a cambio de lo cual otorgó la disminución de manera considerable de la pena principal por una alternativa de entre 5 y 8 años para que saldaran su deuda con la justicia, en un esquema de ganar-ganar tanto para la institucionalidad y las víctimas como para los victimarios.
Bajo estos supuestos, es claro que cuando el postulado previo a la diligencia de versión libre, ratificó en forma expresa ante la Unidad de Justicia y Paz de la Fiscalía General de la Nación su acogimiento al procedimiento y beneficios de ésta ley12, puso de presente su compromiso y voluntad inquebrantable dirigida a contribuir con la paz y la reconciliación a través de aportes a la verdad, a la justicia y a la reparación para obtener la rebaja señalada, siendo inconsecuente con esa premisa y con la naturaleza y objeto de la Ley 975 de 2005 pensar en la posibilidad de alegar la figura de la prescripción, pues si el desmovilizado de forma libre se postuló para que lo cobijaran los beneficios de la ley, coherentemente ha de entenderse que al aceptar los cargos renuncia de manera tácita a la prescripción hasta el momento en que se profiera la decisión definitiva.
Sobre el particular la Corte ha tenido oportunidad de pronunciarse:
“De otro extremo, es claro que atendiendo a las condiciones de elegibilidad, el postulado debe tener vocación de verdad y de reconciliación, a lo cual se opone que opere en su favor el fenómeno prescriptivo de una acción delictiva, no perseguida, entre otras razones, por la complejidad investigativa que comportan las conductas de las organizaciones criminales.
Debe entenderse que cuando se acepta un cargo, se renuncia a la prescripción de esa acción penal, en el presente asunto se hace referencia a una falsedad material de particular en documento público, pero podría tratarse de atentados contra la vida e integridad personal, contra la libertad, contra la autonomía e insospechados comportamientos violatorios del núcleo de la dignidad humana respecto de los cuales, por el simple transcurso del tiempo, el Estado perdería su potestad punitiva.
En este caso, el señor SALAZAR no se opuso a esa imputación y la aceptó, la Corte entiende que tal manifestación surge del conocimiento pleno de su deber de reconciliación; por tanto, es de su fuero renunciar a ese beneficio”13.
Y es que no puede ser otro el entendido de la norma porque la mirada hermenéutica a la justicia transicional es diferente a la prevista para la justicia ordinaria, no pudiéndose hacer transposiciones exactas de contenidos normativos de ésta en aquella cuando altere el equilibrio establecido de la Ley 975 de 2005, por el contrario se debe procurar alcanzar los objetivos señalados en la ley, los cuales en el caso de la renuncia a la prescripción, se puede decir con absoluta certeza, no colocarán en condición desventajosa al postulado, en cambio si puede ocurrir lo contrario respecto de las víctimas afectando negativamente la verdad, la justicia y la reparación.
Por lo antes expuesto, cuando ARAMIS MACHADO ORTIZ aceptó los cargos que le fueron formulados renunció a la prescripción del delito de fuga de presos, en tal virtud no es posible predicar el paso del tiempo como causal extintiva de la acción penal de dicho delito como lo pretende el Agente del Ministerio Público, situación que por demás es coherente con los compromisos por él adquiridos al ingresar al proceso de Justicia y Paz.
4. De la tasación de la pena principal cuando se trata de concurso de delitos y su incremento “hasta en otro tanto”.
El Delegado en representación de la sociedad señaló que la dosificación punitiva efectuada en la sentencia de 424 meses de prisión no corresponde a criterios de proporcionalidad.
Razón le asiste al recurrente pues el Tribunal erró en la dosificación en tratándose del concurso de delitos.
4.1 En primer lugar, no existe discusión en que atendiendo a la época de comisión de los hechos, el delito de concierto para delinquir agravado se rige por la Ley 733 de 2002 toda vez que el postulado se desmovilizó de manera colectiva junto con el Bloque Catatumbo el 10 de diciembre de 2004, momento a partir del cual se entiende, dejó de cometer tal delito, sin que lo cobijara el incremento punitivo de la Ley 890 de 2004 y mucho menos de la Ley 1121 de 2006.
