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Proceso n.º 35967
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA DE CASACIÓN PENAL
Magistrado Ponente
JAVIER ZAPATA ORTIZ
Aprobado Acta No. 382
Bogotá D.C., veintiséis (26) de octubre de dos mil once (2011).
VISTOS
Con el fin de verificar si reúne los requisitos formales que condicionan su admisión, examina la Sala la demanda de casación presentada por la apoderada de JOSÉ HUMBERTO CAMARGO FAJARDO, contra el fallo de 15 de diciembre de 2010, mediante el cual el Tribunal Superior de Bogotá confirmó la sentencia condenatoria de primera instancia dictada el 23 de septiembre del mismo año por el Juzgado 12 Penal del Circuito de esta ciudad, que lo condenó como autor del delito de actos sexuales con menor de 14 años.
HECHOS
El 17 de julio de 2009 la señora Emperatriz Bonilla Barrios, madre de la menor P.D.M.B. 1 quien para ese momento contaba con 5 años de edad, denunció a JOSÉ HUMBERTO CAMARGO FAJARDO, esposo de Astrid, la persona encargada de su cuidado en la residencia de ésta, en razón a que la niña le contó que éste le dio besos en la boca y le manipuló genitalmente (beso en la vagina) aprovechando la ausencia de su cónyuge, la que había salido del inmueble ubicado en la calle 15 No. 119 A – 60, Torre 20 apto. 302, barrio Fontibón Recodo de Bogotá, donde la atendían al regresar del colegio.
ACTUACIÓN RELEVANTE
1. Ante el Juez 27 Penal Municipal de Control de Garantías, el 15 de noviembre de 2009 se legalizó la captura, previamente ordenada; formuló imputación como autor del concurso de los delitos de acto sexual abusivo con menor de 14 años agravado -numeral 2° del artículo 211 del Código Penal, dada la posición o cargo que le da particular autoridad sobre la víctima-; e impuso medida de aseguramiento de privación de la libertad de manera preventiva en centro de reclusión a JOSÉ HUMBERTO CAMARGO FAJARDO, atribución que fue rechazada por el inculpado2.
2. El 28 de enero de 2010 el Juez 12 Penal del Circuito de Bogotá, celebró la audiencia de formulación de acusación contra JOSÉ HUMBERTO CAMARGO FAJARDO como autor del concurso de los delitos de acto sexual abusivo con menor de 14 años agravado -numeral 2° del artículo 211 del Código Penal, dada la posición o cargo que le da particular autoridad sobre la víctima-3.
3. El 12 de febrero del año que corría se celebró la audiencia preparatoria4; y el 10 de marzo, 22 de abril y 18 de mayo siguientes se verificó el juicio oral5, sesión última donde se anunció el sentido condenatorio del fallo.
4. Mediante sentencia de 23 de septiembre de la anualidad que transcurría, el Juzgado 12 Penal del Circuito condenó a JOSÉ HUMBERTO CAMARGO FAJARDO6 como autor del delito de acto sexual abusivo con menor de 14 años agravado -numeral 2° del artículo 211 del Código Penal, dada la posición o cargo que le da particular autoridad sobre la víctima- a 144 meses de prisión; la inhabilidad para el ejercicio de derechos y funciones públicas por un período igual; y, le negó la sustitución de la ejecución de la pena.
En la sentencia se suprimió el concurso de hechos punibles, al considerar que por deficiencia probatoria existía duda sobre la pluralidad de eventos en que la conducta denunciada se ejecutó, y aplicó, para las conductas homogéneas adicionales, el principio de in dubio pro reo; sin embargo, mantuvo la pluralidad de actos sexuales de besos en la vagina y besos en la boca.
5. Inconforme con la decisión, la apoderada de JOSÉ HUMBERTO CAMARGO FAJARDO la recurrió y el Tribunal Superior de Bogotá, el 15 de diciembre de 2010, la confirmó7.
6. En desacuerdo con el fallo, la defensora de JOSÉ HUMBERTO CAMARGO FAJARDO interpuso el recurso de casación.
LA DEMANDA
Amparada en el numeral 3° del artículo 180 del Código de Procedimiento Penal (Ley 906 de 2004), postula un cargo por violación indirecta de la ley sustancial por error de hecho cimentado en un falso juicio de identidad.
