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CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA DE CASACIÓN PENAL
Magistrado Ponente:
GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ
Aprobado Acta N° 395.
Bogotá, D.C., veinticuatro de octubre de dos mil doce.
V I S TO S
Se pronuncia la Sala acerca de la extinción de la acción penal por pago de las obligaciones tributarias, según petición elevada por el defensor de la procesada CLARA ISABEL VANEGAS CORTÉS.
H E C H O S
Se refirieron en la sentencia de segunda instancia, reproduciendo la resolución acusatoria, de la siguiente manera:
“Por denuncia presentada por funcionario del Grupo Interno de Trabajo de la Unidad Penal de la División Jurídica de la Administración de Impuestos Nacionales de Bogotá –DIAN-, se pone de presente, que la obligada contribuyente Clara Isabel Vanegas Cortés, en calidad de representante legal de sociedad “Travel Gift Representaciones Ltda.” Presentó declaraciones de impuestos sobre las ventas, correspondientes a los períodos 03 y 04 de 2004, sine el pago total correspondiente”.
ANTECEDENTES PROCESALES
Lo ocurrido fue denunciado por el doctor Pedro Pablo Ballén Bernal, profesional de la División Jurídica Tributaria de la Administración de Impuestos Nacionales de Personas Jurídicas de Bogotá, el 31 de julio de 2006.
El 15 de septiembre de ese mismo año, la Fiscalía 109 Seccional de Bogotá dispuso la apertura de la respectiva investigación penal y ordenó la vinculación mediante indagatoria de CLARA ISABEL VANEGAS, aunque finalmente se le declaró persona ausente, en providencia del 4 de marzo de 2009.
Clausurada la fase instructiva a través de auto proferido el 25 de agosto de 2009, el ente instructor calificó el mérito del sumario el 20 de octubre de 2009, profiriendo resolución de acusación en contra de CLARA ISABEL VANEGAS CORTÉS, por el delito omisión de agente retenedor o recaudador.
Una vez ejecutoriada la resolución de acusación, el asunto le fue repartido para adelantar la fase del juicio al Juzgado 39 Penal del Circuito de Bogotá.
La audiencia preparatoria se adelantó el 14 de septiembre de 2010. Seguidamente, el 1 de diciembre de 2010, tuvo lugar la audiencia pública de juzgamiento.
El 11 de abril de 2011, fue proferido el fallo de primera instancia en contra de la acusada, hallándosele responsable del delito de omisión de agente retenedor o recaudador, en virtud de lo cual se impuso en su contra pena de 36 meses de prisión y multa en cuantía de $6.930.000; así mismo, se dispuso la sanción accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por lapso igual a la pena de prisión, se ordenó el pago de perjuicios por la suma de $3.465.000, y fue otorgado a la procesada el beneficio de la suspensión condicional de la ejecución de la pena.
Impugnado el fallo por el defensor de la acusada, el Tribunal Superior de Bogotá lo confirmó a través de la sentencia calendada el 30 de mayo de 2012, que oportunamente fue recurrida en casación por dicho sujeto procesal.
Luego de allegada la demanda de casación y surtiéndose los traslados ante el Tribunal, el defensor de la procesada aportó memorial en el que indica que llegó a un acuerdo de pago con la DIAN, y que por virtud del mismo consignó en favor de la entidad una primera cuota de $2.500.000, restando la misma suma, a pagar en la segunda y última cuota, pactada para el 1 de octubre de 2012.
Pidió, en consecuencia, que se decretara la cesación de procedimiento por ocasión de lo sucedido, soportada su solicitud con fotocopia del acuerdo de pago suscrito entre la procesada y el funcionario de la DIAN adscrito a la Unidad Penal, así como certificación expedida por este en la cual hace constar el efectivo pago de la suma de $2.500.000, por parte de la acusada, así como su compromiso de entregar el dinero restante el 1 de octubre de 2012.
