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CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA DE CASACIÓN PENAL
Magistrado Ponente:
Luis Guillermo Salazar Otero
Aprobado Acta No. 364
Bogotá, D.C., primero (1º) de octubre de dos mil doce (2012)
ASUNTO
Con sujeción a lo dispuesto por el artículo 184 de la Ley 906 de 2.004, decide la Corte sobre la viabilidad de la demanda de casación presentada por los defensores de Nikaya Alexandra Prieto Sáenz y Mauricio Eduardo Molina Trimiño, contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior de esta capital el 28 de enero de 2011, confirmatoria de la emitida en primera instancia por el Juzgado 22 Penal del Circuito el 20 de octubre de 2010 que condenó a los procesados a la sanción privativa de la libertad de 96 meses de prisión y multa de 66.66 S.M.L.M., como responsables del delito de concusión.
Hechos y actuación relevante
La Sala acoge la reseña de la situación fáctica contenida en el fallo impugnado en los términos siguientes:
“Nikaya Alexandra Prieto Sáenz, en calidad de funcionaria de la DIAN, durante los días 7,8, 14 y 15 de febrero de 2007, concurrió al establecimiento comercial de razón social Policolor Service, ubicado en la calle 66 No. 20-18 del Barrio Siete de Agosto de esta ciudad, en compañía de Mauricio Eduardo Molina Trimiño, también funcionario de la DIAN, con el objeto de adelantar una investigación tributaria, lo cual aprovechó para exigirle indebidamente siete millones de pesos ($7’000.000) a Sara Fabiola Estupiñán Rabella (propietaria) y a María del Carmen Maldonado Pinzón (administradora), con el fin de no presentar un informe que implicaría cerrar el taller. Sobre esa exigencia se llegó a un acuerdo de cinco millones de pesos ($5’000.000), por lo que el día 8 de febrero de 2007 la señora Sara Estupiñán hizo entrega de dos millones de pesos ($2’000.000) a Nikaya Alexandra Prieto, quedando pendiente el saldo de tres millones de pesos ($3’000.000), que no fue posible entregarlo el día 14 conforme se había acordado y el día 15 de febrero en horas de la mañana Sara Fabiola Estupiñán, en las instalaciones del taller, entrega a Nikaya un paquete que simulaba los tres millones de pesos ($3’000.000), luego aborda el carro en el que la esperaba Mauricio Molina y al tratar de salir del taller, son capturados por agentes del Gaula, como quiera que previamente se diseñó un operativo y atendiendo que la propietaria del negocio había puesto en conocimiento de las autoridades dicha situación, a través de la respectiva denuncia”.
En desarrollo de la audiencia preliminar orientada a legalizar la captura de los incriminados, el 16 de febrero de 2007, el Juzgado 44 Penal Municipal con función de control de garantías dispuso su libertad bajo el entendido de no mediar orden de la Fiscalía y el 12 de marzo posterior ante el Juzgado 51 Penal Municipal de Garantías, la Fiscalía 205 Local formuló imputación por el delito de concusión.
Una vez radicado escrito de acusación por el referido hecho punible, el 30 de mayo de 2007 y ante el Juzgado 52 Penal del Circuito se formuló la respectiva acusación.
Adelantada la fase preparatoria y luego el juicio se emitieron las sentencias de primera y segunda instancia en los términos glosados previamente.
Demandas
Demanda a nombre de Nikaya Alexandra Prieto Sáenz
Dos son los reparos que el defensor de Prieto Sáenz aduce contra la sentencia impugnada.