El Tribunal Superior de Bogotá se equivocó al contemplar materialmente el contenido del testimonio de la menor P.D.M.B., al distorsionarlo por adición, al hacerle agregados que no corresponden a su texto y su expresión fáctica, y de este modo le hizo producir efectos que objetivamente no se establecen en ella.
Transcribe el contenido de la declaración de la infante, registrada en audio y rendida durante el desarrollo del juicio, la que destaca bajo negrilla y subraya los siguientes apartes:
“ ¿Cuando tú estabas en la casa de la señora Astrid donde te cuidaban, te pasó algo que no te gustara? CONTESTÓ: Sí. PREGUNTADO: ¿Qué te pasó? CONTESTÓ: Cuando Humberto me besó la vagina. PREGUNTADO ¿Nos podrías contar además de lo que acabas de decir, qué mas te sucedió? CONTESTÓ: Me besó la boca. PREGUNTADO: ¿Cuántas veces te besó la boca y cuántas veces te besó la vagina? CONTESTÓ: UNA. PREGUNTADO: ¿Había alguien más contigo cuando esto pasó? CONTESTÓ: LA VEZ QUE ME BESÓ… LA PRIMERA VEZ CUANDO ME BESÓ LA VAGINA, ESTABA LA HIJA TENDIENDO LA CAMA, ESTABA MOROCHO Y SANTIAGO Y YO ESTABA ACOSTADA VIENDO TELEVISIÓN, ÉL FUE Y SE ACOSTÓ. PREGUNTADO: ¿Y tú sabes si la hija te estaba observando? CONTESTÓ: No. PREGUNTADO: ¿Sabe o no la estaba viendo? CONTESTÓ: Ella no me estaba viendo. PREGUNTADO: ¿Que nos cuente si la niña, la hija que estaba tendiendo la cama estaba en otra alcoba o en dónde? CONTESTÓ: Estaba en el otro cuarto. PREGUNTADO: ¿Donde tú nos cuentas que te tocó la vagina y que te besó, en qué parte de la casa sucedió? CONTESTO: En la cama de él. PREGUNTADO: ¿Y tú cómo entraste a la alcoba del señor HUMBERTO? CONTESTÓ: Porque ASTRID me decía que cuando quisiera ver televisión que fuera y me acostara. (…)”
Refiere, que realizado un cotejo objetivo de lo que dijo la infante
P.D.M.B. acerca de lo vivenciado cuando “supuestamente” el acusado “primero le dio un ‘beso en la vagina” y el día de la denuncia le dio un “beso en la boca’, se obtiene lo siguiente:”
-. El aparte resaltado en negrillas y subrayado indica, que éstas fueron las únicas circunstancias relatadas por la menor acerca del acto sexual consistente en el “beso en la vagina”, las que constituyeron la duda probatoria insuperable del juez de primera instancia para absolver al procesado.
-. La menor no ofreció dato acerca de las circunstancias de tiempo modo y lugar, en que tuvo lugar el “beso en la boca”.
-. P.D.M.B. sólo se remite a los sucesos relacionados con el “beso en la vagina” por el cual fue absuelto el implicado “…dejando de describir lo que pasó cuando supuestamente JOSÉ HUMBERTO le ‘besó la boca’”.
-. La declaración evidencia que “ante todas y cada una de las preguntas de recordación esta (sic) manifestó que ‘no’ lo recuerda, lo que indica que fue muy escaso lo que logró traer del pasado para narrarlo en el juicio oral.”
-. “Se logra inferir que la misma presunta agredida no ofreció la suficiente percepción y memoria para que el juez le hubiera otorgado el poder suasorio necesario a su testimonio, que le hubiere permitido soportar un juicio de reproche penal en contra del señor JOSE (sic) HUMBERTO, respecto del ‘beso en la boca’”
-. La infante al momento de declarar mostró deficiencias en el proceso de rememoración. Fue débil e insuficiente, desubicada temporal, modal y espacialmente respecto del contacto físico impúdico “que de manera fantasiosa” afirma realizó JOSÉ HUMBERTO sobre su boca con un beso, que le impedía al a quo llegar al conocimiento con grado de certeza sobre su existencia y la responsabilidad del acusado, incertidumbre bajo la cual debió aplicar el principio de in dubio pro reo y absolver por duda al inculpado.