En consecuencia los extremos punitivos para la tasación de la pena en este caso van de seis (6) a doce (12) años de prisión, como acertadamente lo propuso la primera instancia, los cuales incrementó de una tercera parte a la mitad atendiendo a la circunstancia de agravación prevista en el artículo 342 del Código Penal en razón a que la conducta fue cometida por “miembros activos o retirados de la fuerza pública o de organismos de seguridad del Estado”, arrojando un resultado final de ocho (8) a dieciocho (18) años como límites mínimo y máximo de la pena, para luego afincarse en el cuarto máximo conforme a la agravante prevista en el numeral 13 del artículo 58 del Código Penal y concluir que la pena a imponer por el delito de concierto para delinquir agravado, tipo base del concurso, es de 216 meses de prisión.
Sin embargo, es en el momento de hacer el cómputo para el concurso de delitos que el a quo desconoció la norma, al superar el doble de la pena impuesta en concreto al delito mas grave (concierto para delinquir agravado), excediendo de esa manera la limitante que al respecto consagra el artículo 31 del Código Penal:
“El que con una sola acción u omisión o con varias acciones u omisiones infrinja varias disposiciones de la ley penal o varias veces la misma disposición, quedará sometido a la que establezca la pena más grave según su naturaleza, aumentada hasta en otro tanto, sin que fuere superior a la suma aritmética de las que correspondan a las respectivas conductas punibles debidamente dosificadas cada una de ellas” (se subrayó).
Consecuente con la regulación de dicha normativa, es claro que la dosificación de la sanción penal en el concurso de delitos debe tomar como marco de referencia la pena prevista para la conducta punible más grave, que se podrá incrementar “hasta en otro tanto”, sin que pueda ser superior a la suma aritmética de las penas imponibles para los demás delitos individualmente considerados ni superar el doble de la sanción en concreto de la conducta más grave.
Sobre el alcance hermenéutico del artículo 31 del Código Penal, resulta oportuno recordar lo que de tiempo atrás la jurisprudencia de la Sala ha precisado al respecto:
“La punibilidad en el concurso de delitos (artículo 26 ídem) parte de la pena para el delito base que no es otro que el más grave desde el punto de vista de la sanción, aspecto éste que no se establece examinando simplemente el factor cuantitativo y cualitativo de los extremos punitivos mínimo y máximo previstos en abstracto en los respectivos tipos penales, sino mediante la individualización concreta de la que ha de aplicarse en cada uno de los delitos en concurso, por el procedimiento referido en los párrafos anteriores. Las penas para las conductas punibles concurrentes se confrontan para optarse por la de mayor intensidad. Es con relación a ésta pena considerada como la más grave, sobre la que opera el incremento ‘hasta en otro tanto’ autorizado por el artículo 26 del Código Penal, con las limitantes que en seguida se señalarán.
“El ‘otro tanto’ autorizado como pena en el concurso delictual no se calcula con base en el extremo punitivo mayor previsto en el tipo penal aplicado como delito base, ese ‘tanto’ corresponde a la pena individualizada en el caso particular mediante el procedimiento indicado para el delito más grave. Esta es la sanción que se incrementa habida consideración de las modalidades específicas, gravedad y número de delitos concursantes, sin que pueda exceder el doble, ni resultar superior a la suma aritmética de las que corresponderían si el juzgamiento se realizara separadamente para las distintas infracciones, ni superar los 40 años de prisión de que trata el inciso segundo del artículo 31 de la Ley 599 de 2000.
“Valga aclarar que la expresión suma aritmética mencionada en el artículo 28 del C. P. (hoy artículo 31) es una limitante del ‘tanto’ en que puede aumentarse la pena por el número plural homogéneo o heterogéneo de conductas delictivas que simultáneamente en una actuación procesal deban sancionarse, pero nada tiene que ver esa suma con el sistema denominado ‘acumulación aritmética’, el cual corresponde a la aplicación del principio ‘tot delictia, tot poena’, y que significa agregar materialmente las penas de todos los reatos consumados, siendo su resultado la sanción a imponerse. El legislador colombiano, en el código de 1980 como en de año 2000, acogió en los artículos 26 y 31 en mención, el sistema de la adición jurídica de penas, que consiste en acumularlas por debajo de la suma aritmética, sobresaliendo el hecho de que el aumento punitivo se toma a partir de la sanción individualizada para el delito base, sin importar la naturaleza y especie de la pena de los delitos concurrentes, a condición de que en éstos prime la menor intensidad punitiva en relación con la del básico y, en los eventos en que prevean adicionalmente una consecuencia jurídica distinta a la prevista en ésta, como lo dicen las normas citadas, se tendrá en cuenta, a efectos de hacer la tasación correspondiente”.14
Sobre el mismo aspecto dijo:
“Advierte por último la Sala, en consideración al equivocado entendimiento de las instancias sobre la forma de tasar la pena en el concurso de conductas punibles, que antes y ahora el delito que sirve de punto de partida para la graduación punitiva es el que en concreto amerite una pena mayor, lo cual le implica al funcionario judicial dosificar la pena de cada uno para así poder elegir el más grave.
