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CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA DE CASACION PENAL
Magistrado Ponente
JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ
Aprobado acta No. 336
Bogotá, D.C., nueve de octubre de dos mil trece.
La Sala decide el recurso de casación interpuesto por el defensor de Rubén María Ospina Suárez, contra la sentencia en virtud de la cual el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Armenia, confirmó la condena que le impuso el Juzgado 4º Penal del Circuito de conocimiento, por los delitos de secuestro simple y hurto calificado agravado.
H E C H O S
El día 10 de enero de 2010, hacia las 7 de la noche, ingresaron en la finca Santa Lucía, vereda Santa Rita jurisdicción de Montenegro, 5 hombres armados y encapuchados, quienes luego de intimidar y amenazar a las personas que se encontraban allí los encerraron en un cuarto.
Cuando advirtieron que los asaltantes se habían ido, salieron del encierro para descubrir que les habían hurtado diversos objetos con valor superior a $20’000.000.
En la actuación también se estableció que la señora María Julia Lenis Pérez, fue llevada a otro cuarto por uno de los delincuentes quien la intimidó, lesionó y accedió carnalmente.
ACTUACIÓN PROCESAL
Con base en las labores de inteligencia adelantadas por la policía judicial, fue capturado Rubén María Ospina Suárez, por lo cual, a instancia de la Fiscalía se cumplieron ante el juez competente las audiencias de legalización de la aprehensión, formulación de imputación e imposición de la medida de aseguramiento por los delitos de secuestro simple, acceso carnal violento, hurto calificado agravado y lesiones personales dolosas, cargos que no aceptó el imputado.
Presentado el escrito de acusación y agotado el trámite del juicio, el juzgado de conocimiento, Cuarto Penal del Circuito de Armenia, condenó al acusado a 272 meses de prisión y multa de 200 salarios mínimos legales mensuales vigentes, como coautor de los delitos de secuestro simple y hurto calificado agravado, al paso que lo absolvió de los restantes ilícitos imputados1; decisión que apeló la defensa, siendo confirmada por el Tribunal Superior de Armenia2.
DEMANDA DE CASACIÓN
Tres cargos propone el recurrente al amparo de la causal tercera de casación, de las previstas en el artículo 181 del Código de Procedimiento Penal, es decir, el manifiesto desconocimiento de las reglas de producción y apreciación de las pruebas sobre las cuales se funda la sentencia, encaminados a denunciar la falta de aplicación de las normas que establecen el instituto de in dubio pro reo, así como la aplicación indebida de aquellas que tipifican los delitos de secuestro simple y hurto calificado agravado. El primer reproche postula un error de derecho por falso juicio de legalidad; los dos restantes se dirigen a demostrar errores de hecho por falso juicio de existencia (cargo segundo), y por falso juicio de identidad (cargo tercero).
Error de derecho por falso juicio de legalidad. Recae, según el actor, sobre la prueba de referencia relacionada con las entrevistas y el reconocimiento fotográfico realizados por el testigo Daniel Andrés Molina Buitrago.
La persona mencionada, agrega el actor, no concurrió a la audiencia del juicio oral, según informó el investigador de la Sijín Mario Fernando Rodríguez Ospina, porque cambió de domicilio y de línea telefónica, lo cual condujo a que se perdiera comunicación con él días antes de dicho acto procesal.
Merced a la circunstancia narrada, continúa, el juez de conocimiento admitió las entrevistas y el reconocimiento como prueba de referencia, determinación avalada por el Tribunal en el fallo recurrido en tanto consideró que se trata de una situación de fuerza mayor la cual se concreta en la desaparición del declarante.
Para el actor, a pesar de que se invoca en la sentencia la desaparición voluntaria del testigo, no existe prueba de las actividades realizadas por la fiscalía que acrediten la imposibilidad de hacerlo comparecer, únicamente la manifestación del investigador de la Sijín acerca de la desaparición del testigo. El servidor de policía judicial asegura que realizó actividades de vecindario o de campo tendientes a establecer la ubicación del deponente. “Empero, ninguna constancia anexa, como sería el nombre de las personas entrevistadas, las direcciones de las residencias o finca vecinas en que se llevaron a cabo estas diligencias, las constancias de las entrevistas, la información recibida, etc., que verdaderamente demuestren la fuerza mayor invocada por los juzgadores de instancia.” En esas condiciones, no está demostrado el motivo sobre el cual se edificó la admisibilidad excepcional de la prueba de referencia.
En ausencia del error denunciado, concluye, la sentencia habría sido absolutoria por virtud del principio de in dubio pro reo, pues los testimonios practicados en el juicio “dan cuenta gaseosa de las características físicas del acusado, sin que fueran suficientes para su identificación por sí solas. [La] prueba de referencia fue la base, no solamente de la investigación superflua e incompleta que realizó la Fiscalía a través de la policía judicial, sino el sostén de la sentencia de primero y segundo grado… sin esta prueba de referencia, no había probanzas suficientes para desvirtuar la presunción de inocencia y se hubiera hecho impositivo absolver con fundamento en el apotegma tantas veces mencionado.”
