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CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA DE CASACIÓN PENAL
Magistrado Ponente
JAVIER ZAPATA ORTIZ
Aprobado Acta No. 313
Bogotá D. C., veintidós (22) de agosto de dos mil doce (2012).
VISTOS
En esta oportunidad y bajo la ritualidad de la Ley 600 de 2000, la Sala califica el aspecto formal de las demandas de casación presentadas por los defensores de BERNARDO JOSÉ SENDOYA HINCAPIÉ y MARIO TOMÁS MOSQUERA LÓPEZ, contra la sentencia de 14 de diciembre de 2010 proferida por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, por medio de la cual confirmó con modificaciones la condenatoria dictada por el Juzgado Treinta y Tres Penal del Circuito de la misma ciudad el 21 de abril de 2010. Se condenó a los acusados, como autor y determinador, respectivamente, del delito de peculado por apropiación en cuantía superior a los 200 salarios mínimos mensuales legales vigentes.
HECHOS
La Unidad de Extinción de Dominio de la Fiscalía General de la Nación entregó a la Dirección Nacional de Estupefacientes la hacienda Gualas ubicada en la zona rural de San Martín (Meta) con una extensión de 1.500 hectáreas.
Por sugerencia de MARIO TOMÁS MOSQUERA LÓPEZ, depositario de otros inmuebles, mediante resolución 702 de 23 de julio de 2003 fue entregada a MOPE Ltda., empresa de propiedad y administrada por familiares de éste, la que recibió la administración con las facultades establecidas en la ley para los secuestres, donde se obligaba a mantener la actividad económica para la cual estaba destinada el bien, protegerlo, ratificar inventarios, pagar impuesto y consignar a la DNE las utilidades de su administración, para lo cual recibía como contraprestación el 8% de los rendimientos.
MOPE Ltda., el 11 de septiembre de 2003 celebró un contrato de inversión con JAIRO DURÁN con el objeto de adecuación y explotación agropecuaria y ganadera de éste y otros inmuebles, donde se pactó una partición de utilidades, de las que el inversionista entregaría al depositario el 15% con destino a la Dirección Nacional de Estupefacientes, previo descuento del dividendo del 8% a que tenía derecho por virtud de la resolución 702 de 2003.
El 3 de diciembre de 2003, en Villavicencio el administrador BERNARDO JOSÉ SENDOYA HINCAPIÉ por oferta de Jesús María Caballero y bajo la dirección de MARIO TOMÁS MOSQUERA LÓPEZ celebró un contrato de subarriendo de la finca Gualas por valor de 32 millones de pesos mensuales, por un término de 5 años.
El arrendatario pagó por adelantado 1 año por valor de 384 millones de pesos, el cual realizó en dos contados, 84 millones en la suscripción del acuerdo y el saldo el 15 de enero de 2004.
La novedad no fue reportada a la DNE. Como dentro de las atribuciones otorgadas al depositario estaban las de arrendar pastizales, potreros y explotación agropecuaria, con fecha también de 3 de diciembre de 2003, MOPE Ltda., representada por BERNARDO JOSÉ SENDOYA HINCAPIÉ, arrendó simultáneamente con el contrato ya suscrito con Jesús María Caballero, el predio Gualas a MARIO TOMÁS MOSQUERA LÓPEZ por una valor mensual de 2 millones de pesos.
Como consecuencia de lo anterior del contrato de inversión suscrito con Jairo Durán se adicionó el 16 de junio de 2004, en el sentido de excluir de éste al fundo Gualas.
Este nuevo y falaz contrato por menor valor contraído con MARIO TOMÁS sí fue reportado por BERNARDO JOSÉ a la Dirección Nacional de Estupefacientes y pagó el 92% de los 2 millones de pesos. También notició el 3 de junio de 2004 que dadas las malas condiciones en que había encontrado el predio, había realizado obras de mantenimiento para su adecuación las que necesitaron de una inversión dineraria.
De todas formas ocultó la negociación celebrada con Jesús María Caballero, el recibo de los 384 millones de pesos y se sustrajo de consignar del 92% de ese valor a la Dirección Nacional de Estupefacientes.
Conocida la irregularidad, la DNE revocó el depósito concedido y la hacienda fue saqueada como se reflejó en los inventarios recibidos por los funcionarios de esa dependencia pública a MOPE Ltda.
ACTUACIÓN RELEVANTE
1.- Mediante resolución de 9 de marzo de 20061, la Fiscalía precluyó la investigación en favor de BERNARDO JOSÉ SENDOYA HINCAPIÉ y MARIO TOMÁS MOSQUERA LÓPEZ, entre otros, como responsables del delito de peculado por apropiación.
Impugnada la determinación por el apoderado de la parte civil y el Agente del Ministerio Público, la Fiscalía Delegada ante el Tribunal Superior de Bogotá el 13 de abril de 2007, la revocó y en su lugar los acusó2 a MARIO TOMÁS MOSQUERA LÓPEZ, en la condición de determinador y a BERNARDO JOSÉ SENDOYA HINCAPIÉ como autor material del delito de peculado por apropiación descrito en el inciso segundo del artículo 397 del código penal en una cuantía de $300.000.000.oo, que fija una pena de prisión de 6 a 15 años, aumentada hasta en la mitad.
2. Remitido el expediente para adelantar la etapa del juicio, el 14 de mayo de 2008 se llevó a cabo la audiencia preparatoria3, el 8 de julio del que corría, 30 de julio y 11 de noviembre de 2009, la vista pública de juzgamiento4, al cabo de la cual, el 21 de abril de 20105, el Juzgado Treinta y Tres Penal del Circuito de Bogotá, condenó a BERNARDO JOSÉ SENDOYA HINCAPIÉ y MARIO TOMÁS MOSQUERA LÓPEZ, como coautores del delito de peculado por apropiación en cuantía superior a 200 salarios mínimos legales mensuales vigentes a 77 meses de prisión; multa de 300 millones de pesos; inhabilitación en el ejercicio de derechos y funciones públicas por un tiempo igual; y les negó la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria.
Resulta oportuno destacar, que en las motivaciones para declarar la responsabilidad, con relación al acusado MARIO TOMÁS MOSQUERA LÓPEZ, el juez precisó, debía responder a título de determinador, diferente a lo expresado en la parte resolutiva, que lo fue como coautor material. Esto dijo el a quo:
“Resaltando el despacho que fue el propio MARIO TOMÁS, quien prevalido de las situaciones que atrás han quedado reseñadas, quien ideó y su actitud, determinó activamente la conducta de su sobrino y de BERNARDO SENDOYA en la ejecución de esa (sic) atentado contra la administración pública. De ahí el llamado que le hiciera la fiscalía de segunda instancia para que responda en la calidad anotada en dicha pieza procesal.”6 (Destaca la Sala)
3. Apelada la sentencia por los defensores de los procesados BERNARDO JOSÉ SENDOYA HINCAPIÉ y MARIO TOMÁS MOSQUERA LÓPEZ, el Tribunal Superior de Bogotá el 14 de diciembre de 2010 la confirmó, con reforma parcial. Así, condenó a BERNARDO JOSÉ SENDOYA HINCAPIÉ como autor material del delito de peculado por apropiación y a MARIO TOMÁS MOSQUERA LÓPEZ, en la condición de determinador del mismo punible.
Para la modificación, partió del contenido de la apelación del defensor de SENDOYA HINCAPIÉ que reclamaba la nulidad de lo actuado, motivado en la incongruencia entre acusación y sentencia, dado que en aquélla lo fue como autor material y en esta se revelaba como determinador, aspecto que llevó a que se precisará que el a quo al respecto dijo que:
“Teniendo a Mario Tomás Mosquera López como determinador de la conducta delictiva, encuentra que la participación de Bernardo José Sendoya Hincapié fue absolutamente activa, cuando esta persona sucedió en la gerencia de MOPE Ltda. a Santiago Jaramillo y en virtud del cargo, suscribió el contrato de arrendamiento por los dos millones de pesos ($2.000.000.oo) con el otro procesado, que pese al conocimiento que tenía sobre el contrato con Jesús María Caballero, omitió dar cumplimiento a la obligación de administrar el inmueble correctamente, explotarlo y reportar las utilidades obtenidas a la Dirección Nacional de Estupefacientes, dando paso a que se produjera el desmedro patrimonial tantas veces referido.”
Y de ello consideró el ad quem que:
“Siendo la inicial petición de la defensa de Mario Tomás Mosquera López la de decretar la nulidad de la actuación, fundada en la presunta incongruencia respecto del título de participación atribuido en la resolución de acusación y la sentencia emitida en su contra, al haber sido llamado a juicio como determinador, y condenado como autor de peculado por apropiación, debe precisarse que la declaratoria de nulidad es un remedio extremo para corregir vicios de trámite que socaven la estructura del proceso o desconozcan garantías fundamentales de las partes, cometidos en desarrollo de la actuación, el cual solo es posible aplicar cuando no exista otra manera menos gravosa de enderezar el desvío o la irregularidad procesal.