-. Del testimonio no se advierte que la menor haya efectuado un relato objetivo de los acontecimientos y estas limitaciones son suficientes para restarle credibilidad a los señalamientos ilícitos que hace en contra del procesado.
Agrega, que lo anterior permite afirmar:
-. El juez de primer grado distorsionó la declaración de P.D.M.B. al agregar al aspecto fáctico del “beso en la boca” las circunstancias modales, de tiempo y espacio bajo las cuales presuntamente ocurrió el “beso en la vagina”. El primer hecho, se encuentra huérfano de soporte probatorio.
Evoca la sentencia de casación de 26 de enero de 2006, radicación No. 23706, relacionada con la valoración del testimonio de los niños, para luego expresar que al momento en que el Tribunal Superior de Bogotá valoró la atestación de la infante P.D.M.B. la distorsionó por adición, cuando en sus consideraciones declaró:
“Al respecto, evidencia esta Colegiatura que en desarrollo del debate oral, el 22 de abril del año que avanza la impúber, P.D.M.B. describió claramente los actos sexuales abusivos a los que fue sometida por el acusado, cuando reseñó con toda llaneza y claridad: ‘Humberto me besó la vagina… me besó la boca’. Esto, después de explicar que al regresar del colegio, traída por la ruta, era cuidada por doña Astrid, y allí en dos ocasiones se quedó con el esposo de esta dama, quien es el hoy procesado.”
Destaca, que la adición irregular se presentó cuando a partir de la pregunta y respuesta de la testigo: “¿Nos podrías contar además de lo que acabas de decir, qué más te sucedió? CONTESTÓ: Me besó la boca.”, El Tribunal y el Juzgado le atribuyeron a la última afirmación, circunstancias que no le pertenecen, como con el entorno en el que supuestamente se dio el acto sexual del beso en la vagina.
Este error fáctico permitió que en las providencias recurridas se plasmaran argumentos falaces –no dice cuáles- que terminaron sustentando un juicio de reproche que repercutió contra la presunción de inocencia y consecuente privación de la libertad del encartado.
Reitera que:
“Los funcionarios judiciales pusieron a decir al testimonio de [P.D.M.B.], algo que nunca afirmó: Las supuestas circunstancias en las que ocurrido (sic) el supuesto ‘beso en la vagina’.”
Como trascendencia del dislate manifiesta, que no es muy claro el desarrollo cronológico de los sucesos importantes del caso analizado. No se sabe qué ocurrió, tampoco lo que la menor dijo y agrega, que el testimonio de la sicóloga, que era clave para entender los motivos por los cuales la menor realizó tales afirmaciones “… no sirvió; y por eso fue desechado…”, ni se indagó en el colegio de la niña para establecer si había realizado referencia de la situación a sus compañeros.
“La eventualidad que [P.D.M.B.] no haya circunstanciado el acto sexual de los ‘besos en la boca’, se presta para cuestionar el verdadero contenido y alcance de lo que la menor dijo haber vivenciado con respecto a JOSÉ HUMBERTO.”
Adiciona, que ante la referencia de la niña de haber sido objeto del acto sexual de beso en la vagina con bastante anterioridad al día de la denuncia, es un motivo suficiente para analizar su testimonio a partir de las condiciones emocionales y al desconocer la opinión de una profesional en psicología para entender el por qué la víctima no notició el primer acto de forma inmediata de su ocurrencia a sus familiares, guardó silencio por mucho tiempo “…y mucho tiempo después si venir a denunciar unos hechos inexistentes.”, no merece darle credibilidad.
Señala, que el relato de P.D.M.B. comporta un testimonio de referencia y que no se demostró con pruebas convincentes más allá de toda duda razonable que el acusado incurrió en el delito de actos sexuales abusivos con menor de 14 años agravado, ni existen hechos indicadores para construir inferencias en orden a desvirtuar su presunción de inocencia.