A través del primero acusa quebranto del debido proceso por afectación del derecho de defensa técnica de la imputada, bajo el entendido que el abogado que la representó “desconocía en buena parte –o por entero-, el modelo de juzgamiento de corte acusatorio”, además de la norma que describe la concusión, la teoría del caso y la técnica del juicio oral, todo lo cual, dice, se expresa en no saber sobre las reglas de contra-interrogatorio, objeciones, solicitud de pruebas conducentes y pertinentes, la obligación de sustentar los recursos en el debate oral, la exclusión de pruebas ilegales, los medios de prueba, la presentación de una “verdadera” teoría del caso, la técnica para presentar alegato inicial y de conclusión “entre tantas otras innovaciones del sistema acusatorio”, destacando entonces la relevancia que el derecho de defensa tiene en el proceso penal, conforme lo pondera doctrina, jurisprudencia y normativa nacional y supranacional.
Censura la teoría del caso pretendida a partir de la solicitud de elementos rechazados, pues aun cuando reconoce que si bien el defensor “estuvo vigilante del trámite procesal, intervino activamente en las distintas etapas del proceso, ejerció de manera intensa (pero equivocada) el derecho de contradicción de la prueba”, además de presentar “derechos de petición”, solicitar “nulidades”, instaurar acciones de tutela, denunciar a servidores judiciales y disponer se compulsaran copias de distinto orden, todo fue “estéril”, por no abarcar lo que asume configuraba el “núcleo esencial de la imputación”.
Se adentra entonces en lo que denomina “estrategia defensiva” que en el caso concreto le permite afirmar emergía como predecible en sus adversos resultados.
Hace enseguida una propuesta sobre lo que entiende debió ser derrotero de acción de la defensa, en donde asegura fue errático propugnar por considerar la incriminación “un montaje” después de habérsele rechazado la totalidad de pruebas solicitadas, asunto sobre el que debió guardarse silencio y en cambio impugnar la credibilidad de los testigos.
Lo anterior motiva solicitar al actor nulidad de la actuación a partir de la audiencia preparatoria.
Como segundo ataque, aduce violación indirecta de la ley sustancial derivada de error de hecho por falso juicio de identidad.
Asegura el actor que se tergiversó lo depuesto por la quejosa María del Carmen Maldonado Pinzón, lo cual condujo a una errada adecuación típica de la conducta, pues se desestimaron aspectos relevantes de sus dichos.
Retoma, a propósito, extractos de sus afirmaciones bajo el entendido que son útiles para establecer que se tenía por práctica dar dinero a funcionarios de la DIAN que hacían visitas en el sector, de donde colige que la “ayuda” pedida a dichos funcionarios fue posterior al ofrecimiento, surgiendo como correcta adecuación de la conducta la de cohecho propio, máxime cuando lo atestado por Fabiola Estupiñán Rabella, que adujo haber dispuesto una entrega inicial de dos millones de pesos es apenas complemento de lo acordado previamente con Maldonado Pinzón.
Solicita, así se case el fallo y absuelva a la procesada.
Demanda a nombre de Mauricio Eduardo Molina Trimiño
También dos son los reproches que se aducen a nombre de Molina Trimiño.
El primer cargo se encamina por la vía indirecta y acusa error de hecho por falso juicio de identidad, por haberse tergiversado lo depuesto por Sara Fabiola Estupiñán Rabella, pues la sentencia adujo que los imputados abusaron del cargo y de las funciones con su proceder, cuando para el actor de sus dichos “se deduce que si los visitantes se identificaron como servidores públicos, lo hicieron ante Jairo Vásquez y no ante ella; que además, Molina Trimiño tampoco ante ella se identificó como servidor de la DIAN”, pues “mostró desde lejos, un carné y dijeron venimos de la DIAN’”.
Lo que refuta como propio para identificarse como servidor público y entonces, rechazar el abuso de su cargo o funciones, máxime cuando no estaba facultado para realizar la visita a Policolor Service, de donde no confluye en el actuar de Molina Trimiño dicho elemento, toda vez que en ningún momento hubo una real identificación sobre su vinculación bajo esa cualificación.
De lo expresado concluye que la conducta desarrollada por su asistido es atípica del delito que se le atribuyó, esto es, no quedó demostrado el abuso del cargo o función, lo que se infirió al tergiversar la testigo, por lo cual solicita se case el fallo y absuelva al procesado.