Error de hecho por falso juicio de existencia. El Tribunal no tuvo en cuenta la declaración del investigador de la defensa Óscar Humberto Mora, quien, dice el recurrente, a diferencia del funcionario de policía judicial, ubicó al testigo antes del juicio quien le manifestó que no concurriría ‘porque no le enviaron la plata para el pasaje’, circunstancia que desvirtúa la fuerza mayor que justificó su inasistencia al referido acto procesal y que, además, demuestra que la parte acusadora no desarrolló las labores requeridas para asegurar su comparecencia.
Avalar como pruebas de referencia admisibles las entrevistas y el reconocimiento fotográfico, en las condiciones indicadas, equivale, en su criterio, “a patrocinar el facilismo que hoy en día caracteriza las investigaciones de la policía judicial, ávida de lograr a cualquier precio los ansiados positivos.”
En ausencia de este error la decisión habría sido absolutoria, pues las pruebas practicadas en el juicio, sin las de referencia que las soportan, son insuficientes para dictar sentencia de condena.
Error de hecho por falso juicio de identidad. El Tribunal afirmó que “los testimonios rendidos en audiencia de juicio oral por los señores JUAN CARLOS POSADA y Mauricio Bellina coadyuvan lo expresado por el señor [Danilo Andrés] MOLINA…”. No obstante, dice el actor, el testigo Bellina sólo informó que i) se encontraba con Juliana, Juan Carlos y Adriana Mantilla; ii) Daniel estaba en la cocina a 100 metros de distancia y; iii) como características de uno de los asaltantes, refirió un hombre que sudaba mucho, hablaba pausado, tenía acento paisa, más o menos 1,70 de estatura y tez blanca en lo que dejaba ver el pasamontañas.
Por consiguiente, el ad quem pone en boca del declarante lo que dijo el testigo de referencia (Molina Buitrago) “con respecto a que había visto al líder del grupo cuando llegaba con sus padres y los traía amarrados y traía la cara destapada y se puso el pasamontañas cuando lo vio, y eso no fue cierto, ya que Molina estaba en la cocina a unos cien metros de la entrada.”
En su criterio, la tergiversación del testimonio de Bellina, a la que se apuntala la prueba de referencia para condenar, propició que el Tribunal estableciera la certeza requerida para adoptar tal determinación.
Con base en estos argumentos solicita que se case la sentencia y se absuelva al acusado, por imponerlo así las normas omitidas por el sentenciador.
AUDIENCIA DE SUSTENTACIÓN
La intervención de los sujetos procesales e intervinientes del proceso, se resume de la siguiente manera:
El defensor del acusado Ospina Suárez manifestó que reiteraba los argumentos contenidos en el escrito de la demanda.
La Fiscal Delegada ante la Corte precisó que en realidad no existe prueba con la cual acreditar la existencia de un motivo de fuerza mayor que le impidiera al testigo Molina Buitrago concurrir a la audiencia, sus declaraciones son prueba de referencia inadmisible y, en ese escenario, no puede arribarse a la conclusión única de que la persona a la que aluden los declarantes en juicio, sea la misma supuestamente incriminada por el testigo de referencia, más todavía cuando se sabe que los autores de los ilícitos utilizaban pasamontañas.
Adhiere, en síntesis, a las pretensiones de la demanda por lo que solicita que se case el fallo recurrido.
CONSIDERACIONES DE LA CORTE
Los cargos propuestos en la demanda por violación indirecta de la ley sustancial, con ocasión del supuesto desconocimiento de las reglas de producción y apreciación de la prueba que sirven de sustento a la sentencia, tienen como propósito establecer que la responsabilidad del acusado en los hechos que se le imputan, la derivaron los sentenciadores de pruebas de referencia inadmisibles y que los restantes medios de demostración resultan insuficientes para acreditar ese tópico, motivo por el cual debieron privilegiar el apotegma in dubio pro reo, manteniendo indemne la presunción de inocencia que cobija al acusado.
En ese orden de ideas, la Corte abordará el tema de la prueba de referencia y la incidencia que pudiera tener en este asunto frente al conocimiento para condenar, o para absolver si como lo afirma el recurrente, los sentenciadores dejaron de aplicar las normas que establecen el in dubio pro reo.
