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Proceso n° 36327
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA DE CASACIÓN PENAL
Magistrado Ponente:
Dr. SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ
Aprobado Acta No. 193.
Bogotá, D. C., ocho de junio de dos mil once.
VISTOS
Decide la Corte sobre la admisibilidad de la demanda de casación presentada por la Fiscal Primero Adscrita a la Unidad de Delitos Sexuales, contra la sentencia de segunda instancia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bucaramanga el 21 de enero de 2011, que revocó la condena impuesta contra el procesado JESÚS ANTONIO ECHEVERRI JARAMILLO el 5 de noviembre de 2010, por el Juzgado Noveno Penal del Circuito de la misma ciudad, y en su lugar lo absolvió del delito de acto sexual abusivo con menor de 14 años, imputado por la Fiscalía.
HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL
1. Los primeros fueron relacionados así, en el fallo demandado:
“El 6 de septiembre de 2008 en el Hotel Éxito, habitación 512 de Bucaramanga, lugar donde habitaba la menor J.A.A.A.1 con sus padres, Jesús Antonio Echeverri Jaramillo aprovechó la ausencia de aquellos y realizó con su órgano sexual tocamientos en los genitales de la niña y acarició sus senos, circunstancia en que fue sorprendido por el padre de la menor y cuya realidad fue narrada y corroborada por ésta.”
2. Capturado JESÚS ANTONIO ECHEVERRI JARAMILLO, se evacuaron las audiencias preliminares de legalización de captura, formulación de imputación y proferimiento de medida de aseguramiento de detención preventiva en establecimiento carcelario ante el Juez Quinto Penal Municipal con funciones de Control de Garantías, como autor del delito de acto sexual abusivo con menor de 14 años.
El 16 de octubre de 2008 la Fiscalía Primera de la Unidad de Delitos Sexuales de Bucaramanga radicó escrito de acusación contra el procesado JESÚS ANTONIO ECHEVERRI JARAMILLO, imputándole el delito de acto sexual abusivo con menor de 14 años, tipificado en el artículo 209 del Código Penal, con la reforma de la Ley 1236 de 2008, cuya audiencia de formulación se llevó a cabo el13 de enero de 2009, ante el Juez Segundo Noveno del Circuito con funciones de Conocimiento de Bucaramanga, acto en el curso del cual la Fiscalía modificó la imputación para referirla al delito de acceso carnal abusivo con menor de 14 años, descrito y sancionado en el artículo 208 del Código Penal.
3. Evacuadas las audiencias preparatoria y de juicio oral, el Juzgado de conocimiento dictó fallo de primera instancia el 5 de noviembre de 2010, condenando al procesado JESÚS ANTONIO ECHEVERRI JARAMILLO a la pena principal de 108 meses de prisión y a la accesoria de inhabilitación en el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo lapso, como autor responsable de acto sexual abusivo con menor de 14 años, descrito y sancionado en el artículo 209 del Código Penal, negándole los mecanismos sustitutivos de la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria.
La anterior determinación fue impugnada por la defensa del acusado, dando lugar al fallo de segunda instancia del 21 de febrero de 2011, en el que se revocó la condena para absolver a ECHEVERRI JARAMILLO de los cargos imputados, decisión que se fundamentó, esencialmente en los siguientes puntos:
(i) La menor ofendida admitió en su declaración que hizo creer al procesado que tenía entre 14 o 15 años de edad; (ii) tal afirmación fue corroborada por su padrastro Carlos Augusto Vinasco, quien relató que la niña le reveló que esa edad le había “confesado” al procesado; (iii) no es descabellado que el procesado haya creído erróneamente que la menor tenía la edad que ésta le “confesó”, pues se trata de una persona de talla alta; (iv) no existía razón para que el procesado dudara de lo que le dijo la menor respecto de su edad, máxime cuando la veía casi que por primera vez en un hotel, donde permanecía sola, disfrutando de la independencia que da la confiabilidad de la familia; (v) en esas circunstancias, el error era invencible; (vi) pero si se admitiera que el error podía ser vencible, ya que el procesado ha debido actuar con recelo y suspicacia, de todas maneras se consolida la causal excluyente de responsabilidad del artículo 32-10 del Código Penal, porque en tal evento la conducta se penaliza si el delito es culposo.