Solicita se aplique el principio de in dubio pro reo, se absuelva a JOSÉ HUMBERTO CAMARGO FAJARDO de los cargos formulados y se conceda la libertad inmediata.
CONSIDERACIONES DE LA SALA
1. El libelo presentado por la apoderada de JOSÉ HUMBERTO CAMARGO FAJARDO, será inadmitido por las siguientes razones: i) no satisface los presupuestos formales ni materiales establecidos en los artículos 183 y 184 del Código de Procedimiento Penal, (Ley 906 de 2004); y, ii) no se precisa emitir una nueva decisión de fondo, por lo cual no es necesario superar los defectos de la demanda en atención a los fines de la casación, la fundamentación de los cargos, la posición de los recurrentes dentro del proceso, ni por la índole de la controversia planteada.
2. De manera reiterada se ha precisado por esta Corporación, que si bien el nuevo ordenamiento procesal (Ley 906 de 2004) no enlista de manera rigurosa requisitos por cumplir en el escrito de impugnación, como lo hacía el artículo 212 de la anterior legislación (Ley 600 de 2000), del contenido de los artículos 183 y 184 (Ley 906 de 2004) se deducen los siguientes:
(i) El señalamiento de manera precisa y concisa de las causales invocadas,
(ii) el desarrollo de los cargos, es decir, que se expresen sus fundamentos8 fácticos, jurídicos, la trascendencia del error con acatamiento de los principios desarrollados por la jurisprudencia,
(iii) la demostración de la necesidad del fallo, para cumplir algunas de las finalidades del recurso9.
3. Dado que el recurso de casación se rige por el principio dispositivo, las pretensiones de la demanda delimitan la competencia de la Sala de Casación Penal, excepto la nulidad que puede ser decretada oficiosamente -si a ello hubiere lugar- en aras de la protección de las garantías fundamentales.
Por tanto, la demanda no se puede confundir con un escrito de libre confección, dado que esta sede no constituye una instancia adicional a las surtidas, donde se someta por tercera vez y a un nuevo juicio al procesado.
Del mismo modo, es inadmisible, como lo pretende la recurrente, postular un debate probatorio generalizado y sin acatamiento de la lógica argumentativa inherente, pues esta clase de impugnación fue concebida, no como un medio adicional para litigar libremente, sino como una excepcional manera de llevar al conocimiento del máximo tribunal de la jurisdicción ordinaria el fallo proferido por el ad-quem, por los motivos taxativos señalados en la ley y, seleccionados en la demanda.
Por tanto, el recurso de casación constituye un instituto procesal extraordinario en procura de remediar o poner fin a la violación de la Constitución Política, del bloque de constitucionalidad en lo pertinente y de la ley, ocurridos en la sentencia de segunda instancia, por errores de juicio o de actividad, y como tal comporta la elaboración de un razonamiento lógico jurídico sobre ésta, siguiendo el derrotero trazado en las causales invocadas, donde se espera del censor, su discurrir de un modo claro, lógico y profundo, hasta demostrar defectos protuberantes en la estructura del fallo, de tal suerte que no es factible mantener su vigencia.
4. La inconformidad de la impugnante radica en que en su sentir, el Tribunal le adicionó aspectos fácticos al testimonio de la menor, al agregarle al comportamiento endilgado a JOSÉ HUMBERTO -darle besos en la boca-, circunstancias de tiempo, modo y lugar que no contiene, y atribuirle las relatadas pero para el comportamiento de la conducta también a él reprochada de darle besos en la vagina, última por la que fue absuelto por el a quo, al considerar, que no se había superado la duda razonable para condenar.
Ante la clase de censura es oportuno recordar, que la Sala de antaño tiene decantado, que el manifiesto desconocimiento de las reglas de apreciación de la prueba corresponde a la violación indirecta de la ley sustancial por errores de hecho, que pueden ser: falso juicio de existencia, falso juicio de identidad y falso raciocinio; y por errores de derecho: falso juicio de legalidad y falso juicio de convicción.