“Ahora bien: individualizadas las penas de las conductas y elegida la mayor, ésta es el referente para el aumento de hasta otro tanto autorizado por la ley. Esto significa que no es el doble de la pena máxima prevista en abstracto en el respectivo tipo penal el límite que no puede desbordar el Juez al fijar la pena en el concurso, como lo entendió el Tribunal, sino el doble de la pena en concreto del delito más grave” (se resaltó).15
Más recientemente reiteró:
“Según la intelección que por lustros ha merecido en la doctrina de la Corte el artículo 26 del Código Penal, es lo cierto que el incremento de la pena por razón del concurso de conductas punibles no podía ser superior en el ‘otro tanto’ a que alude dicho precepto al doble de la pena calculada para el delito base y en dicha medida ese rubro no debería incrementar la sanción privativa de la libertad más allá”.16
4.2 Es así como el a quo luego de fijar en 216 meses (18 años) la pena a imponer por el delito de concierto para delinquir agravado, base para dosificar las restantes conductas punibles, de forma irregular la incrementó en 218 meses más (18 años 2 meses) por los delitos concurrentes de: fabricación, tráfico y porte de armas de fuego y municiones; fabricación, tráfico y porte de armas y municiones de uso privativo de las fuerzas armadas y fuga de presos, desbordando los límites exigidos en la norma, olvidando que la punibilidad de los delitos concurrentes no es independiente de la impuestas al delito base previendo que la suma no puede superar aquélla cifra, y que el cálculo individual de los delitos concurrentes solo sirve para establecer la suma aritmética la cual tampoco puede ser superada como lo ha dicho esta Corporación:
“… en tratándose del concurso de conductas punibles, la punibilidad de los delitos concurrentes no es autónoma, sino que se determina con fundamento en la disposición que establezca “la pena mas grave”, de manera que el quantum de la pena total para el concurso es el resultado de la del tipo base incrementada en un porcentaje de ella misma (“hasta en otro tanto”), pues el cálculo individual de la sanción de los comportamientos concurrentes, tan solo sirve para establecer el límite que no puede verse rebasado por la suma aritmética de las penas”17
Como en este caso la dosificación del delito mayor o base (concierto para delinquir agravado) no tiene reparo alguno, y el problema se suscita es respecto de la discrecionalidad para aumentar la pena “hasta en otro tanto” realizada por el a quo, la Sala entra a hacer éste calculo y tasa en 9 meses el delito de Fabricación, tráfico y porte de armas de fuego o municiones, 24 meses por el delito de Fabricación, tráfico y porte de armas y municiones de uso privativo de las fuerzas armadas, y 12 meses por los delitos de fuga de presos, para un total de doscientos sesenta y un meses (261) meses de prisión como pena principal asignada a ARAMIS MACHADO ORTIZ.
Así las cosas, la Corte modificará el numeral primero de la parte resolutiva del fallo impugnado en el sentido de imponer al postulado MACHADO ORTIZ como pena principal doscientos sesenta y un meses (261) meses de prisión.
5. Del daño colectivo y el incidente de reparación integral en la Ley de Justicia y Paz.
5.1. Afirma de manera llana el recurrente, que no debió tramitarse el incidente de reparación integral por cuanto no había víctimas directas ni indirectas por el accionar del postulado.