Ante esta precisión, ha de indicarse que la petición de la defensa técnica no tiene vocación de prosperidad, en el entendido que si bien es cierto, el llamado a juicio efectuado por la Fiscalía delegada ante el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá en contra de Mario Tomás Mosquera López, lo fue en calidad de determinador de peculado por apropiación, cargo del que se defendió durante toda la actuación, y en la parte resolutiva de la sentencia fue condenado como autor de dicho delito, tal circunstancia no revela la magnitud indispensable para anular el procedimiento, en el entendido que al hacer la valoración probatoria y específicamente sobre la participación de esta persona, el Juzgado 33 Penal del Circuito expresó que la misma se suscribía a aquella efectuada en la calificación del mérito sumarial, es decir, como determinador.
Fue así como se consignó que:
‘…tuvo a su disposición las personas que a su paso lo acompañaron en la ejecución del punible atribuido. Como lo fue en primer término la ayuda de su sobrino a quien habilidosamente puso en ese cargo, a fin de que accediera a las pretensiones de su tío MARIO TOMÁS quien desde tiempo atrás había fundado la sociedad. Designación en ese cargo de representante legal que no solo fue estratégica, sino determinante en la consumación del hecho punible que se había trazado MARIO con su compañero de causa BERNARDO JOSÉ. Pues como MARIO no podía ejercer o desarrollar todo el andamiaje jurídico por haber sido la persona a quien inicialmente conocieron en la DNE, y atendidas las limitaciones que desde ese punto tenía, más cuando se le había confiado el depósito provisional de los mismos. No dudó en ningún momento ejecutar lo que con antelación había planeado, contar con el concurso y apoyo irrestricto de su sobrino SANTIAGO y de su colaborador de toda la vida BERNARDO JOSÉ, para que lo secundaran en ese propósito criminal … así no estuviera regentando la firma que había creado, el hecho de estar la mayoría de su familia involucrada en la constitución y desarrollo de la sociedad MOPE LTDA, a no dudarlo era el que mandaba, mantenía la dirección de todo el asunto, él manejaba el equipo a su acomodo y conforme a sus conveniencias personales… Resaltando el despacho que fue el propio MARIO TOMÁS, quien prevalido de las situaciones que atrás han quedado reseñadas, quien ideó y planeó la conducta punible atribuida, pues no cabe duda que con su actitud determinó activamente la conducta de su sobrino y de BERNARDO SENDOYA en la ejecución de esa (sic) atentado contra la administración pública. De ahí el llamado que le hiciera la fiscalía de segunda instancia para que responda en la calidad anotada en dicha pieza procesal.”
En tales condiciones, encuentra la Sala que se está frente a una situación que en palabras del tratadista Enrico Rendeti, obedece a un ‘desliz materia involuntario (lapsus calami)’, situación que a todas luces resulta entendible, objeto de interpretación y corrección a esta altura, motivo por el que para efecto valorativo de esta decisión se asumirá que en la decisión de primera instancia se condenó a Mario Tomás Mosquera López como determinador de peculado por apropiación.”
La accesoria de inhabilidad en el ejercicio de derechos y funciones públicas la sustituyó por la intemporal del artículo 122 inciso quinto de la Constitución Política.
4. Inconformes con la determinación anterior, los apoderados de BERNARDO JOSÉ SENDOYA HINCAPIÉ y MARIO TOMÁS MOSQUERA LÓPEZ, interpusieron el recurso extraordinario de casación7, aspecto formal de los escritos de sustentación, que ahora se estudia.
LAS DEMANDAS
Los defensores de MARIO TOMÁS MOSQUERA LÓPEZ y BERNARDO JOSÉ SENDOYA HINCAPIÉ, presentaron dos líbelos en los que en su orden, se formulan: en la primera, tres cargos motivados en: i) falso juicio de identidad (principal), ii) violación directa de la ley sustancial por falta de aplicación del artículo 31 de la Constitución Política (subsidiario), y iii) inconsonancia entre la acusación y la sentencia (subsidiario); y en la segunda, cinco, soportados en: i) falso juicio de identidad, ii) falso juicio de existencia, iii) y iv) falsos raciocinios y v) violación directa de la ley sustancial por interpretación errónea del artículo 122 inciso quinto de la Constitución Política, respectivamente.
Para una mejor comprensión metodológica, desde ya anuncia la Sala, que por no reunir los presupuestos mínimos de lógica argumentativa, los libelos serán inadmitidos, con excepción del quinto cargo formulado en la demanda interpuesta a favor de BERNARDO JOSÉ SENDOYA HINCAPIÉ que por serlo en debida forma será aceptado para su estudio de fondo.
Así, se resumirán por separados los escritos y luego en el mismo orden se impartirá respuesta sobre su calificación.
1.- Demanda a favor de MARIO TOMÁS MOSQUERA LÓPEZ.
Primer cargo
Acusa la sentencia del Tribunal Superior de Bogotá por violar indirectamente la ley sustancial porque incurrió en un falso juicio de identidad cuando al apreciar las pruebas “…le ofrece a algunas de ellas, y en su conjunto a todas, un sentido que no corresponde a su sentido fáctico”, y excede la capacidad de demostración en que apuntan. Produce una verdad procesal diversa al contenido de la misma, específicamente en lo que atañe al elemento del tipo relacionado con la apropiación de los bienes.
Como desarrollo de la censura expresa, que el yerro se presentó cuando los sentenciadores le dieron a los contratos de arrendamiento, subarriendo y otros documentos –no precisa cuáles-, un alcance que no corresponde al contenido fáctico establecido procesalmente y de este modo, se violaron los artículos 238 y 237 del Código de Procedimiento Penal encargados de establecer que las pruebas se deben apreciar en su conjunto. Del mismo modo, sobre libertad probatoria para acreditar los elementos del tipo y la responsabilidad del acusado.
Para el libelista este proceder permitió la transgresión indirecta de los artículos 397 (peculado por apropiación), 6° (legalidad), 10° (tipicidad), 11 (antijuridicidad), 12 (culpabilidad) del Código Penal; y 238 (apreciación de la prueba), 237 (libertad probatoria), 232 (certeza probatoria), y 7° (presunción de inocencia) de la Ley 600 de 2000.
Afirma, que de no haberse presentado la tergiversación, distorsión o desfiguración del hecho revelado en la prueba se hubiera exonerado de la imputación por peculado.
Trae apartes de las decisiones de esta Sala de 7 de abril de 2010, radicación No. 29939 y 30 de noviembre de 1999, sobre el falso juicio de identidad, para repetir las citas normativas ya destacadas y la definición de error de hecho, sin vincularlas al caso en estudio, para proseguir con la trascendencia del vicio a partir de la transcripción del último auto citado.
Relaciona como medios de prueba alterados:
1.1.- La resolución No. 702 de 23 de julio de 2003 de la que dice, revoca las anteriores –sin precisar cuáles- y remueve a algunos depositarios, al tiempo que designa a MOPE Ltda., como tal, de manera provisional del inmueble denominado Hacienda Gualas.
Afirma, que en este acto administrativo en el artículo quinto se otorga la posibilidad de arrendar, cuando se lee:
“Conferir a la Sociedad MOPE LTDA, la facultad de celebrar contratos de arrendamiento para los pastizales y potreros y de explotación agropecuarias sobre los inmuebles entregados en calidad de depósito provisional, de acuerdo con la instrucciones que para cada caso efectúe la Dirección Nacional de Estupefacientes por intermedio de la Subdirección de Bienes.” (subyadas del demandante).
1.2.- El contrato de arrendamiento suscrito el 3 de diciembre de 2003 entre BERNARDO JOSÉ SENDOYA HICAPIÉ como representante legal de MOPE Ltda. y MARIO TOMÁS MOSQUERA LÓPEZ, en donde en la cláusula cuarta de contiene:
“(…) EL ARRENDATARIO podrá subarrendar las fincas mencionadas en este contrato o celebrar contratos de asociación para la explotación agropecuaria del inmueble.”
En el parágrafo primero:
“(…) la violación a este clausulado da derecho al ARRENDADOR a exigir la desocupación y la entrega del inmueble, sin necesidad de requerimientos judiciales o privados a los cuales renuncia.”
Destaca, que aquí se acredita que la posibilidad de subarrendar no fue ilegal, como lo pretenden mostrar las instancias porque ello, “lo autoriza la ley que regulaba este contrato” y evoca el artículo 2004 del Código Civil en donde se determina que el arrendatario no tiene la facultad de ceder el arriendo o subarrendar a menos que expresamente se le hayan concedido.
1.3.- Refiere, que otro punto indebidamente apreciado correspondió a lo relacionado con la creación de la sociedad y los fines de esa creación.