Por su parte el falso juicio de identidad al cual dice acudir, se presenta cuando el juzgador tiene en cuenta el medio de persuasión legal y oportunamente producido o incorporado; sin embargo, al valorarlo lo distorsiona, tergiversa, recorta o adiciona en su contenido literal, hasta llegar a conclusiones distintas a las que habría obtenido si lo hubiese considerado en su integridad.
Visto de esta manera el reparo propuesto, encuentra la Corte que la libelista, con relación al fallo atacado, incurre en el mismo vicio que denuncia, pues contrastado éste, no refleja el error de hecho reprochado, por tanto, la sustentación se torna en una falacia argumentativa.
Es que el cargo formulado como falso juicio de identidad se hace radicar en que la conducta de JOSÉ HUMBERTO CARMARGO CÁRDENAS de darle un beso en la boca a P.D.M.B. de 5 años de edad, adolece de contexto en el testimonio de la misma niña, el cual se reprocha fue creado por los jueces de instancia en la sentencia atacada.
La queja así propuesta y a partir de la necesaria revisión del expediente constituye un sofisma, al estar elaborada sobre premisas infundadas, carentes de soporte en la realidad procesal, al hacerse éstas incontrastables con el fallo atacado.
Este vicio de la lógica argumentativa, lleva a su vez, a que el reparo sea una paradoja en sí mismo, pues la recurrente para soportarlo, evoca aparte del testimonio incorporado en la audiencia del juicio oral, en el que la niña narra que los vejámenes materia de juzgamiento –tanto los besos en la vagina como en su boca- sucedieron en momentos diferentes, en la casa de la señora Astrid, persona que estaba encargada de recibirla de la ruta del colegio y cuidarla hasta cuando la recogía su progenitora y que en ese lugar residía el esposo de aquélla y hoy procesado JOSÉ HUMBERTO, quien en disímiles oportunidades le besó la vagina y la boca, actos que se presentaron en la habitación de la pareja, cuando éste se encontraba viendo televisión, lugar al que la niña accedía por autorización de la esposa del encartado, con la finalidad de entretención audiovisual.
Sin que constituya un pronunciamiento de fondo, pues se realiza exclusivamente para confrontar la censura, en uno de los apartes del texto de la declaración traído por la misma libelista, se contiene:
“ ¿Cuando tú estabas en la casa de la señora Astrid donde te cuidaban, te pasó algo que no te gustara? CONTESTÓ: Sí. PREGUNTADO: ¿Qué te pasó? CONTESTÓ: Cuando Humberto me besó la vagina. PREGUNTADO ¿Nos podrías contar además de lo que acabas de decir, qué mas te sucedió? CONTESTÓ: Me besó la boca. PREGUNTADO: ¿Cuántas veces te besó la boca y cuántas veces te besó la vagina? CONTESTÓ: UNA. PREGUNTADO: ¿Había alguien más contigo cuando esto pasó? CONTESTÓ: LA VEZ QUE ME BESÓ… LA PRIMERA VEZ CUANDO ME BESÓ LA VAGINA, ESTABA LA HIJA TENDIENDO LA CAMA, ESTABA MOROCHO Y SANTIAGO Y YO ESTABA ACOSTADA VIENDO TELEVISIÓN, ÉL FUE Y SE ACOSTÓ. PREGUNTADO: ¿Y tú sabes si la hija te estaba observando? CONTESTÓ: No. PREGUNTADO: ¿Sabe o no la estaba viendo? CONTESTÓ: Ella no me estaba viendo. PREGUNTADO: ¿Que nos cuente si la niña, la hija que estaba tendiendo la cama estaba en otra alcoba o en dónde? CONTESTÓ: Estaba en el otro cuarto. PREGUNTADO: ¿Donde tú nos cuentas que te tocó la vagina y que te besó, en qué parte de la casa sucedió? CONTESTO: En la cama de él. PREGUNTADO: ¿Y tú cómo entraste a la alcoba del señor HUMBERTO? CONTESTÓ: Porque ASTRID me decía que cuando quisiera ver televisión que fuera y me acostara. (…)”
Estos fragmentos son suficientes para ilustrar el pasaje en tiempo, espacio, modo y lugar, mismo que los jueces de instancia tuvieron en el fallo atacado como contexto en que los actos censurables acaecieron, tanto los besos en la vagina, como los besos en la boca, últimos motivo soporte del discenso.