Contra la anterior decisión, la Fiscal Primero adscrita a la Unidad de Delitos Sexuales de Bucaramanga, presentó demanda de casación.
SÍNTESIS DE LA DEMANDA
La Fiscal demandante propone un único cargo contra la sentencia condenatoria, al amparo de la causal primera del artículo 181 de la Ley 906 de 2004, por violación directa de la ley sustancial, alegando la falta de aplicación del artículo 209 del Código Penal y los artículos 2º y 3º de la Ley 1098 de 2006.
El error, dice, se produjo al desestimar lo previsto en las normas signadas para avalar el error de tipo alegado por la defensa, con desconocimiento de “las pruebas legalmente aportadas a la vista pública que destruyeron la presunción de inocencia del ajusticiado ECHEVERRI JARAMILLO…” y después de haber reconocido el dolo y la acción lasciva del acusado.
Sostiene que los razonamientos del Tribunal son inadecuados, pues desconoce la presunción contenida en el parágrafo del artículo 3º de la Ley 1098 de 2006, en cuanto señala que “en caso de duda sobre la mayoría o minoría de edad, se presumirá esta. En caso de duda sobre la edad del niño, niña o adolescente se presumirá la edad inferior”.
En orden a destacar la trascendencia del yerro, cita apartes del antecedente jurisprudencial contenido en el fallo del 3 de febrero de 2010, radicado No. 30.612, reiterando que el Tribunal hizo un análisis ligero de las pruebas allegadas al juicio oral, para reconocer el supuesto error de tipo, desconociendo el ponderado fallo de primera instancia.
Cuestiona que a pesar de que el Tribunal reconoció que la conducta se ejecutó, redujo el problema jurídico a reconocer un error de tipo sobre la edad aparente de la menor.
En tal valoración, insiste, el fallador dejó de lado el análisis contextual del caso, desestimando lo que probatoriamente se concretó, porque si bien la médico legista desde su óptica forense adujo que no era fácil distinguir entre el aspecto físico de una niña de 13 años y el de una niña de 14, tal concepto se supera con la presunción que trae la norma antes citada.
Dice que el fallador de primera instancia, con base en la inmediación de la prueba, pudo concluir que no era posible reconocer la eximente de responsabilidad, porque ella resulta inaceptable, descontextualizada y desconocedora de la ley penal, de la ley de infancia y adolescencia y de los tratados internacionales.
Cita los artículos 2º y 3º de la Ley 1098 de 2006, los cuales, dice, fueron soslayados por el Tribunal.
Advierte que la razonabilidad en la interpretación de la ley es un deber constitucional, como se aduce en las sentencias de la Corte Constitucional C-386 de 2001 y 1027 de 2006.
Se refiere a los aforismos latinos “dura lex sed lex” (la ley es dura pero es la ley) y “summun ius, summa iniuria” (el derecho llevado al máximo puede ser la máxima injusticia), para señalar que de ellos surge “la idea funcional de equidad”, como concepto que tiene tres rangos característicos, a saber: (i) la importancia de las particularidades fácticas del caso a resolver; (ii) el sentido del equilibrio en la asignación de cargas y beneficios; y (iii) la apreciación de los efectos de “una decisión en las circunstancias de las partes en el contexto del caso”.
De allí concluye que decidir en equidad no es sinónimo de decidir arbitrariamente, sino todo lo contrario, pues lo que busca la equidad es evitar la injusticia que puede derivar de la aplicación de la ley a una situación particular, cuyas especificidades exigen una solución distinta a la estricta y rigurosamente deducida de la norma legal, como se reconoce por la Corte Constitucional en la sentencia SU-120 de 2003, de la cual destaca algunos apartes.
También cita la sentencia C-1026 de 2001 y la T-698 de 2004, esta última para destacar que el principio de autonomía judicial no es absoluto.