Finalmente, cuando el asunto se hallaba a despacho de la Sala para decidir sobre lo solicitado, el defensor de la procesada aportó certificación expedida por la DIAN, en la cual se precisa que, en efecto, el día 16 de octubre del presente año, CLARA ISABEL VANEGAS CORTÉS consignó la suma restante de $2.500.000, con lo que queda saldada por completo la deuda tributaria en cuestión.
C O N S I D E R A C I O N E S
A la Corte le corresponde resolver acerca de la cuestión planteada por la defensa de la acusada, encaminada a cesar el procedimiento en virtud del pago de lo adeudado por la acusada a la DIAN, en cumplimiento del acuerdo previo suscrito por ella con la entidad, como quiera que el fallo condenatorio aún no cobra ejecutoria, en trámite como se halla la demanda de casación oportunamente interpuesta contra el mismo, a conocimiento de la corporación para calificar su debida argumentación.
Por lo demás, lo planteado por el libelista comporta la existencia de una causal objetiva que de resultar demostrada impide continuar el trámite procesal y conduciría a la emisión de auto de cesación de procedimiento.
Ese ha sido el criterio de la Sala1, que en asuntos similares ha considerado que no puede perderse de vista cómo “la petición de cese por indemnización integral, no obstante ser una causal objetiva de extinción de la acción penal, a diferencia de las demás, es un acto de parte cuya manifestación depende de la propia voluntad del procesado y no de hechos externos o ajenos a él, como ocurre con la muerte o la prescripción, etc. Por lo tanto, esa declaración debe presentarse antes del fallo de casación”.
Ya en punto de la cuestión planteada, es importante tomar en consideración que a la procesada se le acusó y condenó en calidad de autora del delito de omisión de agente retenedor o recaudador, tipificado en el artículo 402 de la Ley 599 de 2000, respecto de hechos que se entienden ejecutados, como en el acápite de hechos se referenció, en los períodos 3 y 4 de 2004.
Pues bien, en orden a comprender el contexto fáctico y jurídico de la decisión que será adoptada, es necesario hacer una aproximación a la regulación normativa de la responsabilidad penal de los agentes retenedores o recaudadores, tópico este que fue analizado por la Sala en anterior pronunciamiento2 -incluso, del mismo se valió el Tribunal extensamente en el fallo de segundo grado, citando literalmente, aunque nunca entrecomilló o relacionó la fuente- , de la siguiente manera:
“El artículo 10º de la Ley 38 de 1969 establecía la responsabilidad penal de los recaudadores haciéndoles extensiva la sanción prevista para el peculado por apropiación a quienes no consignaren a favor del erario las sumas retenidas o percibidas por concepto de retención en la fuente de IVA dentro de los primeros quince días calendario del mes siguiente a aquel en que se haya hecho el pago o abono en cuenta, plazo éste que figuraba en el artículo 4º de la misma ley y que posteriormente fue derogado por el decreto 2503 de 1987.
La Ley 75 de 1986 le otorgó facultades extraordinarias al Presidente para expedir el Estatuto Tributario, en cumplimiento de lo cual expidió el Decreto 624 de 1989 que a su vez reprodujo el artículo 10º de la Ley 38 de 1969, pero prescindiendo del elemento temporal para efectuar el pago, razón por la cual la Corte en Sentencia C-285 de 1996 declaró inexequible esta disposición, exhortando al Congreso para que expidiera una norma de similar contenido que contuviera todos los elementos del tipo.
Consecuentemente se dictó la Ley 383 de 1997, cuyo artículo 22 tipificó la responsabilidad penal del agente retenedor o recaudador que no consignara las retenciones en la fuente y el IVA causado, restaurándose el elemento temporal (dentro de los dos meses siguientes a aquél en que se efectuó la respectiva retención). Adicionalmente, se estipularon dos parágrafos: el primero, relativo a la extinción de la obligación tributaria como causal de cesación de procedimiento; y el segundo, que excluyó de la aplicación del artículo 22 la hipótesis de las sociedades que se encuentren en proceso concordatario, o en liquidación forzosa administrativa, en relación con el impuesto sobre las ventas y las retenciones en la fuente causadas, ambos del siguiente tenor:
“Parágrafo 1º. El agente retenedor o responsable del impuesto a las ventas que extinga la obligación tributaria por pago o compensación de las sumas adeudadas, se hará beneficiario de la cesación de procedimiento dentro del proceso penal que se hubiere iniciado por tal motivo.