Por tanto y a partir de la atestación de la víctima, se extracta que ellos ocurrieron en la casa de la señora Astrid, en la cama de la habitación de los esposos, en el momento en que la niña P.D.M.B. ingresaba a esa dependencia a ver televisión y cuando JOSÉ HUMBERTO se hallaba en el lugar.
Encuentra la Sala, que esta precisión se torna necesaria, motivada en la forma como está construida la censura, pues si bien, la recurrente no controvierte en el proceso de valoración probatoria propuesto como falso juicio de identidad, que el yerro de adición fáctica alegada se haya presentado con relación a la conducta endilgada de JOSÉ HUMBERTO de dar besos en la boca a la menor, si cuestiona, el que los juzgadores le agregaron al comportamiento denunciado, las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que el acto libidinoso se ejecutó.
Bajo este enfoque y contrastado el yerro con las piezas procesales, el escrito de impugnación adolece de idoneidad sustancial para su admisión, pues confrontado el testimonio de la menor y el aparte de la misma declaración traído a colación por la demandante en el libelo, la decisión impugnada no refleja materialmente la percepción inconforme de la demandante, presupuesto de lógica aumentativa según el cual esta Corporación ha precisado, que entre las piezas procesales sobre las que se fundamentan los cargos y la presentación que de ellas se haga en la demanda, debe existir una relación de correspondencia objetiva, respetando siempre su realidad10.
Esta falencia también se verifica en el contenido de la sentencia de primer nivel aludido por la libelista para soportar el reproche, del que refiere, se absolvió al acusado de la conducta de darle besos en la vagina a la infante, cuando lo plasmado allí es una situación diferente, como se advierte en el siguiente apartado:
Con todo, de conformidad con las pruebas reseñadas no existe duda de la configuración del delito previsto en el artículo 209 del C.P., conducta de la que fue víctima P.D., quien para la época de los hechos contaba con 5 años de edad, estructurándose también la circunstancia prevista en el numeral 2° del artículo 211 de la misma obra, en virtud de que el acusado aprovechándose de ser el esposo de la persona que cuidaba a la menor todas las tardes mientras la madre trabajaba, lo que genero una particular posición que le llevó a ella a depositar su confianza en él, realizó actos consistentes en besos en la boca y la vagina de la niña.
No obstante, de las versiones reseñadas no se logró acreditar que la conducta punible se hubiera ejecutado en varias oportunidades, dado que la segunda vez de la que se habló quedó como un día indeterminado, del cual se arrojaron explicaciones poco satisfactorias y creíbles como la realizada por la menor, cuando a la pregunta de por qué no había informado de lo que venía sucediendo, manifestó que era ‘porque estaba esperando a ver que más le hacía el acusado’, algo que no se justifica atendiendo su edad. Por lo tanto, no se encuentra acreditado un concurso homogéneo y sucesivo, ni lo puede presumir el juzgado, por lo que se hace necesario aplicar del (sic) principio in dubio pro reo, consagrado en la Carta Política y en el artículo 7° del C:P:P:, declarando que se condenará a JOSÉ HUMBERTO CAMARGO FAJARDO por los actos libidinosos desplegados en una sola vez.” (negrilla y subrayas fuera de texto).
Así, es claro que el acusado no fue absuelto por el comportamiento de dar besos en la vagina de P.D.M.B., pues por ese hecho se le impartió condena, muy diferente es que no se haya reprochado con relevancia punitiva el mismo comportamiento en la forma concursal, como de manera precisa lo expresa y declara la decisión del juzgado, contrario a la falacia informada y afirmada por la demandante ahora a esta Corporación.
Es oportuno recordarle a la recurrente y como lo ha reiterado la Sala11 que para la admisión de la demanda, adicional del cumplimiento de los presupuestos mínimos de forma y contenido exigidos por el estatuto instrumental y la lógica de la causal alegada para su estudio de fondo (idoneidad formal), también debe ser fundada, es decir, estar llamada a realizar cualquiera de los fines del recurso (idoneidad sustancial).