Como segundo cargo, afirma así mismo tergiversado el testimonio de María del Carmen Maldonado Pinzón, ocupándose de nuevo del elemento realzado en la sentencia, de acuerdo con el cual Molina Trimiño prevaliéndose de su condición de servidor público de la DIAN indebidamente exigió dinero, pero acorde con lo depuesto por dicha testigo, es lo cierto que aquél no se identificó como funcionario público, pese a lo cual la sentencia afirma lo contrario.
Para el actor, no se puede a partir de lo expresado por la declarante sostener que su defendido se presentó como servidor público, aspecto que de no omitirse “la conclusión del ad quem habría sido la de que no se demostró la calidad de sujeto activo de la conducta y que, entonces, la sentencia no podría haber declarado la configuración de un delito de concusión”, de donde solicita se case el fallo y absuelva al procesado.
CONSIDERACIONES
Pese al conocimiento que se impone de la doctrina prolijamente difundida por la Sala en materia del recurso extraordinario bajo los supuestos de la Ley 906 de 2004, cuando quiera que se demanda por esta vía la legalidad de una sentencia, continúa incurriéndose en desafueros desde la perspectiva de los propios enunciados propuestos, las causales aducidas y los supuestos demostrativos que consecuentemente deben con rigor, lógica y adecuada metodología aducirse para propugnar por su admisibilidad en procura de hacer propicio el proferimiento de un fallo de fondo.
Se ha precisado por la Sala con profusa reiteración, que aún bajo el entendido de configurar la casación un medio de control constitucional y legal protector de los derechos contemplados en la Carta Política y los tratados de derechos humanos (bloque de constitucionalidad) continúa siendo un medio de oposición estrictamente reglado y para cuyo ejercicio es inexorable cumplir con serios y lógicos presupuestos de postulación y propuesta de los reproches, en forma tal que no vale asimilarlo a un recurso más ajeno de aquellos requisitos ante cuya falencia surge inadmisible o, en todo caso, inepto para desvirtuar los principios de acierto y legalidad que respaldan las sentencias judiciales, máxime cuando persisten en su naturaleza rogada y dispositiva, exigentes condiciones para su correcta enunciación y argumentos, que por ende comporta estrictez en la presentación de los reproches imputables a la sentencia.
Además, desde luego, de la correspondencia que debe mediar entre las causales aducidas y los fundamentos fácticos y jurídicos sustentadores de los motivos a cuyo amparo se presentan las censuras, ha resaltado la Corte con sujeción a la ley (art.184 C. de P.P.), que del contexto del libelo es para la Sala preciso el fallo de fondo para cumplir con alguna de las finalidades del recurso, esto es, que la decisión en esta sede conduzca a la efectividad del derecho material, el amparo de garantías de los intervinientes en la actuación penal, la reparación de los agravios que se les haya podido inferir y la unificación de la jurisprudencia.
La recordación de tan conocidas bases teóricas, sirve para anticipar la ostensible inidoneidad formal de los libelos aportados en este caso y que, ab initio, infunden la necesidad de anticipar su inadmisión.
Demanda a nombre de Nikaya Alexandra Prieto Sáenz
1. En relación con el primer ataque que por quebranto del derecho de defensa aduce el actor, encuentra la Corte manifiesta su ineptitud formal, por estructurarse sobre un prurito de inconformidad con el ejercicio de la profesión de abogado dentro del proceso a nombre de quien ahora representa, encausado con notable impertinencia hacia una valoración peyorativa de quien lo antecedió en el mandato, carente por lo mismo de viabilidad, toda vez que tiene por base descalificar ex post el mérito de la estrategia de contención a las imputaciones de la Fiscalía empleada, sin desconocer contradictoriamente al propio tiempo, la asistencia permanente y muy activa que en procura de asesorar a la sindicada se tuvo, dada la designación de defensor de confianza a quien ésta discerniera el encargo desde un principio.
