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Proceso nº 36326
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA DE CASACIÓN PENAL
Magistrado Ponente
JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO
Aprobado acta Nº 232
Bogotá, D.C., ocho (8) de Julio de dos mil once (2011)
V I S T O S
La Corte decide respecto del cumplimiento de los presupuestos de lógica y debida argumentación de la demanda de casación presentada por el Procurador Judicial II N° 85 de San Andrés Isla, en contra de la sentencia de fecha 10 de febrero de 2011 emitida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, por medio de la cual confirmó el fallo de primer grado proferido por el Juez Segundo Penal del Circuito de la misma ciudad que condenó a CALIXTO BAYUELO CUETO como coautor del delito de fabricación, tráfico y porte de armas de fuego o municiones.
H E C H O S
En la Isla de San Andrés el 24 de diciembre de 2009, siendo aproximadamente las 3:15 de la tarde, el ciudadano CALIXTO BAYUELO CUETO transitaba cerca de la estación de bombeo de la empresa “Proactiva” en actitud sospechosa, motivo por el cual fue requerido por varios agentes de la Policía Nacional con el propósito de practicarle una requisa.
Ante el llamado de la autoridad policial, BAYUELO CUETO extrajo del cinto un arma, la cual puso en el interior de un hueco ubicado en una pared cercana; al ser revisada ésta por los agentes, fue hallado un revólver calibre 32, sin munición, el cual carecía de los documentos que legalizaran su porte.
ACTUACIÓN PROCESAL
1. En audiencia preliminar que se realizó el 28 de octubre de 2010 ante el Juez Tercero Promiscuo Municipal de San Andrés con funciones de control de garantías, a iniciativa del Fiscal Seccional 50, se legalizó la captura de CALIXTO BAYUELO CUETO y se le formuló imputación por el punible de fabricación, tráfico y porte de arma de fuego o municiones (artículo 356 del Código Penal); a petición del fiscal el Juzgado le impuso medida de aseguramiento no privativa de la libertad con la obligación de presentarse cuando fuera requerido.
2. El investigado, en audiencia de fecha 9 de noviembre de 2010, se allanó a la imputación, conforme a la facultad establecida en el artículo 288, numeral 3°, de la Ley 906 de 2004; dicho acuerdo que fue aprobado por el juez de conocimiento, quien corrió a los intervinientes el traslado del artículo 447 de la Ley 906 de 2004.
3. Con los anteriores antecedentes, en audiencia de lectura de fallo celebrada el 25 de noviembre de 2010, se profirió y leyó la sentencia por medio de la cual el Juez Segundo Penal del Circuito de San Andrés condenó a Calixto Bayuelo Cueto a la pena principal de 24 meses de prisión y a la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo término de la sanción corporal, como autor del delito de fabricación, tráfico y porte de armas de fuego (art. 365 del Código Penal, modificado por el artículo 38 de la Ley 1142 de 2007). También ordenó privarlo del derecho a tener y portar armas de fuego por un periodo de 24 meses, y le suspendió condicionalmente la ejecución de la pena y dispuso el comiso del arma incautada a favor del Departamento de Comercio de Armas del Comanda de las Fuerzas Militares.
4. La decisión fue apelada por el Agente del Ministerio Público y confirmada en segunda instancia por el Tribunal Superior de San Andrés, a través del fallo de 1º de febrero de 2011.
5. Inconforme con la decisión del Tribunal, el agente del Ministerio Público interpuso el recurso extraordinario de casación y lo sustentó oportunamente.
LA DEMANDA
A través de un cargo único fundado en la causal de casación que describe el numeral 1° del artículo 181 de la Ley 906 de 2004, acusa la sentencia de incurrir en una violación directa de la ley sustancial, al considerar que el fallador cometió una interpretación errónea de las normas consagradas en los artículos 11 y 365 del Código Penal y 6° del Decreto 2535 de 1993.
En sustento del cargo, sostiene que en este caso no existe antijuridicidad material en la conducta del hoy procesado, como así lo exige el artículo 11 del Código Penal, toda vez que el arma que portaba consigo no tenía municiones y, por lo mismo, no era idónea para causar daño.
