35973(01-06-11)

2011

Asistente Jurídico Inteligente

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    Proceso     n°  35973   

CORTE   SUPREMA   DE  JUSTICIA   

SALA DE CASACIÓN PENAL  

MAGISTRADO  PONENTE   

AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN  

APROBADO ACTA Nº 188-  

Bogotá,  D.C.,  primero (01) de junio de dos  mil once (2011).   

MOTIVO DE LA DECISIÓN  

Resolver  sobre la admisión de la demanda de  casación   presentada   por   el   defensor   de   confianza   de  Offer  Harvey Pasichana Santacruz contra la  sentencia  del  Tribunal  Superior de Bogotá, que confirmó la condena impuesta  por  el Juzgado Sexto Penal del Circuito Especializado de la misma ciudad por el  delito  de  tráfico,  fabricación  y  porte  de  estupefacientes  agravado, en  concurso homogéneo y sucesivo.   

SITUACIÓN    FÁCTICA    Y   ACTUACIÓN  PROCESAL   

1. Los hechos fueron narrados así en el fallo  objeto de disenso:   

“Del escrito de acusación se extracta que  la  Agencia  Americana  Antidrogas,  DEA,  notició  a  la  Policía Nacional la  existencia  de una organización con capacidad para enviar mensualmente entre 10  y  30  kilos  de estupefacientes desde Colombia con destino a los Estados Unidos  de  América  a través de México y algunos países de Centroamérica. De igual  modo,  que los miembros de dicho grupo, de acuerdo con la relación contenida en  el  libelo,  habrían estado vinculados de diferente forma a 10 incautaciones de  cocaína  o heroína efectuadas en distintas fechas en el aeropuerto El Dorado y  otros   sitios   de  esta  ciudad,  en  Cúcuta,  Pasto,  Miami  y  en  la  vía  Pereira-Armenia.   

Estas  informaciones  brindaron fundamento a  las  interceptaciones de abonados telefónicos, a vigilancias y seguimientos que  condujeron  finalmente  a  las  capturas,  entre  otros, de JESÚS ERNESTO ROJAS  GARCÍA,  WILLIAM  ENRIQUE  ARDILA  RAMÍREZ,  EDGAR  ALEXANDER  BELTRÁN LEIVA,  RICARDO  ELÍAS  MARTÍNEZ  GÓMEZ,  JUAN BILISTEN ALMEIDA DÍAZ, MIGUEL ANTONIO  DELGADO VILLOTA y OFFER HARVEY PASICHANA SANTACRUZ.”   

2. En audiencias preliminares del 2, 3, 4 y 5  de  diciembre  de  2009  la  Juez 52 Penal Municipal con funciones de control de  garantías  de  Bogotá  legalizó el allanamiento de varios inmuebles con fines  de  captura;  la  captura  de  Offer  Harvey Pasichana  Santacruz,  William  Enrique  Ardila Ramírez, Ricardo  Elías  Martínez  Gómez,  Juan  Bilisten Almeida Díaz, Miguel Antonio Delgado  Villota,  Jesús  Ernesto  Rojas  García y Edgar Alexander Beltrán Leiva; así  como  la  imputación que en  los  siguientes  términos  formuló  la Fiscalía 27 Especializada de la Unidad  Nacional  de  Antinarcóticos  e Interdicción Marítima, a la cual se allanaron  los  indiciados1:   

Offer    Harvey   Pasichana   Santacruz,  en   calidad  de  coautor  del  delito  de  tráfico,  fabricación  o  porte de estupefacientes agravado por razón de la cantidad, en  la  modalidad  de transportar y sacar del país, cometido en concurso homogéneo  y sucesivo en dos oportunidades.   

William  Enrique Ardila Ramírez, en calidad  de  coautor  del  delito  de  tráfico,  fabricación o porte de estupefacientes  agravado  por  razón  de  la cantidad, en la modalidad de financiar y sacar del  país,    cometido    en    concurso    homogéneo    y    sucesivo    en   tres  oportunidades.   

Ricardo  Elías Martínez Gómez, en calidad  de  coautor  del  delito  de  tráfico,  fabricación o porte de estupefacientes  agravado  por  razón  de  la  cantidad,  en la modalidad de adquirir y ofrecer,  cometido en concurso homogéneo y sucesivo en tres oportunidades.   

Juan  Bilisten  Almeida Díaz, en calidad de  coautor  del  delito  de  tráfico,  fabricación  o  porte  de  estupefacientes  agravado  por  razón de la cantidad, en la modalidad de transportar y sacar del  país,    cometido    en    concurso    homogéneo    y    sucesivo    en    dos  oportunidades.   

Miguel Antonio Delgado Villota, en calidad de  coautor  del  delito  de  tráfico,  fabricación  o  porte  de  estupefacientes  agravado   por   razón   de  la  cantidad,  en  la  modalidad  de  financiar  y  adquirir.   

Jesús  Ernesto Rojas García, en calidad de  coautor  del  delito  de  tráfico,  fabricación  o  porte  de  estupefacientes  agravado   por   razón   de  la  cantidad,  en  la  modalidad  de  financiar  y  ofrecer.   

Edgar Alexander Beltrán Leiva, en calidad de  coautor  del  delito  de  tráfico,  fabricación  o  porte  de  estupefacientes  agravado   por   razón   de  la  cantidad,  en  la  modalidad  de  financiar  y  adquirir2.   

El ente fiscal solicitó imposición de medida  de  aseguramiento  privativa  de la libertad, pero la Juez no accedió y otorgó  la libertad de los imputados.   

3.  Presentado  el  escrito de acusación, se  citó  para  audiencia de individualización de pena, que tuvo lugar los días 2  de  febrero,  5  de marzo y 21 de septiembre de 2010 ante el Juzgado Sexto Penal  del Circuito Especializado de Bogotá.   

En  sentencia del 21 de septiembre de 2010 el  Juzgado    condenó    a   Offer   Harvey   Pasichana  Santacruz3  y Juan Bilisten Almeida Díaz4 a 140 meses de  prisión  y  multa  de  1433  salarios  mínimos  legales  mensuales vigentes; a  William       Enrique      Ardila      Ramírez5  y  Ricardo  Elías  Martínez  Gómez6  a  146 meses de prisión y multa de 1438 salarios mínimos legales  mensuales    vigentes;    a    Miguel    Antonio   Delgado   Villota7,   Jesús  Ernesto            Rojas           García8  y  Edgar  Alexander  Beltrán  Leiva9  a  134 meses de prisión y multa de 1383 salarios mínimos legales  mensuales  vigentes.  A  todos  impuso  inhabilitación  para  el  ejercicio  de  derechos  y  funciones  públicas  por  tiempo  igual  a la pena privativa de la  libertad;  les  negó  los  subrogados  penales  y  libró en su contra orden de  captura10.   

4. Los defensores apelaron el fallo y el 16 de  diciembre  de  2010  el  Tribunal  Superior  de  Bogotá  lo  confirmó,  con la  modificación  en  cuanto  a  la  pena  de  Jesús Ernesto Rojas García y Edgar  Alexander  Beltrán  Leiva,  que  dejó en 128 meses de prisión y multa de 1333  salarios  mínimos  legales  mensuales  para  cada uno, por considerar que en la  diligencia  preliminar  se  les  restringió  su  compromiso solo a una conducta  punible11.   

LA DEMANDA  

El defensor de Offer  Harvey  Pasichana  Santacruz  propone  tres  cargos al  amparo  de  la  causal  primera  de  casación y uno con fundamento en la causal  segunda.   