Culmina la demanda, solicitando que se case la sentencia recurrida, pues lo plasmado en la sentencia del Tribunal sienta un equivocado precedente, que abre la puerta a la impunidad en casos como el aquí juzgado, de gran impacto social.
En consecuencia, pide que se dicte un fallo de reemplazo de carácter condenatorio contra JESÚS ANTONIO ECHEVERRI JARAMILLO, por el delito de actos sexuales abusivos con menor de 14 años.
CONSIDERACIONES DE LA CORTE
Pacífica y reiteradamente ha enseñado la Corte que la demanda de casación ha de comportar un mínimo rigor lógico jurídico y argumental, porque, entre otras razones, la decisión judicial impugnada arriba a esta sede amparada por una doble connotación de acierto y legalidad, presunción que sólo es posible derruir a través de criterios claros, lógicos, coherentes y fundados, derivados del compromiso de demostrar la violación en la cual incurrió el fallador, suficiente para echar abajo el contenido de verdad de la sentencia, en el entendido de que, de no haberse materializado el yerro, otra hubiese sido la decisión y precisamente así se ofrece trascendente recurrir al mecanismo extraordinario de impugnación.
Por eso, cuando se aduce en sede extraordinaria la violación directa de la ley sustancial (artículo 181, numeral 1º, de la Ley 906 de 2004), se hace menester, para que la Sala comprenda la naturaleza y magnitud del yerro, cumplir unos mínimos requisitos de sustentación, que han sido resumidos así2:
“2.1. Afirmar y probar que el juzgador de segunda instancia ha incurrido en error por falta de aplicación (exclusión evidente o infracción directa), por aplicación indebida (falso juicio de selección) o por interpretación errónea (sobre la existencia material sobre la validez o sobre la existencia o alcance) de la ley sustancial.
2.2. Abstenerse de reprochar la prueba, es decir, le compete aceptar la apreciación que de ella ha hecho el fallador y conformarse de manera absoluta con la declaración de los hechos vertida por éste.
1. Realizar un estudio puramente jurídico de la sentencia.
2.4. Si como consecuencia de la errónea interpretación de la ley, esta se deja de aplicar, o se aplica indebidamente, debe dirigir su acusación hacia una de estas dos hipótesis y no hacia la interpretación equivocada de la ley pues lo importante, en últimas, es la decisión tomada por el juez: no aplicar la norma o aplicarla indebidamente.
2.5. Si se predica aplicación indebida de una norma, tiene que precisar la norma inadecuadamente utilizada y aquella que en su lugar debe ser atribuida.
2.6. Respecto de una misma disposición legal no puede predicar simultáneamente falta de aplicación y aplicación indebida.
2.7. Indicar de forma clara y precisa los fundamentos de la causal.
2.8. Citar las normas que se estiman infringidas…”
Evidente aprecia la Corte, que los derroteros citados fueron pasados por alto de manera flagrante por la recurrente, quien, lejos de insinuar el análisis jurídico propio de la causal, se limita a realizar apreciaciones genéricas al margen de lo que es el meollo de la discusión, que no es otro que el reconocimiento de la causal de ausencia de responsabilidad prevista en el artículo 32-10 en la modalidad del error de tipo.
De esa manera, si la Fiscal demandante consideraba que la violación directa operó a consecuencia del reconocimiento de la causal eximente de responsabilidad, como lo deja entrever en su discurso, ha debido por lo menos postular la indebida aplicación de la norma que la consagra, y a partir de allí efectuar el desglose jurídico de su contenido y alcances, para contrastarlo con la interpretación que del precepto hizo el Tribunal y así dilucidar cabalmente si hubo o no una equivocada aplicación al supuesto fáctico que se declaró probado, que, como se anota en el antecedente citado, no puede ser controvertido o desvirtuado en sede de esta específica causal de casación.
Junto con lo anotado, tratándose de un error de selección de la norma sustancial llamada a regular el caso, le correspondía a la censora, luego del trabajo argumental que atrás se destaca, señalar cuál era, entonces, la norma que debió aplicarse, desde luego, a través del correspondiente análisis de la misma conforme los hechos y pruebas tomados en cuenta por el fallador, tal y como se declararon probados.