Tras mencionar algunas reflexiones sobre el concepto del bien jurídico de la seguridad pública y de afirmar que el sentenciador interpretó erróneamente las disposiciones que rigen el principio de antijuridicidad, el casacionista señala que la Corte debe desarrollar la jurisprudencia sobre el peligro que pueda representar un arma descargada.
Con sustento en lo anterior, pide a la Sala que case el fallo impugnado y, en consecuencia, absuelva a CALIXTO BAYUELO CUETO como autor material del delito de porte ilegal de armas de fuego de defensa personal.
CONSIDERACIONES DE LA CORTE
1. Antes de abordar el tema objeto de estudio, es necesario insistir en que en el nuevo el sistema procesal, la casación se concibe como un medio de control constitucional y legal que procede contra las sentencias dictadas en segunda instancia con ocasión de los procesos a través de los cuales se investigan y juzgan comportamientos punibles, cuando las decisiones proferidas o el trámite surtido afectan derechos o garantías procesales. Por lo mismo, ha de concluirse que este recurso extraordinario es consecuencia natural de la función que ejerce la Corte Suprema de Justicia como Tribunal de Casación, según lo determina el artículo 235 de la Carta, y, por ende, guardiana de los fines primordiales contemplados en el artículo 180 de la Ley 906 de 2004.
De acuerdo con la citada Ley 906, para que la demanda sea admitida , el libelista debe acreditar el interés que le asiste para recurrir a esta sede extraordinaria, así como la afectación de derechos o garantías fundamentales; para ello, deberá formular y desarrollar los correspondientes cargos y, por supuesto, demostrar la necesidad de intervención de la Corte para lograr algunos de los fines establecidos para la casación, según lo previsto en el citado artículo 180, es decir, la efectividad del derecho material, el respeto de las garantías de los intervinientes, la reparación de los agravios sufridos por éstos y la unificación de la jurisprudencia, propósitos que, como lo tiene dicho la jurisprudencia de la Corte, son los mismos del proceso penal, lo que explica que las causales de casación tengan un diseño dirigido a lograr esos fines.
En consecuencia, el recurso extraordinario no es un instrumento que permita continuar el debate fáctico y jurídico llevado a cabo en el agotado proceso, motivo por el cual no es procedente realizar toda clase de cuestionamientos a manera de instancia adicional a las ordinarias del trámite, sino que debe ser un escrito claro, lógico, coherente y sistemático en el que, al tenor de los motivos expresa y taxativamente señalados en la ley, se denuncian errores bien sea de juicio o de procedimiento en que haya podido incurrir el sentenciador, procediendo a demostrarlos dialécticamente y evidenciado su trascendencia, para de esa manera concluir que la sentencia no resulta acorde con el ordenamiento jurídico, cuya desvirtuación, se reitera, compete al libelista.
2. Teniendo en cuenta los anteriores lineamientos, la Corte advierte que el casacionista carece de interés para acudir a esta sede extraordinaria y, además, omite demostrar la necesidad de cumplir con los fines de la casación, razones por las cuales, desde ya, anuncia su inadmisión.
Respecto de lo primero, dígase que lo que subyace al razonamiento propuesto por el Ministerio Público es un desconocimiento al principio de no retractación, toda vez que el procesado, libremente y asistido por su defensor, se allanó de forma voluntaria y espontánea al cargo formulado, con lo cual aceptó que su comportamiento reunía los presupuestos necesarios para ser considerado punible, esto, es que era típico, antijurídico y culpable. A su turno, el Juez Segundo Penal del Circuito, con funciones de conocimiento le impartió aprobación a dicha aceptación en las circunstancias aludidas.
Por lo tanto, si una vez admitidos los elementos de la conducta punible a través del allanamiento aprobado por el funcionario judicial, el Ministerio Público viene a alegar en esta sede extraordinaria que en realidad la conducta carece de antijuridicidad material porque el arma no estaba cargada, no hace cosa distinta que desconocer aquello que fue válidamente aceptado por el imputado.