Cuenta que MOPE Ltda., se constituyó mediante escritura pública No. “002.9” de 16 de enero de 1998 de la Notaría Tercera de Popayán y se inscribió en la Cámara de Comercio del Cauca el 28 siguiente, renovada el 11 de junio de 2003.
Precisa, que en la sentencia de primera instancia se dice que MOPE Ltda., fue creada en enero de 1998; sin embargo, en un párrafo anterior y otro posterior, con la pretensión de darle un contenido criminoso a la creación de ésta, el juez dice:
“(…) sino lo que es más importante, era requisito sine qua non, que la adjudicación de estas tierras se hiciera a personas jurídicas legalmente constituidas y que no estuvieran salpicadas de corrupción alguna para que se les pudiera confiar su explotación, surgiendo entonces la necesidad de crear una de esa naturaleza para que no se viera trastocada esa adjudicación y se pudiera adelantar los trámites respectivos.” (subrayado y negrillas del demandante)
Luego:
“Ahora bien, como era a este sujeto a quien inicialmente distinguían en el DNE, no le quedaba nada bien que fuera el (sic) mismo el que siguiera representando a dicha sociedad y es (sic) fue a través de una jugada maestra decide, cederla a la firma que había creado para esos menesteres, la cual no es otra que MOPE LTDA. (…)” (subrayas y negrilla del demandante).
El demandante considera equivocado afirmar, que MOPE Ltda., se creó con fines torticeros y corresponde a un absurdo pensar, que el plan del autor llegaba hasta constituir una sociedad desde cinco años atrás para si algún día servía para tenerla como depositaria provisional de unos bienes que posteriormente recibiría de la DNE y así perpetrar el aprovechamiento ilícito de bienes del Estado.
Y dice, que es más, en las Resoluciones 367 y 369 de abril 16 de 2003, y 423 de mayo 9 de 2003, MOSQUERA LÓPEZ fue designado como depositario provisional en su condición de persona natural, no como representante legal de sociedad alguna.
1.4.- Alega, que “en los documentos anexos al proceso –sin precisar cuáles-” está claro y no lo fue para la Fiscalía y los jueces, que INVERSIONES MOPE Ltda. y MOPE Ltda., son sociedades diferentes con socios diversos, creados en ciudades y tiempos distintos, sin identidad en sus objetos sociales.
Esto, para precisar que los supuestos 300 millones de pesos que como dineros públicos girados por Jesús María Caballero (subarrendatario) a MARIO TOMÁS MOSQUERA LÓPEZ, el que a su vez los consignó a la sociedad INVERSIONES MOPE Ltda., no a MOPE Ltda., fueron desviados como de manera equivocada se afirma en la primera instancia al decir que:
“(…) Debe aclarársele también a la defensa, que bien es cierto que el dinero entregado por JESUS MARÍA CABALLERO (sic) por concepto del sub arriendo no fue a parar a las arcas personales de SENDOYA HINCAPIÉ, sí fue a parar a las arcas de la sociedad MOPE LTDA (…)”
Sostiene, que resulta absurda la idea consistente en que los dineros que cambia de manos entre particulares en el legítimo tráfico de los negocios regidos por las leyes contractuales y comerciales se vuelva público por disposición de los sentenciadores de instancia.
La obligación de MOSQUERA LÓPEZ era la de consignar a MOPE Ltda., el valor de $2.000.000.oo mensuales como estaba suscrito en el contrato, sin que haya existido apropiación de dineros como quedó demostrado en el proceso.
Las sumas adicionales recibidas por el sub arriendo del bien, permitido por las resoluciones y contratos suscritos conforme a las normas que los regulan, son dineros que no tienen “el carácter de bienes públicos”, por tanto, no constitutivos del delito de peculado por apropiación.
1.5.- Evoca los artículos 16 (facultades de los destinatarios y depositarios provisionales) y 22 (derechos, atribuciones, facultades, deberes y responsabilidades de los arrendatarios, administradores y fideicomitentes) del Decreto 1461 de 2000, 638 (funciones del secuestre y caución) del Código Civil, para expresar que no escapa de su entendimiento que en los negocios entre particulares pueda uno de ellos aprovecharse del otro y cometer delitos de abuso de confianza, estafa, hurto agravado por la confianza, aprovechamiento de condiciones de inferioridad, aprovechamiento de error ajeno o caso fortuito, pero le corresponde en los casos que no proceda de oficio, a quien se considere afectado adelantar la correspondiente acción, sin que éste sea el caso.
En los contratos privados los contratantes cuentan con libertad, garantizada por los ordenamientos que regulan los asuntos comerciales. Cita la sentencia de la Sala de Casación Civil de 6 de julio de 2007, radicación 11001-31-03-037-1998-00058-01 y de 30 de marzo de 2006, de la Sección Tercera del Consejo de Estado afines al tema, para concluir con la formulación de los siguientes cuestionamientos, relacionados con las sentencias de instancia:
“a. En el supuesto de que Mosquera López hubiese subarrendado el bien por dos millones cien mil pesos, o dos millones doscientos mil pesos, ¿estaríamos en este predicamento?
b. Y planteamos el escenario a la inversa: si el subarriendo se hubiese efectuado por un millón doscientos mil pesos, ¿habría un proceso penal? No.
c. Pero sigamos. ¿Quién estaría siendo investigado, juzgado y condenado?”
Se responde, que no sería la DNE por el carácter privado de los dineros involucrados. Entonces lo serían los dos acusados. Vuelve a cuestionarse ¿por qué delito?, al igual de ¿cuál sería la jurisdicción, civil o comercial?, para afirmar sin duda alguna que de haberse suscitado conflicto, el afectado habría acudido a otras jurisdicciones, no a la penal, tenía otras posibilidades para resarcir su afectación.
Reitera que el sub arriendo de los inmuebles y el recaudo de los dineros por este concepto era permitida en los documentos citados, emolumentos que no tenían la calidad de públicos, los cuales fueron tergiversados por los juzgadores.
Solicita se case la sentencia y se profiera un fallo de reemplazo en que se absuelva a MARIO TOMÁS MOSQUERA como autor de peculado por apropiación.
Segundo cargo
Anunciado como primero subsidiario, platea que se violó de manera directa la ley sustancial por falta de aplicación del artículo 31 de la Constitución Política, al vulnerar el principio de prohibición de reforma en perjuicio cuando se trata de apelante único.
Evoca las sentencias de esta Sala de 5 de diciembre de 2007, radicación No. 28822; de 1 de septiembre de 2010, radicación No. 34695; de 8 de julio de 2003, radicación No. 20704 y de 24 de mayo de 2010, radicación No. 34253, que definen este postulado, la manera adecuada de su proposición en casación y la autoría y participación en el hecho punible, respectivamente, para sin más afirmar, que “las sentencias de instancia” evidencian un perjuicio grave a la situación de MARIO TOMÁS MOSQUERA LÓPEZ, porque inicialmente en la de primer nivel el acusado fue declarado como autor del delito de peculado por apropiación, luego en la de segundo, lo fue como determinador del mismo punible, sin que le permitiera de este modo la rebaja que contempla el artículo 30 del Código Penal, la cual “habría accedido, de acuerdo con lo consignado en la sentencia de primera instancia.”
Trae a colación los apartes de las dos sentencias en los que se realiza la adecuación en la forma de participación; evoca doctrina de Claus Roxin sobre la autoría y finaliza con el reclamo consistente en que al ser declarado coautor de peculado por apropiación en la primera instancia, se le debió aplicar a MOSQUERA LÓPEZ la rebaja que establece el inciso final del artículo 30 del Código Penal que dice:
“Al interviniente que no teniendo las calidades especiales exigidas en el tipo penal concurra en su realización, se le rebajará la pena en una cuarta parte.”
Porque al suscribir el contrato de arrendamiento con MOPE Ltda., MOSQUERA LÓPEZ no adquirió la calidad de servidor público, condición del sujeto activo exigida por el delito de peculado y al variar su forma de participación de coautor a determinador en la sentencia de segunda instancia, el Tribunal lo priva del derecho a esta rebaja en la pena.
Para justificarlo, el ad quem atribuyó la equivocación a la ocurrencia de un lapsus calami en el a quo, un desliz material involuntario, cuando lo que correspondía era la afirmación como determinador de la conducta, no a la de coautor.
Fue errada la forma de corrección implementada por el Tribunal, porque el Juez 33 Penal del Circuito desarrolló su esfuerzo intelectivo para desembocar en la decisión que plasmó y deducir que MOSQUERA LÓPEZ actuó como coautor, no, como determinador.
El juez de segunda instancia sabía que estaba modificando de forma menos favorable la condición de un apelante único, al variar de manera “caprichosa” su tipo de participación al dejar de explicar el por qué considera que la juez de primera instancia lo condenó como autor queriendo hacerlo como determinador, cuando desplegó en la sentencia las argumentaciones para acreditar lo fue en esa condición –coautor- .