Contrariando la lógica que rige la debida fundamentación del error invocado, la censora sostiene que la violación directa de la ley sustancial se dio por el desconocimiento de “las pruebas legalmente aportadas a la vista pública que destruyeron la presunción de inocencia del ajusticiado ECHEVERRI JARAMILLO…”, cuando su deber era aceptar los hechos, las pruebas y la valoración que de ellas se hizo en la sentencia impugnada, y en tales circunstancias, no le era factible discutir cuestiones de facto, toda vez que la impugnación es de estricto orden jurídico y recae sobre la ley sustancial por falta de aplicación; aplicación indebida, o interpretación errónea.
Ahora, si lo pretendido por la Fiscal era demandar que el Tribunal no tuvo en cuenta toda la prueba recaudada en el juicio, ha debido escudarse en la causal del numeral tercero del artículo 181 de la Ley 906 de 2004, esto es, por el manifiesto desconocimiento de las reglas de producción y apreciación de la prueba sobre la cual se ha fundado la sentencia (lo cual incluye los errores de hecho o de derecho en la apreciación de determinada prueba) y en cuanto afirma que los sentenciadores no tuvieron en cuenta todas las pruebas aportadas al proceso, proponer que tal incorrección tuvo como fuente un falso juicio de existencia, el cual tiene lugar cuando el medio de prueba de contenido trascendente, legal y regularmente aportado, resulta excluido de la valoración efectuada por el juzgador (falso juicio de existencia por omisión o supresión) o cuando se lo inventa o crea sin que en verdad exista materialmente en el proceso, dando por probados supuestos fácticos cuya acreditación no está atribuida expresamente a los demás elementos de convicción (falso juicio de existencia por suposición o ideación).
Pero no es posible, se reitera, que dentro del camino del error directo se ataque lo fáctico declarado por el juzgador. Una debida argumentación del error propuesto exigía, en este caso, acreditar que a pesar de que el Tribunal desechó fácticamente los elementos configurativos del error de tipo, aplicó indebidamente la eximente de responsabilidad, lo cual ni siquiera se insinúa en la demanda, pues lo que se aduce es que a pesar de que el Tribunal encontró probado que la conducta se ejecutó, redujo el problema jurídico a reconocer un error de tipo sobre la edad aparente de la menor, lo cual no resulta incompatible, pues precisamente la eximente de responsabilidad parte de que el hecho típico se ejecuta, pero que el actor obra bajo el convencimiento errado de que no concurre en su conducta un hecho constitutivo de la descripción típica (artículo 32-10 del Código penal).
Además, las falencias de la demanda se evidencian ostensibles cuando la recurrente toma como soporte de sus evaluaciones jurídicas, el hecho de que el Tribunal no haya aplicado la presunción legal contenida en el parágrafo 1º del artículo 3º del Código de la Infancia y la Adolescencia, según la cual “[e]n caso de duda sobre la mayoría o minoría de edad, se presumirá ésta. En caso de duda sobre la edad del niño, niña o adolescente se presumirá la edad inferior…”
Ello, porque la presunción que trae a colación la recurrente no opera de manera general, indeterminada y absoluta, sino referida al contexto específico de protección del menor y de las medidas que han de cubrir esa protección integral.
Vale decir, para lo que interesa, que la asistencia, dígase económica, médica, sicológica y, en términos generales profesional, que deba brindarse al menor cuando se haya en entredicho esta condición, debe partir por suponer que no ha alcanzado los 18 años.
Pero está claro que el derecho penal en cuanto fundamento sancionatorio de conductas delictivas, debe estar anclado en pruebas fehacientes de responsabilidad. En consecuencia, si de manera concreta y suficiente no se ha determinado una de las aristas que conforman dicha responsabilidad, dígase el conocimiento de la ilicitud y la voluntad de realizarla, no es posible emitir sentencia de condena en contra del procesado.