Esta exigencia no se satisface con el solo hecho de presentar el libelo en debida condición, pues se requiere demostrar que el dislate propuesto materialmente es trascendente, bien porque desconoce el debido proceso, viola una norma de derecho sustancial, afecta las garantías de los sujetos procesales, o se aparta de los precedentes jurisprudenciales, para que de este modo, la intervención de la Corte se haga necesaria para realizar su corrección, condiciones llevadas de soslayo por el censor.
En efecto, su carencia evidencia la ausencia del principio de razón suficiente en la argumentación, que se verifica, cuando la demandante desconoce por completo la indispensable carga de presentar y desarrollar la proposición jurídica.
Inadvirtió la recurrente en absoluto, que el recurso extraordinario de casación, conforme a los lineamientos del artículo 181 del Código de Procedimiento Penal, procede como un control constitucional y legal de las sentencias preferidas en segunda instancia en los procesos adelantados por delitos, cuando afectan derechos y garantías fundamentales, por los motivos señalados en las causales previstas por el legislador.
Bajo este rigor, le era imprescindible indicar cuáles fueron los preceptos de orden constitucional o legal transgredidos por el Tribunal, esencia de la impugnación extraordinaria para alcanzar la protección de prerrogativas vulneradas.
Dada la naturaleza del cargo propuesto –falso juicio de identidad- refulge evidente, como lo ha dicho de manera pacífica esta Corporación, que al alegar la consecuente violación indirecta de la ley sustancial12, le era carga inevitable, primero, identificar los institutos jurídicos afectados; segundo, su nomenclatura en el ordenamiento; tercero, su contenido dispositivo; luego, abordar la forma en que se genero el desquicio.
Omitirlo, constituyó la fragmentación del cargo, cuando anunciada la violación indirecta de la ley sustancial, nada se dijo sobre las normas transgredidas, tampoco el sentido de su infracción, menos aún se expuso y enseñó a la Sala el concepto material de su atropello, es decir, demostrar el por qué se aplicaron indebidamente o se dejaron de aplicar, o si el sentido del alcance hermenéutico fue equivocado.
No se debe olvidar, que como razón suficiente y principio de la argumentación, quien enuncia premisas, debe sustentarlas una a una, para de esta manera llegar a un escrito que se baste a sí mismo.
La demanda más bien corresponde a un alegato de libre confección, propio de las instancias ya superadas, donde la impugnante pretende se le acepte su libre, personal y particular percepción, por demás, opuesta al pensamiento y discernimiento de los jueces, el cual, plasmado en el fallo, arriba a esta sede revestido de la doble presunción de acierto y legalidad, las cuales sólo pueden ser removidas a través de la proposición de las causales establecidas por el legislador y desarrolladas conforme a la jurisprudencia, rigor inadvertido por la recurrente.
Lo anterior se verifica, cuando a partir de su privativa inteligencia, discierne que del aparte de la atestación de la víctima, por ella transcrito, resaltado en negrillas y subrayado, la niña indica, que las circunstancias allí descritas corresponden única y exclusivamente a las que rodearon el acto sexual “beso en la vagina”, sin ofrecer dato alguno sobre el entorno de tiempo modo y lugar, en que tuvo lugar el “beso en la boca”.
De la misma manera cuando alega que:
“Se logra inferir que la misma presunta agredida no ofreció la suficiente percepción y memoria para que el juez le hubiera otorgado el poder suasorio necesario a su testimonio, que le hubiere permitido soportar un juicio de reproche penal en contra del señor JOSE (sic) HUMBERTO, respecto del ‘beso en la boca’”
Realiza un lectura de la prueba, que no supera la visión individual de quien la propone, discusión que como ya se acotó, precluyó en las sedes de los jueces de primero y segundo nivel, con lo cual las aspiraciones de la impugnación no superan una alegación de instancia, máxime, como lo advierte la Sala, la declarante en su relato no discrimina que unas u otras condiciones modales le sean a éste o a aquél episodio, interpretación, que por el contrario, quiere hacer suya la libelista.
Así, se desconocieron los principios de claridad, precisión, no contradicción, razón suficiente y debida argumentación que conllevan al rechazo del escrito de impugnación.
