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Proceso nº 36719
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA DE CASACION PENAL
Magistrado Ponente:
Dr. SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ
Aprobado Acta No. 303.
Bogotá, D.C., veinticuatro de agosto de dos mil once.
V I S T O S
Con el fin de constatar si satisface las condiciones de admisibilidad, la Corte examina la demanda de casación excepcional presentada por el defensor de EDNITH LORENA MONTAÑA CARVAJAL, contra la sentencia de segundo grado proferida el 7 de febrero de 2011 por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, confirmatoria de la proferida el 23 de octubre de 2009 por el Juzgado Vigésimo Segundo Penal del Circuito de esta ciudad, que condenó a la procesada a la pena principal de 40 meses de prisión y multa de $25.000,oo; la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo lapso de la privativa de la libertad; y, le impuso la obligación de cancelar los perjuicios materiales, por haberla declarado autora penalmente responsable de la conducta punible de abuso de confianza calificado. A la sentenciada se le concedió el sustituto de la prisión domiciliaria.
HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL RELEVANTE
Los acontecimientos que dieron origen a este proceso fueron relatados en las instancias, como se transcribe a continuación:
“El presente asunto inicialmente fue denunciado por los integrantes del Consejo de Administración y de la Junta de Vigilancia de la Cooperativa Solidaria de Salud del Norte –SALUD NORTE A.R.S.–, quienes el 10 de enero de 2001, pusieron en conocimiento de la Fiscalía General de la Nación que la señora ELVIRA CARVAJAL ALBARRACÍN en su condición de Representante Legal de la Cooperativa Solidaria de Salud del Norte –SALUD NORTE A.R.S.–, venía abusando de su cargo.
Que dentro de las irregularidades advertidas, estaban: incremento injustificado de salarios al punto que en el año 1997 la citada señora CARVAJAL ALBARRACÍN devengaba una asignación mensual de $1’680.000 y para el año 2000 dicha suma ascendió a $8’000.000; que contrató varios familiares otorgándoles salarios por fuera de los parámetros normales; que se emitieron ordenes (sic) de pago por concepto de gastos de representación y viáticos por sumas exorbitantes; que por concepto de auxilios funerarios estaba ordenado el pago de $500.000 pero que a los beneficiarios solo les cancelaban $100.000.
Posteriormente, el señor liquidador de SALUD NORTE A.R.S., el 22 de agosto del mismo año, reiteró algunas de las inconsistencias encontradas en la entidad e indicó que mediante resolución No. 0456 del 17 de abril de 1996, la Superintendencia de Salud, había aprobado la administración de los recursos del régimen subsidiado en salud con el propósito de garantizar la prestación de los servicios del Plan Obligatorio de Salud en cabeza de SALUD NORTE; sin embargo, que tal disposición no se había cumplido a cabalidad porque los recursos destinados para tal fin, habían sido utilizados en otros menesteres totalmente diferentes, como salarios exagerados, viáticos y gastos de representación no autorizados, viajes, entre otros.
Finalmente, en documento presentado el 8 de noviembre de 2001 ante la Fiscalía General de la Nación, suscrito por el personal de la Contraloría General de la Nación, Programa Presidencial de Lucha contra la corrupción y del Cuerpo Técnico de Investigación, se indicó que en razón de los contratos firmados por ELVIRA CARVAJAL ALBARRACÍN en calidad de gerente de SALUD NORTE A.R.S. con la SECRETARÍA DE SALUD DISTRITAL, se había dispuesto la prestación de los servicios médicos a los afiliados al Régimen Subsidiario (sic), cosa que no sucedió, puesto que la gerente manejó dichos recursos de forma irregular y en procura de obtener un beneficio personal.
Allí se reveló que luego de la revocatoria de la gerencia de SALUD NORTE, se ordenó el pago a la I.P.S. SALUD NORTE por valor de $116’000.000; que por intermedio de la señora ELVIRA CARVAJAL ALBARRACÍN (sic); que SALUD NORTE E.S.S. adquirió un inmueble por un precio exageradamente alto y que ésta recibió la suma de $21’800.000 por concepto de viáticos y $50’000.000 por gastos de representación, entre los años 1997 y 2000, sin que se hubiesen soportado dichos gastos y muchos (sic) menos sin la debida autorización para su disposición; que el informe de revisoría fiscal encontró la existencia de la cuenta No. 605-006576 del banco de Bogotá a nombre de Salud Norte creada con el propósito de dispersar los recursos del régimen subsidiado en salud y trasladar capital a la I.P.S.”
Luego de formularse la denuncia1, la Fiscalía 244 Seccional de Bogotá, por auto del 12 de febrero de 20012, dispuso la apertura de una investigación preliminar. Luego de practicar varias pruebas, el 20 de marzo del mismo año ordenó abrir la instrucción3, así como la vinculación, mediante diligencia de indagatoria, de Elvira Carvajal Albarracín, a quien se le recibieron los descargos durante los días 5 y 20 de abril de 20014.
La investigación posteriormente se le asignó a la Fiscalía 151 Seccional de Bogotá, que el 22 de julio de 22 ordenó continuar el trámite5
El 5 de agosto de 20046, el ente instructor ordenó vincular a la investigación a Jairo Humberto Arévalo Gámez y a EDNITH LORENA MONTAÑA CARVAJAL. Esta última rindió los descargos el 28 de octubre de 20047 y se le amplió la declaración el 16 de septiembre y el 18 de octubre de 20058.
La Fiscalía resolvió la situación jurídica de EDNITH LORENA MONTAÑA CARVAJAL mediante resolución del 30 de mayo de 2006, absteniéndose de imponerle medida de aseguramiento9.
Por auto del 10 de julio de 2006 se clausuró la investigación10 y se calificó el mérito del sumario el 5 de diciembre siguiente, con resolución de acusación contra Elvira Carvajal Albarracín, por los delitos peculado por apropiación y por peculado por aplicación oficial diferente; contra EDNITH LORENA MONTAÑA CARVAJAL, por peculado por apropiación en beneficio de terceros y peculado por aplicación oficial diferente; y, precluyó a favor de Jairo Humberto Arévalo Gámez11.