Por ello, no puede fundamentarse la prueba de responsabilidad penal en una presunción legal que, de un lado se refiere a un objeto completamente diferente, y del otro, admite prueba en contrario.
Al efecto, si ya el Tribunal aceptó, con base en la prueba incorporada, que efectivamente el procesado fue llamado a error, en razón a las condiciones físicas de la víctima y a lo que sobre ella se le informó, mal puede ahora la judicatura hacer valer en su contra una presunción que, de entrada se advierte, no va dirigida al común de las personas, a fin de regular las relaciones sociales, sino a los funcionarios y autoridades públicas, para que atiendan las necesidades e intereses de los menores de edad.
Cosa diferente es la presunción acerca de la ausencia de juicio y discernimiento en el menor de catorce años para consentir relaciones sexuales, la cual sí opera de pleno derecho como ha sido reconocido por la jurisprudencia de esta Corte:
“[…] es de carácter absoluto: iuris et de iure, y no admite, por tanto, prueba en contrario. La ley ha determinado que hasta esa edad el menor debe estar libre de interferencias en materia sexual, y por eso prohíbe las relaciones de esa índole con ellos, dentro de una política de Estado encaminada a preservarle en el desarrollo de la sexualidad, que en términos normativos se traduce en el imperativo del deber absoluto de abstención […] y la indemnidad e intangibilidad sexual del menor, en los cuales se sustenta el estado de las relaciones entre las generaciones en la sociedad contemporánea”3.
Pero esa es una categoría completamente ajena a la que aquí se discute, pues de lo que se trata es de la ausencia del elemento cognitivo del dolo que excluye la imputación al tipo subjetivo, valoración que tiene que darse una vez establecida la autoría y participación del sujeto en el injusto.
De otro lado, tampoco pueden aceptarse las alegaciones sobre errores probatorios fundados en el desconocimiento de la realidad percibida por el juez de primera instancia, con base en la inmediación de la prueba, sobre las características físicas de la menor ofendida, pues deja de lado la censora que el principio de inmediación está instituido para verificar la credibilidad del testigo conforme a su comportamiento procesal, pero no para realizar apreciaciones subjetivas que concluyen la edad a partir del aspecto físico de la persona, destinadas necesariamente a profesionales en la materia.
La apreciación subjetiva que hizo el Juez a quo sobre el aspecto físico de la menor ofendida, equivale a la inclusión ilegal de una prueba, no sólo porque atenta contra el principio de imparcialidad, sino además porque esa valoración del juez no fue sometida al respectivo contradictorio en el juicio oral, ya que ella se expresó al culminar éste, en el fallo de primera instancia.
Sobre este específico tema, ya la Sala tiene un criterio jurisprudencial claro, del siguiente tenor:
“Se actualiza en condiciones semejantes el tema referido a la ciencia privada del juez, esto es, al conocimiento directo que el servidor judicial puede haber tenido de hechos sometidos a su saber y definición y en particular a la significación que a dicha percepción podría otorgársele.
La respuesta resulta siempre contundente, partiendo del supuesto según el cual no es admisible que el juez ostente una doble condición de juzgador y testigo, por lo que cuando se habla de observación inmediata o directa por parte del juez, se entiende que se está hablando de percepción judicial o procesal, debiendo quedar al margen del proceso cualquier otro conocimiento en tanto no se introduzca a éste a través de los diversos medios reglados por la ley.
Sobre tan interesante y compleja temática, esto es, en relación con las percepciones extrajudiciales del juez del proceso, el primer trabajo con rigor científico que se conoce se atribuye al alemán Friedrich Stein y data de 1.893.
Se distingue desde entonces en forma categórica entre aquellos juicios generales que constituyen las máximas de la experiencia, así como los del conocimiento científico (-v.g. del derecho- en la medida en que no han de ser nunca declaraciones sobre algo perceptible por los sentidos, esto es, que en ningún caso puede configurar valoraciones sobre los hechos sino fundamento para las reglas de experiencia en que se basa el juez) y el conocimiento privado que eventualmente pudiera tener relación con el asunto fáctico debatido, pues en casos semejantes el mismo no configura prueba y no podría entonces tener eficacia alguna, así como tampoco injerencia procesal.