El yerro es trascendente porque si se le reconoce al acusado la condición de coautor, debe aplicarse la disminución punitiva de la cuarta parte.
Solicita se case la sentencia y se profiera la de reemplazo en la que la Corte rebaje la pena impuesta a MOSQERA LÓPEZ en los términos fijados para el interviniente en el artículo 30 del Código Penal.
Tercer cargo
Formulado como subsidiario, bajo el amparo de la causal segunda del artículo 207 de la Ley 600 de 2000, ataca la sentencia de segunda instancia por vulnerar el principio de congruencia.
Dice, que MARIO TOMÁS MOSQUERA LÓPEZ fue llamado a juicio por el delito de peculado por apropiación en la cuantía señalada en la parte motiva de esa decisión y el fallo se profirió por el mismo punible, pero en la forma agravada por la cuantía, sin que esa circunstancia haya sido contemplada de manera expresa en la resolución de acusación.
Cita las partes resolutivas de las sentencias de primera y segunda instancia donde se declara al enjuiciado responsable del delito de peculado por apropiación y se le fija una pena de 77 meses de prisión, para afirmar que si bien en la calificación del sumario se hace por la cuantía señalada en la parte motiva de la providencia, en ella no se menciona en forma expresa la circunstancia de agravación contemplada en el inciso segundo del artículo 397 del Código Penal.
Refiere de forma amplia las sentencia de esta Sala de 23 de septiembre de 2003, radicación 16320 y de 12 de septiembre de 2007, radicación 21390 en las que se establece que las causales de agravación deben estar expresamente imputadas en el pliego de cargos.
Solicita casar parcialmente la sentencia y se vuelva a dosificar la pena sin inclusión de la circunstancia de agravación consignada en el inciso segundo del artículo 397 del código Penal para el delito de peculado por apropiación.
2.- Demanda presentada a favor de BERNARDO JOSÉ SENDOYA HINCAPIÉ.
Primer cargo
Propone un falso juicio de identidad y cita la decisión de esta Corporación de 11 de noviembre de 2009, radicación No. 32660 donde se define esta clase de error y dice, que al examinar los apartes de la sentencia de primera instancia, confirmada por el Tribunal se advierte el yerro, cuando el a quo expuso:
“Debe resaltarse en este específico punto, que para el 28 de enero de 1998 en la Cámara de Comercio del Cauca, se matriculó la firma Mope Ltda., cuyo objeto social se suscribió a la explotación agrícola y pecuaria en todos sus aspectos. Y que del acápite respectivo de ese certificado se evidencia que el día 11 de julio de 2003 se renovó la misma, como consecuencia justamente de la adjudicación de la que en precedencia ya había sido objeto MARIO TOMÁS, a través de la –sic- Resoluciones números 0367 y 0239 del 16 de abril de 2003; 0423 del 9 de mayo de 2003 y 0702 del 23 de julio de 2003: renovación de esa matrícula que se produjo justamente cuando supo que la DNE ya lo había nombrado como depositario provisional de esos bienes: Es más, en desarrollo de esas adjudicaciones, tuvieron incluso la creación de esa sociedad de familia que cambiar posteriormente el nombre de esa razón social por la de inversiones.
Razón que explica el interés de MARIO en el predio y su adjudicación, pues quién más que él sabía lo que produciría la hacienda si la ponía en manos de terceros inversionistas. Situaciones que calló completamente a quien había sido depositario de su confianza y a quien hizo creer que su solvencia moral y experiencia le produciría dividendos, cuando se le entregaron las tierras en la calidad anotada. Dineros que se insiste fueron a parar a la cuenta –sic- personal de Mope Ltda., sin que se reportara ningún beneficio a la DNE, distinto de lo inicialmente convenido. Acciones fraudulentas cuyo objetivo se enmarcó en que este procesado se apropiara del valor resultante entre la diferencia entre la suma por el –sic- cual fue arrendado el predio y el valor por el cual lo sub arrendó (…)
Debe aclarársele también a la defensa, que bien es cierto que el dinero entregado por JESÚS MARÍA CABALLERO por concepto del sub arriendo no fue a parar a las arcas personales de SENDOYA HICAPIÉ, si fue a parar a las arcas de la sociedad Mope Ltda. de la que justamente hacía parte, pues en la actualidad es socio de la misma, actitud que a no dudarlo se constituyó en el trampolín para que su patrón MARIO usufructuara indebidamente el patrimonio que se le había confiado. Aspecto basilar en el que precisamente radica el reproche jurídico, y que impide que la tesis de la defensa prospere, pues como ha quedado consignado, al constituirse a través de la firma en cuestión como depositario provisional inmediatamente adquirió la labor de servidor público con los consabidos deberes y obligaciones, mismas que en las resoluciones pre anotadas se le consignaron puntualmente, por manera que no podía ignorarlas al constituirse ese documento en el punto de partida de le –sic- gestiones que de ahí en adelante realizaría.”
Luego menciona que pruebas objeto de error son: i) los certificados de existencia y representación legal números 0157391 y 01740207 de 2003, de la Sociedad Comercial MOPE Ltda., emitidos por la Cámara de Comercio del Cauca y el número 30PO00901103203PSN1215, emitido por la Cámara de Comercio de Bogotá a la Sociedad Comercial Inversiones MOPE Ltda.; y ii) el cheque No. 22261690 de la cuenta corriente No. 410136329 del Banco Popular girado por Jesús María Caballero a Inversiones MOPE Ltda., junto con el comprobante de consignación No. 21268514 de 15 de enero de 2004.
Sin más, afirma que el contenido de estos documentos fue desfigurado al caer en argumentos que no coinciden con la “realidad factual”, en el momento en que el fallador precisa una circunstancia negativa con visos de comportamiento criminal relacionada con la persona jurídica donde la gerencia de ésta estaba a cargo del acusado SENDOYA HINCAPIÉ.
Los elementos que se reseñan en la decisión resultan contradictorios con lo que objetivamente revelan las pruebas referidas porque: i) en los certificados de existencia y representación legal no se constata cambio alguno de la razón social, desde su creación su nombre ha sido el mismo, MOPE Ltda. Con ello se desvirtúa el nocivo argumento del fallo en este sentido; ii) la suma de dinero consignada por el sub arrendatario JESÚS MARÍA CABALLERO mediante el citado título valor al banco Popular “en ningún momento ingresó a los activos de la sociedad que gerenciaba SENDOYA HINCAPIÉ para ese momento MOPE Ltda., porque como se constata el destino lo fue la cuenta bancaria No. 011166675 a nombre de Inversiones Mope Ltda.”
No eleva solicitud específica a la Corte.
Segundo cargo
Propone la violación indirecta de la ley sustancia por falso juicio de existencia por omisión al pretermitir las sentencias los testimonios de los dos acusados vertidos en sus indagatorias.
Trae a colación las decisiones de esta sala de 28 de septiembre de 2006, radicación No. 32203, de 3 de diciembre de 2009, radicación 27624, de 14 de noviembre de 2011 radicación 15354 y de 11 de julio de 2002, radicación No. 18476; y de 22 de julio de 2009, radicación No. 27277, relacionadas en su orden con la definición de la clase de error planteado, la naturaleza de la indagatoria y el derecho de defensa, para exponer que de las manifestaciones de los llamados a juicio, en torno a la circunstancia consistente en que el señor SENDOYA HICAPIÉ desconocía los términos de la sub negociación realizada entre el señor MOSQUERA LÓPEZ y el experimentado y veterano agricultor JESÚS MARÍA CABALLERO.
Transcribe en extenso las injuradas de los dos procesados, para insistir que sus atestaciones no fueron valoradas por las instancias.
De inmediato agrega, que el Tribunal sobre el tema, solamente se refirió para afirmar que se trataba de exculpaciones absolutamente infundadas y entendidas como una maniobra defensiva para obtener un pronunciamiento favorable, pero que en nada se compadecen con la realidad probatoria, especialmente, cuando fue el mismo acusado quien afirmó haber estado en el terreno durante tres días, recorrerlo y haber dialogado con Jesús María Caballero, quien le expresó el interés de tomar la finca.
Califica esta motivación, como simples enunciados vacíos de análisis real y concreto de los testimonios, sin que fueran citados por las instancias para establecer su veracidad o mendacidad bajo los presupuestos del análisis de dicha clase de probanzas, tales como, la moralidad, los sentidos, capacidad intelectual (percepción, memoria y juicio), las disposiciones afectivas (interés y el espíritu de solidaridad).
Agrega, que la débil alusión contraría los preceptos contenidos en el artículo 277 del Código de Procedimiento Penal.
Tampoco eleva una solicitud determinada a la Sala.