Causal primera  

Cargo       uno:      Interpretación errónea   

Se violaron directamente los artículos 29 de  la  Constitución  Política;  6 a 12 de la Ley 599 de 2000 y 7 de la Ley 906 de  2004.     Ello     tuvo    lugar    –dice-  en  el  momento  en  que el Tribunal descartó las objeciones  expuestas  por  la  defensa  en  el recurso de apelación y aplicó “el  principio  de irretractabilidad en un estadio procesal en el  que  mi  defendido  podía  desistir  con  razón  fundada  del preacuerdo de la  sentencia    anticipada,    artículo   293   del   Código   de   Procedimiento  Penal”12.   

Luego de trascribir un párrafo del fallo, en  el  que  se  aborda el tema de la irretractabilidad conforme al artículo 293 de  la  Ley  906  de  2004  y  de  citar el contenido de dicha normativa,  afirma  que el Tribunal la interpretó  erróneamente  al  considerar  que  “el  preacuerdo  suscrito”13  por  su  prohijado  le  limitó  sus  derechos a la presunción de  inocencia,  a la solicitud y práctica de pruebas y a alegar trasgresiones a sus  garantías  durante  la  audiencia  de  individualización de pena, toda vez que  -señala-   el  referido  artículo  contempla  tres  momentos  procesales  para  oponerse      al      “preacuerdo”14,  el  cual solo se materializa cuando es aceptado por el  juez de conocimiento.   

Sostiene que a pesar de que ante el juzgado de  conocimiento  la  defensa  hizo  reparos  a  la  captura,  a la imputación y al  escrito   de   acusación,   los  mismos  fueron  desconocidos  en  el  acta  de  “aceptación  de allanamiento individualización de  pena  y  emisión de sentencia”, y el Tribunal, tanto  a  resolver  sobre  la nulidad propuesta como en la sentencia, determinó que no  se violaba la voluntariedad, la libertad y la espontaneidad.   

En  su  criterio, se trasgredieron garantías  fundamentales   de  Pasichana  Santacruz  porque  la  noticia  criminis  por  parte  de  un  agente de la DEA estaba en idioma inglés, sin  traducción  al  español,  y  se dio a conocer al ente acusador a través de un  informe  policial,  lo  que  demuestra  que  sí  era válida la petición de la  defensa de obtener su traducción y estudiar su veracidad.   

Solicita  casar parcialmente el fallo y en su  lugar absolver a Pasichana Santacruz.   

Cargo       dos:      Aplicación indebida   

Se violaron directamente los artículos 29 de  la  Constitución  Política;  6 a 12 de la Ley 599 de 2000 y 7 de la Ley 906 de  2004,  lo  que  tuvo  lugar  -asegura el censor- por la aplicación indebida del  artículo  293  de  la  Ley  906 de 2004, en cuanto se desconoció el preacuerdo  hecho  con  la  fiscalía  y  se  hizo  más gravosa la adecuación típica a su  representado.   

Luego  de  trascribir  apartes del escrito de  acusación  y de la parte resolutiva del fallo de primera instancia, señala que  el  Tribunal  en  la sentencia adujo imposibilidad para revisar la dosificación  punitiva.  Sin  embargo,  existe  discordancia  entre  la  acusación y el fallo  porque  se  agravó  la  adecuación típica del delito, tal como fue reconocida  por  la  Juez  de control de garantías en la audiencia de allanamiento. Destaca  que  en  providencia anterior, cuando se desató el recurso de apelación contra  una  negativa  de  nulidad,  el Tribunal reconoció que se había desconocido el  principio de congruencia en el escrito de acusación.   

De  haberse  advertido  esa  situación en el  fallo,  se  habría  aplicado  en debida forma el artículo 293 de la Ley 906 de  2004  y  se  hubiese  revocado  la  sentencia objeto de alzada por la manifiesta  agravación  del  delito  del  artículo  376  del  Código Penal puesto que esa  agravación no hizo parte del preacuerdo.   

La incongruencia aludida condujo a vulnerar el  principio   de   in   dubio  pro  reo,  la     presunción     de    inocencia    y    el    principio    de  legalidad.   

Finalmente, se pregunta ¿Cómo determinó la  fiscalía  el  concurso homogéneo? ¿Cómo determinó el porte, la fabricación  y  el  comercio? ¿Cómo los agravantes de transportar y sacar del país? ¿Qué  pruebas  existen  sobre la coautoría? Aclara que a pesar de que su representado  “se  acogió  a sentencia anticipada”15 no hizo una  confesión  detallada y pormenorizada de las actividades ilícitas y  mucho  menos  de  los agravantes de transportar y sacar del país, conductas que fueron  incluidas unilateralmente por la fiscalía.   

Lo  anterior  denota  que  no  se  cumple  la  exigencia  del  artículo  381  de  la  Ley  906  de  2004 y se le impidió a su  representado acceder a un juicio.   

Solicita casar parcialmente el fallo impugnado  y    en    su    lugar    absolver    a    Pasichana  Santacruz.   

Cargo  tres: Falta  de aplicación   

Se violaron directamente los artículos 29 de  la  Constitución  Política;  6 a 12 de la Ley 599 de 2000 y 7 de la Ley 906 de  2004,  por  falta  de  aplicación  del  artículo 428 de la Ley 906 de 2004, lo  “cual  incidió al momento de que éste aplicara el  principio  de  irretractabilidad a que se refiere el artículo 293 de la Ley 906  de   2004”16.   

Señala  que  el  Tribunal  concluyó  que el  escrito  de  autoría de un agente de la DEA fue parte fundamental de la noticia  criminis, y el informe de la  Policía  Nacional  Antinarcóticos  se refirió a él en su integridad, pero no  se  indicó  cuales  fueron  las labores investigativas que condujeron a tenerlo  como  prueba  indiciaria  para  arribar  a  la  certeza  sobre  la  coautoría o  participación  de su defendido. A pesar de que la fiscalía descubrió material  probatorio  en la audiencia de imputación, el mismo no arrojó certeza sobre la  comisión de la conducta punible.   

El    ad-quem  omitió  pronunciarse  de fondo sobre la naturaleza de  la  noticia  criminis y, de  haberlo  hecho,  dejó  constancia sobre su inexistencia, pero olvidó reconocer  la duda y aplicar el artículo 293 de la Ley 906 de 2004.   

Solicita  se  case  parcialmente  el fallo de  segundo  grado  y  en  su  lugar  absolver  a Pasichana  Santacruz.   

Causal segunda  

Cargo único: Error  de   estructura   por   afectación   sustancial  de  garantías  debidas  a  su  defendido   

Con  apoyo en el artículo 457 del Código de  Procedimiento  Penal  de  2004 señala que la afectación tuvo lugar en la misma  audiencia  de  aceptación de allanamiento e individualización de pena del 5 de  marzo  de  2010,  por violación del artículo 29 de la Constitución Política,  al  aplicar  el  principio de irretractabilidad. Se desconocieron los artículos  357  -numerales  2 y 5-, 6 a 12 de la Ley 599 de 2000 y 7, 293, 351 -inciso 5- y  381 de la Ley 906 de 2004.   

Refiere  que  en  la  audiencia mencionada el  entonces  defensor  de  su prohijado reclamó la nulidad porque no tuvo acceso a  un  juicio  justo,  no  se  le  permitió  desistir  del preacuerdo hecho con la  fiscalía.  Adicionalmente,  el  escrito  de  acusación  y  esa misma audiencia  están  viciados  de nulidad porque no cumplieron las formalidades del artículo  357,  numerales  2  y 5, de la Ley 906 de 2004. El primero tiene imprecisiones y  en  la  audiencia  se  le  permitió  a la fiscalía hacer aclaraciones sobre el  mismo.   