Prueba de referencia. La jurisprudencia de la Corte tiene establecido que en el esquema penal acusatorio previsto en la Ley 906 de 2004 opera la regla general según la cual todas las pruebas deben practicarse en la audiencia del juicio oral y público, ante el juez que dirige el mismo y sujetas a la confrontación y contradicción de las partes; exigencias que dimanan de los principios de publicidad, contradicción e inmediación a que se refieren los artículos 377, 378 y 379 de esa codificación, preceptos que, a su vez, desarrollan los principios rectores consagrados en los artículos 15, 16 y 18 ibídem, cuya consagración deviene, al propio tiempo, del mandato constitucional previsto en el numeral 4º del artículo 2° del Acto Legislativo No. 3 de 2002, conforme al cual el acusado tiene derecho a un juicio público, oral, con inmediación de las pruebas, contradictorio, concentrado y con todas las garantías.
En relación con el principio de contradicción se tiene dicho que la garantía de controversia no se satisface con la sola posibilidad de rebatir el mérito de la prueba una vez haya sido practicada, sino que se requiere, para satisfacer plenamente ese derecho, brindar la oportunidad a la parte contra quien se aduce la facultad de contrainterrogar al testigo, según así surge del principio rector consagrado en el artículo 16 de la Ley 906 de 2004 cuando señala que la prueba debe estar sujeta a confrontación y contradicción. Así surge igualmente del inciso final del artículo 347, en cuanto determina que las exposiciones recibidas por la Fiscalía General de la Nación no adquieren el carácter de prueba cuando no han sido practicadas con sujeción al contrainterrogatorio de las partes.
Además de satisfacer los principios en mención, precisa la jurisprudencia de la Corte3, la declaración debe cumplir también la exigencia del conocimiento personal contemplada en el artículo 402 de la Ley 906 de 2004, al amparo del cual el testigo sólo podrá deponer sobre aspectos que en forma directa y personal hubiese tenido la ocasión de observar o percibir.
Significa lo anterior que, en el nuevo sistema procesal penal, por regla general, la declaración para que pueda ser considerada en el fallo debe reunir los siguientes requisitos: i) practicarse en el juicio oral y público ante el juez de conocimiento, ii) garantizarse el derecho a la confrontación, y iii) el testigo debe referir aspectos que haya observado o percibido en forma directa.
Por vía de excepción, el ordenamiento procesal permite que el sentenciador considere, como soporte del fallo, pruebas practicadas por fuera del juicio: la de carácter anticipado, y la de referencia.
En relación con la última categoría el artículo 437 del Código de Procedimiento Penal, establece que “Se considera como pruebas de referencia toda declaración realizada fuera del juicio oral y que es utilizada para probar o excluir uno o varios elementos del delito, el grado de intervención en el mismo, las circunstancias de atenuación o de agravación punitivas, la naturaleza y extensión del daño irrogado, y cualquier otro aspecto sustancial objeto del debate, cuando no sea posible practicarla en el juicio”.
La corte ha precisado que la excepcionalidad de la prueba de referencia se fundamenta en su poca confiabilidad4, pues los riesgos en el proceso de valoración se multiplican por diversos factores, por ejemplo la ausencia de inmediación objetiva y subjetiva, la imposibilidad de confrontar directamente en juicio el testigo que tuvo conocimiento personal del hecho, y la falta de análisis de los procesos de percepción, memoria, sinceridad y narración del mismo, todo lo cual redunda negativamente en su consistencia probatoria5.
“En su admisión dentro de los procesos penales, empero, incidió el principio de justicia material. Es decir, para impedir la impunidad cuando por circunstancias especiales no puedan asistir los testigos a rendir su declaración en la audiencia pública, el legislador optó por no prohibirla en forma absoluta.
“De todas maneras, en razón del escaso mérito que arroja, estableció en el inciso segundo del artículo 382 que la sentencia condenatoria no podrá fundamentarse exclusivamente en prueba de referencia, introduciendo así, como ha tenido oportunidad de expresarlo la Corte, una tarifa legal negativa para menguar el valor probatorio de esa clase de elemento”6.
Ahora bien, en materia de admisibilidad de la prueba de referencia rige el principio de legalidad, en la medida en que sólo se acogerán aquellas que se encuentran enlistadas en el artículo 438 de la Ley 906 de 2004. Según esa disposición, únicamente es admisible la prueba de referencia cuando el declarante: a) manifiesta bajo juramento que ha perdido la memoria sobre los hechos y es corroborada pericialmente dicha afirmación; b) es víctima de un delito de secuestro, desaparición forzada o evento similar; c) padece de una grave enfermedad que le impide declarar y, d) ha fallecido. También se aceptará la prueba de referencia cuando las declaraciones se hallen registradas en escritos de pasada memoria o archivos históricos.
Con base en el referido literal b) de esa preceptiva, cuando el testigo es víctima de situaciones o eventos similares a los delitos de secuestro o desaparición forzada, la Sala tiene dicho que con tal disposición el legislador introdujo una excepción residual de carácter discrecional, que le permite al juez decidir potestativamente sobre la admisión de pruebas de referencia en casos distintos de los allí previstos, cuando se esté frente a eventos similares.