Tercer cargo
A partir de jurisprudencia de esta Corporación y citas del texto -El conocimiento privado del Juez- de Stein Frieederich, sobre las máximas de la experiencia, alega que el Tribunal incurrió en falso raciocinio al pasar por alto la regla comercial relacionada con la agricultura consistente en que8:
“[D]os personas pueden unirse para desarrollar el mismo objetivo sin que necesariamente todas y cada una de ellas figuren como propietarias o arrendatarias del inmueble en el cual pretenden desarrollar dicha actividad, es decir, ‘el arrendatario de un predio destinado a actividades de siembra puede actuar conjuntamente con un tercero ajeno a la relación contractual de arrendamiento, que comparta sus objetivos’”
Expresa, que al realizar el proceso deductivo mediante el silogismo simple aplicable para la interpretación de la regla de la experiencia se tiene como premisa mayor:
“El arrendatario de un predio destinado a actividades de siembra puede actuar conjuntamente con un tercero ajeno a la relación contractual de arrendamiento, que comparta sus objetivos.”
Premisa Menor:
“Según lo informado a la arrendadora, el arrendatario MARIO TOMÁS MOSQUERA LÓPEZ iba a adelantar un proyecto de agricultura con la cooperación del tercero JESÚS MARÍA CABALLERO;”
Y la Conclusión:
“La arrendadora MOPE Ltda., representada por BERNARDO JOSÉ SENDOYA HINCAPIÉ, actuó bajo el equivocado convencimiento de que el señor arrendatario MOSQUERA LÓPEZ y el experimentado agricultor JESÚS MARÍA CABALLERO, desarrollarían en conjunto un proyecto de siembra de arroz, que no un subarrendamiento.”
Destaca, que en este contexto SENDOYA HINCAPIÉ le advirtió a Jesús María Caballero sobre el estado jurídico de la Hacienda Gualas, se la mostró, lo contactó con el acusado MOSQUERA LÓPEZ y advirtió la posterior presencia con el experimentado cultivador en el predio, confiando en que allí se desarrollaba el proyecto cooperativo, no la ejecución de un subarrendamiento que a la postre representó un beneficio económico para el arrendatario.
No eleva petición concreta a esta Corporación.
Cuarto cargo
Se propone la violación indirecta de la ley sustancial por falso raciocinio cimentado en la violación de una regla de la lógica.
Evoca las decisiones de 21 de octubre y 22 de julio de 2009, radicaciones No. 32129 y 27277 de esta Sala sobre el error alegado y transcribe el siguiente aparte de la sentencia de primer nivel donde el a quo expresa que:
“Los anteriores medios de convicción con claridad meridiana –sic-, indican que en efecto, la conducta desplegada por los acusados BERNARDO JOSÉ SENDOYA HINCAPIÉ y MARIO TOMÁS MOSQUERA LÓPEZ, a no dudarlo transgredió los lineamientos contenidos en el artículo 397 del C.P. que alude a la conducta punible de peculado por apropiación. Como quiera que los precitados en desarrollo de la función pública que cumplía al ser depositarios provisionales de bienes, con ocasión precisamente de sus funciones de administradores de los mismos. Gestión que implicaba en tratándose de bienes del estado y de la disponibilidad jurídica que se tenía sobre los mismos de una completa transparencia de esa función pública y por ende, de completa moralidad de la administración, requisitos exigidos en ese tipo de depósitos. Sin embargo, en el presente caso las actuaciones de los encausados se caracterizaron por el inadecuado e indelicado manejo de los bienes dados en custodia, al establecer que lucraron sus patrimonios personales a expensas del Estado, desfalcando de paso el erario público
(…)
Personas estas que recurrieron a figuras jurídicas amañadas, obviamente ignoradas por el ente estatal, lucraron sus arcas durante tiempo considerable hasta que se puso al descubierto los fraudes cometidos (…) Sujetos estos que al ostentar la calidad de secuestres judiciales, al tenor de lo previsto en el artículo 683 del C.P.C. inmediatamente adquirieron no solo la calidad de servidores públicos, sino lo más importante, tenían la firme obligación de rendir las cuentas de su administración y de rendir los informes mensuales al tenor de los normado en su homólogo 688 inciso 3° de la obra en cita, so pena que su incumplimiento desembocara en el relevo del mismo, como aconteció en el presente caso.”
La decisión de segundo grado no se pronunció sobre el presunto provecho económico de SENDOYA HINCAPIÉ y en la del a quo se realizaron diferentes reflexiones referidas a que los dos procesados lucraron sus patrimonios a expensas del Estado con desfalco del erario público, afirmaciones que carecen de soporte suasorio, son contrarias a la realidad porque ninguno de los elementos probatorios obrantes reveló beneficio patrimonial para SENDOYA HINCAPIÉ, circunstancias que verifican el yerro propuesto por inobservancia de las reglas de la lógica de petición de principio y razón suficiente.
Agrega, que si bien en forma posterior el juzgador en respuesta a la defensa de manera aparente intentó enderezar su argumento hacia la verdad material con exposiciones contradictorias a lo allí planteado, que los dineros cancelados por el sub arrendatario JESÚS MARÍA CABALLERO no ingresaron al patrimonio del señor SENDOYA HINCAPIÉ, el a quo afirmó que el dinero si fue a parar a las arcas de la sociedad MOPE Ltda. de la que justamente éste hacía parte.
De forma confusa retorna a su planteamiento inicial y lo revalida, pues al ser gerente y socio de la referida persona jurídica, los ingresos percibidos por la razón social necesariamente se reflejarían en un beneficio económico para el mismo.
Trae apartes de las decisiones de 13 de febrero de 2008, 3 de diciembre de 2009, de 17 de febrero de 2010 y de 10 de agosto de 2010, radicaciones 21844, 32822, 29734 y 34253 sobre los conceptos de razón suficiente, petición de principio y el sofisma, a partir de los cuales dice, son aspecto relevantes que permiten constatar el dislate propuesto al dar existente un enriquecimiento no demostrado.
Las providencias de primera y segunda instancia mantuvieron la afirmación contra SENDOYA HINCAPIÉ sin que tuviera ocurrencia en la realidad, ubicándolo en el plano hipotético “-por demás carente de soporte suasorio-“, se plasmó una proposición sin posibilidad alguna de verificación y se dio por sentado el reprochado lucro pretendiendo que por sí misma la argumentación se pudiera sostener lógicamente, sin apoyo en premisa alguna y como producto del error de apreciación planteado.
Como trascendencia del error realiza plurales deducciones probatorias para concluir que BERNARDO JOSÉ SENDOYA HINCAPIÉ, NO RECIBIÓ DINERO NI BENEFICIO ALGUNO PROVENIENTE DE Jesús María Caballero, ni de actividades de sub arriendo reconocida por MOSQUERA LÓPEZ.
Solicita la intervención de la Corte para restablecer las violaciones a la ley sustancial denunciadas, las que de no ocurrir, se debía declarar la atipicidad de la conducta.
Quinto cargo
Alega la violación directa de la ley sustancial por interpretación errónea del artículo 122 inciso quinto de la Constitución Política, el que desde ya, por considerar se encuentra formulado en debida forma, se admitirá.
CONSIDERACIONES DE LA SALA
1. Las demandas presentadas por los apoderados de BERNARDO JOSÉ SENDOYA HINCAPIÉ y MARIO TOMÁS MOSQUERA LÓPEZ, no satisfacen los requisitos formales establecidos en el artículo 212 de la Ley 600 de 2000. Debido a ello, serán parcialmente inadmitidas, como ya se dejó enunciado9.
Dado que el recurso de casación se rige por el principio dispositivo, las pretensiones de la demanda delimitan la competencia de la Sala de Casación Penal, excepto la nulidad que puede ser decretada oficiosamente -si a ello hubiere lugar- en aras de la protección de las garantías fundamentales.
Por tanto, no constituye una especie de tercera instancia; tampoco consiste en someter a un nuevo juicio al procesado, ni en esta sede puede postularse un debate probatorio generalizado y sin acatamiento de la lógica argumentativa que le es inherente, pues esta clase de impugnación fue concebida, no como un medio adicional para litigar libremente, sino como una excepcional manera de llevar al conocimiento del máximo tribunal de la jurisdicción ordinaria el fallo proferido por el ad quem, por las causales taxativas señaladas en la ley y, seleccionadas en la demanda.
De este modo, el recurso de casación se forja como un instituto procesal extraordinario en procura de remediar o poner fin a la violación de la Constitución Política, del bloque de constitucionalidad en lo pertinente y de la ley, ocurridos en la sentencia de segunda instancia, por errores de juicio o de actividad, y como tal comporta la elaboración de un razonamiento jurídico sobre ésta, siguiendo el derrotero trazado en las causales invocadas, donde se espera del censor, su discurrir de un modo claro y profundo, hasta demostrar defectos protuberantes en la estructura jurídica del fallo, de tal suerte que no es factible mantener su vigencia.
2.- Como 5 de los ataques planteados se soportan en disquisiciones por la valoración de los elementos de conocimiento, encuentra la Sala oportuno y en un sentido pedagógico recordar, que el manifiesto desconocimiento de las reglas de apreciación de la prueba ha sido tratado en la jurisprudencia10 como violación indirecta de la ley sustancial por errores de hecho, que pueden ser: falso juicio de existencia, falso juicio de identidad y falso raciocinio.