Solicita se case parcialmente el fallo y en su  lugar  se  declare  la nulidad de lo actuado desde el momento de la audiencia de  aceptación  de allanamiento, individualización de pena y emisión de sentencia  y  en  consecuencia se decrete la preclusión en los términos del artículo 332  del   Código   de   Procedimiento   Penal   y   se  proceda  a  absolver  a  su  prohijado.   

CONSIDERACIONES  

Las   fallas   de   la   demanda   y   su  inadmisión   

1. La necesidad de intervención de la Corte.   

1.1.   En   atención   a   la   naturaleza  extraordinaria  del  recurso  de casación es preciso que quien a él acuda para  cuestionar  una  sentencia  proferida en segunda instancia bajo el procedimiento  previsto  en  la  Ley 906 de 2004, presente a la Corte un escrito en el que, con  fundamento    en    lo    previsto    en    el    artículo   180   ibidem,   explique   con   claridad   y  suficiencia  la  finalidad  que persigue con ese medio de impugnación, esto es,  (i)   la  efectividad  del  derecho  material,  (ii)  el  respeto    de    las    garantías    de    los   intervinientes,   (iii)  la  reparación  de  los  agravios  inferidos    a    estos    y/o   (iv)   la unificación de la jurisprudencia.   

No  resulta apto enunciar tan solo las normas  trasgredidas,  los  derechos  violados o el tema considerado importante para ser  desarrollado  o  unificado  por  la Sala. Es imperioso explicar en forma sucinta  pero  contundente  -dado  que  será  en  el  acápite  de  los  cargos donde se  alcanzará  la  profundidad  necesaria- cómo tuvo lugar la lesión del derecho,  cuál  fue  la  garantía desconocida y por qué, cuáles los agravios inferidos  y,  si  lo  pretendido  es  la  unificación de jurisprudencia, enseñar el tema  respecto  del  cual se hace necesario el pronunciamiento, así como las posturas  disímiles  o  contradictorias que requieren ser precisadas o, de ser un tema no  abordado  con  anterioridad,  hacer  tal  salvedad  revelando  con  claridad  su  relevancia,  no  solo  para  resolver el caso concreto sino para la comunidad en  general.   

1.2.  En  esta ocasión no se cumplió con la  carga  expuesta. El demandante olvidó mencionar el tema respecto del cual en su  criterio  era necesario el pronunciamiento de la Corte, los derechos del acusado  cuya  protección  reclama,  las garantías que pretende le sean restablecidas y  no explicó cómo tuvo lugar la trasgresión.   

2.     El  desconocimiento del principio de prioridad y la nulidad planteada.   

2.1.  Los tres primeros cargos los formula el  censor  por  la  senda de la causal primera y el último por la segunda, pero no  diferenció  ni  especificó  entre principales y subsidiarios, por lo que todos  parecen tener la misma prioridad.   

Así las cosas, es notorio el desconocimiento  del  principio  de  prioridad,  según  el  cual  los  cargos  deben  plantearse  atendiendo  su  gravedad  e  incidencia  en  la actuación procesal. El defensor  debió  iniciar  su  escrito  proponiendo  como principal la causal segunda, que  erróneamente  esbozó  de  últimas,  y  luego  sí  presentar  los  otros como  subsidiarios  con  el  fin  de que no le resultaran pretensiones contradictorias  y/o excluyentes.   

Si  bien  el  motivo  segundo de casación no  requiere  de  un  análisis dialéctico estricto ni de profundas disquisiciones,  sí  es necesario que el recurrente identifique en forma diáfana cómo ocurrió  el  quebranto,  cómo el mismo afectó sustancialmente a la parte que representa  -en  este  caso  al  acusado-  y  a partir de qué instancia procesal reclama la  declaratoria de nulidad.   

Nada  de  ello  hizo el defensor. Tan solo se  restringió  a  citar  el artículo 457 del estatuto procesal penal de 2004, sin  explicar  si  la  nulidad  se originó por violación del derecho de defensa, en  caso  tal cómo tuvo lugar; o por desconocimiento del debido proceso, señalando  en cuáles aspectos sustanciales   

2.2.  Es  más,  de  considerar el demandante  -como  parece  lo  hizo-  que  eran  varias las irregularidades que conducían a  invalidar  la actuación, ha debido formular cargos independientes, a efectos de  que  se  verificaran  los  presupuestos  de  claridad, coherencia y suficiencia,  expresando  a  la  Corte  en cada caso desde qué momento procesal era imperioso  retrotraer  la  actuación.  Nótese  cómo  en  forma desacertada y sin mayores  argumentos   anuncia   inconsistencias   porque   (i)  se dio aplicación al principio de irretractabilidad y  no  se  le permitió a su defendido desistir del allanamiento a cargos hechos en  la     audiencia    respectiva;    (ii)  el  escrito  de  acusación  no  cumplió  con  las formalidades y  (iii)  tampoco los cumplió  la audiencia de individualización de pena.   

Conviene destacar que la consecuencia directa  de  la declaratoria de nulidad es retrotraer la actuación a un estadio procesal  determinado  con  el  propósito  de que se subsane la irregularidad presentada,  pero  no  conduce,  per  se,  como  equívocamente  y  sin  fundamento  alguno  lo  pretende  el  censor, a la  preclusión o a la absolución del acusado.   

Así  las  cosas,  el último cargo propuesto  será inadmitido.   

3.  La    violación    directa.    La   falta   de   interés   y   la  retractación.   

3.1.  Cuando  se  elige  el motivo primero de  casación  (numeral  1  del  artículo 181 del Código de Procedimiento Penal de  2004)17  el  impugnante  debe  precisar con claridad si el error tuvo lugar  (i)   por   falta   de   aplicación,   (ii)        por        interpretación  errónea, o (iii)        por       aplicación  indebida  de  una  norma del  bloque  de constitucionalidad, de la Carta Política o de la ley que sea llamada  a  regular  el caso. Cada uno de los yerros, cuando recae sobre una misma norma,  es  excluyente de otro, lo que implica que si respecto de una misma disposición  se  plantea  falta  de  aplicación  y  a  la  vez  interpretación errónea, la  crítica está defectuosamente planteada.   

No  es  viable,  al  amparo  de  esta causal,  discutir  aspectos relativos a la valoración probatoria o a la forma en que los  hechos  fueron  considerados  por  los  fallos  de  instancia,  el  censor  debe  aceptarlos  tal como se consignaron, pues la discusión se centra en aspectos de  puro derecho.   

Ahora,  si la falla ocurrió por interpretación  errónea de la norma, no  puede  cuestionarse el equívoco en la escogencia del precepto sino admitir como  correcta  la  selección  y  adecuación  de  la  misma  por  parte del juez. El  reproche  debe  dirigirse  a  demostrar  cómo  al  interpretar esa normativa el  fallador  le  atribuyó un sentido que no tiene o le asignó efectos distintos o  contrarios a su contenido.   

3.2.  El  impugnante  plantea tres cargos con  apoyo  en  este  motivo  de  casación  pero  en  forma desatinada menciona, sin  presentarlos  subsidiariamente,  que  los  errores por interpretación errónea,  aplicación  indebida  y falta de aplicación recayeron sobre un mismo artículo  -el  293  de  la  Ley  906  de  2004-.  De  otro lado, aunque refiere las normas  constitucionales  y  legales  trasgredidas por esos yerros judiciales, se quedó  tan   solo   en   su   enunciación   sin   indicar   en   cada  caso  cómo  se  violentaron.   

Dentro  del  cargo  que  por  interpretación  errónea  plantea  cuestiona  el informe rendido por la DEA, porque –según  dice- reposa en idioma inglés  y  no  fue  traducido al español. Sin embargo, de admitir que podría hacer tal  ataque,  lo que como se verá resulta inaceptable, equivocó el camino porque ha  debido  escoger  la causal tercera del artículo 181 de la Ley 906 de 2004, esto  es,  por  manifiesto desconocimiento de las reglas de producción y apreciación  de la prueba, concretamente por un error de derecho.   