Parágrafo 2º. Lo dispuesto en el presente artículo no será aplicable para el caso de las sociedades que se encuentren en proceso concordatario, o en liquidación forzosa administrativa, en relación con el impuesto sobre las ventas y las retenciones en la fuente causadas”.
Estos parágrafos fueron modificados por el artículo 71 de la Ley 488 de 1998 con la siguiente redacción:
“Parágrafo 1o. Cuando el agente retenedor o responsable del impuesto a las ventas extinga en su totalidad la obligación tributaria, junto con sus correspondientes intereses y sanciones, mediante pago, compensación o acuerdo de pago de las sumas adeudadas, no habrá lugar a responsabilidad penal.
Parágrafo 2o. Lo dispuesto en el presente artículo no será aplicable para el caso de las sociedades que se encuentren en procesos concordatarios, o en liquidación forzosa administrativa, o en proceso de toma de posesión en el caso de entidades vigiladas por la Superintendencia Bancaria, en relación con el impuesto sobre las ventas y las retenciones en la fuente causadas”.
El precepto actualizado del artículo 22 de la Ley 383 de 1997 fue demandado ante la Corte Constitucional, que mediante sentencia C-1144 de 2000 lo declaró exequible, salvo sus parágrafos 1° y 2° respecto de los cuales se declaró inhibida para emitir pronunciamiento de fondo por sustracción de materia.
A través del artículo 42 de la Ley 633 de 2000 se unificaron en uno solo los dos parágrafos citados del artículo 665 del Estatuto Tributario, bajo el siguiente texto:
“RESPONSABILIDAD PENAL POR NO CONSIGNAR LAS RETENCIONES EN LA FUENTE Y EL IVA. Unifícanse los parágrafos 1o. y 2o. del artículo 665 del Estatuto Tributario en el siguiente parágrafo, el cual quedará así:
Parágrafo. Cuando el agente retenedor o responsable del impuesto a las ventas extinga en su totalidad la obligación tributaria, junto con sus correspondientes intereses y sanciones, mediante pago o compensación de las sumas adeudadas, no habrá lugar a responsabilidad penal. Tampoco habrá responsabilidad penal cuando el agente retenedor o responsable del impuesto sobre las ventas demuestre que ha suscrito un acuerdo de pago por las sumas debidas y que éste se está cumpliendo en debida forma.
Lo dispuesto en el presente artículo no será aplicable para el caso de las sociedades que se encuentren en procesos concordatarios; en liquidación forzosa administrativa; en proceso de toma de posesión en el caso de entidades vigiladas por la Superintendencia Bancaria, o hayan sido admitidas a la negociación de un Acuerdo de Reestructuración a que hace referencia la Ley 550 de 1999, en relación con el impuesto sobre las ventas y las retenciones en la fuente causada”.
No obstante, con anterioridad a la Ley 633 de 2000 se expidió la Ley 599 de 2000 a través de la cual se adoptó un nuevo Código Penal, en cuyo artículo 402 se tipificó el delito de omisión del agente retenedor o recaudador, en los siguientes términos:
“Omisión del agente retenedor o recaudador. El agente retenedor o autorretenedor que no consigne las sumas retenidas o autorretenidas por concepto de retención en la fuente dentro de los dos (2) meses siguientes a la fecha fijada por el Gobierno Nacional para la presentación y pago de la respectiva declaración de retención en la fuente o quien encargado de recaudar tasas o contribuciones públicas no las consigne dentro del término legal, incurrirá en prisión de tres (3) a seis (6) años y multa equivalente al doble de lo no consignado sin que supere el equivalente a cincuenta mil (50.000) salarios mínimos legales mensuales vigentes.