5.1.1. No comparte la Corte tal postura ya que ello permitiría afirmar que si no hay víctimas directas e indirectas tampoco las hay colectivas, lo cual desatiende no solo la realidad social, como sería el caso de que por el exterminio en forma cruel de una familia completa no haya afectación de la comunidad a la que pertenecía; sino también la naturaleza de la Ley 975 de 2005 que va dirigida a un grupo ilegal que de manera articulada y atendiendo a esta conformación lesionó todo tipo de bienes de personas individual o colectivamente consideradas, pudiéndose afirmar que el delito del postulado solo interesa a Justicia y Paz en tanto es delito del bloque o frente, pues de no ser así el procedimiento a seguir sería el ordinario.
Es clara la exigencia del vínculo directo entre el daño causado y el accionar del grupo organizado al margen de la ley tal como lo señala el artículo 5º ibídem, el cual señala los requisitos para tener la calidad de víctima del conflicto armado en la : i) la persona natural determinada o determinable, y/o el miembro de la fuerza pública ii) que individual o colectivamente haya sufrido y acredite un daño o menoscabo concreto en su integridad física, sensorial, psicológica, emocional, económica, detrimento en sus derechos fundamentales, o hubiere sido objeto de desplazamiento forzado18, entre otros, iii) como consecuencia directa de la comisión de un delito dentro del término de vigencia de la ley, iv) realizado por miembros o grupos organizados ilegales, durante y con ocasión de su pertenencia a ese grupo, que luego se hayan desmovilizado y fueren postulados por el Gobierno Nacional.
Lo anterior conduce a señalar que todos los hechos punibles sometidos al ámbito de la Ley 975 de 2005, requieren que su perpetración se produzca durante y con ocasión de la pertenencia de los individuos desmovilizados a los grupos armados ilegales, lo cual genera un nexo de causalidad entre el concierto para delinquir del grupo específico y los daños ocasionados individual o colectivamente por ese grupo, situación que fundamenta la responsabilidad civil solidaria del grupo específico al amparo del cual se cometieron los delitos juzgados.
En consecuencia, la responsabilidad del postulado no se pude limitar a los delitos cometidos por él mismo, sino que se debe extender a los perpetrados por la organización y así permitir la reparación del daño colectivo, pues fue a través del concierto para delinquir agravado como delito base que se construyó el componente grupal de las organizaciones armadas ilegales, el cual ermitió que como sujetos activos colectivos más que como personas individuales, bajo unos fines y propósitos definidos de verdaderas empresas criminales, cometieran todo tipo de delitos, cuyo sujeto pasivo es igualmente colectivo por haber afectado bienes e intereses de ése carácter, como lo es la seguridad pública.
En este sentido la Corte dijo:
“Emerge de lo anterior que los objetivos de política criminal dispuestos en la Ley de Justicia y Paz atiende a violaciones masivas y sistemáticas de derechos humanos cuyo juzgamiento y fallo se centran en la vinculación al grupo armado ilegal (concierto para delinquir) y no como se ha insistido, en conductas punibles individualmente causadas, porque, entonces, su investigación y juzgamiento sería de competencia de la justicia ordinaria es claro, que si los destinatarios de la ley son miembros de grupos armados ilegales, las conductas punibles respecto de las cuales se ha de proferir sentencia con miras a la imposición de pena alternativa, debieron haberse cometido al interior de la respectiva organización, efecto para el cual el delito de concierto para delinquir se perfila en un componente obligado en la formulación de imputación, la formulación de cargos y el fallo, de lo cual adolece esta actuación…19”
5.1.2. Aunado al argumento anterior, la Sala advierte que entre las víctimas individuales y colectivas existe diferencia en cuanto el bien jurídico vulnerado, el sujeto sobre el cual recae y la forma de reparar los daños causados, razón adicional para desechar su necesaria coexistencia, o interdependencia como lo pregona el Procurador, pues recuérdese que:
a) Son víctimas individuales del conflicto armado la persona o personas, que de manera directa o indirecta sufrieron daños individuales que afectaron derechos legalmente protegidos como integridad personal, patrimonio o derechos fundamentales y deben ser reparadas en forma también individual conforme a la siguiente clasificación: i) daño material que es el cuantificable económicamente cuyo perjuicio se demuestra a través del daño emergente y lucro cesante ii) el inmaterial no valuables en dinero por estar vinculado con la personalidad y el sentimiento de la víctima, el cual se expresa a través del llamado daño moral, y daño a la vida de relación, este último abarca el señalado como daño por alteración de las condiciones de existencia20.