En providencia del 6 de marzo de 2008, radicado 27477, precisó:
“La expresión eventos similares, indica que debe tratarse de situaciones parecidas a las previstas en las excepciones tasadas, bien por su naturaleza o porque participan de las particularidades que le son comunes, como lo es, por ejemplo, que se trate de casos en los que el declarante no se halle disponible como testigo, y que la indisponibilidad obedezca a situaciones especiales de fuerza mayor, que no puedan ser racionalmente superadas, como podría ser la desaparición voluntaria del declarante o su imposibilidad de localización.
“La primera condición (que se trate de eventos en los cuales el declarante no está disponible), emerge de la teleología del precepto, pues ya se vio que la voluntad de sus inspiradores fue la de permitir la admisión a práctica de pruebas de referencia sólo en casos excepcionales de no disponibilidad del declarante, y de no autorizarla en los demás eventos propuestos por el proyecto original (eventos de disponibilidad del declarante y de pruebas ungidas por particulares circunstancias de confiabilidad), con la única salvedad de las declaraciones contenidas en los registros de pasada memoria y los archivos históricos, que quedó incluida.
“La segunda (que la indisponibilidad obedezca a casos de fuerza mayor), surge del carácter insuperable de los motivos que justifican las distintas hipótesis relacionadas en la norma, y de su naturaleza eminentemente exceptiva, que impone que la admisión de la prueba de referencia por la vía discrecional se reduzca a verdaderos casos de necesidad, y que la excepción no termine convirtiéndose en regla, ni en un mecanismo que pueda ser utilizado para evitar la confrontación en juicio del testigo directo.”
El caso específico. Los sentenciadores de instancia consideraron que el testigo Daniel Andrés Molina Buitrago, no se encontraba disponible para declarar en juicio y concluyeron que procedía hacer valer como prueba de referencia, la entrevista y el reconocimiento fotográfico que realizó ante un funcionario de policía judicial, con base en lo previsto por el literal b) del artículo 438 de la Ley 906 de 2004.
Según el a quo los soportes fundamentales de la sentencia, estriban en las declaraciones en juicio de Juan Carlos Posada Londoño, María Julia Lenis Pérez, Mauricio Bellina Vergara, “así como el investigador de la Sijín, Mario Fernando Rodríguez Ospina, en razón a que los tres primeros son testigos presenciales de las hechos investigados, y el último, en su condición de tal, realizó entrevista con el señor Daniel Andrés Molina Buitrago, administrador o mayordomo del predio rústico escenario de los hechos, y quien ante la imposibilidad demostrada de no poder concurrir personalmente a rendir testimonio, el mismo fue objeto de referencia por aquél, tal como lo autoriza el código de procedimiento penal.”7 (Negrilla fuera de texto).
La entrevista aludida, agregó, “[fue] introducida como prueba dentro de la audiencia de juicio oral a través del investigador que la recepcionó (sic), ante el hecho de no haberse hallado disponible, o el no haberse ubicado a aquél dadas las circunstancias especiales e insuperables presentadas, como fue el haberse perdido todo contacto y rastro de él en orden a que compareciera a dicha diligencia, desconociéndose por consiguiente su lugar de residencia, trabajo u otro del cual se pudiera contactar, lo cual se comprobó en este diligenciamiento a través de las manifiestas razones esbozadas para la no comparecencia del testigo, es de advertir que al no poderse superar la situación presentada, que se cataloga como fuerza mayor, es admisible dicha entrevista y testimonio del investigador, como prueba de referencia al tenor de lo preceptuado en el artículo 438 del C. de Procedimiento Penal.” (Negrilla no incluida).
Por su parte, el Tribunal indicó: “No obstante, debido a que no fue posible que el señor MOLINA BUITRAGO compareciera a dar testimonio a la audiencia del juicio oral pues abandonó la ciudad y al parecer cambió su número celular para evitar ser contactado, se introdujo tanto su entrevista como el reconocimiento fotográfico, como prueba de referencia… [esa prueba] ha sido admitida en nuestro ordenamiento jurídico en casos excepcionales, frente a los cuales, el juez debe analizar si se cumplen con alguno de los eventos previstos en el artículo 438 del Código de Procedimiento Penal… Es frente a esta cláusula residual contenida en el literal b del canon en cuestión que fue admitida la entrevista rendida por el señor DANIEL ANDRÉS MOLINA y el reconocimiento fotográfico realizado por él, pues según lo narrado anteriormente se presenta una situación de fuerza mayor la cual es la desaparición del declarante, es por este motivo que se considera debidamente introducida por el juez de instancia como prueba de referencia al juicio tanto la entrevista como el reconocimiento fotográfico.”