De  otro  lado,  al  proponer  el  cargo  por  aplicación  indebida,  hace  reparos  que no resultan propios de esta causal de  casación.  Ataca una supuesta incongruencia entre la imputación y/o acusación  y  la  sentencia, lo que debió hacer por la vía de la causal segunda, esto es,  por  desconocimiento  de  la  estructura  del  debido  proceso  por  afectación  sustancial de su estructura o de la garantía debida.   

Es  más,  en  contravía  de  las exigencias  propias  de la causal primera, cuestiona los hechos tal como fueron considerados  por  el  Tribunal  pues polemiza sobre afectaciones al principio de congruencia,  la  deducción  de  agravantes  y  la  inaplicación  de  la  duda a favor de su  prohijado,   cuando  en  sentir  del  fallador  en  tales  asuntos  no  existió  irregularidad alguna.   

3.3. Sin duda lo pretendido por el impugnante  es,  tal  como  lo  reconoció el ad-quem,  retractarse  del  allanamiento  a  cargos  que  en  forma  libre y  voluntaria  hizo  su  representado  en  la  audiencia  de  imputación,  lo  que  evidencia su falta de interés para promover las censuras.   

En  efecto, resulta totalmente desatinado que  luego  de admitir su responsabilidad en la comisión del hecho punible, bajo los  lineamientos  expuestos  en  la  formulación de imputación, intente debatir un  asunto  que  se dio por superado cuando el juez de control de garantías y luego  el  de  conocimiento  verificó  que  su acogimiento fue libre y voluntario, sin  presiones    de    ninguna   índole,   y   se   hizo   en   presencia   de   su  defensor.   

La  Sala  ha sostenido que cuando una persona  admite  su  responsabilidad de manera libre, consciente, espontánea e informada  sobre  las  consecuencias  que  ello entraña, ese acto impide toda impugnación  que  busque  deshacer  los efectos de la aceptación18.   

Esa postura se apoya en el artículo 293 de la  Ley           906          de          200419,   según   el   cual   la  aceptación  de  la imputación por parte del indiciado no admite retractación,  cuando la misma es voluntaria, libre y espontánea.   

Tal como ocurre con la figura de la sentencia  anticipada  prevista  en  la  Ley 600 de 2000 (artículo 40), en el allanamiento  contemplado  en  el  artículo  351  de  la  Ley  906  de 2004 también opera el  principio  de  no  retractación.  De  donde se impone que no es posible que con  posterioridad  el  acusado  discuta asuntos relacionados con su responsabilidad,  ya  sea para debatir sobre su inocencia, para intentar una forma de degradación  de  la  conducta,  o  para pregonar irregularidades en la captura o en alguno de  los   elementos  probatorios  exhibidos  en  su  momento  por  el  ente  fiscal.   

En la sentencia del 20 de octubre de 2005 esta  Sala  sostuvo20:   

“La  aceptación de cargos es precisamente  una  de las modalidades de terminación abreviada del proceso, que obedece a una  política  criminal cifrada en el objetivo de lograr eficacia y eficiencia en la  administración  de  justicia  mediante  el  consenso de los actores del proceso  penal,  con  miras  a  que  el  imputado  resulte beneficiado con una sustancial  rebaja  en  la  pena  que  habría  de imponérsele si el fallo se profiere como  culminación  del  juicio  oral,  de  una parte, y de otra, que el Estado ahorre  esfuerzos y recursos en su investigación y juzgamiento.   

En tal actuación y en el marco del principio  de  lealtad  que las partes deben acatar, por surgir la aceptación de cargos de  un  acto  unilateral  del  procesado,  que  decide allanarse a los que le fueron  formulados  en  la  audiencia  de  imputación  con el fin de obtener una rebaja  significativa  en el quantum de la pena  -como ocurre en este caso-, no hay  lugar  a  controvertir  con  posterioridad a la aceptación del allanamiento por  parte  del  Juez,  la  lesividad  del  comportamiento,  o  a  aducir causales de  justificación o de inculpabilidad.   

En  otras  palabras, luego de que el Juez de  control  de  garantías  acepta el allanamiento por encontrar que es voluntario,  libre  y  espontáneo,  no  es posible retractarse de lo que se ha admitido y el  Juez  de  conocimiento  debe  proceder  a  señalar  fecha  y  hora  para dictar  sentencia  e individualizar la pena (artículos 131 y 293  de la ley 906 de  2004).  En  consecuencia,  es  incompatible  con  el  principio de lealtad, toda  impugnación  que busque deshacer los efectos del acuerdo o la aceptación de la  responsabilidad.   

Por  lo mismo, y es una primera conclusión,  la  demandante  carece  de  interés  para  controvertir en sede de casación (y  desde  luego  también en las instancias) aspectos relacionados con el injusto y  su  responsabilidad.  En consecuencia, la Corte se abstendrá de considerar, por  esas razones, el tercer cargo de la demanda.   

Ahora  bien, si la aceptación de los cargos  corresponde  a  un  acto  libre,  voluntario  y espontáneo del imputado, que se  produce  dentro  del  respeto  a sus derechos fundamentales y que como tal suple  toda  actividad  probatoria  que  permite  concluir  más  allá  de  toda  duda  razonable  que el procesado es responsable de la conducta, el Juez no tiene otra  opción  que  dictar  sentencia siendo fiel al marco fáctico y jurídico fijado  en la audiencia de imputación.   

De ello se sigue una segunda conclusión: el  procesado  tiene facultad para discutir en apelación y posteriormente alegar en  casación  la  vulneración  de  sus  garantías fundamentales, el quantum de la  pena  y  los  aspectos  operacionales  de la misma, aspecto éste último que le  está  vedado  controvertir a quien preacuerda con la fiscalía los términos de  su  responsabilidad  y  el quantum de la pena, siempre y cuando el Juez, como le  corresponde,  los  haya  respetado  (inciso  4  del  artículo  351  ley  906 de  2004)”.   

Por  consiguiente,  únicamente podría tener  vocación  de  prosperidad una censura cuando se demuestre en forma clara que en  dicho  acto  se  incurrió  en  vicios  de  consentimiento,  en  vulneración de  garantías  fundamentales,  o  cuando  lo cuestionado sean aspectos relacionados  con  la  dosificación  punitiva  o  los  mecanismos  sustitutivos  de  la  pena  privativa        de        la        libertad21.   

3.4. Discutir el acto de allanamiento resulta  abiertamente  inapropiado  cuando  en  el  proceso se refleja que los juzgadores  constataron  inexistencia  de vicio alguno del consentimiento y que ese acto fue  voluntario,  libre  y  espontáneo. Así lo consignó el Tribunal en el auto del  26  de  julio  de  2010, cuando resolvió los recursos de apelación presentados  contra   la   decisión   del   a-quo   de negar la nulidad planteada:   

“Ciertamente,  en  los  registros  no obra  constancia  alguna  en  el  curso  de las prolongadas sesiones de las audiencias  preliminares  de  legalización  de  los  allanamientos  y  de  las capturas, de  formulación   e   imputación   y   solicitud   de  imposición  de  medida  de  aseguramiento,  de  la  situación  de ‘violencia       moral’  que  de conformidad con lo alegado ante  la   Sala  vició  el  consentimiento  y  consistente  en  el  traslado  de  los  aprehendidos  y  ahora acusados a las instalaciones del aeropuerto militar CATAM  para  someterlos  al  reconocimiento   de  miembros de la Agencia Americana  Antidrogas, DEA.,   

Tampoco  a  la  mención  persistente de que  serían  extraditados  a  los Estados Unidos de América, ni en relación con la  presentación  de  los  aprehendidos  ante  los  medios  de  comunicación  como  integrantes   de  la  temida organización delictiva otrora dirigida por el  extinto       narcotraficante      Wilmer      Varela,      a.      ‘Jabón’,   situación   que   justifica  los  apelantes,  bien  con  el  argumento  de  que tuvieron conocimiento posterior de  tales  circunstancias,  o  con el de no haber accedido el funcionario a quo a la  receptación         del        ‘testimonio’  de    PASICHANA    SANTACRUZ    ofrecido    por   la  defensa.   