2. La Corte (Auto. Cas. 31853 de 2010) en relación con esta clase de censuras ha tenido oportunidad de señalar que resultan la mayoría de las veces deleznables, simplemente por expresar escuetas posturas defensivas…
“…frente al acometimiento de las obligaciones inherentes a tal responsabilidad por parte de quienes lo antecedieron, en estratagema repudiada constantemente por la doctrina de la Corte en el empeño de alegar orfandad defensiva que, por lo demás, frente al concreto ejercicio de representación en desarrollo del procedimiento de la Ley 906 de 2004 emerge cada vez menos admisible, forzosa como resulta la intervención de un profesional del derecho dentro de la prácticamente totalidad de audiencias integradoras de la actuación procesal penal vinculante y sin que en definitiva pueda abrirse paso el auspicio de reparos concernientes a su propio ejercicio, a su perspectiva, estrategia o manera de ser asumida, en una homologación insostenible con la ausencia defensiva y cuyo correctivo, por demás, en hipótesis de elocuente desamparo corresponde precaver a los diversos servidores de la justicia -incluido el Ministerio Público-, en forma coetánea con irregularidad semejante advertida, esto es, en principio, dentro de los poderes correctivos del juez solamente frente a casos de ostensibles incumplimientos de las obligaciones a tal extremo de poder excluir al defensor.
La Corte ha destacado en profusas oportunidades que en orden a demostrar una pretendida falencia en el segmento de defensa técnica, resulta inadmisible hacerlo contraponiendo esquemas o estrategias en contravía de quienes cumpliendo ese mismo rol anteladamente, decidieron encaminarse con propuestas disímiles a las abanderadas a última hora con un juicio ex post de valoración de sus resultados adversos, toda vez que ello implicaría desconocer “la libertad de estrategia que el ejercicio de la profesión impone al abogado defensor dentro de un proceso penal” lo que por demás propiciaría que en todos aquellos casos en donde se discrepe de la metodología de defensa utilizada por una abogado, se pueda alegar quebranto de derechos, lo que es, desde luego, inaceptable (Cas. 32.511/09, Cas 30.696/09).
Las denominadas “deficiencias profesionales” de formación o de ilustración letrada no es asunto que pueda someter a su unilateral e interesado criterio de evaluación el abogado que precede a otro, pues los elementos requisitorios y títulos de idoneidad, legales y reglamentarios corresponde exigirlos a las autoridades -privadas y públicas- y la actuación eventualmente antiética o fraudulenta que se les pueda atribuir también tiene su propio juez que los disciplina.
La Sala ha enfatizado, en aspecto que debe destacarse haciendo predominar un criterio positivo sobre la asistencia profesional en esos casos, que en tanto no medie fraude o absoluto abandono de los deberes profesionales y por ende total desamparo, ningún cuestionamiento es dable hacer dentro del marco de la tarea defensiva técnica y del ejercicio de la profesión -que como se sabe involucra en el campo deontológico y esencial de las obligaciones compromisos de medios y no de resultados-, a aquellas actividades en dicho orden desplegadas y que han estado enfocadas al desenvolvimiento de esta clase de compromisos en las oportunidades y dinámica del proceso, de acuerdo con el criterio defensivo predominante en cada caso, de modo que en definitiva, no pueden equipararse pretendidas “omisiones” fundadas en perspectivas distintas de defensa, con casos de típicas y censurables plenas ausencias defensivas”.