-. Falso juicio de existencia: el juez omite apreciar una prueba legalmente producida o incorporada al proceso, o infiere consecuencias valorativas a partir de un medio de convicción que no forma parte del mismo por no haber sido producido o incorporado.
-. Falso juicio de identidad: el juez tiene en cuenta el medio probatorio legal y oportunamente producido o incorporado; sin embargo, al valorarlo lo distorsiona, tergiversa, recorta o adiciona en su contenido literal, hasta llegar a conclusiones distintas a las que habría obtenido si lo hubiese considerado en su integridad.
En esta hipótesis, el censor tiene la carga de confrontar por separado el tenor literal de cada prueba sobre la cual hace recaer el yerro, con lo que el Ad-quem pensó ellas decían; y una vez demostrado el desfase, continuar hacia la trascendencia de aquella impropiedad.
En otras palabras, quien así alega debe comparar puntualmente lo dicho por los testigos, o lo indicado por las pruebas de otra índole –documentales-, con lo leído por el Tribunal Superior en esos específicos elementos, o con lo que entendió indicaban las restantes pruebas; todo con el fin de demostrar el distanciamiento del fallo, con la realidad objetivamente declarada por el acopio probatorio, por distorsión, recorte o adición en su contenido material.
-. Falso raciocinio: cuando a una prueba que existe legalmente y es valorada en su integridad, el juzgador le asigna un mérito o fuerza de convicción con transgresión de los postulados de la sana crítica; es decir, las reglas de la lógica, la experiencia común y los dictados científicos.
Para la Corte, se hace evidente lo fragmentario de las premisas expuestas en los cargos a analizar, pues anunciada la violación indirecta de la ley sustancial, en varios de ellos nada se dice sobre las normas transgredidas, tampoco el sentido de su infracción, menos aún el exponer y enseñarle a la Sala el concepto material de su atropello, es decir, demostrar el por qué se aplicaron indebidamente o se dejaron de aplicar, o si el sentido del alcance hermenéutico es equivocado, como se acotará para cada uno de ellos. De este modo, se dejaron a medio camino la proposición de los reproches, a la manera de un simple postulado, propio de un discurso conclusivo e incompleto.
Igual ocurre con la trascendencia del cargo, pues el libelista olvida explicar a la Corte, cuál sería su efecto en el fallo, lo que se logra al parangonar los demás medios de prueba ajenos al vicio y su fragilidad para mantener la declaración de justicia contenida en la sentencia atacada de modo que, ahora se debe producir otra en beneficio de los acusados.
Adicional a lo anterior, se observa la indebida entremezcla de cargos en casación, que los lleva a ser contradictorios y excluyentes entre sí.
De la misma manera, cuando los recurrentes proponen errores por desconocimiento de la literalidad de la prueba, lo hacen de manera conclusiva, como si de simplemente lanzar premisas se tratara, pues olvidan exponer de manera seria, precisa y detallada, el fiel contenido del medio de prueba y confrontarlo con la textualidad de lo que de él, los jueces extrajeron en el fallo y por este camino demostrar su desfiguración, adición o mutación.
No se debe olvidar que como razón suficiente y principio de la argumentación, quien enuncia premisas, debe sustentarlas una a una, para de esta manera llegar a un escrito que se baste a sí mismo.
2.1.- Demanda a favor de MARIO TOMÁS MOSQUERA
En el primer cargo soportado en un falso juicio de identidad la inconformidad del censor se enmarca de forma genérica en la tergiversación del contenido de los contratos de arrendamiento y otros documentos obrantes en el expediente, conforme a los cuales no muestra qué dijeron las instancias respecto de cada uno de los elementos de persuasión en los que finca su disenso, en su lugar, presenta una particular visión del fallo.
El libelo no supera una alegación probatoria. Carece de enseñar a la Sala cuál es el contenido de la prueba o pruebas documentales origen del error, pues de una forma fragmentaria y escueta se limita a manifestar que a los contratos de arriendo, subarriendo y las Resoluciones 367 y 369 de abril 16 de 2003, y 423 de mayo 9 de 2003 se les dio un alcance que no les correspondía conforme a su contenido fáctico.
No se detuvo el actor en mostrar el aparte de la sentencia del Tribunal Superior de Bogotá contra la cual se dirige el ataque, donde se presenta el yerro propuesto, menos aún los pasajes en que tales elementos de conocimiento fueron valorados de manera equivocada por las instancias parangonada con el contenido fidedigno y completo de los documentos objeto del error.
Esta forma conclusiva de argumentar no supera el vicio lógico de petición de principio, conforme al cual se espera que con el lanzamiento desnudo de la premisa se den por acreditadas las hipótesis que se pretenden demostrar.
Por esta misma senda desconoce el presupuesto de razón suficiente, que realiza el que la demanda se baste a sí misma.
Era necesario que el actor identificara cada uno de los medios de prueba en que radicaba el error, mostrar su contenido literal, luego confrontarlo con los apartes del fallo en que se incurre en el vicio, para en asocio con los demás elementos de convicción mostrar la necesidad de variar la declaración de justicia contenida en la sentencia de manera más beneficiosa al acusado.
Nada de esto se hizo en el escrito de impugnación, pues en este tópico se limitó simplemente a evocar al juez de primer nivel sin cotejar con el fallo los aspectos fácticos aportados por las pruebas soporte de la censura y evidenciar la distorsión de éstos en aquélla.
La ausencia de claridad y precisión del cargo es tal, que cuando refiere al cuarto orden de medios de conocimiento objeto del error, se soporta “en los documentos anexos al proceso”, universalidad que impide especificar a cuáles de ellos atañe.
De otra parte, cuando se esperaba de la sustentación del reparo la demostración de la tergiversación de los documentos anunciados, el censor desvió su intelección a otra clase de censura, en una mixtura inaceptable dada su incoherencia lógica.
Ello sucede cuando luego de propuesto el falso juicio de identidad, alega que es un dislate en la sentencia de primer grado considerar que MOPE Ltda. se creó con fines torticeros, al corresponder un absurdo pensar que el plan del autor llegaba hasta constituir una sociedad desde cinco años atrás para si algún día servía para tenerla como depositaria provisional de unos bienes que posteriormente recibiría de la DNE y así perpetrar el aprovechamiento ilícito de bienes del Estado.
De este modo, ataca las deducciones extraídas de los medios de prueba por parte de los jueces en el ejercicio de asignación suasoria, como si un falso raciocinio se tratara, el que no termina de estructurar, pues para ello le era carga indispensable indicar, cuál regla de la experiencia, principio de la lógica o ley de la ciencia se inobservó o se aplicó indebidamente o el adecuado para ser llamado a regular el asunto.
Este abandono argumentativo, deja la premisa expuesta en el plano de la especulación al estilo de un alegato de instancia en desconocimiento de los principios de identidad, claridad, precisión, no contradicción y autonomía.
Es que al haber propuesto el falso juicio de identidad, no le estaba permitido entremezclarlo e ingresar en el plano del falso raciocinio, último en el cual, como ya se acotó, es presupuesto ineludible partir de la aceptación de la contemplación material del medio de prueba en su exacta dimensión, donde su antagonismo es la base del primero, pues se origina en la tergiversación de su contenido, paradoja que hace de la sustentación del cargo un discurso confuso e incomprensible que conduce a su inadmisión.
La segunda censura propuesta como subsidiaria fundada en la violación directa de la ley sustancial bajo el concepto de la falta de aplicación del artículo 31 de la Constitución Política, la disidencia del recurrente se dirige a reclamar que al tratarse de apelante único, el Tribunal Superior de Bogotá desconoció la prerrogativa de prohibición de reforma en perjuicio. Con ello se impuso a MARIO TOMÁS MOSQUERA LÓPEZ, la sanción más gravosa establecida para el determinador, cuando en primera instancia había sido condenado como autor material, circunstancia que al carecer de las exigencia especial –servidor público- para el sujeto activo del delito de peculado establecidas en el tipo, conducía a establecerle la pena en la forma disminuida del interviniente descrita en el inciso final del artículo 30 del Código Penal.
El reparo propuesto de esta manera no va más allá de la falacia argumentativa, carente de toda idoneidad sustancial que lo conducen a su inadmisión.
Esto, porque en la sentencia de segunda instancia, no se realiza ninguna alteración el quantum punitivo fijado en la de primer nivel, motivo por el cual la modificación en perjuicio del recurrente único es carente de demostración.
De otra parte y sin que constituya un pronunciamiento de fondo, pues la evocación se hace solamente para dibujar la deficiencia de idoneidad sustancial de la censura, de la reseña procesal realizada en los antecedentes de esta providencia, es claro para la Sala, que MOSQUERA LÓPEZ fue acusado como determinador del delito de peculado por apropiación.
