35836(08-08-12)

2012

Asistente Jurídico Inteligente

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CORTE SUPREMA DE JUSTICIA  

SALA DE CASACIÓN PENAL  

Magistrado Ponente  

JAVIER ZAPATA ORTIZ  

Aprobado  Acta  No.  289.    

Bogotá, D. C., ocho (8)  de Agosto de  dos mil doce (2012).   

D   E   C   I   S   I  Ó  N   

Resuelve la Sala el recurso de casación, interpuesto por el defensor de  DORIAN    ALBERTO    GARCÍA    GIRALDO,    contra    el    fallo    proferido    por    el   Tribunal    Superior   de   Medellín1,  que  revocó  la  sentencia  absolutoria  expedida por el  Juzgado   Décimo   Penal   del   Circuito   de  esa  ciudad,    para    en    su    lugar   condenarlo  a  la  pena  de  16   años   de  prisión  al  hallarlo responsable a título de autor  del  reato  de acceso carnal o acto sexual abusivos con  incapaz    de   resistir,  agravado.   

H   E   C   H   O   S   

La menor A.L.V.U2.,  de  17  años  de edad, se  trasladó   el   1   de  diciembre  de  2008,  al  Centro  Médico  “Instituto  del  Corazón Ltda.”, con  el  inmediato  fin  de  obtener  una  radiografía  de  pelvis,  ordenada por el  especialista  que  la  venía tratando; en el aludido lugar, fue atendida por el  técnico   en   Rayos   X,   DORIAN  ALBERTO  GARCÍA  GIRALDO,  quien  era el encargado de tomar las placas  referidas3;  el mismo día de los sucesos ilegales, la adolescente informó a  las autoridades lo siguiente:   

HOY, TENIA UNA CITA MEDICA CON EL DR. DORIAN  GARCIA,  PARA  EL  TOMARME  UNA RADIOGRAFIA DE PELVIS.  –  YO  ENTRE  SOLA  AL  CONSULTORIO,  ME  DIJO  QUE  ME  QUITARA  EL PANTALON, YO LLEVABA BLUYIN, QUE ME  PUSIERA  LA  BATA,  ME  DIJO  QUE ME ACOSTARA EN LA CAMILLA, EL ME IBA DANDO LAS  INDICACIONES,  YA  ME DIJO EN EL TRANSCURSO DE ESAS DOS RADIOGRAFIAS ME DIJO QUE  ABRIERA  LAS  PIERNAS  PARA TRAZAR UNA LINEA, PORQUE EL APARATO TENIA UNA LINEA,  EL  ME  IBA  MOVIENDO PARA QUEDAA (SIC) EN LINEA CON EL APARATO, FUERA DE ESO ME  TOCABA  Y  CON  LA  MANO  MEDIA  Y ME PASABA LA MANO POR ENCIMA DE LA VAGINA, YA  DESPUES  ME  DIJO  QUE  ME PARARA PARA TOMARME OTRAS RADIOGRAFIAS, ME TOCO (sic)  OTRAS  DOS  RADIOGRAFIAS,  AHÍ  PASABA LO MISMO, EL ME ALINEABA, ME DIJO QUE ME  QUITARA  LA  BATA  PORQUE  CON  LA BATA NO, ASI ME DIJO, SE ME HACIA DETRÁS, ME  ONIA  (SIC)  LAS MANOS AL FRENTE, ME ORGANIZABA LAS PIERNAS, ME PREGUNTABA MUCHO  QUE  EN  DONDE  ME DOLIA PARA EL MIRAR, ME PREGUNTO QUE SI ME DOLIA ADELANTE, YO  LE  DIJE  QUE  NO, ENTONCES ME TOCABA CON LOS DEDOS LA  VAGINA,  LUEGO  ME  INTRODUJO  LOS  DEDOS  SIN GUANTES POR LA VAGINA EN UNA SOLA  OCASIÓN,  YA  ME  DOLIO,  LE  DIJE QUE YA PORQUE ME DOLIA MUCHO, YA SE FUE PARA  ATRÁS  DE  MI, CUANDO PUDE MIRAR LO VI QUE SE OLIA LAS MANOS O SE LAS LAMIA, NO  VI  BIEN,  PARA  TERMINAR ME DIO DOS BESOS EN LAS NALGAS, NO ME DIJO NADA, YA ME  PUSE   LA  ROPA.-  LAS  RADIOGRAFIAS  ME  LAS  HABIAN  ORDENADO      LA      EPS      SUSALUD      XXI4.         (Sin tildes y mayúsculas de la fuente).   