La referida circunstancia (indisponibilidad del testigo) la establecieron los juzgadores con la declaración del investigador de la Sijín Mario Fernando Rodríguez Ospina, funcionario de policía judicial que entrevistó a Óscar Daniel Molina Buitrago y practicó el reconocimiento fotográfico de uno de los aparentes autores de los ilícitos, y a quien la Fiscalía le encargó la labor de ubicar y citar a los testigos que presentaría en el juicio.
Sobre el particular, declaró8 que luego de las actividades de instrucción descritas, Molina Buitrago se fue de la finca donde laboraba y no volvió a atender las llamadas telefónicas que le hacía. De igual modo, que el testigo expresó temor frente a eventuales represalias, ya que el procesado era de la región y sus familiares vivían allí.
Conforme se precisó, el literal b) del artículo 438 del Código de Procedimiento Penal, admite que el juez considere como medio de demostración la prueba de referencia cuando quiera que el declarante no pueda concurrir al juicio por encontrarse en situaciones asimilables a la de ser víctima de los delitos de secuestro o desaparición forzada, siempre que ello obedezca a circunstancias de fuerza mayor que no puedan ser racionalmente superadas.
Frente a lo anterior, cabe recordar que el modelo procesal de tendencia acusatoria es un escenario en el que pugnan los intereses de la Fiscalía como titular de la acción penal, con la misión de investigar, acusar y obtener la condena de los responsables de un delito, y los del acusado quien por su parte anhela que perviva la presunción de inocencia que lo ampara o, por lo menos, que si llega a ser desvirtuada, lo sea en un juicio justo, imparcial, indeclinablemente regido por las normas que conforman el debido proceso legal.
En tal orden de ideas, cuando la fiscalía pretende aportar como prueba una declaración anterior en reemplazo del testimonio que le corresponde presentar en juicio, genera un desequilibrio sobre el acusado, quien verá frustrado el ejercicio del derecho de confrontación en los planos esenciales de interrogar al testigo y controlar la práctica de la prueba, por lo que su suerte puede quedar atada a un relato de dudosa credibilidad consignado en el acta de interrogatorio previo9.
Por ese motivo, la Corte insiste que la admisibilidad de la prueba de referencia en esos casos, debe tener como fundamento situaciones especiales de fuerza mayor razonablemente insuperables, como la desaparición voluntaria del testigo y la imposibilidad de ubicarlo, encontrarlo o tener contacto con él.
Según declaró el investigador de la Sijín, Mario Fernando Rodríguez Ospina, perdió contacto con el testigo de cargo Óscar Daniel Molina Buitrago, quien cambió su residencia y dejó de responderle las llamadas telefónicas.
Por su parte, el declarante Óscar Humberto Mora10, investigador de la defensa, [prueba que como dijo el actor no fue valorado en la sentencia] afirmó haber tenido contacto con Molina Buitrago y le manifestó que sabía de la audiencia de juicio oral, pero que no concurriría porque no le habían dado los viáticos para desplazarse hasta Armenia.
De lo afirmado por estos declarantes en el juicio surge absolutamente evidente que el testigo Óscar Daniel Molina Buitrago, aunque hubiere expresado el deseo de no asistir a la diligencia o que esperaba que le dieran el dinero del trasporte, se encontraba disponible en la medida que se le hallaba telefónicamente, circunstancia que hacía posible su localización física y su conducción al juzgado de haber sido necesaria11.
Entonces, el motivo al que se acudió para hacer valer como prueba de referencia admisible la entrevista y el reconocimiento fotográfico cuestionados, no se ofrece inevitable o imprevisible, es decir, constitutivo de fuerza mayor, pues la Fiscalía sabía que el testigo había cambiado de domicilio y por esa circunstancia, solicitó el 23 de junio de 201012 que se aplazara la diligencia de juicio oral, sin que hubiere emprendido actuaciones eficaces destinadas a localizarlo y contar con su presencia en la nueva fecha programada por el juzgado de conocimiento13.
Según la declaración del investigador Mario Fernando Rodríguez Ospina14, su labor se limitó a llamarlo a un número celular que nunca le respondía, gestión que contrasta con la adelantada por la notificadora del Juzgado Promiscuo Municipal de Montenegro, comisionado para citar a diversos testigos, quien bajo juramento informó que el 17 de junio de 2010 entabló comunicación con Daniel Andrés Molina al número 3216137059 y le informó que debía asistir a la vista pública programada para el 24 de junio15; comunicación que se repitió el 23 de julio, cuando le comunicó que la audiencia se desarrollaría el 26 de ese mismo mes16, y el 1° de septiembre siguiente oportunidad en la que le avisó que se le requería en la vista programada para el 17 de ese mes.