La resolución de acusación no fue recurrida por ninguno de los sujetos procesales, habiendo quedado ejecutoriada el 26 de diciembre de 200612.
Le correspondió al Juzgado Vigésimo Segundo Penal del Circuito de Bogotá adelantar la etapa del juicio. Esa autoridad judicial avocó el conocimiento el 9 de marzo de 200713; corrió el traslado al que se refiere el artículo 400 del Código de Procedimiento Penal; realizó la audiencia preparatoria el 17 de julio de 200714; el siguiente 26 de octubre declaró la cesación de procedimiento por prescripción de la acción penal a favor de EDNITH LORENA MONTAÑA CARVAJAL, en relación con el delito de peculado por aplicación oficial diferente15; y, celebró la vista pública en varias sesiones durante los días 8 y 29 de octubre de 2007; 26, 27 y 30 de noviembre de 2007; y, 25 y 26 de febrero de 200816.
La sentencia de primera instancia se profirió el 23 de octubre de 200917, oportunidad en la que la señora Juez Penal del Circuito degradó la responsabilidad de EDNITH LORENA MONTAÑA CARVAJAL, a quien declaró autora penalmente responsable de abuso de confianza calificado, en lugar de peculado por apropiación a favor de terceros, por el que había sido acusada; fallo del que se hizo mérito en el acápite inicial de esta providencia, el cual fue confirmado por el Tribunal Superior de Bogotá mediante la que es objeto del recurso extraordinario.
LA DEMANDA
En su escrito, el actor deja en claro el carácter excepcional del recurso instaurado, debido a que el máximo punitivo señalado para el delito por el que se le dedujo reproche penal a la procesada –abuso de confianza calificado– estaba previsto, para la época e los hechos en 6 años de prisión.
Para sustentar la procedencia de la impugnación excepcional, señala que es necesario el pronunciamiento de la Sala de Casación Penal, en procura de que se garanticen los derechos fundamentales de su asistida, puesto que considera vulnerado el debido proceso, en atención a que los jueces “…desconocieron el postulado de la presunción de inocencia de EDNITH LORENA MONTAÑA CARVAJAL.”
Explica el demandante que las garantías consagradas en el artículo 29 de la Carta Política, que forman parte del debido proceso, de acuerdo con el artículo 93 ibídem deben interpretarse de conformidad con los tratados internacionales sobre derechos humanos ratificados por Colombia.
La presunción de inocencia –agrega–, encuentra consagración en los artículos 11 (sic) de la Convención de Derechos Humanos y 8 de la Convención Interamericana de Derechos Humanos, las cuales forman parte de nuestro ordenamiento por virtud del bloque de constitucionalidad, siendo de obligatorio acatamiento para los Jueces de la República y su desconocimiento implica la violación directa de la Constitución Nacional como –asegura– ocurrió en este caso.
Indica el actor que la presunción de inocencia está igualmente consagrada en los artículos 7 y 232 del Código de Procedimiento Penal, pues esta última disposición señala que no se podrá dictar sentencia condenatoria sin que obre en el proceso prueba que conduzca a la certeza del hecho punible y la responsabilidad del procesado.
A juicio del demandante, el Tribunal omitió darle aplicación a esa preceptiva, cuando confirmó la sentencia condenatoria proferida contra EDNITH LORENA MONTAÑA CARVAJAL, pues, considera que no obran en el expediente “…medios de prueba legal, regular y oportunamente allegados mediante los cuales se establezca con certeza más allá de toda duda razonable la responsabilidad penal en los hechos objeto de juzgamiento de mi defendida, por el contrario se advierte que se cimentó dicho presupuesto sustancial en especulaciones.”
Aduce que la presunción de inocencia forma parte de la esencia del debido proceso, afectada en este caso porque el Tribunal valoró erradamente las pruebas “…lo que conllevó a que se declarara penalmente responsable a EDNITH LORENA MONTAÑA CARVAJAL, del ilícito de abuso de confianza, sin que se agotara el juicio de tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad.”
Concluye que hay dudas sobre la responsabilidad de su defendida que no fueron absueltas.
Luego de exponer los motivos por los que considera que se justifica la intervención de la Corte, un cargo propone contra la sentencia del Tribunal Superior de Bogotá por violación indirecta de la ley sustancial, consistente en error de hecho por falso raciocinio.
En desarrollo de la censura, argumenta el demandante que en el expediente aparece el contrato de prestación de servicios suscrito entre la procesada y la Cooperativa Solidaria de Salud Norte, que data del 1° de abril de 1999. Por esa razón los hechos que se le imputaron debieron contraerse al período transcurrido entre esa fecha y el 27 de diciembre de 2000, porque éste corresponde al momento exacto en que los miembros de la junta de administración reprocharon la forma como se estaba manejando el dinero del régimen subsidiado.
Afirma el demandante que el Tribunal se equivocó “…al valorar los dictámenes periciales números 2024 FGN DNI-DAP del 22 de abril de 2002, FGN-CTI-GDAP 37576 del 3 de diciembre de 2002, 237/50572 y GCJ 447 del 18 de octubre de 2002…”, a partir de los cuales concluyó que la procesada fue Coordinadora de la Tesorería desde 1998, época a partir de la que se presentaron “…las aparentes irregularidades que dieron origen al presente plenario…” y que desempeñó esa función hasta el año 2000, desconociendo que antes de abril de 1999 tal labor la desempeñaron otras personas, entre quienes se cuenta Jairo Humberto Arévalo Gámez “…yerro que implicó que se tuviera como culpable de hechos de los cuales no hizo parte, vulnerando de esa manera el derecho penal de acto.”
Considera que a pesar de que su defendida hubiese admitido que administró los recursos a cargo de la Tesorería, las demás evidencias refutan ese aserto, porque la ARS tenía la obligación de manejar tales recursos por intermedio de una fiduciaria, razón por la que cree que la señora MONTAÑA CARVAJAL no tenía la disponibilidad jurídica o material del dinero.