5. En guarda del principio de limitación propio del recurso extraordinario y su carácter rogado, no le es dable a la Corte suplir las omisiones del escrito de sustentación. Por tanto, no puede corregir, complementar o de cualquier otra manera suplantar a la casacionista en la construcción de la demanda, salvo, como inicialmente se acotó, cuando atendiendo sus fines y en procura de la defensa de las garantías fundamentales deba hacerlo, evento que aquí no acontece.
EL MECANISMO DE INSISTENCIA
De conformidad con el artículo 184 de la Ley 906 de 2004, contra el presente auto procede el mecanismo especial de insistencia, cuyo trámite no fue desarrollado en la legislación procesal penal. No obstante la Sala ha definido las reglas a seguir para su aplicación13, como a continuación se precisa:
1. La insistencia es un mecanismo especial de exclusiva promoción por el impugnante, dentro de los cinco (5) días siguientes a la notificación de la providencia por medio de la cual la Sala decide inadmitir o no seleccionar la demanda de casación, con el fin de lograr se reconsidere lo decidido.
2. La solicitud puede elevarse ante el Ministerio Público, a través de sus Delegados para la Casación Penal, salvo que el Procurador Judicial Delegado ante el Tribunal Superior fuese el casacionista; o ante uno de los Magistrados que hayan salvado voto en cuanto a la decisión mayoritaria de inadmitir la demanda o ante otro que no haya intervenido en la discusión.
3. Es potestativo del disidente, de quien no intervino en los debates o del Delegado del Ministerio Público ante quien se formula la insistencia, optar por someter el asunto a consideración de la Sala o no presentarlo para su revisión. En este último evento informará de ello al peticionario en un plazo de quince (15) días.
4. El auto a través del cual se inadmite el libelo trae como consecuencia la firmeza de la sentencia de segunda instancia contra la cual se formuló el recurso de casación, salvo la prosperidad de la insistencia, pues conlleva a la admisión de éste.
En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia,
RESUELVE
1. Inadmitir la demanda de casación presentada por la defensora de JOSÉ HUMBERTO CAMARGO FAJARDO, conforme a lo expuesto en precedencia.
2. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 184 de la Ley 906 de 2004, es facultad del demandante elevar petición de insistencia, según lo indicado en la parte motiva de este auto.
Cópiese, notifíquese y cúmplase.
JAVIER ZAPATA ORTIZ
JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ
FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ
MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN
LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA
NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA
Secretaria.
1 En aplicación al numeral 8° del artículo 47 de la Ley 1098 “Por el cual se expide el Código de la Infancia y la Adolescencia”, se prescinde del nombre del menor afectado, debido a que esta providencia puede ser publicada.
2 Folio 14 de la carpeta.
3 Folio 32 de la carpeta.
4 Folio 50 de la carpeta.
5 Folio 68 y 94 de la carpeta.
6 Folio 84 de la carpeta.
7 Folio 17, cuaderno del Tribunal.
8 “Artículo 183.- El recurso se interpondrá ante el tribunal…, mediante demanda que de manera precisa y concisa señale las causales invocadas y sus fundamentos.” (negrillas fuera de texto).
9 “Artículo 184.- …No será seleccionada por auto debidamente motivado que admite recurso de insistencia presentado por alguno de los Magistrados de la Sala o por el Ministerio Público, la demanda que se encuentre en cualquiera de los siguientes supuestos: si el demandante carece de interés, prescinde de señalar la causal, no desarrolla los cargos de sustentación o cuando de su contexto se advierta fundadamente que no se precisa del fallo para cumplir algunas de las finalidades del recurso.” (negrillas fuera de texto).
10 Autos de casación de 28 de febrero, 14 y 30 de septiembre de 2009, radicaciones No. 24783, 31747 y 32044; de 7 de julio de 2010, radicación No. 33154, entre otros.
11 Auto de casación de 24 de febrero y 15 de septiembre de 2010, radicaciones No. 32102 y 33962.
12 Autos de casación de 7 de marzo y 11 de mayo de 2011, radicaciones No. 34838 y 34174, entre otros.
13 Auto de casación de 15 de diciembre de 2005, radicación No. 24322.