La inclusión válida de un conocimiento privado del juzgador sobre la temática que constituye el objeto de aquello que le corresponde decidir, como se dijo, aparece casi por unanimidad rechazada y sus nocivos efectos dependen, sin embargo, de la capacidad que tenga dicho conocimiento para servir de prueba exclusiva del hecho o para reemplazar la prueba del mismo que ha sido aportada al proceso.
Ilustrativo y siempre actual es el concepto en esta materia que expone en su afamada obra Vincenzo Manzini:
“Pero si para introducir legítimamente en el proceso la ciencia privada del juez fuera necesario tomar al informado en calidad de testigo, se lo excluiría necesariamente de la función de juez, ya que es evidente que nadie puede ser testigo y juez en el mismo procedimiento.
Ahora bien, si esta condición de cosas no sería evidentemente admisible cuando se obrara abiertamente, empleando los medios ofrecidos por la ley, no se la podría reconocer legítima si se la presentara en cambio sin las garantías ni las responsabilidades siquiera que son propias del llamamiento a juicio como testigo. Tanto más cuanto que, en los juicios colegiales, es muy difícil que todos los miembros del colegio estén privadamente informados de los hechos, al paso que sería sobremanera peligroso consentir que el juez informado informara secretamente a los demás.
Ni se podría sostener la conclusión opuesta en virtud del principio de libre convicción, que no se refiere a la recepción, sino a la valoración de la prueba. No valdría tampoco el principio de la libertad de la prueba, ya que no se trata aquí de un medio de prueba, sino de la exclusión de toda prueba. El fin del proceso penal es la comprobación de la verdad real, sin limitaciones; pero este fin se debe lograr con la observancia de las garantías formales que constituyen la razón del proceso, en forma que los hechos reconocidos en la sentencia no pueden ser más que los probados en el procedimiento.
Por consiguiente, si no se puede tener prueba alguna de un delito, no puede el juez condenar sólo en virtud de su conocimiento privado, y si así lo hiciere, la sentencia de cuya motivación resultara tal arbitrariedad, sería impugnable y anulable por haber condenado sin pruebas. Sólo en el caso de que, existiendo pruebas suficientes para condenar, se fundara también la sentencia sobre la ciencia privada del juez, se daría el caso de una de las superfluidades que no vician el fallo….” (Tratado de derecho procesal penal, t. III, pag. 227 y s.s.)”4.
Finalmente, no puede dejar la Sala de señalar, respecto a la afirmación de la demandante según la cual no hubo respuesta penal, no obstante haberse advertido vulnerados los derechos de la menor, cómo el derecho penal, instituido como ultima ratio, a título de respuesta estatal a conductas graves que atentan no solo contra un individuo en particular, sino contra la base misma del vivir comunitario, implica siempre el cumplimiento de estrictos presupuestos sustanciales y procesales, que son, precisamente, los que blindan de legitimidad la decisión judicial.
Respecto de este segundo presupuesto, por lo conocido no debiera ser necesario reiterar que en Colombia, como sucede en el plano internacional, la definición de responsabilidad penal no puede operar, por mucho que se verifiquen o no afectados ciertos derechos de las víctimas, si previamente no se ha determinado fehacientemente, más allá de toda duda razonable como postula de manera precisa el inciso final del artículo 7° de la Ley 906 de 2004, la responsabilidad del procesado, que implica, también pacífico e inexcusable se conoce, esa tríada clásicamente definida como de tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad.
Por manera que, así se quiera o se expongan razones de protección de víctimas o reparación de derechos fundamentales vulnerados, si en el proceso penal se determina la existencia de una causal de ausencia de responsabilidad –contemplada en el artículo 32 del C.P.-, la única solución posible, en un Estado que se precia de ser social y democrático de derecho, es reconocer que el elemento de culpabilidad del delito no se materializa, generando insoslayable la absolución.