3. Pensamiento de la Sala que se amolda con inocultable validez a los supuestos del cargo presentado por el defensor de Prieto Sáenz, no sólo por reiterarse como lugar común en el libelo el menosprecio por la intervención defensiva antecedente bajo la pretensión de faltar al dominio de la técnica propia del juicio oral, con una inaceptable propuesta de mayor acierto o pretenso saber o hipotético más adecuado manejo de la teoría del caso que debió ser postulada, pero que lejos está de poder evidenciar quebranto a la garantía superior, sino por cuanto es el propio demandante quien advierte que la labor letrada fue cualificada, permanente, vigilante del trámite procesal, con múltiples y muy activas expresiones defensivas, esto es que fue “intensa” (aun cuando la califique de “equivocada”) que se ocupó de ejercer el contradictorio, de presentar “derechos de petición” y además solicitar “nulidades”, de “instaurar acciones de tutela”, etc.
Ninguna viabilidad, en las condiciones y supuestos de este caso puede tener la censura esbozada, como que nada tiene que ver con la orfandad defensiva que propicia su alegato en casación, sino simplemente con una perspectiva disímil sobre la estrategia que se habría empleado.
4. La segunda tacha extracta apartes del testimonio rendido por María del Carmen Maldonado Pinzón y los valora con un criterio parcializado de interés en orden a oponerse a las conclusiones del fallo acerca de quién provino la iniciativa delictiva, esto es, si la oferta de dinero lo fue por parte de las propietarias del local visitado, o su exigencia se hizo por los funcionarios de la DIAN.
No obstante, desapercibe esta manera de argumentar que entraña una eventual errada calificación delictiva, bajo el entendido que el delito concurrente no es concusión, sino cohecho, en una propuesta que, de ser aceptable no podría conducir a la absolución deprecada, sino a la condena por el delito de menor rango dentro del mismo género al que pertenecen ambos hechos punibles, de ser admitida como viable esta tesis.
5. Y, así le sirva de excusa a este reparo un pretendido error probatorio de la sentencia, es lo cierto que lleva inmerso un defecto de calificación de la conducta imputada, como que el fallo se profirió consonantemente con la acusación, aspecto por el cual no solamente evidencia los desaciertos de su propio enunciado, sino que en todo caso no logra concretar el yerro, sabido que el falso juicio de identidad que recae sobre la prueba testimonial, en los supuestos teóricos que lo admiten, no posibilita fragmentar la integridad de lo depuesto por la testigo, para escoger parceladamente aspectos que se valoran de interés a las pretensiones aducidas (nada distinto a cuanto hace el actor en procura de sus intereses), visto con la claridad que lo expresa la sentencia, que los funcionarios de la DIAN irrumpieron al establecimiento visitado e hicieron sentir desde el momento de su llegada temor en sus potenciales víctimas respecto de la calidad ostentada y las constataciones en el manejo de su sistema de tributación y contabilidad, suficientes para inducirlos a entregarles una millonaria suma de dinero, sin que los disímiles detalles en el orden consignados en las atestaciones posibiliten consolidar un defecto de apreciación atacable.
El libelo emerge inepto siendo necesaria su desestimación.
Demanda a nombre de Mauricio Eduardo Molina Trimiño
1. Con el mismo confuso propósito de desvirtuar la imputación en contra de los procesados, el defensor de Molina Trimiño acusa en el primer cargo error de hecho derivado de falso juicio de identidad, pero ahora en relación con lo expresado por la dueña del establecimiento Sara Fabiola Estupiñán Rabella, en tanto, asegura, no se infiere de sus dichos que el procesado se haya identificado como funcionario de la DIAN y entonces no podía cometer el delito de concusión pues así, no abusó del cargo o función.
2. Una vez más, cuanto hace el libelista en este caso es fragmentar los dichos de la quejosa, pese a que en el análisis integral de su testimonio (como corresponde) y de lo expresado por María del Carmen Maldonado Pinzón, surgió para el fallador la certeza absoluta de que los dos funcionarios de la DIAN imputados, dejaron muy en claro que actuaban en representación de esta entidad, como también, desde luego, que indujeron a sus víctimas a ofrendarles dinero en orden a paliar los resultados supuestamente adversos de sus constataciones.