A C T U A C I  Ó N    P  R O C E S A L   

1.  El  19  de  noviembre   de   2009,  la  Fiscal  27  Seccional  de  Medellín,  presentó escrito  de  acusación5    contra    DORIAN   ALBERTO   GARCÍA  GIRALDO,    por    el   punible   de   “acceso     carnal    o    acto    sexual    con    incapaz    de  resistir”.   

2. El 28 de enero  de  2010,  ante  el Juzgado Décimo Penal del Circuito  con  funciones  de  conocimiento, se llevó a cabo la  formulación  de acusación,  por  los  punibles  descritos  en los artículos 210, inciso 1º y 212 de la Ley  599 de 2000.   

3.  El 10 de mayo  siguiente,        se        inició        la       audiencia       preparatoria, en donde los intervinientes  descubrieron  las  evidencias  testimoniales  como  documentales; por otro lado,  realizaron      ocho     estipulaciones  sobre:  la edad de la víctima, la plena identidad del inculpado,  la  carencia  de  antecedentes, su afiliación al POS, EPS SURA, su vinculación  laboral  con  el  Instituto  del  Corazón,  su experiencia en radiología de 15  años,  la  realización  de  estudios universitarios en ingeniería de sistemas  modo  presencial  y  su  estado  civil  de  casado desde el 31 de marzo de 2007.  Posteriormente,   se   llevó  a  cabo  en  varias  sesiones,  la  audiencia  de  juzgamiento,  para  luego  finiquitar  la primera instancia con la lectura de fallo, en el que absolvió       a       DORIAN   ALBERTO   GARCÍA   GIRALDO  del  punible imputado.   

4. El 23 de octubre  de     2010,     el     Tribunal    Superior    de  Medellín,     revocó  el fallo recurrido por la Fiscalía, en el sentido de  condenar  a  DORIAN          ALBERTO          GARCÍA         GIRALDO,   por   la  consumación  del  punible  de  acceso  carnal  o acto  sexual  abusivos  con incapaz de resistir,  agravado,  a título de autor material;  imponiéndole   la  pena  principal  de  16  años  de  prisión  y  la  accesoria  de  inhabilitación en el  ejercicio  de derechos y funciones públicas por el mismo lapso; por último, le  negó la concesión de los correspondientes subrogados penales.   

5.  Contra  el  anterior  proveído,  la  defensa  técnica  interpuso recurso de casación y lo  sustentó  mediante  la  presentación  del respectivo libelo, que fue objeto de  calificación  mixta,  admitiendo  la  Sala,  el cargo subsidiario, en tanto, el  principal  fue rechazado; sobre el ataque seleccionado, se impone decidir lo que  en derecho corresponda.    

D   E   M   A  N   D  A   

Bajo   la   égida   de  la  Ley  906  de  2004, artículo 181,  el  profesional del derecho, elevó  la  censura  con  base en el postulado de violación al  principio de congruencia.   

Como   el   Juez   Colegiado   dedujo  la  circunstancia      de      agravación,  contemplada  en el canon 211, numeral 2º de la Ley 599 de 2000,  sin  que  hubiese  sido  fáctica  o  jurídicamente  imputada  en  ningún acto  procesal,  se  violentó el principio aludido; motivo por el cual, era imposible  condenar  a  su prohijado con base en ella, en tanto, advirtió que la petición  de     sentencia    por    parte    de    la    Fiscalía    fue    “únicamente por el delito previsto en  el  artículo  210,  en  concordancia  con el 212 del código penal, sin incluir  ninguna  circunstancia de agravación”; y, para apoyar  su    tesis,    transcribió   algunos   apartes   jurisprudenciales6,  a  fin  de  corroborar  que  se  sentenció  a  su  mandante DORIAN  ALBERTO  GARCÍA GIRALDO por el delito atribuido en la  imputación    pero    sin    que   hubiese   comprendido   la   “circunstancia     de    agravación”  aludida.   