En las consideraciones de la decisión del a quo, el juez motivó la forma de participación de este procesado en esa condición. Para erradicar cualquier duda, en la providencia hizo alusión a que la condena la impartía en la misma forma del llamamiento a juicio elevado por la Fiscalía General de la Nación, convocatoria que lo fue bajo esa misma especificación.
Valga volver a evocar lo expuesto por el Juez 33 Penal del Circuito:
“Resaltando el despacho que fue el propio MARIO TOMÁS, quien prevalido de las situaciones que atrás han quedado reseñadas, quien ideó y su actitud, determinó activamente la conducta de su sobrina y de BERNARDO SENDOYA en la ejecución de esa (sic) atentado contra la administración pública. De ahí el llamado que le hiciera la fiscalía de segunda instancia para que responda en la calidad anotada en dicha pieza procesal.” (Destacado de la Corte).11
Sin embargo, en la parte resolutiva, omitió realizar distinción con relación al acusado SENDOYA HINCAPIÉ y expresó que la condena lo era como coautores de peculado por apropiación.
No obstante lo anterior, el Tribunal Superior de Bogotá al desatar la apelación interpuesta por los dos defensores advirtió este yerro, realizó la aclaración y corrección, como se dejó recalcado en el acápite de los antecedentes procesales de esta providencia, sin que sustancialmente alterara el contenido de la decisión de instancia, por ello, tampoco variaron las condiciones sustanciales del reo. Su condición de participación y pena se mantuvieron.
Vistas así las cosas el reproche es eminentemente especulativo, sin soporte a la manera del vicio lógico del sofisma.
En el tercer reproche, también formulado como subsidiario, el actor se ampara en la causal segunda del artículo 207 de la Ley 600 de 2000, para atacar la sentencia de segunda instancia por vulnerar el principio de congruencia.
Decantado el reparo, se contrae al argumento consistente en que MARIO TOMÁS MOSQUERA LÓPEZ fue llamado a juicio por el delito de peculado por apropiación en la cuantía señalada en la parte motiva de esa decisión -$300.000.000.oo- y el fallo se profirió por el mismo punible, pero en la forma agravada por la cuantía, sin que esa circunstancia haya sido contemplada de manera expresa en la resolución de acusación. Mulle la controversia, en que no se dijo de manera expresa, lo era por la punibilidad descrita en el inciso segundo del artículo 397 del Código Penal, como lo exigen las sentencia de esta Sala de 23 de septiembre de 2003, radicación 16320 y de 12 de septiembre de 2007, radicación 21390, conforme a las cuales las causales de agravación deben estar expresamente imputadas en el pliego de cargos.
Constituye una tarea ineludible de la Corte antes de admitir una demanda de casación para su estudio, la indispensable revisión del expediente en procura de establecer el interés jurídico para recurrir, la trascendencia del dislate y la capacidad material de la censura, entre otros aspectos, para así determinar si existe motivo fundado para el estudio de fondo del asunto.
En esa labor se logra corroborar y como quedó acotado en la reseña procesal de esta providencia, que el escrito de impugnación no soporta su corrección material porque confrontados los contendidos del llamamiento a juicio y las sentencias, advierte esta Corporación, no reflejan sustancialmente la ortodoxa percepción del abogado recurrente.
En efecto, este fue el motivo por el cual se residenció en juicio al procesado MOSQUERA LÓPEZ12:
“El monto del peculado lo constituye el valor de trescientos ochenta y cuatro millones de pesos, que le fueron cancelados a MOSQUERA LÓPEZ por el valor del primer año de arrendamiento, pues finalmente el resto del contrato no se cumplió por la denuncia penal que fue instaurada y por el hecho que la sociedad MOPE fue excluida de la administración de tales bienes. De ese valor debe descontarse los veinticuatro millones de pesos que pagó MOSQUERA LÓPEZ por virtud del contrato de arrendamiento que había suscrito MOPE.
Por tanto el valor del peculado asciende a la suma de trescientos millones de pesos, cifra que supera ampliamente el monto establecido en el inciso segundo del artículo 397 del Código Penal, es decir doscientos salarios mínimos legales mensuales vigentes, que para el año 2004 para cuando se celebró el contrato, era de setenta millones ochocientos mil pesos.
Por estas razones se acusa a BERNARDO JOSÉ SENDOYA HINCAPIÉ, como presunto autor responsable de peculado por apropiación en favor de terceros, conducta tipificada por el artículo 397 inciso 2° del Código Penal, que impone una pena de prisión de seis (6) a quince años, aumentada hasta la mitad.
Se acusa también a MARIO TOMÁS MOSQUERA LÓPEZ, como presunto determinador de peculado por apropiación en la cuantía ya referida, conducta que encuentra su descripción típica en la norma ya comentada, en armonía con el inciso 2° del artículo 30 del código Penal.”
Como se verifica, MOSQUERA LÓPEZ sí fue acusado de manera expresa por el delito de peculado, conforme a la mayor punibilidad que se establece en el inciso segundo del artículo 397 del Código Penal, contraste a partir del cual se evidencia de la demanda, la transgresión del principio de corrección material citado, conforme al cual y como ha precisado esta Corporación13, entre las piezas procesales sobre las cuales se apoyan las censuras y la presentación que de ellas se haga en el escrito de sustentación, debe existir una relación de correspondencia objetiva, respetando siempre su realidad, postulado que también realiza el de lealtad, exigible incluso al actor, deficiencia argumentativa que revela la incapacidad material del cargo que conducen a su inadmisión.
2.2.- Demanda a favor de BERNARDO JOSÉ SENDOYA HINCAPIÉ.
Primer cargo
El primer cargo fue propuesto como un falso juicio de identidad a partir de los apartes de la sentencia de primera instancia, donde el a quo realizó valoraciones a los documentos que soportan la existencia y representación legal de la firma MOPE Ltda., su objeto social, la renovación; de las resoluciones números 0367 y 0239 del 16 de abril de 2003; 0423 del 9 de mayo de 2003 y 0702 del 23 de julio de 2003; el manejo de los dineros percibidos por la administración de la Hacienda Gualas, argumentos respecto de los cuales el censor alega tergiversan las pruebas documentales contenidas en los certificados de existencia y representación legal números 0157391 y 01740207 de 2003, de la Sociedad Comercial MOPE Ltda., emitidos por la Cámara de Comercio del Cauca y el número 30PO00901103203PSN1215, emitido por la Cámara de Comercio de Bogotá a la Sociedad Comercial Inversiones MOPE Ltda.; y el cheque No. 22261690 de la cuenta corriente No. 410136329 del Banco Popular girado por Jesús María Caballero a Inversiones MOPE Ltda., junto con el comprobante de consignación No. 21268514 de 15 de enero de 2004.
El dislate propuesto de esta forma, carece de argumentación suficiente. Se halla huérfano de un completo desarrollo.
El demandante olvidó presentarle a la Sala cuál era el contenido literal de cada elemento de conocimiento en los que alega soportar el vicio, al igual que exponer la proposición jurídica, soporte de la violación indirecta de la ley sustancial, al igual que de forma específica y en particular del concepto de su transgresión, si lo era por falta de aplicación, aplicación indebida o un error de hermenéutica y su estrecha conexión con el dislate alegado.
No se conoce del escrito el necesario contraste entre el fidedigno conocimiento aportado en la prueba documental y las construcciones persuasivas del juzgador, a partir del cual se acredite la distorsión, tergiversación o adición de su contenido, más allá del simple parecer conclusivo del libelista, quien pretende que sobre el fallo revestido de la doble presunción de acierto y legalidad, se tengan como válidas sus razones, a la manera de alegato de instancia, con lo cual se desconocen los presupuestos de claridad, precisión, debida argumentación y razón suficiente para que la demanda pueda bastarse a sí misma.
La censura es fragmentaria y carente de toda trascendencia, pues de ello, siquiera se ocupa el impugnante, por tanto no se admitirá.
El segundo cargo también se funda en la violación indirecta de la ley sustancial, pero en la forma del falso juicio de existencia por omisión, motivado en que los jueces no valoraron las indagatorias de SENDOYA HINCAPIÉ y MOSQUERA LÓPEZ.
El dislate propuesto no deja de ser una controversia probatoria generalizada como si de un alegato de instancia se tratara, como quiera que el actor pretende anteponer su criterio sobre el de los falladores con la expectativa que la Sala le otorgue razón a su parecer con relación al atributo suasorio asignados a tales medios de conocimiento.
Cuando se esperaba dedicara su esfuerzo demostrativo a enseñar a la Corte la total ausencia en el fallo de la apreciación del contenido de las atestaciones en el fallo, que es la razón del motivo de casación invocado, sorprende de forma contradictoria la sustentación conforme a la cual acepta que el Tribunal sí las apreció, pero no está de acuerdo con el mérito asignado a las dos indagatorias y la extensión de la mención de los hechos que en ellas se contienen.