Además, señala que EDNITH LORENA MONTAÑA CARVAJAL en desempeño de sus funciones en la Tesorería no era autónoma, porque dependía del área de contabilidad que controlaba su actividad.
Critica el testimonio de Jairo Humberto Arévalo Gámez, porque lo considera dudoso. Por eso no está de acuerdo con que el Tribunal le otorgara “certeza jurídica”, pues se trata de una persona que fue investigada por los mismos hechos y posteriormente resultó beneficiado con la preclusión de la instrucción. Estima el censor que este testigo faltó a la verdad, porque declaró que el área de contabilidad no tenía injerencia en la ordenación y ejecución del gasto, ya que esa era competencia privativa de la Tesorería, lo cual genera duda, puesto que este declarante fue tesorero entre 1998 y principios de 1999, empero sin atender tal circunstancia el Tribunal declaró responsable a la procesada MONTAÑA CARVAJAL.
Aduce que no se demostró que su defendida tenía los conocimientos para desempeñarse como Tesorera, a pesar de que en la indagatoria informara que había cursado cuatro semestres de contabilidad, pero el Ad quem dio por probada esa circunstancia, aún desconociendo la declaración de Jairo Humberto Arévalo Gámez, quien aseguró lo contrario.
Censura a la Fiscalía, porque en su sentir no investigó esos aspectos, como era su deber, ya que debía averiguar tanto lo favorable como lo negativo.
Advierte el libelista que el Tribunal excluyó “…las pruebas documentales obrantes en el proceso…”, a partir de las cuales se demuestra que EDNITH LORENA MONTAÑA CARVAJAL era absolutamente subordinada.
“Es de anotar que el juez de segunda instancia aplica un equivocado raciocinio respecto a la responsabilidad de la encartada deducida de una errónea valoración probatoria, toda vez que se limitó a otorgarle absoluta credibilidad a las declaraciones de los testimonios obrantes en el plenario, para deducir el compromiso penal de la señora MONTAÑA CARVAJAL, sin tener en cuenta criterios de la sana crítica.”
No se demostró –añade el recurrente– que la vigilancia sobre los recursos de la ARS provenientes de la Secretaría de Salud del Distrito, recayera únicamente en cabeza de EDNITH LORENA MONTAÑA CARVAJAL o que ella se hubiese sustraído a ese deber, para deducir a partir de ahí su culpabilidad.
“Con base en los análisis anteriormente descritos el error en el que incurrieron los falladores, está inmerso en la indebida valoración probatoria, ya que como se explicó de manera individual que los medios de prueba aunados por la Fiscalía Delegada y el Juzgado Veintidós (22) Penal del Circuito, están ligados a que por un lazo consanguíneo, hayan tenido la intención de querer perjudicar los dineros del distrito, pruebas que lo que buscaron de manera intrínseca era indagar sobre la culpabilidad de la hoy señalada EDNITH LORENA MONTAÑA CARVAJAL, como deduce la defensa que todo el andamiaje montado por el ente acusador, vulneró el principio de la presunción de inocencia, ya que tanto las indagaciones como las valoraciones que le hizo el ente instructor estaban direccionadas a probar un supuesto de hecho, que como lo cite (sic) anteriormente, no recurría de manera directa en mi poderdante, porque cabe como inquietud para la sala de casación del porqué la Fiscalía solo se centró en calificar a EDNITH LORENA, como responsable del ilícito de abuso de Confianza Calificado, y no ver los papeles que ejercían los miembros de la Junta Directiva, el área de contabilidad, y demás, que tal como se pregona del deber de vigilancia y control que tenemos los ciudadanos, de lo que representa nuestro patrimonio, es nuestra misión el vigilarlo.”
Cita como sustento de sus asertos un aparte de la sentencia C-651 de 2003, de la que asegura hace referencia “…al deber ser de la comunidad del deber fundamental de la observancia de la ley…”, para concluir a partir de esa cita que el deber del Juez no sólo debe extenderse a adecuar la conducta a la descripción típica, sino que también debe analizar el aspecto subjetivo del comportamiento.
Deduce que como no se valoraron las pruebas de acuerdo con las reglas de la sana crítica, “…omitió el Tribunal darles el alcance que realmente tenían como quiera que se pretermitió establecer con certeza el conducto regular que se debía seguir para la ejecución del presupuesto…” y, sin embargo, se condenó a su defendida por abuso de confianza.
“En el caso objeto de estudio se evidencia que si bien es cierto se pudo presentar una supuesta apropiación a favor de Elvira Carvajal Albarracín, también lo es que este presupuesto sustancial no se configuró con la aquiescencia de EDNITH LORENA MONTAÑA CARVAJAL, quien se limitó a seguir las ordenes (sic) emanadas de la Gerente como máxima representante del Consejo de Administración así como lo hizo el coordinador Financiero Jairo Humberto Arévalo Gamez (sic), ya que no eran ordenadores del gasto ni pagadores, es decir, que el Tribunal aplicó un falso juicio de raciocinio, al deducir una función que mi defendida no ostentaba.”
Solicita de la Corte casar la sentencia recurrida y absolver a EDNITH LORENA MONTAÑA CARVAJAL.
CONSIDERACIONES DE LA CORTE
1. De conformidad con el artículo 205 del Código de Procedimiento Penal, el recurso extraordinario de casación procede contra las sentencias de segunda instancia proferidas por los Tribunales Superiores de Distrito Judicial y el Tribunal Penal Militar, en los procesos adelantados por delitos que tengan señalada pena privativa de la libertad cuyo máximo exceda de ocho años, aunque se haya impuesto como sanción una medida de seguridad. Ésta es la que se conoce como casación común.
De acuerdo con el inciso tercero del citado precepto, la denominada casación excepcional opera también frente a las sentencias de segunda instancia distintas a las mencionadas, es decir, las dictadas por esos estrados en procesos adelantados por delitos cuya pena máxima no exceda de ocho años, o por los juzgados penales del circuito. En estos casos la Corte, de modo discrecional, puede admitir excepcionalmente una demanda de casación cuando lo considere necesario para el desarrollo de la jurisprudencia o la garantía de los derechos fundamentales, siempre que el libelo reúna los requisitos previstos en la ley y se satisfagan los presupuestos de oportunidad, legitimidad e interés.