En   la  trascendencia,  sostuvo  que  se  presentó  una  modificación  punitiva  importante,  por  tal  razón,  se debe  declarar  la nulidad del fallo del Tribunal Superior de  Medellín   o  dictar  el  de  sustitución,  casando  parcialmente la decisión cuestionada.   

S U S T E N T A C I Ó N  

En aquellas actuaciones en las que la Corte  haya  admitido  o  seleccionado  cargos que reúnan un mínimo de presupuestos o  los  hubiese  superado, como en el actual evento, deberá continuarse el proceso  en  sede  extraordinaria, con base en lo dispuesto en el artículo 184 de la Ley  906   de   2004,   en   donde   es   absolutamente   indispensable  –para perfeccionar la acometida contra  el  fallo  de  segundo  nivel-  la  concurrencia  de  las  partes  impugnantes y  facultativa  la  presencia  de los que no lo atacan, en el debate a la legalidad  del  proceso,  a  fin  de  exponer  sus  criterios y puntos de vista jurídicos,  dentro  de  los  límites,  como  es  obvio,  del  libelo; siendo ello así, las  intervenciones  que  se  realizaron  en  la audiencia de argumentación oral del  recurso    de    casación    fueron   las   siguientes:       

1. Recurrente:   

Indicó     que    el    Tribunal  Superior de Medellín, vulneró,  con   la   expedición   del   fallo   de  segunda  instancia,  el  principio  de  congruencia  que  rige  el  sistema  procesal  penal  acusatorio,  hoy  vigente,  pues  en  el  ejercicio de  tasación  de  la  pena,  le  atribuyó  una  agravante  que  en ningún estadio  procesal  le  fue  imputada por la Fiscalía General de  la    Nación    a    su    mandante   DORIAN  ALBERTO GARCÍA GIRALDO, en tanto,  al  delito  fundamento de la sanción le fue asignada por el legislador una pena  que  oscila  entre  12  y 20 años de prisión y en la dosificación punitiva se  integró  la circunstancia referida en el canon 211, numeral 10 de la Ley 599 de  2000,  motivo por el cual, se le adicionó una pena mayor a la que en derecho le  corresponde.   

2. No recurrentes:   

a) En criterio del  Fiscal  Quinto  Delegado  ante  la  Corte  Suprema  de  Justicia, el reparo debe  prosperar,  a  fin  de subsanar de manera inmediata las garantías fundamentales  cercenadas  a  los  intervinientes  con  la  expedición del fallo por parte del  Tribunal  Superior  de  Medellín,  toda  vez  que  al  núcleo  central  de  la  imputación  en  correlación  trascendente (factico-jurídica) con la sentencia  condenatoria,  se quebró cuando la magistratura le adicionó a la dosificación  punitiva,  una  circunstancia  de  agravación  (autoridad sobre la víctima) no  integrada   en  la  acusación  ni  en  los  posteriores  actos  procesales  que  desencadenaron   en   la   decisión   atacada   en  sede  extraordinaria.    

b)  En  sentir de  la  Procuradora  Tercera  Delegada  para  la Casación  Penal,  la  censura  tiene  vocación  de éxito, por  cuanto,  una  vez  escrutada la actuación desde la audiencia de formulación de  imputación  hasta  los alegatos de clausura presentados por los intervinientes,  halló  que  la  causal descrita en el numeral 2º  del artículo 211 de la  Ley  599  de  2000,  no  fue  objeto  de  imputación  y,  sin  embargo, el Juez  Colegiado,  modificó  de  manera  ostensible  la  punibilidad de 16 a 30 años:  extremos   en   los  que  se  individualizó  la  pena  a  él  atribuida.    