En efecto, mientras el Tribunal, con apoyo en la aceptación del cargo, apreció que el porte de un arma de fuego sin munición era una conducta típica y antijurídica, el casacionista pretende traer una apreciación de los hechos distinta a la del juzgador, al afirmar que un revólver descargado no es potencialmente idóneo para poner en peligro la seguridad pública, razonamiento que, insiste la Corte, claramente pretende desconocer el principio de no retractación, pues pretende introducir una nueva discusión en relación con la responsabilidad penal admitida a través de la propuesta de la ausencia de uno de los hechos del comportamiento delictual.
En este punto es necesario recordar que al optar por este mecanismo, el procesado renuncia a una de las etapas del proceso, que para el caso particular lo sería el juicio oral, lo que se transforma en un ahorro de esfuerzo para la Administración de Justicia que premia con una rebaja significativa de la pena, por lo que no resulta posible acudir a la retractación posterior, restricción que se hace extensiva al Ministerio Público por expreso señalamiento del artículo 293 de la Ley 906 de 2004, disposición que fue declarada exequible por la Corte Constitucional 1. Por lo tanto, la falta de interés para proponer esta clase de censura en sede de casación es evidente.
De otra parte, en lo que tiene que ver con el razonamiento que desarrolla la censura, resulta notorio que el impugnante deja sin sustento su petición buscando que la Sala proceda a admitir la demanda para desarrollar la jurisprudencia, pues olvida que la Corte se ha pronunciado sobre la lesividad que acarrea el porte de armas que no están cargadas.
En efecto, en providencia de la cual el recurrente no se ocupa, la Corporación estableció la antijuridicidad material en casos como el que aquí fue objeto de juzgamiento, en los siguientes términos:2
“La conducta referida por la sentencia en cita, esto es, la de portar un arma que carece de mecanismos para disparar o que se encuentre averiada o en estado de deterioro y que por lo mismo se reporta con alcances de inocuidad, valga decir, carente de lesividad por su imposibilidad de producir un daño o peligro efectivo al bien jurídico3, no es dable equipararla a los eventos en que la misma no aparece “cargada”.
Plantear que en los casos de llevar consigo un revólver o una pistola pero sin munición es viable la valoración de ausencia de antijuridicidad y la correlativa absolución, como es el planteamiento que formula el casacionista en éste cargo, no deja de ser una ingenuidad dogmática que de acogerse por vía de la jurisprudencia, de una parte, sería contrario al principio de reserva o de estricta legalidad, y de otra, implicaría desconocer que los comportamientos así dados generan un riesgo de perjuicio no abstracto sino efectivo y por ende son punibles.
En ningún escenario y menos en el de la jurisprudencia penal, por ejemplo, se proyecta viable, racional ni jurídico llegar a disponer a través de la exclusión de la antijuridicidad material, que la importación, tráfico, fabricación, reparación, almacenamiento, conservación, adquisición o suministro o porte sin permiso de autoridad competente de un arma de uso privativo de las fuerzas militares pero que no se halle con su carga o sin municiones deje de ser conducta punible por ausencia de lesividad.
En los casos en que el instrumento al momento de la aprehensión de quien lo porta, no tiene funcionalidad por estar incompleto, desprovisto de piezas que lo hacen inútil o inservible, sin dificultades se comprende que se trata de una acción en un todo inocua, sobre la cual no se pueden derivar consecuencias punitivas, y que en caso de hacerlo traduciría aplicar criterios de responsabilidad objetiva la que se halla erradicada en los términos del artículo 12 de la Ley 599 de 2000.
En efecto, conforme a la ley de la causa y el efecto, para que algo pueda llegar a ser real y concretarse en el mundo de los fenómenos y los resultados primero tiene que ser posible, proceso de acción que no se cumple en los comportamientos inoperantes antes referidos, pero que sí se presenta tratándose de armas en perfecto estado independientemente de que se hallen sin proveedor o sin proyectiles, eventos en los que no es dable pregonar ausencia de lesividad, pues lo cierto es, que en esas condiciones traducen un peligro real y efectivo.”