b) La víctima colectiva del conflicto armado es un conjunto de personas miembros de una comunidad o colectividad, a quienes, ya sea a través de la amenaza de violación o por su transgresión efectiva, se les ha causado daño a un interés, un derecho o un bien jurídico colectivo, jurídico perteneciente a la comunidad, de donde los individuos resultan perjudicados en tanto pertenecen a esa comunidad y deben ser reparadas colectivamente; diferente del daño plural que es la lesión de derechos individuales causado a varias personas, es decir, es un conjunto de daños individuales, que sin embargo también pueden a su vez generar daño colectivo.
En relación con el componente que integran los derechos, intereses y bienes jurídicos colectivos es necesario recurrir al artículo 95 del Código Penal21, al 88 de la Carta Política22 desarrollado por la Ley 472 de 199823 que en su artículo 4º enuncia un amplio listado de derechos e intereses colectivos, no taxativo por cuanto se deben incluir definidos como tales en la Constitución, las leyes ordinarias y los tratados de Derecho Internacional celebrados por Colombia.
En consecuencia, el daño colectivo o macrosocial tiene múltiples facetas y abarca un sin numero de situaciones dependiendo de la comunidad afectada y la forma en que lo fue, desde la lesión de bienes materiales de disfrute comunitario, hasta, a manera de ejemplo, el causado a las expresiones culturales y tradiciones ancestrales destruidas por el actuar delictivo y violento de los grupos armados ilegales, daño que requiere también un criterio masivo de reparación.
Los anteriores son argumentos suficientes para establecer que en tratándose de la Ley de Justicia y Paz, la victima individual y la víctima colectiva no necesariamente deben coexistir, y que a través del concierto para delinquir como delito base, se hace evidente el daño colectivo contra la seguridad pública, al igual con el delito de fuga de presos cuya lesión es la moralidad administrativa, pues fue a consecuencia del contubernio con las autoridades carcelarias que se consumó la fuga de LAVERDE ZAPATA y LÓPEZ ALARCÓN, al igual que el ingreso de todo tipo de armas al reclusorio, advirtiéndose atinado el empeño puesto por la Magistrada Ponente en tramitar el incidente de reparación integral por daño colectivo.
5.2. Otro motivo de recurso señala que el trámite del incidente de reparación integral para el daño colectivo fue irregular por cuanto la Sala de Conocimiento basó su decisión en un informe de evaluación presentado por la CNRR, con lo cual desconoció que ese es un mero organismo asesor del gobierno del que se vale el Ministerio Público para evaluar el impacto colectivo, siendo éste el único con “legitimidad de representación del daño colectivo”.
En primer lugar es necesario establecer que la Ley 1448 de 2011 también llamada “Ley de Víctimas y Restitución de Tierras” en su artículo 208 derogó en forma expresa los artículos 50, 51, 52 y 53 de la Ley 975 de 2005 con los que se creó y reglamentó la CNRR, no obstante, al momento de iniciarse el trámite del incidente estaban vigentes, razón por la cual se hará el estudio con base ellas.
Ahora bien, se extraña la Corte de esta queja por demás desatinada y dilatoria presentada por el representante del Ministerio Público, toda vez que del expediente se advierte que dentro del tramite del incidente de reparación integral para daño colectivo, la Sala de Conocimiento le dio la oportunidad para que interviniera, es más, otorgó plazo de algunos días a fin de que conjuntamente con la CNRR presentara un informe evaluativo de dicho daño como se ha venido haciendo, sin embargo de manera inexcusable, el día señalado, no lo hizo, para luego recurrir arguyendo, sin fundamento jurídico y mucho menos pragmático, su necesaria e imperante presencia por ser el único legitimado para representar el daño colectivo, y así solicitar se revoque la decisión por cuanto “no se acreditó el daño colectivo”.
Actuaciones estas que no hacen mas que causar tropiezos en el proceso de Justicia y Paz en donde las entidades que en él participan deben propiciar de manera armónica el desarrollo de sus roles, propugnando de manara decidida por un proceso fluido, siempre con miras a interpretar la norma atendiendo a su naturaleza.