Es claro, entonces, para la representante de  la  sociedad  que, se violentó el artículo 448 de la Ley 906 de 2004, pues los  aspectos  fácticos, jurídicos y citas normativas se ignoraron por completo por  la  Fiscalía  de instancia; dejando de agravarse un ultraje sexual consumado en  detrimento  de  los  derechos  fundamentales  de  la  menor víctima, por yerros  imputables  al  ente  instructor  en  el  ejercicio de sus funciones, lo cual es  inaceptable.    

C O N S I D E R A C I O N E S  

La Corte advierte que al haber sido admitida  la  demanda de casación en lo atinente al cargo subsidiario elevado,   se   superaron   los   complejos   y  significativos   defectos  lógico  argumentativos  exhibidos  en  él,  con  el  exclusivo  propósito  de analizar a fondo las posibles  falencias    a    las    garantías   fundamentales  constitucionales  materializadas en las instancias, sin que lo precedente (casar  el  fallo  por  ejemplo),  irremediablemente  desencadene  en  su  declaratoria,  máxime  si se constata todo lo contrario; es decir, que no se presentó ninguna  afrenta  o  vulneración  de  entidad  trascendente  establecida  por  la  ley y  desarrollada por la jurisprudencia.   

Hasta  este momento, cuenta la Sala con los  elementos  de discernimiento condensados en el ataque referido, la sustentación  del  mismo  en  sede  extraordinaria  por  parte  del  defensor  de DORIAN  ALBERTO  GARCÍA GIRALDO; además,  con  los  argumentos  expuestos  por  el Fiscal Quinto y la Procuradora Tercera,  quienes  actuaron  como  Delegados,  en  calidad  de  no recurrentes.    

En  la misma línea, es imperioso constatar  las  motivaciones  expuestas  por la magistratura en el fallo controvertido, con  el  inmediato  objeto  de  adquirir un panorama jurídico integral respecto a la  dosificación  punitiva  elevada  contra el procesado, la cual será confrontada  con  la actividad procesal relevante, a fin de determinar si la agravante objeto  de  censura  fue  atribuida  o  no  al  aquí  implicado,  como lo ordena la ley  instrumental actual en punto del postulado de congruencia.   

a) El Tribunal  Superior  de  Medellín,  en el  fallo condenatorio, plasmó lo siguiente:   

DOSIFICACIÓN    PUNITIVA.  Al  acusado DORIAN ALBERTO GARCIA GIRALDO (sic) se le imputó la  autoría  del  delito  de  ACCESO  CARNAL  O  ACTO SEXUAL ABUSIVO CON INCAPAZ DE  RESISTIR  que  define  y  sanciona el Código Penal en su Libro Segundo, Título  IV,  Capítulo Segundo, Artículo 210, modificado por el artículo 6º de la Ley  1236  de 2008. La Pena se dosifica así: los extremos punitivos oscilan entre 12  y  20  años  en  razón  del  acceso  carnal.  Estos  extremos  se  modifican por la causal específica de agravación contenida en el  numeral  2º  del artículo 211 ibídem, que fue objeto de imputación, en tanto  que  el  responsable  estaba  en  una posición que le daba particular autoridad  sobre  la  víctima  y  la impulsaba a depositar en él su confianza. Sobre esta  agravación  dijo  la  Corte  Suprema  de  Justicia  en  el  radicado  ya citado  32872:   

“De  esta  manera, si es posible sostener  desde  un  punto de vista objetivo que el agente incurrió en un acceso carnal o  acto  sexual en persona puesta en incapacidad de resistir gracias a la posición  que  tenía  sobre  el sujeto pasivo, no solo se configurará la agravante, sino  también  será  viable descartar la concurrencia de un resultado de bagatela en  lo  concerniente  a  la  afectación  de  las  capacidades  de  determinación o  comprensión de la víctima”.   