En otra decisión también hizo la siguiente precisión4 :
“Con la modificación a las leyes 599, 600 de 2000 y 906 de 2004 contenida en la Ley 1142 de 2007, se ofrece indiscutible concluir que su finalidad estuvo inequívocamente dirigida a adoptar medidas para la prevención y represión de la actividad delictiva5; de donde resulta de forzoso discernimiento precisar que no fue la intención del legislador –entre otras- despenalizar la conducta punible de porte de armas cuando aquella se lleve sin la respectiva munición; contrario sensu, estuvo guiada a aumentar la pena6. He ahí la equivocación del censor.
jj) Ahora bien, en torno a la discusión que planteó el recurrente, menester igualmente es señalar que el nomen iuris con el que el legislador denominó la conducta no comporta disquisición alguna, como que se ofreció idéntico al nominado en el primigenio artículo 365 del Código Penal: fabricación, tráfico y porte de armas de fuego o municiones.
A su turno la ley 1142 lo denominó: fabricación, tráfico y porte de armas de fuego o municiones.
Tal cotejo pone de manifiesto cuán infundado se ofreció el reproche.
jjj) El yerro de la propuesta no termina ahí. De cara al sustento medular en que fincó el censor su reproche, esto es, la utilización de la “y” en la modificación del artículo 365 del estatuto sustantivo por virtud del artículo 38 de la Ley 1142 de 2007 al terminar de enlistar los verbos rectores y concretar la acción frente a las armas de fuego:
“…Artículo 365. Fabricación, tráfico y porte de armas de fuego o municiones: El que sin permiso de autoridad competente importe, trafique, fabrique, transporte, almacene, distribuya, venda, suministre, repare o porte armas de fuego de defensa personal y municiones, incurrirá en prisión de cuatro (4) a ocho (8) años…”. Resalte fuera del texto.
Ello, por sí solo no comporta la trascendencia sugerida como tampoco tiene la virtualidad de despenalizar la conducta como lo sugirió el casacionista, ni mucho menos conduce a proponer que el porte de un arma exige como condición sine qua nom para su penalización, llevar consigo las municiones, como que prohibido le es al intérprete, cuando el texto de la norma es clara, brindarle una finalidad distinta que la que su expreso tenor literal se ofrece7
.
Resáltese que si de conductas de peligro se trata, la simple utilización del artefacto, tenga o no munición, infunde temor a los asociados, esto es, que de manera real y efectiva afecta el bien jurídico.
Solamente, en los supuestos previstos por el artículo 6 del Decreto 2553 de 1993, puede admitirse la atipicidad de la conducta, esto es cuando el arma pierda ese carácter, cuando sea total y permanentemente inservible. En modo alguno se elimina la tipicidad porque de manera ocasional y transitoria no se lleve la munición.”
De lo anterior se colige, sin ninguna dificultad, que en la conducta de portar un arma sin munición persiste la violación al bien jurídico de la seguridad pública, mientras aquella se encuentre en funcionamiento, como sucede con el revólver incautado al procesado CALIXTO BAYUELO CUETO, por manera que la capacidad o potencialidad de afectar bienes jurídicos atenta contra la convivencia pacífica y tranquila de los coasociados, como condición para el desarrollo y ejercicio de todos los derechos que le asisten al ciudadano, noción que no tiene en cuenta el demandante y, de ahí, su persistencia en señalar que no hubo menoscabo al bien jurídico de la seguridad pública.
En estas condiciones se pude concluir, como ya lo anticipó la Colegiatura, que al libelista no le asiste interés para recurrir en esta sede y, además, no mostró la necesidad de cumplir con alguno de los fines del recurso extraordinario. Por lo tanto, la demanda de casación será inadmitida.
6. Resta señalar que la Corte no observa que con ocasión del fallo impugnado o dentro de la actuación se hubieren violado los derechos o las garantías del procesado CALIXTO BAYUELO CUETO, como para que tal circunstancia imponga superar los defectos del libelo para decidir de fondo, según lo dispone el inciso 3° del artículo 184 de la Ley 906 de 2004.