La paradoja no podría ser mayor, porque el falso juicio de existencia por omisión alegado tiene ocurrencia, como el censor lo acotó con citas jurisprudenciales, cuando un medio de prueba no es valorado por los juzgadores. Es que una cosa no puede ser y no ser al mismo tiempo, con lo cual se contravienen los principios lógicos de identidad, no contradicción y debida argumentación en casación.
De la misma manera, el cargo carece de desarrollo y trascendencia, pues el actor soslayó acreditar cómo se violó la ley sustancial, el concepto de su transgresión, si lo fue por aplicación indebida, falta de aplicación o un error de hermenéutica, luego de lo cual debió abordar de manera motivada la sustentación del por qué, si de la superación del reparo y luego de apreciarlas con todos los demás medios de prueba, la situación de su protegido se dirigiría a una condición más beneficiosa.
Olvidó por completo el libelista decirle a la Sala, de qué trata el artículo 277 del Código de Procedimiento Penal, cuál su contenido y qué relación o conexión guardaba con el falso juicio de existencia por omisión propuesto.
Tampoco eleva solicitud específica a la Sala.
Estas labores se desconocen por completo en el escrito de impugnación que llevan a la inadmisión del ataque.
En el tercer cargo se plantea la ocurrencia de un falso raciocinio por la falta de aplicación de una regla de la experiencia, reproche en el cual se omitió cumplir con la carga de su desarrollo argumentativo.
Lo primero, por cuanto se carece en absoluto de una proposición jurídica, razón de ser de la violación de la ley sustancial, pues dejó de lado indicarle a la Corte, cuál fue el precepto o preceptos de esta categoría afectados por la valoración equivocada de los medios de conocimiento con ocasión a los cuales se incurrió en la inaplicación de la regla de la experiencia que considera inadvertida en los fallos de instancia, el concepto de su violación, si lo fue por falta de aplicación, aplicación indebida o una equivocación en su hermenéutica.
De la misma manera, lo insulso del reproche llega al extremo de soslayar la identificación de los medios de prueba y las valoraciones de los jueces en donde la máxima de la experiencia aducida debía tenerse en cuenta, es decir, indicar con ocasión a la apreciación de qué elemento de persuasión fue que se incurrió en el error.
Igualmente olvidó acreditar su trascendencia. En todo el extenso de la censura nada de esto se encuentra, menos aún el análisis en conjunto con todas las pruebas allegadas donde la atención de la llamada regla de la experiencia variaría en forma favorable la declaración de justicia en benefició de su poderdante.
Motivo por el cual no se admite.
Por su parte, la cuarta censura carece de claridad y precisión, pues propuesto el falso raciocinio por violación de las reglas lógicas de petición de principio y razón suficiente, cimenta su demostración con la alegación de inexistencia de medios de prueba que acrediten la materialidad del delito reprochado en los hechos de apropiación de recursos públicos cuando controvierte que:
“Dicha aseveración no cuenta con soporte suasorio alguno en el caso del señor SENDOYA HINCAPIÉ y surge como contraria a la realidad, pues que ninguno de los elementos del haz probatorio obrante reveló beneficio patrimonial del, para ese entonces, representante legal de la sociedad comercial MOLPE Ltda., BERNARDO JOSÉ SENDOYA HICAPIÉ…”
De esta forma dirigió si intelección a otras clases de censura en casación, como lo podrían ser falsos juicios de existencia por suposición de prueba o probables falsos juicios de identidad por adición o tergiversación, que tampoco desarrolla ni demuestra, pues simplemente esboza.
Con esta manera de argumentar transgrede los principios de identidad, no contradicción y autonomía en casación, porque para el planteamiento del falso raciocinio es presupuesto ineludible partir de la aceptación de la existencia de las pruebas y la contemplación de estas en su exacta dimensión, es decir, centrar la discusión en que el juez realizó el proceso de asignación persuasiva a medios de conocimiento válidos y oportunamente allegados; sin embargo, en los juicios intelectivos infringió las reglas de la experiencia, los principios de la lógica o las leyes de la ciencia, sin que todas la temáticas se puedan fundir en una sola al resultar excluyentes entre sí.
Al igual que en el reproche que le antecede, formulada la violación indirecta de la ley sustancial, nada de ello se dice en el desarrollo del cargo, menos aún y en específico sobre las normas violadas ni el concepto de su afectación, dejando su alegación huérfana de todo fundamento jurídico, desconociendo que el recurso de casación per se, es un juicio al fallo por las transgresiones a la constitución o la ley por los motivos establecidos en las causales determinadas en el estatuto procesal y desarrolladas en la jurisprudencia, a las cuales no se acogió el demandante.
En los cuatro cargos cimentados en la violación indirecta de la ley sustancial el escrito de sustentación fue dedicado a un debate probatorio generalizado e inagotable, donde los ejes temáticos y basilares del reproche se fincan en la percepción personal y particular del impugnante sobre variados medios de prueba, para que sea acogida por encima del atributo suasorio otorgado por las instancias al mejor estilo de un alegato propio de instancia, con la pretensión de prolongar los momentos procesales ya precluidos y sin alcanzar a diseñar en su esencia concepto preciso y concreto susceptible de ser estudiado en casación.
De igual forma, inadvierte, que las sentencias arriban a esta sede revestidas de la doble presunción de acierto y legalidad, categoría susceptible de remover, sólo a través de la demostración de alguna de las causales de casación previstas en la ley y desarrolladas por la jurisprudencia, labor que fue desconocida.
3.- Al persistir la formulación de los cargos en el desconocimiento del principio de autonomía, resulta oportuno destacar su razón de ser, como la prohibición al interior de una misma censura, para entremezclar ataques propios de causales diferentes, al tener cada una distintas características y parámetros lógicos de demostración con diversas consecuencias jurídicas14. Es que la decisión a adoptar por la Corte en caso de prosperidad del cargo formulado contra la sentencia, debe compaginar con el motivo invocado y el error aducido15.
4. En cumplimiento del principio de limitación propio del recurso de casación, no le es dable a la Corte, suplir las omisiones argumentativas de los escritos de sustentación. Por tanto, no puede corregir, complementar o de cualquier otra forma suplantar a los casacionistas en la construcción de las demandas; no obstante, cuando atendiendo los fines del extraordinario recurso y en procura de la defensa de las garantías fundamentales deba hacerlo, evento que -se repite- aquí no acontece.
En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia,
RESUELVE
1. INADMITIR las demandas de casación presentada por los defensores de MARIO TOMÁS MOSQUERA LÓPEZ y BERNARDO JOSÉ SENDOYA HINCAPIÉ, último respecto del cual se hace con relación de los cargos primero al cuarto, conforme a lo expuesto en la parte motiva.
2.- Admitir el quinto cargo de la demanda presentada a favor de BERNARDO JOSÉ SENDOYA HINCAPIÉ.
En consecuencia córrase traslado a la Procuraduría Delegada en lo Penal para que emita el concepto correspondiente en los términos del artículo 213 de la Ley 600 de 2000.
3.- Contra la presente providencia no procede recurso alguno.
Cópiese, notifíquese y cúmplase.
JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ
JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO
MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO
JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA JAVIER ZAPATA ORTIZ
NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA
Secretaria.
1 Cuaderno No. 3, folio 153.
2 Cuaderno del tribunal, folio 8.
3 Cuaderno No. 4, folio 45.
4 Cuaderno No. 4, folios 55, 113, 176.
5 Cuaderno No. 11, folio 1227.
6 Cuaderno No. 4, Folio 241, página 16 de la sentencia de primera instancia.
7 Cuaderno No. 5, folio 204
8 Folio 20 de la demanda.
9 “Artículo 213. Calificación de la demanda. Si el demandante carece de interés o la demanda no reúne los requisitos se inadmitirá y se devolverá el expediente al despacho de origen. En caso contrario se surtirá traslado al Procurador delegado en lo penal por un término de veinte (20) días para que obligatoriamente emita concepto.”
10 Auto de casación de 9 de octubre de 2009, radicación No. 29949.
11 Cuaderno No. 4, Folio 241, página 16 de la sentencia de primera instancia.
12 Resolución de acusación de 13 de abril de 2007, cuaderno de la Fiscalía delegada ante el tribunal Superior de Bogotá, folio 17.
13 Autos de casación de 28 de febrero de 2009, radicación No. 24783; de 30 de septiembre de 2009, radicación No. 32044; de 7 de julio de 2010 radicación No. 33154; de 26 de octubre de 2011, radicación No. 35967; de 8 de septiembre de 2010, radicación No. 33771; de 15 de septiembre de 2010, radicación No. 33962; y de 7 de julio de 2011, radicación No. 36268, entre otros.
14 Sentencia de casación de 22 de agosto de 2002, radicación No. 11963.
15 Sentencia de casación de 11 de julio de 2002, radicación No. 13988.