1.1. En el presente asunto, la sentencia de segunda instancia fue proferida por el Tribunal Superior de Bogotá el 7 de febrero de 2011, por el delito de abuso de confianza calificado, sancionado con pena de prisión cuyo máximo es de 6 años, según la normativa que los jueces aplicaron en las instancias, por ser la que regía el caso en consideración a la fecha de realización de las conductas.
De conformidad con lo anterior, es evidente que no tiene cabida la casación común, puesto que tanto para la fecha de los hechos como para la del fallo de segunda instancia, la ley procesal establecía como requisito para acceder a la misma que la pena prevista para el delito excediera de los ocho (8) años.
1.2. El demandante invocó el inciso tercero del artículo 205 de la Ley 600 de 2000, es decir, fue explícito en indicar que la demanda de casación era excepcional. No obstante, no pasó de los simples enunciados sobre supuestas irregularidades, porque no expuso de manera adecuada, al menos, uno de los dos motivos que la permiten.
1.3. En efecto, tiene dicho la Corte18, y ahora lo reitera, que la demanda de casación discrecional, aparte de las exigencias de orden general relacionadas en el artículo 212 del Código de Procedimiento Penal de 2000, debe satisfacer los requisitos señalados en la parte final del inciso tercero del artículo 205 ibídem.
Ese precepto señala que dos son los propósitos de esta modalidad de impugnación extraordinaria: (i) obtener de la Corte nuevos elementos de análisis que incidan en el desarrollo de la jurisprudencia y (ii) procurar los mecanismos protectores de las garantías fundamentales.
En cualquier caso, debe el impugnante exponer en un capítulo separado, con suficiente sustento lógico, cuál de esas dos finalidades –o ambas– pretende alcanzar por medio de la demanda.
1.3.1. entonces, como el propósito del actor se orientó a fundamentar el segundo, su esfuerzo dialéctico debió encaminarse a mostrarle a la Corte mediante una argumentación lógica, el desconocimiento de un derecho de tal envergadura por haberse quebrantado la estructura básica del proceso o la actividad del juzgador, e indicar las normas constitucionales que lo protegen, su concreto conculcamiento con la sentencia y por qué el procesado fue privado de oportunidades que le permitieran sacar avante posturas favorables a su situación.
En ese sentido, reiterativamente se ha dicho que cuando se aduce violación del debido proceso, debe comprobarse la existencia de la irregularidad sustancial que afecte la estructura del sistema que lo inspira, vr. gr., falta de apertura de investigación, no vinculación del procesado, no definición de la situación jurídica cuando ella sea obligatoria, o ausencia de la decisión de cierre de la investigación; desconocimiento de la etapa de investigación y/o juzgamiento; dentro del juicio: de la fase probatoria y/o de debate oral; de formulación de cargos o sentencia, o la posibilidad de recurrir en segunda instancia.
Fue precisamente este aspecto –se itera– el que invocó el demandante con la finalidad de que la Sala admitiera la demanda de casación. No obstante, sus argumentos se quedaron en los simples enunciados, porque ninguna demostración del supuesto quebranto a los derechos fundamentales del sentenciado introdujo, al punto que se limitó a mencionar el desconocimiento de la presunción de inocencia, sin indicar de qué forma fue conculcado con la sentencia y por qué la procesada fue privada de oportunidades favorables a su situación. Y, al tratar de denunciar el desconocimiento del in dubio pro reo, tampoco explicó de qué forma dejaron de resolverse las dudas a favor de su asistida, porque únicamente se limitó a afirmar su existencia.
1.4. En todo caso, es competencia exclusiva de la Corte, en ejercicio de su discrecionalidad, ponderar la fundamentación expuesta por la parte que acude a dicho mecanismo y decidir si admite o rechaza el trámite de la casación excepcional.
1.5. Aún en el evento de que se dijeran superados esos escollos, para la Sala es claro que el cargo postulado por el censor no resiste el análisis de la adecuada fundamentación, pues, la censura propuesta al amparo de la causal de casación contemplada en el numeral primero, segunda parte, del artículo 207 del Código de Procedimiento Penal, es decir, la violación indirecta de la ley sustancial, oculta la intención de contraponer su criterio sobre los juicios valorativos de la segunda instancia a partir de los cuales se determinó la autoría y responsabilidad de EDNITH LORENA MONTAÑA CARVAJAL, en el atentado contra el patrimonio económico, sin que en este caso se vislumbrara el menor asomo de incertidumbre, pretendiendo entronizar los suyos como más contundentes, aunque no alcanzan a perfilar ningún vicio que por su trascendencia obligue a proferir, en reemplazo, un fallo absolutorio para la procesada.
1.6. No obstante que de acuerdo con lo anotado puede considerarse que el reproche presentado por el impugnante se ha respondido negativamente, considera la Sala oportuno, en cumplimiento de la función pedagógica que le corresponde, recabar en la esencia de los presupuestos necesarios para demostrar una causal acorde con la naturaleza constitucional y legal del recurso, sin que ello constituya la imposición de un método determinado, sino la indicación de las exigencias que debe colmar, en cada caso, la formulación de los cargos y específicamente de aquel que trató de esbozar el apoderado especial de EDNITH LORENA MONTAÑA CARVAJAL.
2. El escrito presentado por el demandante, se aleja de las formas exigidas por el artículo 212 del Código de Procedimiento Penal, especialmente, las señaladas en el numeral 3° de esa disposición.
2.1. En efecto, del escrito presentado por el abogado se desprende que su intención se dirigía a censurar la sentencia de segunda instancia por violación indirecta de la ley sustancial, concretamente por error de hecho por falso raciocinio en relación con la prueba de cargo, defecto que supone la violación de las reglas de la sana crítica, concretamente porque en la valoración del elemento de convicción examinado el Juez desconoció los principios de la lógica, las leyes de la ciencia o las máximas de la experiencia.