La primera razón reseñada resulta sin duda  plausible;  y,  tratándose  de  la segunda, conviene recordar al abogado que el  medio    de    prueba    al    cual    alude,    esto    es,   el   ‘testimonio’, se predica  al  tenor  del artículo 383 de la ley 906 de 2004 del rendido bajo juramento en  el  juicio  oral  y público o como prueba anticipada, pero en cualquiera de los  dos  eventos  y de conformidad con el artículo 375 ibídem, obtenido de persona  que  ha  tenido  conocimiento  sobre  los hechos o circunstancias relativos a la  comisión  de  la  conducta delictiva y sus consecuencias, o en relación con la  responsabilidad penal.   

(…)  

Abundando  en  consideraciones,  de tener la  Sala   por  ciertas  las  situaciones  alegadas  por  los  recurrentes,  tampoco  encontraría  demostrado  el  estado  de violencia moral con el cual se pretende  remover  la  firmeza de la admisión de la responsabilidad penal efectuada en la  audiencia  de  formulación de la imputación; por el contrario, las condiciones  y  exteriorizaciones  de  los ahora acusados en esa diligencia evidencian que el  allanamiento  a  los cargos obedeció a una actitud procesal libre, consciente e  informada.”22   

Luego,  en  la  sentencia  de  segundo  grado  dijo:   

“En  efecto,  ese vicio del consentimiento  fue  descartado  por  la  Corporación en providencia de junio 26 último, no en  forma                  ‘irresponsable’  como  lo plantea uno de los opugnadores  en  calificativo  rayano en el incumplimiento del deber previsto en el artículo  140,  numeral  3,  de  la  ley  906  de  2004, sino a través de argumentaciones  surgidas  de  la  revisión  objetiva  de  las circunstancias que mediaron en la  formulación   de   la   imputación   ante   la   funcionario   de  control  de  garantías.   

Así las cosas, para brindar respuestas a esa  reiteraciones  censuras basta remitirse a las razones consignadas en el anterior  pronunciamiento  de la Sala, máxime que como lo pone de presente el Delegado de  la  Fiscalía,  los defensores en este ámbito persisten en el pedido de nulidad  con  fundamentos idénticos a los que fueron objeto de pretérita consideración  en  primera  y  segunda instancia, esto es, en la decisión que provocaron del a  quo  en  relación  con  las condiciones que mediaron en los allanamientos a los  cargos  que  impugnaron  al  resultarles  adversa a la invalidación pretendida,  empero    confirmada   por   este   Tribunal   al   resolver   las   apelaciones  interpuestas.   

En  fin,  resulta  forzoso  colegir que esas  peticiones  de  los  recurrentes  son  elevadas  con  flagrante  violación  del  principio  de  eventualidad o preclusión, de conformidad con el cual el proceso  penal,  en  cuanto etapas o fases coordinadas y sucesivas dentro de las que debe  cumplirse  la  actividad  correspondiente  de  las  partes  y del funcionario de  conocimiento,  de  manera  que  los  actos  propios de un determinado periodo no  pueden  ser  ejecutados  en  otro  distinto,  pero  además,  los  que  han sido  realizados  o  agotados  tampoco son susceptibles de reiterarse, al menos no sin  desgaste   de  la  administración  de  Justicia,  salvo  por  causal  y  hechos  diferentes.”23   

El  censor  se  equivoca  al  sostener que la  aceptación  de  cargos  no  impone  límite  alguno  en relación con práctica  pruebas  y  acceso  a  un  juicio  oral y público. Justamente la aceptación de  cargos   conlleva   para   el  procesado  la  renuncia  a  la  garantía  de  no  autoincriminarse,  a contar con un juicio oral y concentrado con inmediación de  la  prueba.  En  la  sentencia C-1260 de 2005 la Corte Constitucional reconoció  que tal eventualidad no viola el debido proceso:   

“Para  la  Corte es claro entonces, que la  posibilidad  de  renunciar  a un juicio público, oral, mediante la celebración  de  acuerdos  entre  la  fiscalía y el imputado, así como la aceptación de la  culpabilidad  al  inicio  del  juicio  por  parte  del  acusado,  no  viola  las  garantías  constitucionales  propias  del  debido  proceso, en la medida en que  debe  surtir  el  control  de  legalidad  del  juez  correspondiente y deben ser  aprobados  por  el  juez  de  conocimiento,  verificándose  la no violación de  derechos  fundamentales  y el cumplimiento del debido proceso, y que se trata de  una  decisión  libre,  consciente, voluntaria, debidamente informada, asesorada  por  la  defensa,  para lo cual es imprescindible el interrogatorio personal del  imputado   o   procesado   así   como   que   se   actuó   en   presencia  del  defensor.   

Lo  anterior,  por  cuanto  aceptado  por el  procesado  los  hechos  materia  de  la investigación y su responsabilidad como  autor  o  partícipe,  y existiendo en el procesos además suficientes elementos  de   juicio   para   dictar  sentencia  condenatoria,  se  hace  innecesario  el  agotamiento  de  todas  y cada una de las etapas del proceso, por lo que procede  dictar  el  fallo  sin  haberse  agotado todo el procedimiento, a fin de otorgar  pronta  y cumplida justicia, sin dilaciones injustificadas, según así también  se consagra en el artículo 29 de la Constitución.     

Cabe  recordar, que el derecho de defensa no  puede  ser  renunciado,  y debe garantizarse aún desde antes de la formulación  de  la  imputación,  según  así  quedó  establecido en la Sentencia C-799 de  200524,  al  pronunciarse  la  Corte  sobre  las  expresiones “una  vez  adquirida  la  condición  de  imputado”  contenida en el artículo 8 de la Ley 906 de 2004. Al respecto, en  esta  decisión  la  Corte  resaltó  la importancia del derecho de defensa como  garantía  procesal  y  concluyó  que  se  está  ante  una  norma de  principio  y  que  por  lo  tanto  el  derecho de defensa debe garantizarse desde antes de la imputación.   

(…)  

Finalmente,  cabe  precisar que proferida la  acusación  a fin de dar inicio al juicio, e iniciado éste y no aceptada por el  acusado  su  responsabilidad,  no es posible que éste renuncie a ninguno de los  principios  propios  de esta etapa del juicio, y que consagra tanto el numeral 4  del  artículo  250  de la Constitución como el literal l) del artículo 8º de  la ley 906 de 2004, y referido al literal k) del mismo.    