Aún cuando el actuar del recurrente fue el que originó la inconformidad que ahora plasma, la Sala se pronuncia sobre el punto, el cual se relaciona con los requisitos exigidos para abrir el incidente de reparación integral, los cuales son diferentes en caso de la reparación individual y la colectiva.
Las aspiraciones de reparación individual son un derecho personalísimo del cual puede disponer la víctima del conflicto armado según su conveniencia, como se despende del artículo según 23 de la ley 975 de 2005 según el cual “… previa solicitud expresa de la víctima, o del fiscal del caso o del ministerio público a instancia de ella, el magistrado ponente abrirá inmediatamente el incidente de reparación integral de los daños causados con la conducta criminal…”
Sin embargo, no ocurre lo mismo con la reparación colectiva, pues, cuando son los bienes e intereses jurídicos de la comunidad los vulnerados, el trámite se puede iniciar aún de manera oficiosa, y si bien al Ministerio Público representa tales intereses y los de las víctimas indeterminadas dentro del proceso de Justicia y Paz, ello no es óbice para que, con el fin de acreditar el daño colectivo, probatoriamente acudan todos los intervinientes en el proceso transicional.
Por lo anterior, resultó adecuada la solicitud y posterior valoración por parte de la Sala de conocimiento del informe evaluativo de daños colectivos presentado por la CNRR, pues es dicha entidad quien debe hacer las recomendaciones de reparación, como lo señala la Ley, las cuales son estudiadas por el fallador quien finalmente decide.
Y es que el informe de la CNRR tuvo como base un estudio por ella realizado para el caso de LAVERDE ZAPATA, el cual se trasladó a éste expediente en lo relativo al daño colectivo, a lo cual no se advierte reparo alguno, toda vez que pertenecen al mismo frente y bloque, su accionar se desplegó en las mismas zonas y por tanto en lo que tiene que ver con la moralidad y seguridad pública existe identidad en el daño colectivo, pruebas con las que de manera individual el a quo definió la medida de reparación a imponer.
En relación con el numeral 6º de la parte resolutiva del fallo en donde se dice: “Incorporar a esta sentencia los informes y compromisos presentados por las directivas del INPEC y la Comisión Nacional de Reparación y Conciliación, en lo que respecta al daño colectivo causado por las conductas de ARAMIS MACHADO ORTIZ”, la Sala advierte un error de técnica al incluir esta mención, pues muestra el expediente, que estas fueron las pruebas que ordenó y luego analizó para definir el mecanismo de reparación al daño colectivo analizado, situación que no amerita mas comentario.
En mérito de lo expuesto la Sala de Casación Penal de la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,
RESUELVE
1º. CONFIRMAR el fallo en lo que fue objeto de impugnación.
2º. MODIFICAR el numeral 1º de la parte resolutiva de la sentencia en relación con la tasación de la pena principal, la cual quedará en doscientos sesenta y un (261) meses de prisión.
Contra esta providencia no procede recurso alguno.
Notifíquese y cúmplase
JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ
JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO
MARIA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑÓZ GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ
LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA
JAVIER ZAPATA ORTIZ
NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA
Secretaria
1 Escrito de sustentación y desarrollo de la audiencia de formulación de cargos Unidad Nacional de Fiscalías de Justicia y Paz, 25 de sep de 2009
2 Versión Libre, del postulado Aramis Machado Ortiz, 26 de Febrero de 2008, 10:50 am (minuto 57)
3Cuaderno legalización de cargos folio 114.
4 Folio 133 y 134 Sentencia de primera instancia , cuaderno de legalización de cargos
5 Escheback, Gina, Sin Norte. Historia de la vida en medio de la incursión paramilitar en Norte de Santander. 2012, http://es.scribd.com/doc/86484357/Sin-Norte-Libro
6 Cfr. Corte Suprema de Justicia Sala Penal Rad. 35637
7 Audiencia de Control Formal y Material de cargos del 2 de junio de 2011, minuto 14:40.
8 Versión Libre, del postulado Aramis Machado Ortiz, 26 de Febrero de 2008, 10:50 am (minuto 57)
9 Folio 167 cuaderno de legalización de cargos.
10 Folio 172 cuaderno Legalización de cargos: “Incorporar a esta sentencia los informes y compromisos presentados por las directivas del INPEC y la comisión Nacional de Reparación y Reconciliación, en lo que respecta al daño colectivo causado con las conductas de ARAMIS MACHADO ORTIZ”.