En esos casos, es obligación del recurrente señalar qué demuestra específicamente el medio de persuasión; cuál es la inferencia extraída de esa prueba en la sentencia impugnada; y, cuál fue el mérito otorgado. También es deber del libelista identificar el principio de la lógica, la ley de la ciencia o la máxima de la experiencia violada en el fallo y formular con claridad la apreciación correcta.
Por último, es necesario que el actor indique la trascendencia del error puesto de manifiesto y, por lo tanto, resulta imperativo acreditar que la enmienda del yerro daría lugar a un fallo esencialmente diverso y favorable a los intereses del procesado, sin que en ese desarrollo esté permitido formular posturas personales, pues de lo contrario se desconocería la naturaleza extraordinaria del recurso de casación.
Esa carga argumentativa creyó cumplirla el demandante mencionando las pruebas que considera valoradas por las instancias en abierta contradicción con los postulados de la sana crítica (contrato de prestación de servicios suscrito entre la procesada y la Cooperativa Solidaria de Salud Norte; los dictámenes periciales; el testimonio de Jairo Humberto Arévalo Gámez; la versión de la procesada; “…las pruebas documentales obrantes en el proceso…”; y, los indicios), empero sin señalar su contenido, para enfrentar el análisis probatorio presentado en el fallo y sostener, según afirmó, que se incurrió en falso raciocinio, porque no se tuvieron en cuenta las exculpaciones de su defendida ni se demostró la culpabilidad a título de dolo más allá de toda duda razonable, además, porque le resta credibilidad al testigo Arévalo Gámez.
Esas premisas permiten suponer que el libelista no descubrió un error de apreciación probatoria trascendente, sino que pretende prolongar la discusión planteada en las instancias, la cual, incluso, ya se había resuelto desde la sentencia de primer grado, en los siguientes términos:
“A efectos de demostrar la responsabilidad del delito endilgado a EDNITH LORENA MONTAÑA CARVAJAL, es menester traer a colación los asertos esbozados en su indagatoria; allí sostuvo que como grado de instrucción contaba con cuatro semestres de contaduría, que en un inicio se desempeñó como auxiliar de sistemas en la Cooperativa de Salud del Norte –SALUD NORTE A.S.S.–, que luego fue coordinadora de Tesorería y que dentro de sus funciones estaban la de generar ordenes (sic) de pago de nómina, de servicios públicos, cánones de arrendamiento, viáticos, gastos de representación; agregó que la metodología para generar las órdenes de pago era la siguiente: que debía existir un soporte de cobro como factura, cuenta de cobro y con base en ese soporte se pedía autorización a gerencia para ordenar el pago; que una vez autorizado se generaba la orden y regresaba nuevamente a gerencia para avalar el pago con su firma y posteriormente eran enviadas a la Fiduciaria.
Indicó que la Cooperativa era una entidad sin ánimo de lucro regida por DANCOP, que al presentarse a un concurso en el Ministerio de Salud para adquirir un contrato de régimen subsidiado, logró clasificar y obtener el primer contrato con la Secretaría de Salud Distrital y fue como pasó a ser SALUD NORTE A.R.S., bajo los mismos estatutos y los mismos asociados de SALUD NORTE E.S.S.; que los Acuerdos No. 56, 81 y 158 fijaron los parámetros para el manejo de los recursos provenientes de los contratos suscritos con la Secretaría de Salud del Distrito.
Respecto de la cancelación de los auxilios funerarios, puntualizó que el beneficiario debía allegar la documentación exigida, que la Aseguradora luego de constatar que los requisitos se cumplían a cabalidad, procedía a girar un cheque a nombre de Cooperativa de Salud Norte SALUD NORTE A.R.S., título valor que era recibido por Tesorería, donde se generaba un recibo de caja para soportar su ingreso y posteriormente era consignado en el Cuenta del Banco de Bogotá, luego los valores por ese concepto eran entregados a los beneficiarios; aclaró que esa cuenta no sólo era para ese fin sino que además se giraban cheques para caja menor, anticipos; que quien la manejaba era ELVIRA CARVAJAL ALBARRACÍN.
Puntualizó que el presupuesto no es una camisa de fuerza de la cual no se puedan salir, puesto que en atención al crecimiento de la A.R.S. y en cumplimiento al Decreto 1804 que exigía un número de afiliados no menor a doscientos mil, se vio la necesidad de abrir nuevos espacios para conseguir asociados, vender la imagen de SALUD NORTE y que esa tarea generó gastos adicionales.
Sin embargo, en criterio de este Despacho Judicial las exculpaciones de la encartada, no están cimentadas en la verdad sino en su afán de eludir su responsabilidad, pues tal y como se desprende de los demás medios de prueba hasta ahora especificados, se pudo establecer que la encartada tenía como grado de instrucción cuatro semestres de contaduría y siendo ello así, fácil es concluir que no le asiste razón a la Fiscalía al solicitar su absolución con el argumento que carecía de los conocimientos necesarios para atender su cargo de tesorera; que fue un instrumento más de ELVIRA CARVAJAL ALBARRACÍN, para conculcar los derechos de la Cooperativa Solidaria de Salud del Norte y que fue utilizada de igual forma como lo fueron los miembros del Consejo de Administración.
Se itera, éstos asertos no son de recibo para esta instancia judicial, pues obsérvese que es la misma EDNITH LORENA MONTAÑA CARVAJAL quien de manera clara y concreta refiere los Acuerdos a través de los cuales se reglamentaron los porcentajes destinados para la prestación del servicio de salud y los gatos de administración para los años en que ella ejerció su cargo de tesorera; igualmente es puntual en señalar la forma como se manejaba la contabilidad y la manera como se emitían las órdenes de pago, textualmente refirió “existía un soporte de cobro, podía ser una cuenta de cobro, una cuenta médica, una factura de venta o un servicio público, se tomaba ese soporte, se pedía autorización a gerencia para genera el pago, bajaba se generaba la orden de pago, se regresaba de nuevo a gerencia y ella avalaba el pago con su firma y éstas eran enviadas a la Fiduciaria FIDUBOGOTÁ.”