Pues  bien,  así  las  cosas,  los  nuevos  extremos  con  la  agravación  quedan  entre  16  y  30 años de prisión y los  cuartos  de  movilidad se fijan así: el mínimo entre 16 y 19 años 6 meses, el  primer  medio entre 19 años 6 meses y 23 años, el segundo medio entre 23 años  y  26  años 6 meses, y, el superior entre 26 años 6 meses y 30 años. Tal como  lo   señala   la   Fiscalía,  no  se  establecieron  circunstancias  de  mayor  punibilidad  y  sí  la  de  menor  punibilidad  de  la carencia de antecedentes  penales,  nos  ubicamos  en  el  cuarto mínimo, en su expresión inferior de 16  años  de  prisión  en  tanto  que  no existen otros elementos que nos permitan  avanzar  de  ese  quantum.  Como  pena  accesoria  la  inhabilitación  en el ejercicio de derechos y funciones públicas por ese mismo  lapso.   

Obviamente   la   pena   impuesta   y  la  prohibición   del   artículo   199   de  la  Ley  1098  de  2006,  impiden  la  consideración de los subrogados penales al sentenciado.   

b) En la audiencia  de   imputación   llevada  a  cabo  por  el  Juzgado  Veintiocho   Penal   Municipal   de   Medellín,  se  verificó   claramente  que  la funcionaria instructora, además del delito  base,   leyó el contenido típico de la agravante, en punto que el agresor  “tuviere cualquier carácter, posición o cargo que  le  dé  particular  autoridad  sobre  la  víctima7”;  más  tal circunstancia,  en  ninguno  de  los actos procesales posteriores, es decir, escrito y audiencia  de  acusación,  ni mucho menos, en los alegatos de apertura o cierre previos al  sentido  del  fallo,  se  hizo  mención  o  referencia  sustancial  fáctica  o  jurídica a la misma.    

2. Actuación en instancias:   

El 19 de noviembre de 2009, la Fiscal      27     Seccional     de     Medellín,     presentó         escrito        de  acusación8    contra    DORIAN   ALBERTO   GARCÍA  GIRALDO,   por   el   punible   de   “ACCESO  CARNAL O ACTO SEXUAL CON INCAPAZ DE RESISTIR AGRAVADO. Art.  205.-  Modificado  Ley 1236 de 2008, Art. 1º. El que realice acceso crnal (sic)  con  otra  persona  mediante  violencia,  incurrirá  en prisión de doce (12) a  veinte   (20)   años.   En   concordancia   con   el   artículo   212  del  c.  Penal”9.   

Como  se observa de manera nítida, el ente  instructor  en  ningún  momento se refirió de manera puntual, concreta y   específica  a  la causal de agravación punitiva descrita en el numeral 2º del  canon 211 de la Ley 599 de 2000.   

El 28 de enero de 2010, ante el Juzgado    Décimo    Penal   del   Circuito   con   funciones   de  conocimiento,  se  llevó  a  cabo  la  formulación  de  acusación, por parte de  la  Fiscal  27  Seccional,  en  los siguientes términos:   

Acceso  carnal o acto sexual con incapaz de  resistir,  210  su  señoría  hay  está  mal  en  el escrito; otra corrección  importante  [adujo  el Juez] solamente el inciso primero de ese artículo 210 su  señoría.  En  concordancia  con el artículo 212 del código penal10.   

En los alegatos previos al sentido del fallo  (apertura),  el ente acusador insistió que al inculpado se le debía sentenciar  por  el  punible enunciado, cuya pena oscila entre 12 y 20 años de prisión, en  concordancia  con  el canon 212 ibídem. Y en los finales (conclusión), sostuvo  que  logró  demostrar  la  materialidad  de  la infracción como al responsable  penalmente  de  la  misma,  motivo por el cual, insistió en la tipicidad atrás  enunciada  y  luego de exhortada por el Juez, nuevamente la repite, sin aludir a  la causal de agravación objeto de reproche extraordinario.   

El  principio  de  congruencia,   se   encuentra   disciplinado  en  el  artículo    448   de   la   Ley   906   de   200411,  el  cual,  viene  siendo  desarrollado      por      la     jurisprudencia12  en aquellos eventos en los  que  el funcionario judicial condena por un punible diferente al formulado en la  acusación, bajo el cumplimiento de los siguientes presupuestos:   

a)  Que  el  Fiscal  lo  peticione  de  manera expresa, b)  la  nueva tipicidad se debe acoplar a  un  injusto  del  mismo género, por supuesto, bajo el entendido que las pruebas  legalmente  aportadas  a  la  actuación,  demuestren  ser  más favorable a los  intereses   jurídicos  del  inculpado,  c)  la  sustitución  normativa  lo  será  por  un  delito de menor  entidad    punitiva,   d)  además,  la  infracción  novedosa tiene que respetar el núcleo fáctico de la  acusación  y  e)  con  tal  procedimiento,  jamás  se  podrán  cercenar  los  derechos  adquiridos  de las  partes.   