En la misma sanción incurrirá el responsable del impuesto sobre las ventas que, teniendo la obligación legal de hacerlo, no consigne las sumas recaudadas por dicho concepto, dentro de los dos (2) meses siguientes a la fecha fijada por el Gobierno Nacional para la presentación y pago de la respectiva declaración del impuesto sobre las ventas.
Tratándose de sociedades u otras entidades, quedan sometidas a esas mismas sanciones las personas naturales encargadas en cada entidad del cumplimiento de dichas obligaciones.
Parágrafo. El agente retenedor o autorretenedor, responsable del impuesto a las ventas o el recaudador de tasas o contribuciones públicas, que extinga la obligación tributaria por pago o compensación de las sumas adeudadas, según el caso, junto con sus correspondientes intereses previstos en el Estatuto Tributario, y normas legales respectivas, se hará beneficiario de resolución inhibitoria, preclusión de investigación, o cesación de procedimiento dentro del proceso penal que se hubiera iniciado por tal motivo, sin perjuicio de las sanciones administrativas a que haya lugar”.
Como la Ley 633 de 2000 fue publicada en el Diario Oficial No. 44.275 del 29 de diciembre de 2000, fecha en que empezó a regir por disposición de su artículo 134, mientras que la ley 599 de 2000, aunque fue publicada en el Diario Oficial No. 44.097 del 24 de julio de 2000, por mandato de su artículo 476 sólo entró en vigencia un año después de su promulgación, esto es, a partir del 24 de julio de 2001, se concitó un interrogante sobre cuál dispositivo era posterior en orden a establecer qué reforma prevalecía.
El punto fue dilucidado por la Corte Constitucional en la sentencia C-009 de 2003, en la que consideró que la respuesta a la pregunta planteada debía darse con referencia a la fecha en que adquirieron validez las mencionadas leyes. Es así como entendió que el artículo 42 de la Ley 633 de 2000 era posterior al artículo 402 de la ley 599 de 2000, dado que en ese cotejo resultaba irrelevante la fecha en que comenzó a regir cada ley, pues, dijo, “bien puede ocurrir que una ley que es promulgada con anterioridad a otra que contempla la misma materia, por haber diferido en el tiempo su entrada en vigencia es susceptible de comenzar a regir con algunas disposiciones ya derogadas tácitamente por la ley que fue expedida posteriormente, pues, se destaca, siendo ambas válidas, la ley expedida con posterioridad puede derogar tácitamente todas o algunas de las disposiciones de la que fue expedida previamente”, fenómeno que precisamente observó en este evento, reconociendo que el artículo 42 de la Ley 633 de 2000 derogó –tácitamente- el parágrafo del artículo 402 del Código Penal, manteniéndose incólume el resto de su mandato.
En esa oportunidad, la Corte Constitucional se abstuvo de examinar de fondo el parágrafo en cuestión, pues encontró que el actor en modo alguno estructuró cargos contra el mismo, limitando el examen de constitucionalidad al contenido del artículo 402 de la ley 599 de 2000, con exclusión de su parágrafo, que reiteró, fue derogado tácitamente por el artículo 42 de la ley 633 de 2000.
Por lo tanto, durante la vigencia del artículo 42 de la Ley 633 de 2000, la exclusión de responsabilidad penal para el agente retenedor o responsable del impuesto a las ventas se amplió, además del pago o compensación de la totalidad de la obligación tributaria, junto con sus correspondientes intereses y sanciones, a los casos en que demuestre que ha suscrito un acuerdo de pago por las sumas debidas y que éste se está cumpliendo en debida forma.
Finalmente, no sobra agregar que el aparte del parágrafo trascrito fue derogado por el artículo 21 de la Ley 1066 de 29 de julio de 2006, por medio de la cual “se dictan normas para la normalización de la cartera pública y se dictan otras disposiciones”, norma del siguiente tenor:
“ARTÍCULO 21. VIGENCIA Y DEROGATORIAS. La presente ley rige a partir de su promulgación3 y deroga las disposiciones que le sean contrarias, en especial la frase “Tampoco habrá responsabilidad penal cuando el agente retenedor o responsable del impuesto sobre las ventas demuestre que ha suscrito un acuerdo de pago por las sumas debidas y que este se está cumpliendo en debida forma” contenida en el inciso 1º del artículo 42 de la Ley 633 de 2000…”.