Acotación final
Habida cuenta que contra la decisión de inadmitir la demanda de casación presentada el Procurador Judicial II N° 85 de San Andrés Isla, procede el mecanismo de insistencia de conformidad con lo establecido en el artículo 186 de la Ley 906 de 2004, es necesario precisar que como dicha legislación no regula el trámite a seguir para que se aplique el referido instituto procesal, la Sala ha definido las reglas que habrán de seguirse para su aplicación,8 como sigue:
a) La insistencia es un mecanismo especial que sólo puede ser promovido por el demandante, dentro de los cinco (5) días siguientes a la notificación de la providencia por cuyo medio la Sala decida no seleccionar la demanda de casación, con el fin de provocar que ésta reconsidere lo decidido. También podrá ser provocado oficiosamente dentro del mismo término por alguno de los Delegados del Ministerio Público para la Casación Penal, siempre que el recurso no hubiera sido interpuesto por el Procurador Judicial, el Magistrado disidente o el Magistrado que no haya participado en los debates y suscrito la providencia inadmisoria.
b) La solicitud de insistencia puede elevarse ante el Ministerio Público, a través de sus Delegados para la Casación Penal, o ante uno de los Magistrados que hayan salvado voto en cuanto a la decisión mayoritaria de inadmitir la demanda o ante uno de los Magistrados que no haya intervenido en la discusión.
c) Es potestativo del Magistrado disidente, del que no intervino en los debates o del Delegado del Ministerio Público ante quien se formula la insistencia, optar por someter el asunto a consideración de la Sala o no presentarlo para su revisión, evento último en que informará de ello al peticionario en un plazo de quince (15) días.
d) El auto a través del cual no se selecciona la demanda de casación trae como consecuencia la firmeza de la sentencia de segunda instancia contra la cual se formuló el recurso de casación, salvo que la insistencia prospere y conlleve a la admisión de la demanda.
En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL,
R E S U E L V E
1. INADMITIR la demanda de casación presentada por el Procurador Judicial II N° 85 de San Andrés Isla.
De conformidad con lo dispuesto en el artículo 184 de la Ley 906 de 2004, es viable la interposición del mecanismo de insistencia.
Cópiese, notifíquese y cúmplase.
JAVIER ZAPATA ORTIZ
JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ
FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ
Permiso
ALFREDO GÓMEZ QUINTERO MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS
AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA
NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA
Secretaria
1 Sentencia C-1195 de 2005 Dr. Araújo Rentería
2 Auto del 21 de octubre de 2009 Rad. 32004
3 Ley 599 de 2000.- Capitulo II.- De los delitos de peligro común o que pueden ocasionar grave perjuicio para la comunidad y otras infracciones.
4 Auto 26 de marzo de 2009 Rad. 30769
5 Gaceta del Congreso número 418, 29 de septiembre de 2006, ponencia para primer debate al proyecto de ley número 081 de 2006, Senado y 23 de 2006 Cámara: “…1. CONTENIDO Y ALCANCE DEL PROYECTO. El proyecto de ley cuya ponencia ponemos a consideración de las Comisiones Primera Conjuntas busca modificar algunas disposiciones de los Códigos Penal y de Procedimiento Penal, con dos objetivos: el primero, prevenir y reprimir aquellas conductas que afectan la seguridad ciudadana, y en segundo orden; una vez transcurrido más de un año de la entrada en vigencia en los primeros distritos judiciales del nuevo sistema penal acusatorio, introducir algunas modificaciones al mismo que se hacen necesarias con base en la experiencia recientemente adquirida…”
6 Id. página 21
7 “ARTICULO 27. <INTERPRETACION GRAMATICAL>. Cuando el sentido de la ley sea claro, no se desatenderá su tenor literal a pretexto de consultar su espíritu.
Pero bien se puede, para interpretar una expresión oscura de la ley, recurrir a su intención o espíritu, claramente manifestados en ella misma o en la historia fidedigna de su establecimiento”. De la Ley 153 de 1887.
8 Providencia del 12 de diciembre de 2005. Rad. 24322.