Son  tres  pues,  además, los presupuestos  esenciales  en  los  que se exhiben las fallas sustanciales a la congruencia, la  cual,   de   manera   esencial  se  relaciona  con  los  aspectos:  i)              personal  -intervinientes-,  ii)              fáctico           –hechos    y    circunstancias-    y  iii)     jurídico           –modalidad  delictiva. Si uno de estos  elementos,   es   desconocido,   ignorado,  variado,  modificado,  trastocado  o  reformado,  por  la  judicatura,  en  perjuicio  del  inculpado, se vulneran los  derechos  constitucionales  fundamentales  de  la  persona sometida a juicio, en  tanto,  de  manera  flagrante  se  aumenta  la  punibilidad  sin  que exista una  justificación    previa,    de    hecho    y   normativa,   para   tal   efecto  sancionatorio.   

El  caso  sometido  a estudio, irrumpió el  normal  devenir  procesal, ocasionando –con   tal   actuar-   la  ruptura  del  principio  de  congruencia  por acción, debido a que los  falladores  complementaron  el  juicio  típico, sin que hubiese sido materia de  acusación,  por el ente Fiscal, de la mano del numeral 2º del artículo 211 de  la  Ley  599  de  2000,  que  a  la  letra  dice:  El  responsable   tuviere   cualquier  carácter,  posición  o  cargo  que  le  dé  particular  autoridad  sobre  la  víctima  o  la  impulse a depositar en él su  confianza.   

Se   advierte,   entonces,   que   dicha  circunstancia  de  agravación punitiva, debe ser objeto de atribución desde el  escrito  que convoca a juicio y mantenerse hasta el final de la actuación, para  evitar  el  vilipendio  del  axioma en comento, tal y como sucedió aquí. Amén  que   la   carga   jurídica,   abarca   también   la   punitiva   –de  inusitada  trascendencia-, cuando  el canon en mención, ordena que:   

Las penas para los delitos descritos en los  artículos   anteriores,   se   aumentaran   de   una   tercera   parte   a   la  mitad.   (Todos  los  subrayados  fuera  de  texto).   

Por  esta  razón,  la  instancia superior,  inició  la  individualización  de  la  pena  entre  16  y  30 años, con claro  detrimento  del  debido  proceso  como  de  su  vinculante  derecho  de  defensa  material,  pues  sin verificar con el resto de la actuación, para determinar si  de  verdad  tal  circunstancia  de  agravación  punitiva  había sido objeto de  atribución  penal  en  los  demás  estadios  judiciales  o  de  su correlativa  contradicción   y   confrontación,  se  degradó  sin  ninguna  justificación  jurídica, lo cual, es desatinado e inadmisible.      

Por otro lado, la cita plasmada por el Juez  Plural  para mantener la circunstancia de agravación punitiva aludida, relativa  a     una     decisión     de     esta     Sala13;  desde  ningún  punto  de  vista  jurídico,  dispone,  ordena  o  manda, como se trata de justificar en el  fallo  condenatorio,  su  aplicación,  sin que previo a ello, no se reúnan los  aspectos  personales, fácticos y jurídicos atrás especificados, pues si bien,  el  caso  comporta  alguna  similitud  con  el presente, se diferencia porque en  aquél  si  se  imputó,  acusó y condenó con absoluto respeto al postulado de  congruencia,  motivo  por  el cual, la Corte al no hallar yerros que variaran el  rumbó  de  lo allí decidido, confirmó la decisión de segunda instancia donde  se  procesó  a  un  Fiscal  Local  por  idénticos  punibles elevados contra la  libertad,   integridad   y   formación   sexuales  de  una  infante.   