Nótese que si bien no tenía la potestad para decidir como manejar los dineros de SALUD NORTE A.R.S., lo cierto es que el simple hecho de tener unos conocimientos básicos en contabilidad le daba el punto de partida para saber que debía acatar el presupuesto; nótese que tal como lo señaló el señor Jairo Humberto Arévalo González (sic) –Coordinador Financiero de la Cooperativa Solidaria de Salud del Norte –SALUD NORTE A.R.S.–, ella como tesorera tenía en su poder copia del presupuesto y que como pagadora pudo adoptar medidas preventivas como no cancelar los gatos que lo excedían o que carecían de soportes contables; no obstante no lo hizo y tampoco informó lo pertinente al Consejo de Administración.
Este deponente sostuvo que al observar las irregularidades en la parte contable de SALUD NORTE, informó de tal situación a la Tesorera y Gerente; igualmente que mediante memorandos dirigidos a EDNITH LORENA MONTAÑA CARVAJAL reseñó todas y cada una de las inconsistencias por él encontradas con el propósito de que se tomaran los correctivos del caso; irregularidades como que no se realizó la retención en la fuente de algunas ordenes (sic) de pago, la no coincidencia de los valores mencionados en letras con los consignados en números; ordenes (sic) de pago con valor distinto en contabilidad y en el desembolso; entre muchas otras.
Ahora, en gracia de discusión si se aceptase por cualquier razón, que EDNITH LORENA MONTAÑA CARVAJAL desconocía en forma absoluta la manera como se distribuían tales recursos y el manejo del presupuesto; contó con la colaboración de personas como Jairo Humberto Arévalo González (sic) – Coordinador Financiero de la Cooperativa solidaria de Salud del Norte– SALUD NORTE A.R.S.; quien de manera clara y precisa le informó todas y cada una de las irregularidades por él encontradas y pese a tal advertencia; no ejerció ningún acto tendiente a subsanar o corregir los yerros anotados; por e contrario guardó silencio y con ello causó un detrimento patrimonial en la economía de la A.R.S., indiscutiblemente a favor de su tía, ELVIRA CARVAJAL ALBARRACÍN.
De otro lado, la declarante Luz Marina Duarte manifestó que para finales el año 1998 la señora ELVIRA CARVAJAL ALBARRACÍN nombró como Coordinadora de Tesorería a EDNITH LORENA MONTAÑA CARVAJAL de la Cooperativa Solidaria de Salud del Norte; igualmente manifestó que una de sus funciones era la de proyectar los anticipos para que los firmara la Gerente, que ese dinero salía sin soporte alguno; en punto al tema de los auxilios funerarios sostuvo que en efecto, no se respetó el valor que legalmente le correspondía a cada beneficiario y que en el caso concreto de la asociada Rosalía Poveda pudo constatar cuando acudió a reclamarlo y que LORENA le hizo firmar un recibo por $300.000 pero que únicamente le entregó $200.000 y le indicó que posteriormente le hacía entrega de los $100.000 restantes; que ante esa situación la señora Poveda le señaló que como ella tenía pendiente el pago de algunos aportes, cargara dicho valor a esa obligación; sin embargo que esa suma jamás fue incluida dentro de los aportes de la asociada.
Lo anterior sin dubitación alguna permite concluir que la encartada EDNITH LORENA MONTAÑA CARVAJAL es responsable de la conducta punible de ABUSO DE CONFIANZA CALIFICADO.”
Argumentos que secundó el Ad quem, al resolver en recurso de apelación, de la siguiente forma:
“A decir del defensor, dicha implicada en su calidad de tesorera, está amparada por la causal de ausencia de responsabilidad prevista en el numeral 2° del artículo 29 del Código Penal (Decreto 100 de 1980), hoy numeral 4° del artículo 32 de la Ley 599 de 2000, porque obró en cumplimiento de “orden legítima de autoridad competente”.
5.1. En virtud de la mencionada causal de ausencia de responsabilidad, se entiende que no se ubica en el plano de la antijuridicidad material, quien realiza una conducta tipificada en la ley, en cumplimiento de una orden legítima emitida por su superior jerárquico, dentro de una relación propia del derecho público; siempre y cuando el implicado tenga competencia para actuar y el mandato impartido se ajuste a las formalidades legales establecidas en cada caso concreto.
5.2. EDNITH LORENA MONTAÑA CARVAJAL (coordinadora de tesorería de la Cooperativa Solidaria de Salud del Norte), en su indagatoria informó que: como grado de instrucción contaba con cuatro semestres de contaduría; en un inicio se desempeñó como auxiliar de sistemas y luego fue coordinadora de tesorería; dentro de sus funciones se encontraba la de generar órdenes de pago de nómina, de servicios públicos, cánones de arrendamiento, viáticos, gastos de representación; labor para la cual tenía que existir un soporte, factura o cuenta de cobro, y con base en esos documentos se solicitaba autorización a gerencia, antes de expedir la orden de pago; ésta regresaba a la gerencia para avalar el desembolso con su firma; y posteriormente se enviaban a la Fiduciaria FIDUBOGOTÁ.
5.2. (sic) En el contrato de prestación de servicios suscrito entre la Cooperativa Solidaria de Salud del Norte y ENITH (sic) LORENA MONTAÑA, el día primero de abril de 1999, se destacan como actividades de la tesorera, las siguientes:
“1…
2. Velar por el oportuno y adecuado cumplimiento de las instrucciones impartidas por la Gerencia a las distintas dependencias de la entidad.
…
6. Analizar, controlar y evaluar los sistemas y procedimientos establecidos para el desarrollo de las actividades de la entidad y proponer las modificaciones que sean necesarias con el fin de garantizar su efectividad.
…
11. Manejar y controlar el movimiento de las cuentas bancarias que Salud Norte posea y rendir los informes tanto internos como externos a que haya lugar.
12. Elaborar en coordinación con la Financiera, el programa periódico de caja, conforme a los planes y programas adoptados por Salud Norte, con sujeción a las normas aplicables.”