11 C-401 de 2010
12 Cfr. artículo 1º Decreto 2898 de 2006. “… requiriéndose tal ratificación para que ésta (versión libre) pueda ser recibida y se surtan las demás etapas del proceso judicial allí establecido. Para efectos de los términos previstos en los artículos 15 y 16 de la Ley 975 de 2005 y 4 del Decreto 4760 de 2005 la lista remitida por el Gobierno Nacional a consideración de la Fiscalía General de la Nación se entenderá presentada respecto de cada uno de los postulados, una vez se surta la mencionada ratificación. La ratificación deberá realizarse personalmente o por escrito a partir de la expedición del presente decreto a mas tardar dentro de los seis meses siguientes a la fecha de radicación de las listas por parte del Gobierno Nacional…”
13 Corte Suprema de Justicia auto del 28 de mayo de 2008 Rad. 29560
14 Sentencia de casación, Rad. 15868 de mayo 15 de 2003.
15 Sentencia de casación, Rad. 20849 de agosto 11 de 2004.
16 Sentencia de casación, Rad. 24375 de junio 8 de 2006 y 25545 de diciembre 5 de 2007.
17 Corte Suprema de Justicia, casación enero 24 de 2007 Rad. 22797.
18 Decreto 4760 de 2005 artículo 11 parágrafo.
19 Sala de Casación penal, auto del 31 de julio de 2009, radicado 29560.
20 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera sentencia del 25 de de febrero de 2009 ”La Sala ha sostenido que el daño a la vida de relación es omnicomprensivo, porque abarca varios aspectos que trascienden en el ámbito extrínseco del individuo, pretendiendo resarcir la alteración de las condiciones de existencia, la perdida del goce y disfrute de los placeres de la vida, la imposibilidad de relacionarse normalmente con sus semejantes etc., situaciones que se pueden presentar como consecuencias del daño”.
21 “El actor popular tendrá la titularidad de la acción civil cuando se trate de lesión directa de bienes jurídicos colectivos”.
22 “La ley regulará las acciones populares para la protección de los derechos e intereses colectivos, relacionados con el patrimonio, el espacio y la seguridad públicas, la moral administrativa, el ambiente, la libre competencia económica y otros de similar naturaleza que se definen en ella …”
23 DERECHOS E INTERESES COLECTIVOS. Son derechos e intereses colectivos, entre otros, los relacionados con:
a) El goce de un ambiente sano, de conformidad con lo establecido en la Constitución, la ley y las disposiciones reglamentarias; b) La moralidad administrativa; c) La existencia del equilibrio ecológico y el manejo y aprovechamiento racional de los recursos naturales para garantizar su desarrollo sostenible, su conservación, restauración o sustitución. La conservación de las especies animales y vegetales, la protección de áreas de especial importancia ecológica, de los ecosistemas situados en las zonas fronterizas, así como los demás intereses de la comunidad relacionados con la preservación y restauración del medio ambiente; d) El goce del espacio público y la utilización y defensa de los bienes de uso público; e) La defensa del patrimonio público; f) La defensa del patrimonio cultural de la Nación; g) La seguridad y salubridad públicas; h) El acceso a una infraestructura de servicios que garantice la salubridad pública; i) La libre competencia económica; j) El acceso a los servicios públicos y a que su prestación sea eficiente y oportuna; k) La prohibición de la fabricación, importación, posesión, uso de armas químicas, biológicas y nucleares, así como la introducción al territorio nacional de residuos nucleares o tóxicos; l) El derecho a la seguridad y prevención de desastres previsibles técnicamente; m) La realización de las construcciones, edificaciones y desarrollos urbanos respetando las disposiciones jurídicas, de manera ordenada, y dando prevalencia al beneficio de la calidad de vida de los habitantes; n) Los derechos de los consumidores y usuarios.
Igualmente son derechos e intereses colectivos los definidos como tales en la Constitución, las leyes ordinarias y los tratados de Derecho Internacional celebrados por Colombia.
PARAGRAFO. Los derechos e intereses enunciados en el presente artículo estarán definidos y regulados por las normas actualmente vigentes o las que se expidan con posterioridad a la vigencia de la presente ley.