En forma inexplicable, asume el censor que correspondía a los indignos servidores públicos una ceremoniosa identificación (en todo caso exhibieron sus carnés que los acreditaban como funcionarios de la DIAN), para podérseles imputar el atentado a la administración pública, cuando esencial a su forma de actuar es que desplegaron un claro abuso de su cargo y/o funciones, para en desarrollo de una visita de control intimidar a los titulares de un establecimiento de comercio para hacerse entregar una suma millonaria en dinero efectivo.
3. No escapa al mismo defecto el segundo cargo en que se sostiene tergiversado el testimonio de María del Carmen Maldonado Pinzón, en el sentido que de lo expresado por ésta no logra conocerse que Molina Trimiño se haya identificado como funcionario de la DIAN, sin poder evidenciar el defecto apreciativo que aduce y construye a través de una nueva adopción de sus dichos en forma extractada de acuerdo con sus intereses, pero sin poder, desde luego, reemplazar de esta manera cuanto es comprensible de un integral análisis de la prueba de cargo, conforme lo hace el fallo.
4. Una vez más, asume el demandante que la “identificación” de los servidores debió ser sacramental, cuando es lo cierto que tanto Molina Trimiño como Nikaya Alexandra Prieto Sáenz arribaron al establecimiento Policolor Service, aduciendo dicha cualificada condición, supuesto sine quanon para que los moradores entendieran que su presión respecto a los resultados negativos de la “investigación tributaria” emprendida, sólo podría atemperarse prescindiendo del informe respectivo, a través del pago de siete millones que finalmente se redujo a cinco millones de pesos.
5. Insólito pretender que en ningún momento Molina Trimiño, como su compañera Prieto Sáenz, obraron como servidores de la DIAN, cuando precisamente para la comisión delictiva antepusieron su vinculación oficial y el ejercicio (abusivo) de sus cargos, siendo por tal modo elocuente la calidad y revestimiento público de su accionar, que de este modo lo explicaron las testigos, de donde la censura por defectos de apreciación probatoria carece del más mínimo fundamento.
Esta demanda debe, así, igualmente ser desestimada.
Finalmente, como contra esta determinación procede la insistencia prevista en el artículo 184 de la Ley 906 de 2004, importa señalar -como se hizo desde la providencia de diciembre 12 de 2005, radicado No. 24322- que ante la carencia de regulación en su trámite la Sala lo ha precisado así:
a- El mecanismo sólo puede ser promovido por el demandante dentro de los cinco (5) días siguientes a la notificación de esta providencia o provocado oficiosamente dentro del mismo lapso por alguno de los Delegados del Ministerio Público para la Casación Penal -en tanto no sean recurrentes- el Magistrado disidente o el Magistrado que no haya participado en los debates o suscrito la inadmisión.
b- La solicitud que haga el demandante en ese propósito puede formularse ante el Ministerio Público a través de sus Delegados para la Casación Penal, ante uno de los Magistrados que haya salvado voto respecto a la decisión de inadmitir o ante uno de los Magistrados que no haya intervenido en la discusión.
c- Es potestad del funcionario ante quien se formula la insistencia someter el asunto a consideración de la Sala o no presentarlo para su revisión y en este caso así lo informará al peticionario en un término de quince (15) días.
En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal,
Resuelve
1. Inadmitir las demandas de casación presentadas en nombre de los procesados Nikaya Alexandra Prieto Sáenz y Mauricio Eduardo Molina Trimiño.
2. Contra esta decisión y en los términos antes señalados procede la insistencia prevista en el artículo 184 de la Ley 906 de 2004.
3. Ejecutoriada esta providencia, devuélvanse las diligencias al Tribunal de origen.
Notifíquese y cúmplase,
JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ
JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO
MARIA DEL ROSARIO GONZALEZ MUÑOZ LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO
JULIO E. SOCHA SALAMANCA JAVIER DE JESÚS ZAPATA ORTÍZ
Nubia Yolanda Nova García
Secretaria