5.3. EDNITH LORENA, aseguró que en calidad de Coordinadora de Tesorería “tenía el manejo del dinero, el recurso llegaba a la fiduciaria lo que se hacía era mirar qué estaba pendiente por cancelarse y lo que estaba pendiente por cancelarse que correspondía al porcentaje de gastos administrativos, se procedía a generar las órdenes de pago con sus respectivos soportes”.
Además, admitió que sabía de los acuerdos emanados del Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud, que fijaron los porcentajes destinados para los servicios de salud y los gastos administrativos; normatividad que era aplicable a la Cooperativa Solidaria de Salud del Norte.
Las anteriores circunstancias indican que la implicada EDNITH LORENA MONTAÑA CARVAJAL tenía conocimientos específicos de contabilidad y suficiente experiencia en el cargo de tesorera, que le permitían determinar y respetar cada uno de los porcentajes asignados a los rubros del presupuesto de la entidad.
5.4. El anterior aserto se ratifica con lo mencionado en su versión libre por Jairo Humberto Arévalo Gámez, (Coordinador Financiero de la Cooperativa solidaria de Salud del Norte, desde marzo de 1998 hasta agosto de 2000), en cuanto a que el área de contabilidad no tenía “atribución en la ordenación o ejecución de gastos, ya que éstas estaban en cabeza de la señora Gerente y Tesorera… la irregularidad de la gerencia y la tesorería está en haber excedido los gastos por encima del presupuesto que el Consejo fijó.”
El mismo declarante explicó que tanto la Gerente ELVIRA CARVAJAL ALBARRACÍN, como la tesorera EDNITH LORENA MONTAÑA CARVAJAL, sabían que el presupuesto de Salud Norte estaba conformado por rubros dirigidos al régimen subsidiado y determinados con sujeción a los porcentajes establecidos en los Acuerdos del Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud; y, sin embargo, produjeron erogaciones por encima de los porcentajes en aspectos distintos, tales como honorarios, gastos de representación y viáticos.
5.5. Ciertamente, el presupuesto destinado a los rubros de gastos de representación y viajes, fue notoriamente sobrepasado:
La experticia No. 2024 FGN DNI-DAP del 22 de abril de 2002, elaborada por un perito del Grupo de Delitos contra la Administración Pública del Cuerpo Técnico de Investigación, refirió que para los años 1999 y año 2000 se presentaron estas inconsistencia (sic), entre los rubros aprobados por el Consejo de Administración y lo realmente gastado:
-. En el año 1999, el monto autorizado para gastos de representación fue de $3’057.696,oo; y el valor ejecutado correspondió a $13’000.000.
-. En el año 2000, no se aprobó rubro para viáticos; sin embargo, se (sic) por ese concepto se gastaron $8’793.2000 (sic);
-. De ese modo, se incurrió en un exceso de $9’942.304,oo.
Así las cosas, es evidente que EDNITH LORENA MONTAÑA CARVAJAL, dado su conocimiento técnico y por su deber funcional de tesorera y pagadora, estaba en capacidad de adoptar medidas preventivas y correctivas. Aún así, cohonestó los pagos excesivos y guardó silencio frente al Consejo de Administración.
5.5. (sic) la procesada EDNITH LORENA MONTAÑA CARVAJAL, trató de justificar su conducta al afirmar [en la] indagatoria que:
“con respecto a los gasto (sic) de representación legal y viáticos estos eran autorizados por el Consejo y ella –la Gerente Elvira Carvajal Albarracín– mediante un memorando informaba al área de Tesorería.
(…)
“…dentro de mis funciones no existía ni la autonomía ni el manejo de los recursos, la función mía era obedecer las órdenes del consejo de administración y gerencia por escrito, las cuales llegaban a mi por escrito o en forma verbal procedentes de gerencia o del consejo de administración.”
Tal excusa no es de recibo, toda vez que ella, como tesorera, tenía el deber de controlar el rumbo del presupuesto; y decidió no ejercer control ni vigilancia, de modo que los ejercicios financieros y contables no se ajustaron al presupuesto proyectado por la administración de la Cooperativa; todo en desmedro de los usuarios finales del régimen subsidiado de salud, quienes se afectaron por el descalabro que empezó a generarse cuando Salud Norte dejó de cumplir sus objetivos.
De otra parte, el vínculo de EDNITH LORENA MONTAÑA CARVAJAL con la Cooperativa Solidaria de Salud del Norte, se concretó a través de un contrato de trabajo regulado por el derecho privado. Vale decir, esa vinculación estaba sujeta a un régimen legal y reglamentario.
Esta realidad, se insiste, excluye la eximente cuyo reconocimiento reclama la defensa, dado que presupone una relación subordinada de derecho público, la llamada también de obediencia política.
En ese contexto, para efecto (sic) penales, no se entiende como “orden” la que proviene del empleador hacia el dependiente, porque se trata de una manifestación de derecho privado, sin fuerza vinculante cuando de la comisión de conductas típicas se trata; y que, por lo mismo, no justifican los comportamientos punibles cometidos por mandato de otro o de una institución, ni por el temor reverencial (artículo 1513 del Código civil).
Así es que, EDNITH LORENA MONTAÑA CARVAJAL no estaba obligada a cumplir la supuesta “orden” consistente en superar los rubros presupuestados de antemano, por ser abiertamente violatoria de preceptos constitucionales y legales; pues sólo estaba en el deber de acatar órdenes legítimas, esto es, aquellas compatibles con el reglamento orgánico de la Cooperativa y los acuerdos del Consejo Nacional de Seguridad social en Salud donde se establecieron los porcentajes encauzados al régimen subsidiado.
En lugar de proceder con arreglo al derecho, en su condición de tesorera, EDNITH LORENA MONTAÑA CARVAJAL, se extralimitó en el ejercicio de sus labores funcionales relativas a la ejecución del presupuesto.
6. En consecuencia, se confirmará la sentencia de primera instancia, al resultar evidente que incurrió en el delito de abuso de confianza calificado.”