Basta  con  observar  el  contenido  de  las  garantías  procesales  que  hacen  parte del debido proceso -artículo 29 de la  Constitución  e  instrumentos  internacionales  como  el Pacto Internacional de  Derechos  Civiles  y  Políticos  y  la  Convención  Americana  sobre  Derechos  Humanos-,  para  encontrar  la referencia al derecho a un juicio público, oral,  contradictorio,  concentrado,  imparcial,  con  inmediación  de  pruebas  y sin  dilaciones  injustificadas, el interrogar a los testigos de cargo y a obtener la  comparecencia  de  testigos  o  peritos,  como garantías materiales propias del  derecho  de  defensa,  que  en  un  nuevo  sistema  procesal  penal de tendencia  acusatoria  como  el  implantado  a  partir  de  la reforma constitucional, Acto  Legislativo  03  de  2002, gozan de mayor relevancia constitucional al prever el  numeral  4  del  artículo  250  Constitucional,  el  derecho  a un “juicio   público,   oral,  con  inmediación  de  las  pruebas,  contradictorio,   concentrado   y   con   todas   las  garantías”,  para  concluir  que  las  garantías  procesales  del  derecho de  defensa  y,  por ende, las integrantes del derecho fundamental al debido proceso  contenidas  en  el  literal  k)  del  artículo  8  de  la  Ley 906 de 2004, son  irrenunciables,  cuando  no  median los acuerdos celebrados entre la fiscalía y  el  imputado  o  procesado para la terminación anticipada del proceso y bajo el  cumplimiento de los requisitos anteriormente mencionados.    

Por consiguiente, la renuncia a un juicio en  las  condiciones consagradas en el literal k) del artículo 8º de la Ley 906 de  2004,  debe  interpretarse armónicamente con las demás disposiciones de la ley  906   de   2004,   y   por  lo  tanto  cumplir  con  las  garantías  legales  y  constitucionales  como  las  que  refieren  a  que  i)  el  imputado  debe estar  asesorado  por  su  defensor  (art.  368  de la Ley 906), ii) los actos estarán  sujetos  al  control  del  juez de garantías o de conocimiento, según el caso,  (arts.  131  y  368  de  la  Ley 906) para lo cual, iii) será imprescindible el  interrogatorio  personal  del imputado o procesado a fin de que se verifique que  actúa   de   manera   libre,   voluntaria,   y  debidamente  informado  de  las  consecuencias  de  su  decisión    (art. 131 de la Ley 906), iv) debe  contarse  con  la  presencia del Ministerio Público, v) los preacuerdos obligan  en  la  medida  que  no  desconozcan  o  quebranten garantías fundamentales del  procesado  (art.  351-4  de  la  Ley 906), ya que vi) de advertir el juez algún  desconocimiento  rechazará  la  alegación  de  culpabilidad  y  adelantará el  procedimiento  como  si  hubiese  habido una alegación de no culpabilidad (art.  368 de la Ley 906), entre otros señalamientos.   

Así la ley protege las garantías procesales  fundamentales  del  procesado  y  hace  posible  también  la garantía de otros  derechos  y  principios  propios  del  debido  proceso  que  en el sistema penal  acusatorio  son  de la mayor importancia. Por lo tanto, esta Corte declarará la  exequibilidad  de  la expresión “l) Renunciar a los  derechos  contemplados  en  los  literales…k) siempre y cuando se trate de una  manifestación      libre,      consciente,     voluntaria     y     debidamente  informada”,        por        los       cargos  estudiados.”   

También yerra el casacionista al asegurar que  ante  el  juez  de  conocimiento  resulta  válida  la  retractación. Cuando el  procesado   renuncia   a   sus  garantías  para  admitir  su  compromiso  penal  –ha    dicho    esta  corporación-     “rige    el    principio    de  irretractabilidad  el  cual  lo  inhibe  para revocar expresa o tácitamente los  términos  del  allanamiento  o el acuerdo, ora para deshacerlos o modificarlos,  no  de  otra  forma  se  desdibujaría el propósito de la política criminal de  lograr   una   rápida  y  eficaz  administración  de  justicia.”25   

Si bien el juez de conocimiento debe hacer una  verificación  del  acto  de allanamiento, ella se contrae a un análisis formal  de  la  aceptación,  sin  examinar  tesis  contrapuestas  y  menos el tema  relacionado  con  la  legalidad de la captura, en tanto ello ya fue resuelto por  el juez de control de garantías en su momento procesal pertinente.   

En  relación con el control de legalidad por  parte  del  juez  de  conocimiento en casos de aceptación de cargos, ya sea por  iniciativa  propia  o por acuerdo con la fiscalía, la Corte ha sostenido que la  verificación     por    parte    de    dicho    funcionario    comporta    tres  aspectos:   

“(i)  que  el  acto  de  allanamiento o el  acuerdo  haya  sido  voluntario,  libre, espontáneo y debidamente informado, es  decir  que  esté  exento  de vicios esenciales en el consentimiento26, (ii) que no  viole  derechos  fundamentales,  y  (iii)  que  exista  un mínimo de prueba que  permita  inferir  la  autoría  o  participación  en  la conducta imputada y su  tipicidad”27.   

De  manera pues, que su actitud no es pasiva,  sino  activa, pero en manera alguna puede desconocer el principio de preclusión  de  las  etapas,  como  lo  pretende  el  censor.  Tratándose  de  una forma de  terminación   anticipada   del   proceso  acusatoria,  cuando  se  constata  el  allanamiento  a cargos no es factible, una vez verificado que la aceptación fue  responsable  y  operó  libre, voluntaria y completamente informada, declinar lo  aceptado.   

Olvida  igualmente  el  recurrente  que  el  trámite  establecido  en  la  ley para el allanamiento a cargos le imposibilita  formular  reparos  respecto  a  asuntos tales como la captura, la validez de los  elementos   materiales  probatorios  hallados  como  consecuencia  de  ella,  la  práctica  de  pruebas  y  el  consecuente  adelantamiento  de  un  juicio, pues  “la  esencia  de  esa  aceptación  unilateral  de  voluntad,  o de la bilateral propia del acuerdo es que a cambio de la reducción  de  pena  u  otros  beneficios procesales, el imputado y su defensor renuncian a  controvertir     ese    tipo    de    aspectos”28.   

3.5.  En  esta ocasión, luego de verificadas  las  actas  y  registros  de  las  diferentes  audiencias, se puede colegir que,  contrario  a  lo  que  pretende introducir el censor, el acusado estuvo asistido  por  un  profesional  del  derecho  y que tanto aquél como éste conocieron con  suficiencia  y  claridad  los  cargos  imputados;  así  mismo, que Pasichana  Santacruz  fue informado por la  juez  de control de garantías sobre las consecuencias de su aceptación y sobre  sus  derechos  a  guardar  silencio  y  a  la celebración de un juicio oral con  contradicción de las pruebas.   

En     efecto,     en    el    registro  correspondiente29  se  constata cómo desde el  minuto  05:45  en  adelante la Juez requirió a la fiscal para que recordara los  cargos  imputados,  luego  preguntó  al  indiciado  sobre  la  claridad  de  la  imputación  y  finalmente  le  dio  traslado  a su defensor. Adicionalmente, se  constata  cómo, a diferencia de lo sostenido por el impugnante, la fiscalía le  imputó  en calidad de coautor la comisión del delito de tráfico, fabricación  o  porte  de estupefacientes agravado por razón de la cantidad, en la modalidad  de  transportar y sacar del país, cometido en concurso homogéneo y sucesivo en  dos                   oportunidades30.   

Así las cosas, no entiende la Corte cómo el  recurrente  alega incongruencia. De las sentencias de instancia se desprende con  claridad  que  la  dosificación  punitiva  se  hizo  con  fundamento y bajo las  condiciones   expuestas  en  la  imputación  y  en  el  acto  de  allanamiento.   

Confunde,  además,  el  censor  los  verbos  rectores  con  el agravante, el cual, como se indicó en precedencia, tuvo lugar  por  razón  de  la  cantidad, no por el hecho transportar o sacar del país. Si  bien  el escrito de acusación no fue lo suficientemente explícito en relación  con  los  verbos rectores descritos, ello fue aclarado luego por la fiscal en la  audiencia  correspondiente, sin que en manera alguna se hubiesen desconocido los  términos  en  que  tuvo  lugar  la  aceptación  de  cargos  en la audiencia de  imputación,  que  fue absolutamente diáfana en cuanto a ellos se refiere, así  como al agravante y al concurso homogéneo.   