Por ello, aunque plausibles las manifestaciones de que la menor pudo resultar afectada, es lo cierto que una decisión condenatoria sólo soportada en la tipicidad objetiva y la antijuridicidad material del hecho, sin asomos de culpabilidad, desquicia el derecho penal y verifica afectados de manera profunda los cimientos mismos del Estado, conforme lo postulado en el preámbulo y los artículos 1°, 2° y 29 de la Carta Política.
Esta la razón para que deba dejarse de lado esa argumentación más subjetiva que jurídica, con la cual busca derrumbarse la sentencia de segundo grado.
De esa manera, como la censora no acredita error alguno, se impone el rechazo del cargo y, por consiguiente, de la demanda de casación presentada, pues además no se evidencia la violación de alguna garantía fundamental que haga necesaria la intervención de la Corte.
Cuestión final.
Habida cuenta que contra la decisión de inadmitir la demanda de casación procede el mecanismo de insistencia de conformidad con lo establecido en el artículo 186 de la Ley 906 de 2004, impera precisar que como dicha legislación no regula el trámite a seguir para que se aplique el referido instituto procesal, la Sala ha definido las reglas que habrán de seguirse para su aplicación5, como sigue:
a) La insistencia es un mecanismo especial que sólo puede ser promovido por el demandante, dentro de los cinco (5) días siguientes a la notificación de la providencia por cuyo medio la Sala decida no seleccionar la demanda de casación, con el fin de provocar que ésta reconsidere lo decidido. También podrá ser provocado oficiosamente dentro del mismo término por alguno de los Delegados del Ministerio Público para la Casación Penal -siempre que el recurso no hubiera sido interpuesto por el Procurador Judicial-, el Magistrado disidente o el Magistrado que no haya participado en los debates y suscrito la providencia inadmisoria.
b) La solicitud de insistencia puede elevarse ante el Ministerio Público, a través de sus Delegados para la Casación Penal, o ante uno de los Magistrados que hayan salvado voto en cuanto a la decisión mayoritaria de inadmitir la demanda o ante uno de los Magistrados que no haya intervenido en la discusión.
c) Es potestativo del Magistrado disidente, del que no intervino en los debates o del Delegado del Ministerio Público ante quien se formula la insistencia, optar por someter el asunto a consideración de la Sala o no presentarlo para su revisión, evento último en que informará de ello al peticionario en un plazo de quince (15) días.
d) El auto a través del cual no se selecciona la demanda de casación trae como consecuencia la firmeza de la sentencia de segunda instancia contra la cual se formuló el recurso de casación, salvo que la insistencia prospere y conlleve a la admisión de la demanda.
En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL,
RESUELVE
1. INADMITIR la demanda de casación presentada por la Fiscal Primero Adscrita a la Unidad de Delitos Sexuales de Bucaramanga, por las razones expresadas.
Página continuación parte resolutiva y firma de los 9 Magistrados
Casación sistema acusatorio N° 36.327 -Inadmite demanda-
De conformidad con lo dispuesto en el artículo 184 de la Ley 906 de 2004, es facultad de éste demandante elevar petición de insistencia.
Cópiese, notifíquese y cúmplase
JAVIER DE JESÚS ZAPATA ORTIZ
JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ
FERNANDO CASTRO CABALLERO SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ
ALFREDO GÓMEZ QUINTERO MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE L.
AUGUSTO J. IBAÑEZ GUZMÁN JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA
NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA
Secretaria
1 Que entonces contaba con trece años de edad.
2 Auto del 30 de noviembre de 1999, radicado 14.535
3 Sentencia de 26 de septiembre de 2000, radicación 13466. En el mismo sentido, fallos de 4 de febrero de 2003, radicación 17168; 26 de noviembre de 2003, radicación 17068; 11 de diciembre de 2003, radicación 18585; 7 de septiembre de 2005, radicación 18455; y 5 de noviembre de 2008, radicación 29053; entre otros.
4 Sentencia de casación el 18 de febrero de 2004, radicado No. 17.885.
5 Providencia del 12 de diciembre de 2005. Rad. 24322.