Pueda que el testigo haya expresado telefónicamente que no era su deseo comparecer a la audiencia17, pero esa afirmación, por sí sola, no lo relevaba de la obligación de rendir testimonio18, menos a la Fiscalía como parte interesada y en la cual pesaba la carga de traerlo a la diligencia, ni al director del juicio de ejercer la facultad de ordenar su conducción en tanto persistiera en rebeldía.
Tampoco puede servir de estímulo para que el ente acusador, en una posición cómoda y conveniente a su teoría del caso, logre que se sustituya un testimonio en juicio por una declaración previa, refractaria al derecho de confrontación que le garantiza a la defensa la posibilidad de interrogar a los testigos de cargo.
La desaparición voluntaria del declarante, situación de la cual dedujeron los sentenciadores el fundamento para admitir en juicio pruebas de referencia, implica que aquél no puede ser localizado ni es localizable porque no se tienen datos o fuentes de conocimiento que permitan su ubicación, situación impredicable cuando, como en el presente caso, la Fiscalía contaba con el número celular del testigo y de su padre, el señor Álvaro de Jesús Molina Ríos, elementos que podían ser suficientes para establecer el paradero de la persona requerida, sin que hubiere acreditado que desplegó las gestiones posibles para lograr ese propósito.
La situación, entonces, no se adecua a lo previsto en el literal b) del artículo 438 del Código de Procedimiento Penal, pues no se trata de un evento similar al secuestro o la desaparición forzada del testigo que le impidan concurrir al juicio, o de un suceso de fuerza mayor por desaparición voluntaria del declarante, pues aquí al menos se lo contactaba telefónicamente, sino de un declarante renuente a rendir el testimonio que de él se reclamaba, circunstancia que la Fiscalía no enfrentó con los medios legales y técnicos a su alcance.
Bien lo dijo la Delegada del ente acusador ante la Corte en su condición de no recurrente, en el presente asunto ‘le faltó diligencia a quien pretendía acreditar la imposibilidad de hacer comparecer en juico al declarante y que concurría, por tanto, una de las causales de acogimiento excepcional de la prueba de referencia’.
Por lo demás, aunque el declarante hubiere expresado temor por posibles represalias, esta situación no es análoga a la de quien demostradamente ha sido víctima de amenazas que lo compelen a desaparecer voluntariamente y por ello deja de estar dispuesto para quien requiere su declaración. Molina Buitrago, está visto, no refirió amenazas contra su vida o la de sus familiares, simplemente rehusó el llamado de la justicia y se negó a rendir el testimonio correspondiente.
En tales condiciones, el sentenciador no podía considerar admisibles las entrevistas y el reconocimiento fotográfico realizados por el mencionado testigo, lo cual hace procedente el reproche que postula el actor en cuanto se aportaron con desconocimiento del debido proceso probatorio; error trascendente si se tiene en cuenta, de una parte, que las declaraciones anteriores, a la postre, sirvieron de base para demostrar la responsabilidad del acusado y, por el otro, que los demás medios de convicción aportados por la Fiscalía en el juicio, se ofrecen insuficientes para demostrar más allá de toda duda la responsabilidad de Ospina Suárez en los ilícitos que se le atribuyen.
En efecto, en la vista pública se recibió la declaración de los siguientes testigos presenciales de los hechos: Juan Carlos Posada Londoño, Mauricio Bellina Vergara y María Juliana Lenis Pérez19. Todos coinciden en afirmar que los asaltantes llevaban pasamontañas o camisetas con las cuales cubrían sus rostros.
No obstante, la señora Lenis Pérez precisó que el líder del grupo, condición que se le atribuye al acusado, era una persona de contextura gruesa, estatura media, de 30 a 35 años de edad, sin poder ofrecer más detalles porque usaba pasamontañas y lo vio cuando estaba en la parte externa de la casa y la luz era deficiente.
Mauricio Bellina, por su parte, dijo que el cabecilla era un hombre de acento paisa, contextura gruesa, 1.70 de estatura, de 28 a 35 años de edad y en lo que pudo observar de tez blanca.