No es cierta la afirmación del demandante en  el  sentido  de  que  el  Tribunal  reconoció la incongruencia. Lo que hizo esa  corporación  fue  advertir  equívocos  del fiscal en el escrito de acusación,  pero  destacar  que  no  afectaron  garantía  alguna  en  cuanto  finalmente se  atendió  el  allanamiento  a  cargos y el juez debe condenar de acuerdo con los  cargos  contenidos  en  el acta respectiva. Dijo así en el auto del 26 de julio  de 2010:   

“…en el aludido escrito [se refiere a la  acusación]  se  aseguró  de  todos los acusados la perpetración del delito de  tráfico,  fabricación o porte de estupefacientes previsto en el artículo 376,  inciso  1,  de  la  ley 599 de 2000, agravado por la circunstancia del artículo  384,  numeral  3,  ibídem,  cometido  en concurso homogéneo y sucesivo, cuando  esta  pluralidad  de  infracciones  penales  fue  afirmada en la formulación de  imputación  sólo  de  los  acusados  ROJAS GARCÍA, ARDINA RAMÍREZ, MARTÍNEZ  GÓMEZ,  ALMEIDA  DÍAZ  Y  PASICHANA SANTACRUZ, sin embargo, también es cierto  que  fue  rectificado después dicho dislate al remitirse a los cargos admitidos  ante el juez de control de garantías.   

Igual aconteció, acepta el Tribunal, con las  precisiones  que  en  torno  a  los  verbos  rectores  fueron  realizadas en esa  audiencia  preliminar  y  respecto  de  los cuales se produjo la admisión de la  responsabilidad  penal con fines de sentencia anticip0ada, pues el Representante  de  la  Fiscalía  ante las aclaraciones pretendidas por los defensores afirmó,  tratándose  de  la  totalidad  de los procesados, que resultaron incursos en la  acción de sacar del país los estupefacientes.   

No  obstante, este otro dislate carece de la  entidad  y  trascendencia  que  invocan los apelantes para soportar el pedido de  nulidad (…).   

La  conclusión  se  afianza al advertir que  estas   inconsistencias   del  escrito  de  acusación  y  de  las  aclaraciones  efectuadas   al   mismo   en  la  audiencia  pública  ante  el  funcionario  de  conocimiento,  se contrastan con las precisiones que en punto a las específicas  modalidades  de  la  conducta  punible  fueron  consignadas  en  la audiencia de  formulación  de  la  imputación,  máxime  que la titular del Juzgado 52 Penal  Municipal   de   control   de   garantías,   con  anterioridad  a  recoger  las  manifestaciones  de  los  investigados  sobre el allanamiento o no a los cargos,  resumió  de  manera sucinta los que elevó la Fiscalía respecto de cada uno de  ellos,  intervenciones  por  virtud  de  las cuales ninguna incertidumbre existe  sobre     lo     claramente     imputado     y    la    responsabilidad    penal  asentida…”.31   

De acuerdo con lo expuesto los cargos que por  vía  de  la  causal  primera  se plantean serán inadmitidos, máxime cuando la  Corte  no  advierte  la  necesidad de entrar oficiosamente en el fondo, salvo lo  expuesto  más  adelante,  para  cumplir  con  alguna  de  las finalidades de la  casación.   

Admisión oficiosa del recurso  

4. Atendiendo que la casación fue instituida  como   mecanismo   de  control  constitucional  y  legal  que  propende  por  la  efectividad   del  derecho  material,  el  respeto  de  las  garantías  de  los  intervinientes,   la  reparación  de  los  agravios  inferidos  a  estos  y  la  unificación  de la jurisprudencia, a iniciativa de la Sala y con el específico  fin  de garantizar los derechos fundamentales del acusado Miguel Antonio Delgado  Villota  (no  recurrente),  se  habilitará  el  recurso  con  el  propósito de  analizar  la dosificación punitiva, toda vez que le fue imputado, en calidad de  coautor,  el  delito  de  tráfico,  fabricación  o  porte  de  estupefacientes  agravado  en  la modalidad de financiar y adquirir. No obstante, el a-quo  le atribuyó un concurso homogéneo  de conductas punibles.   

Así  las cosas, la Sala deberá readecuar la  pena impuesta.   

No se convocará a audiencia de sustentación  porque,  tal  como lo ha afirmado la jurisprudencia, ella es improcedente cuando  el  censor  no advierte la presunta irregularidad evidenciada por la Corte y que  constituye la razón para entrar en el fondo del asunto.   

En  la  sentencia  del  25  de  julio de 2007  (radicado 27.383) se dijo sobre el punto:   

“Del  texto  legal  se  desprende  que  la  audiencia  de sustentación dentro del trámite del recurso casación tiene como  finalidad  axial  que  el demandante presente sus argumentos oralmente y que los  no   recurrentes   tengan   la   oportunidad  de  controvertir  los  motivos  de  impugnación,  de  donde  se  tiene que el debate que se plantea en este momento  procesal  gira  en  torno  a  las  razones aducidas por la parte o interviniente  interesado en derrumbar las decisiones tomadas en las instancias.   

Sin embargo, y atendiendo que con el recurso  de  casación  se “pretende la efectividad del derecho material, el respeto de  las  garantías  de los intervinientes, la reparación de los agravios inferidos  a  éstos  y  la unificación de la jurisprudencia” (artículo 180 ibídem), a  pesar  de  la  inadmisión  de una demanda, la Sala oficiosamente puede disponer  que  se  tramite  el extraordinario recurso, supuesto en el que serán objeto de  la  decisión  los temas propuestos directamente por la judicatura, esto es, que  la  propia  Corte  determina y limita los problemas jurídicos que con carácter  imperativo ameritan su pronunciamiento.   

En  tales circunstancias no hay necesidad de  un  debate  entre  las  partes  e  intervinientes,  pues  ellas  no  observaron,  omitieron  o  inadvirtieron  lo  que para la Corporación resulta determinante y  que  exige  su intervención en el caso concreto. Ni siquiera resulta pertinente  ordenar  un  traslado al Ministerio Público pues este especial sujeto si tenía  razones para debatir o demeritar la sentencia debió impugnarla.   

De  lo expuesto se sigue que la audiencia de  sustentación  del  recurso de casación no tiene lugar cuando la Corte hace uso  de sus poderes oficiosos…”.   

Por  consiguiente,  una vez cumplido el plazo  para  la presentación del recurso de insistencia, el asunto pasará al despacho  para la elaboración del proyecto de sentencia.   

El mecanismo de la insistencia  

5.  Al amparo del artículo 184 de la Ley 906  de  2004,  cuando  la Corte decida no darle curso a una demanda de casación, es  procedente  la insistencia, cuyas reglas, en ausencia de disposición legal, han  sido   definidas   por   la   Sala   en   los  siguientes  términos32:   

“(ii)  La  insistencia  sólo  puede  ser  promovida  por  el  demandante,  por  ser  él a quien asiste interés en que se  reconsidere  la  decisión.  Los  demás  intervinientes en el proceso no tienen  dicha  facultad,  en  tanto  que  habiendo  tenido ocasión de acudir al recurso  extraordinario,  el  no  hacerlo  supone conformidad con los fallos adoptados en  sede de las instancias.   

          (iii)  La solicitud de insistencia puede elevarse ante el Ministerio  Público,  a  través de sus delegados para la casación penal, o ante alguno de  los  Magistrados  integrantes de la Sala de Casación Penal, según lo decida el  demandante.   