De ninguna manera se aprecia la existencia del falso raciocinio que pregona el demandante. Lo que sí resulta claro es su interés por extender a esta sede el debate sobre la inocencia de EDNITH LORENA MONTAÑA CARVAJAL, mismo que zanjó el Tribunal al asumir la valoración de todos los medios de convicción para confirmar el fallo, conforme se expuso en precedencia.
De manera que la violación a las reglas de la sana crítica –las cuales ni siquiera identificó el actor, como era su deber– que pretende derivar el libelista a partir de su particular apreciación, es infundada.
Es que, como lo ha explicado la Sala y ahora lo itera, en primer término, el error de hecho por falso raciocinio surge del desconocimiento de las reglas de la sana crítica por parte del juzgador, y no del hecho de que el funcionario se aparte de los criterios de valoración probatoria de los sujetos procesales; y en segundo lugar, porque el examen probatorio y las premisas conclusivas de los fallos de segunda instancia prevalecen sobre los realizados por las partes, por encontrarse amparados de la doble presunción de acierto y legalidad.
Por parte alguna se ocupa el demandante en demostrar que el sentenciador desconoció los principios de la lógica, las leyes de la ciencia o las máximas de la experiencia, al otorgarles fuerza persuasiva a las pruebas cuya errada apreciación aduce, no empece criticar de forma integral el fallo sustento de la premisa conclusiva de la condena.
Tampoco acreditó el censor que la estimación probatoria y las conclusiones de la sentencia por irrazonables, ilógicas, absurdas o arbitrarias, deban descartarse por contrariar la verdad procesal.
Igualmente, omitió señalar el demandante la trascendencia del supuesto error y, en este caso, sencillamente prefirió anteponer su visión personal a costa de ignorar la claridad del contenido de la sentencia, a partir de confusas consideraciones de carácter general sin concretar yerro alguno, pues no a otra conclusión conduce su afirmación acerca de que no obran en el expediente “…medios de prueba legal, regular y oportunamente allegados mediante los cuales se establezca con certeza más allá de toda duda razonable la responsabilidad penal en los hechos objeto de juzgamiento de mi defendida, por el contrario se advierte que se cimentó dicho presupuesto sustancial en especulaciones”.
3. Por último, debe destacarse que si la intención del libelista se extendía a denunciar la aplicación indebida o la falta de aplicación del principio in dubio pro reo, contenido en el artículo 7º de la Ley 600 de 2000, debe tener en cuenta que la Corte ha precisado en reiterados pronunciamientos que si a la demostración de tal violación se puede llegar tanto por la vía directa como por la indirecta de transgresión de la ley sustancial, también es claro que los antecedentes jurisprudenciales han establecido que en cada eventualidad el desarrollo y demostración del cargo debe corresponder al camino escogido para su denuncia y a la realidad que la actuación revele.
De este modo, si lo invocado es la violación indirecta de dicho precepto, por incurrirse en errores de hecho o de derecho en la apreciación probatoria, además del señalamiento concreto de la especie de error probatorio, el casacionista debe demostrar que el fallador llegó a la errada conclusión de que las pruebas no conducen a la certeza del hecho o la responsabilidad del procesado (aplicación indebida), o erradamente concluyó que los medios conducían a la certeza requerida y condenó, cuando en verdad de ellos surgía incertidumbre que debió ser resuelta en favor del procesado (falta de aplicación). Para dicho efecto, tiene por carga presentar una argumentación acorde con el tipo de error cometido por el juzgador al apreciar los medios de convicción, exigencias todas cuyo cumplimiento se echa de menos en este caso, impidiendo que la Sala aborde el estudio del tema.
En consecuencia, resulta obligatoria la inadmisión del cargo, ante la ausencia de lógica y adecuada argumentación de la censura, porque es evidente la intención del impugnante de utilizar este recurso extraordinario como excusa para reiterar los argumentos discutidos en las instancias frente a los específicos medios de convicción a que se contrae.
Dicho de otra forma, la censura se orienta enfrentar la apreciación probatoria consignada en la sentencia con la ofrecida por el actor.
Ante el abandono del demandante por las exigencias previstas en el artículo 212-3 de la Ley 600 de 2000, en sus atributos de claridad y precisión, la demanda será inadmitida.
Por último, ha de señalarse que revisada la actuación no se advirtió la concurrencia de alguna de las hipótesis que le permitirían a la Corte obrar de conformidad con el artículo 216 de la Ley 600 de 2000.
En mérito a lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL,
R E S U E L V E
INADMITIR la demanda de casación presentada a nombre de la procesada EDNITH LORENA MONTAÑA CARVAJAL, por su defensor.
Contra este auto no procede recurso alguno, conforme lo disponen los artículos 213 y 187, inc. 2, de la Ley 600 de 2000.
Cópiese, notifíquese y devuélvase al Tribunal de origen. Cúmplase.
JAVIER DE JESÚS ZAPATA ORTIZ
JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ
FERNANDO A. CASTRO CABALLERO SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ
Página continuación parte resolutiva firma de los 9 Magistrados
Casación N° 36.719 –Inadmite demanda-
ALFREDO GÓMEZ QUINTERO MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE L.
AUGUSTO J. IBAÑEZ GUZMÁN JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA
NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA
Secretaria
1 Folios 1 y 2, C. No. 1
2 Folios 12, ídem
3 Folios 251, ídem
4 Folios 34 al 43 y 136 al 148, C. No. 2
5 Folios 195, ídem
6 Folios 126, C. No. 3
7 Folios 152 al 156, ídem
8 Folios 198 al 205 y 234 al 247, ídem
9 Folios 73 al 109, C. No. 4
10 Folios 126, ídem
11 Folios 179 al 228, ídem
12 Folios 240, ídem
13 Folios 4, C. No. 1, Causa
14 Folios 71, ídem
15 Folios 233 al 241, ídem
16 Folios 97 y 98, ídem; 243 al 272, ídem; 1 al 26, C. No. 2 Causa; 149 al 152, ídem; 153 al 177, ídem; 198 al 221, ídem; y, 222 al 242, ídem.
17 Folios 1 al 103, C. No. 3 Causa
18 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Penal. Auto del 5 de diciembre de 2002. Rad. No. 19.961.