El propietario de la finca donde ocurrieron los hechos, Juan Carlos Posada, reiteró que no vio el rostro de los asaltantes, pero al líder lo describió como una persona de su misma estatura (1,74), aunque de contextura más gruesa que la suya, es decir, era gordo, tenía un caminado particular, empuñaba el arma con la mano izquierda, de cejas pronunciadas y, aun que tenía camisa manga larga, pudo notar que era de manos velludas. Mediante pregunta complementaria del juez dijo, además, que esas características las identificaba en el procesado Rubén María Ospina Suárez, y con base en ello, el Tribunal dio por desvirtuada la presunción de inocencia que cobija al acusado, pues “… gracias a los testimonios y particulares características que describieron las víctimas, como lo es por ejemplo, el caminar del señor Ospina, caminar que describió el señor Posada como ‘particular’, y que fue percibido igualmente por la juez de instancia quien lo dejó registrado en su sentencia y que no puede dejarse de lado, se logró generar en esta Corporación un conocimiento libre de cualquier duda sobre su responsabilidad en los hechos…”
A parte del inocultable error de hecho por falso juicio de identidad que se observa en tales consideraciones (el testigo describió el modo de caminar de quien identificó como cabecilla de los asaltantes, no el del procesado Ospina Suárez), la valoración del sentenciador resulta insuficiente para apuntalar una sentencia de condena, pues se exhibe acrítica frente a los parámetros legales de apreciación del testimonio20 y su potencialidad para reconstruir los hechos, las circunstancias en que se desarrollaron y traer la certeza, más allá de duda razonable, en torno a la responsabilidad del acusado, como autor o partícipe de los sucesos21.
En ese contexto, el sentenciador omitió que la descripción de uno de los asaltantes elaborada por el testigo Posada Londoño, no se acopla a la definición física que hizo del procesado en el juicio, y que algunos de sus rasgos ni siquiera lograron ser demostrados.
En primer lugar, el declarante dijo que el cabecilla del grupo era de su misma estatura (1,74), y según la pregunta que se le hizo al procesado mide 1,6422; era de contextura robusta y con mayor precisión gordo, característica que no se acreditó pues en los registros del juicio no dicen que el señor Ospina Suárez lo sea; el testigo dijo que empuñaba el arma con la mano izquierda y tampoco se estableció si el acusado es zurdo o diestro.
Además, dijo el señor Posada Londoño que el líder del grupo asaltante tenía un caminado particular, rasgo del cual el juez de conocimiento precisó en el fallo que lo evidenció “en varias oportunidades en los momentos de entrada y salida del acusado en la sala de audiencia y que aparece en el registro fílmico respectivo”, lo cual traduce un proceder judicial inaceptable en cuanto acuña una suerte de conocimiento privado del fallador, que le hace adquirir la condición excluyente de testigo y juez en el mismo proceso.
Esa apreciación del juzgador avalada por el Tribunal, rompe los esquemas del proceso penal, pues lo que aquél pensó y dijo acerca de la forma de caminar del señor Ospina Suárez, no lo conocieron las partes que acudieron al estrado en demanda de justicia y por tanto no lo sometieron al correspondiente contradictorio, omisión grave que afecta sobre todo a la defensa, en cuanto no se le dio la oportunidad de controvertir un hecho que ni siquiera su contraparte quiso acreditar. La lesión a los derechos de contradicción e imparcialidad, no puede ser más evidente.
En ese orden de ideas, no puede afirmarse que la persona que se dice encabezaba el grupo de asaltantes, sea sin sombra de dudas el acusado Rubén María Ospina Suárez, de donde surge evidente que el fallo contiene errores de producción y valoración probatoria, que condujeron a la falta de aplicación de los artículos 29 Superior y 7° del Código de Procedimiento Penal, en lo que a la presunción de inocencia y de la duda en favor del procesado se refiere; así como a la indebida aplicación de las disposiciones sustanciales que definen los tipos penales de secuestro simple y hurto calificado agravado (arts. 168, 239, 240 y 241 del C.P.)
En consecuencia, por virtud del principio universal aludido (in dubio pro reo), conforme con las pretensiones del recurrente, avaladas por la Fiscal Delegada ante la Corte, procede casar la sentencia recurrida y absolver a Rubén María Ospina Suárez de los cargos por los cuales fue llamado a juicio en este asunto. En forma adicional, como lo dispone el artículo 449 del estatuto procesal, se ordenará su libertad inmediata a menos que sea requerido por otras autoridades, el levantamiento de las medidas cautelares impuestas en su contra y se librarán al efecto las órdenes correspondientes.
Cuestión final. La Corte no podría culminar sin dejar sentada su más enérgica nota de protesta por la actuación de la Fiscalía en el presente caso, toda vez que pese a reconocer que se trata de un crimen de hondas repercusiones sociales y jurídicas, mostró manifiesta negligencia y desidia en la actividad investigativa, no obstante tener a su alcance todos los instrumentos materiales y jurídicos para lograr una adecuada identificación de los responsables. No admite ninguna justificación el que pese a conocer los deberes funcionales de asegurar la prueba, brindar protección a los testigos y lograr su comparecencia en juicio, nada de esto se observa cumplido con la diligencia requerida, atendiendo su delicada misión institucional.
Por razón de lo anterior, copia de esta decisión deberá remitirse al Fiscal General de la Nación para lo de su competencia.
En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,
RESUELVE
1. Casar la sentencia dictada por el Tribunal Superior de Armenia el 15 de marzo de 2011, con la cual condenó a Rubén María Ospina Suárez por los delitos de secuestro simple en concurso con hurto calificado y agravado.