          (iv)  La  solicitud  respectiva  puede  tener dos finalidades: la de  rebatir  los  argumentos  con  fundamento  en  los  cuales  la  Sala decidió no  seleccionar  la  demanda, o para demostrar por qué no empece las incorrecciones  del  libelo,  es  preciso  que la Corte haga uso de su facultad para superar sus  defectos y decidir de fondo.   

          (v)  Es  potestativo  del  Magistrado  discidente o del Delegado del  Ministerio  Público  ante quien se formula la insistencia, optar por someter el  asunto  a  consideración  de la Sala o no presentarlo para su revisión, evento  último  en  que  informará  de ello al peticionario. Así mismo, cualquiera de  ellos  puede  invocar  la  insistencia  directamente  ante  la  Sala  de  manera  oficiosa.   

          (vi)  El  auto  a través del cual no se  selecciona  la  demanda  de  casación  trae  como consecuencia la firmeza de la  sentencia  de  segunda  instancia  contra la cual se formuló el recurso, con la  consecuente  imposibilidad  de  invocar  la  prescripción  de la acción penal,  efectos  que  no se alteran con la petición de insistencia, ni con su trámite,  a no ser que ella prospere y conlleve a la admisión de la demanda.   

A  su  turno,  como  quiera  que  la  ley no  establece  términos  para  el  trámite  de la insistencia, es preciso fijarlos  conforme  la  facultad  que en tal sentido se consagra en el artículo 159 de la  Ley 906 de 2004.   

Con tal propósito, teniendo en cuenta que la  decisión  a  través  de la cual no se selecciona la demanda está contenida en  un  auto  a cuyo enteramiento o publicidad debe procederse obligatoriamente, con  arreglo  a  lo  dispuesto  en sentencia C-641 del 13 de agosto de 2002, por vía  del  procedimiento  señalado  en  el  artículo 169, inciso 3, de la Ley 906 de  2004,   esto   es   “mediante  comunicación  escrita  dirigida  por  telegrama,  correo  certificado, facsímil, correo electrónico o  cualquier  otro medio idóneo que haya sido indicado por las partes”,  se  establecerá el término de cinco (5) días contados a partir  de  la fecha en que se produzca alguna de las anteriores formas de notificación  al  demandante,  como  plazo  para que éste solicite al Ministerio Público o a  alguno  de  los  Magistrados  integrantes  de  la  Sala,  si  a  bien  lo tiene,  insistencia en el asunto.   

A su vez, teniendo en cuenta que el examen de  la  solicitud  de insistencia supone un estudio ponderado de la solicitud, de la  demanda,  del  auto por el cual no se seleccionó y de la actuación respectiva,  se  otorgará  al  Ministerio Público o al Magistrado respectivo un término de  quince  (15)  días  para  el  examen de la temática planteada, vencido el cual  podrán  someter  el  asunto  a discusión de la Sala o informar al peticionario  sobre su decisión de no darle curso a la petición”.   

En  mérito  de  lo  expuesto,  la  Sala  de  Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia,   

RESUELVE  

Primero. INADMITIR la  demanda    de   casación   presentada   por   el   defensor   de   Offer Harvey Pasichana Santacruz.   

Segundo. Conforme al  inciso  2º del artículo 184 del Código de Procedimiento Penal de 2004, y bajo  los  términos  expuestos en la parte considerativa de esta providencia, procede  la   insistencia.   Vencido   el   término,  el  expediente  debe  regresar   al   despacho   para  proferir  sentencia.   

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE  

JAVIER ZAPATA ORTIZ  

JOSÉ LUIS BARCELÓ  CAMACHO   

            

JOSÉ  LEONIDAS  BUSTOS MARTÍNEZ  

FERNANDO  ALBERTO  CASTRO CABALLERO             

SIGIFREDO ESPINOSA  PÉREZ  

ALFREDO GÓMEZ QUINTERO  

            

MARÍA    DEL   ROSARIO   GONZÁLEZ   DE  LEMOS  

AUGUSTO J. IBÁÑEZ  GUZMÁN             

JULIO ENRIQUE SOCHA  SALAMANCA  

NUBIA  YOLANDA NOVA GARCÍA   

Secretaria  

    

1  Información  extractada  de  los  registros  de  las  audiencias conforme a los  discos compactos obrantes en el cuaderno número 2.   

2  Inicialmente   la   fiscalía  formuló  a  todos  los  indiciados  un  concurso  heterogéneo  con el delito de concierto para delinquir, pero el cargo fue luego  retirado  por  falta  de  prueba  advertida  por  parte de la Juez de control de  garantías.   

3 Por  concurso   homogéneo   del   delito   de  tráfico,  fabricación  y  porte  de  estupefacientes   agravado,   en   la  modalidad  de  transportar  y  sacar  del  país.   

4  Idem.   

5 Por  concurso  homogéneo  de  tráfico,  fabricación  y  porte  de  estupefacientes  agravado, en la modalidad de financiar y sacar del país.   

6 Por  concurso  homogéneo  de  tráfico,  fabricación  y  porte  de  estupefacientes  agravado, en la modalidad de financiar y ofrecer.   

7 Por  concurso  homogéneo  de  tráfico,  fabricación  y  porte  de  estupefacientes  agravado, en la modalidad de financiar y adquirir.   

8 Por  concurso  homogéneo  de  tráfico,  fabricación  y  porte  de  estupefacientes  agravado, en la modalidad de financiar y ofrecer.   

9 Por  concurso  homogéneo  de  tráfico,  fabricación  y  porte  de  estupefacientes  agravado, en la modalidad de financiar y adquirir.   

10  Folios  121 a 130 del cuaderno número 1.   

11  Folios 106 a 127 del cuaderno del Tribunal.   

12  Folio 8 del libelo, 150 del cuaderno del Tribunal.   

13  Folio 10 del libelo, 152 del cuaderno del Tribunal.   

14  Folio 10 del libelo, 152 del cuaderno del Tribunal.   

15  Folio 21 del libelo, 163 del cuaderno del Tribunal.   

16  Folio 25 del libelo, 167 del cuaderno del Tribunal.   

17  “Falta  de aplicación, interpretación errónea, o  aplicación   indebida   de   una   norma   del  bloque  de  constitucionalidad,  constitucional o legal, llamada a regular el caso”.   

18  Fallo de casación del 20 de octubre de 2005 (radicado 24.026).   

19  Norma  declarada  exequible,  por  los cargos examinados, en la Sentencia C-1195  del 22 de noviembre de 2005.   

20  Radicado No. 24.026   

21  Providencia del 21 de febrero de 2007 (radicado 26.587).   

22  Folios  16  a  18  de  esa  providencia,  83  a  85  del  cuaderno  original del  Tribunal.   

23  Folios 18 y 19 del fallo, 123 y 124 del cuaderno del Tribunal.   

24  M.P. Jaime Araujo Rentería.   

25  Sentencia del 8 de julio de 2009 (radicado 31.280).   

26  Cfr. Casación 25248, 5 de  octubre de 2006.   

27  Cfr.  Proveído  del 30 de  noviembre de 2006 (radicado 25.108).   

28  Cfr.  Auto de esta Sala de  Casación del 6 de mayo de 2009 (radicado 31.592).   

29  Disco compacto número 2 de allanamiento.   

30 Si  bien  en  dicho momento también le fue imputado el concurso heterogéneo con el  de  concierto  para  delinquir, ese cargo no fue admitido por la juez de control  de garantías.   

31  Folios   11   y   12   del   auto,   78   y  79  del  cuaderno  original  1  del  Tribunal.   

32  Auto del 12 de diciembre de 2005 (radicado 24.322).     

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