Descendiendo al caso concreto analizado, gracias a los documentos aportados ante el Tribunal y ésta Sala por la defensa de la procesada, se puede advertir inconcuso que durante el trámite del recurso de casación interpuesto por esa parte, después de presentarse la demanda correspondiente, la acusada logró un acuerdo de pago con la DIAN, mediante el cual se comprometió a consignar los impuestos adeudados, más sus intereses, en dos cuotas de $2.500.000 cada una, la primera pagadera el 30 de agosto de 2012, y la segunda el 1 de octubre del mismo año.
Se demostró también que en la fecha acordada, 30 de agosto de 2012, efectivamente se consignó a favor de la DIAN la primera cuota por la suma de $2.500.000, conforme certificación al respecto expedida por el funcionario competente de la entidad estatal.
Así mismo, certificó la Dirección de Aduanas e Impuestos Nacionales, en documento allegado por la defensa a la Corte, que el 16 de octubre del presente año, CLARA ISABEL VANEGAS CORTÉS, consignó la suma restante, dos millones quinientos mil pesos ($ 2.500.000).
Ello significa que, en efecto, se cumple con la exigencia establecida en la primera parte del parágrafo del artículo 42 de la Ley 633 de 2000, en cuanto reza: “Cuando el agente retenedor o responsable del impuesto a las ventas extinga en su totalidad la obligación tributaria, junto con sus correspondientes intereses y sanciones, mediante pago o compensación de las sumas adeudadas, no habrá lugar a responsabilidad penal”
Debe recordarse que al presente ese apartado normativo tiene plena vigencia, pues, como también se anotó en el amplio apartado jurisprudencial arriba reseñado, no fue expresamente derogado por el artículo 21 de la Ley 1066 de 2006, que sólo dejó sin efectos la posibilidad de extinguir la acción penal cuando “el agente retenedor o responsable del impuesto sobre las ventas demuestre que ha suscrito un acuerdo de pago por las sumas debidas y que este se está cumpliendo en debida forma” contenida en el inciso 1º del artículo 42 de la Ley 633 de 2000…”
En estas condiciones, por tratarse de una circunstancia objetiva de improseguibilidad penal cuyos elementos basilares han sido demostrados y, más importante aún, evidenciado que el contenido expreso de la norma se satisface completamente, la Corte debe aplicar la parte vigente del parágrafo del artículo 42 de la Ley 633 de 2000, trascrito anteriormente.
Así las cosas, cubiertos los requisitos exigidos en la ley procesal aplicable para declarar extinguidas las acciones penal y civil y, en consecuencia, cesar todo procedimiento a favor de CLARA ISABEL VANEGAS CORTÉS, queda relevada la Sala, por sustracción de materia, como es obvio, para pronunciarse sobre la demanda de casación, razón por la cual, una vez quede en firme la presente decisión, el proceso deberá remitirse al Juez de primera instancia para lo de su competencia.
En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL,
R E S U E L V E
Por pago efectivo y total de las obligaciones tributarias, DECLARAR EXTINGUIDAS las acciones penal y civil indemnizatoria. En consecuencia, se ordena la CESACION DEL PROCEDIMIENTO adelantado en contra de CLARA ISABEL VANEGAS CORTÉS.
Notifíquese y cúmplase.
JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ
JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO FERNANDO A. CASTRO CABALLERO
MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ
LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA
JAVIER DE JESÚS ZAPATA ORTIZ
1 Auto de 21 de julio de 1998, Radicado 9.660.
2 Auto del 24 de octubre de 2007, radicado 25903
3 Diario Oficial No. 46.344 de 29 de julio de 2006.