2. Absolver al citado Rubén María Ospina Suárez de los cargos por los que se le llamó a juicio en esta actuación.
3. Ordenar su libertad inmediata de acurdo con lo dispuesto por el artículo 449 del Código de Procedimiento Penal, la cual se hará efectiva siempre que no tenga otros requerimientos judiciales, y el levantamiento de las medidas cautelares dispuestas en su contra. Sin dilación, líbrense las órdenes correspondientes.
4. Por la Secretaría de la Sala remítase copia de esta determinación al Fiscal General de la Nación, para los fines indicados en la parte motiva.
Contra esta decisión no procede ningún recurso.
Notifíquese y cúmplase.
JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ
JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO
EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ
GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO
JAVIER ZAPATA ORTIZ
NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA
Secretaria
1 Sentencia del 5 de noviembre de 2010
2 Providencia del 15 de marzo de 2011
3 Cfr. casación del 27-02-13 Rad. 38773
4 Chiesa opina sobre el tema: “La prueba de referencia consiste en recibir como evidencia una declaración que se hizo por fuera de la vista o juicio en el que se ofrece, justamente para probar que tal declaración es verdadera.” Y acota que el hecho de que no esté sujeta a confrontación “… explica ya la razón de ser de la regla general de exclusión de la prueba de referencia: que la parte afectada o perjudicada con la declaración no ha tenido oportunidad de confrontarse con el declarante… se excluye la prueba de referencia por su falta de confiabilidad, por su dudoso valor probatorio, y no por ninguna otra consideración [es decir] no tiene las garantías de confiabilidad de la que se produce mediante testimonio en corte, a saber: i) hecha en el propio tribunal en el que se ofrece como evidencia, ii) bajo juramento, iii) frente a la parte perjudicada por la declaración, iv) frente al juzgador que ha de aquilatar su valor probatorio y, v) sujeta al contrainterrogatorio por las partes que tengan a bien hacerlo.” Tratado de derecho probatorio, tomo II, Publicaciones JTS, primera edición, 2005, páginas 565-566.
5 Cfr. Sentencia del 6 de marzo de 2008, radicación 27477.
6 Cfr. providencias del 24-11-05 Rad. 24323, 30-03-06 Rad. 24468 y 27-02-13 Rad. 38773, entre otras.
7 Fol. 248 C 1.
8 Sesión del 14 de julio de 2010
9 “La ausencia de control a los interrogatorios practicados antes del juicio conspira contra la credibilidad del relato, porque es posible que: (i) la versión final sea producto de preguntas sugestivas o que de cualquier otra manera afecten la espontaneidad del testigo, (ii) el acta no refleje finalmente lo expresado por el declarante, (iii) el mal uso del lenguaje impida que la información que tiene el testigo se transmita de manera fidedigna al juez. Estos controles no pueden realizarse sino se participa en la formación de la prueba o no se cuenta con la intervención de un tercero imparcial que dirima las controversias sobre estos temas.” Bedoya Sierra, Luis Fernando. Prueba de referencia y otros usos de declaraciones anteriores al juicio oral. Librería Jurídica Comlibros. Medellín 2013.
10 Sesión de juicio oral del 26 de agosto de 2010
11 El artículo 384 del C.P.P., establece de la siguiente manera la medida especial para asegurar la comparecencia de testigos: “Si el testigo debidamente citado se negare a comparecer, el juez expedirá a la Policía Nacional o a cualquier otra autoridad, orden para su aprehensión y conducción a la sede de la audiencia.”
12 Cfr. folio 128 del cuaderno que contiene la actuación del juzgado de conocimiento.
13 17 de julio de 2010
14 Sesión del juicio oral del 14 de julio de 2010
15 Fol. 119 de la actuación del juzgado de conocimiento
16 Fol. 169 Ib.
17 En uno de los informes de la empleada del Juzgado Promiscuo Municipal de Montenegro (23-07-10), se precisa que el requerido Molina Buitrago manifestó que vivía lejos de ese municipio y que “como ya lo había dicho anteriormente a él no le interesa asistir a estas audiencias ni saber nada de esto.”
18 Art. 383 C.P.P.
19 El ente acusador también citó como testigos y acudieron al juicio Mónica Restrepo Ortiz y Henry Carlos Herrera Harnisch, funcionarios de Medicina Legal, quienes declararon en condición de peritos sobre aspectos relativos al cargo de acto sexual violento, del cual se absolvió al acusado.
20 Art. 380 y 404
21 Art. 372 y 381 Ib.
22 Este dato se corrobora en la tarjeta de preparación de cédula de Rubén María Ospina Suárez que obra en el folio 8° del cuaderno denominado de Pruebas.