Siendo  ello  así,  de  la  mano  de  los  juiciosos   planteamientos,  elevados  por  el  Fiscal  Quinto  y  la  Procuradora  Tercera,  Delegados para la Casación penal, el cargo  subsidiario  elevado  por  la  defensa  técnica,  -violación  al  postulado de  congruencia-,  prospera;  circunstancia  por  la  cual,  se  harán  los ajustes  inherentes  a  la  punibilidad  realizada  contra  el hoy condenado DORIAN          ALBERTO          GARCÍA         GIRALDO.   

3. Redosificación punitiva:   

Como  se  evidencia  que  al recurrente le  asiste  razón en su ataque, la Sala ordenará la exclusión de la dosificación  punitiva   degradada  contra  DORIAN  ALBERTO  GARCÍA  GIRALDO,  en punto de la circunstancia de agravación  descrita  en  el  numeral  2º  del  artículo  211  de  la Ley 599 de 2000, por  violación   del   principio   de   congruencia   por  acción,  toda  vez  que,  se  le  aumentó  la  pena  impuesta   en   cuatro   (4)  años  más,  con total desidia judicial, ya que tal quantum no podía exceder  los  topes  típicos  del  injusto  objeto  de reproche, toda vez que jamás fue  objeto de acusación ni fáctica ni jurídica.   

Siendo  ello así, la Sala se detendrá en  el  punible soporte de la sentencia condenatoria, artículo 210 de la Ley 599 de  2000,  modificado por el precepto 6º de la Ley 1236 de 2008; para ello partirá  de  12  a  20  años  (144  a  240  meses),   suma   a   la   que   no  le  adicionará  la  circunstancia  de  agravación  tantas veces  señalada  por  ser  violatoria  del  principio  señalado;  entonces,  la nueva  individualización     de    la    pena, es del siguiente tenor:   

C    U    A    R   T   O   S   

Mínimo             

Medios             

Máximo  

144 a 168             

168,1   día   a  192             

192,1   día   a  216             

216,  1  día  a  240  

Como el juzgador primigenio se situó en el  primer  indicador:  144  a 168 meses, al eliminar la agravante (por cuanto   partió  de  16  años  o su equivalente a 192 meses), es ahí donde se ubica la  Sala,    de   la   mano   del   principio   de   proporcionalidad   –en   atención   a   los   4   años  adicionales-,  determinando de manera exacta la simetría que opera en relación  a  la concreción de la sanción; motivo por el cual se ajustará el guarismo al  extremo  inferior  del primer cuadrante, es decir, doce  (12)  años o 144 meses, que es, en definitiva la pena  de  prisión  que deberá purgar el inculpado; así mismo, la sanción accesoria  de  inhabilitación  para  el ejercicio de derechos y funciones públicas, será  por un lapso igual al de la privación de la libertad.   

Por  otra  parte,  no  se  advierte  que  con  ocasión  a  la sentencia  impugnada  o  dentro de la actuación hubiese existido alguna otra violación de  derechos  o garantías del sentenciado, como para superar los defectos y decidir  de   fondo,   según   lo  impone  la  preceptiva  consagrada  en  el  artículo  216  de  la  Ley 600 de 2000.   

Con   fundamento   en  lo  expuesto,  la  Sala  de  Casación  Penal  de  la  Corte  Suprema  de  Justicia,  administrando  justicia  en  nombre  de la  República de Colombia y por autoridad de la Ley,   

R   E   S   U   E   L  V  E   

Primero:    Casar  parcialmente  el  fallo proferido el 23 de octubre de  2010,     por     el     Tribunal    Superior    de  Medellín,   para   en   su   lugar,   condenar       a       DORIAN  ALBERTO  GARCÍA  GIRALDO,  a  la  pena  de  doce  (12)  años  de prisión, por     la    comisión    a    título   de   autor   del  punible  de  acceso  carnal  o  acto  sexual   abusivos   con  incapaz  de  resistir,  como  consecuencia  de  la  exclusión de la punibilidad deducida a su favor, en punto  de  la  agravante  consagrada  en  el  numeral 2º del  artículo  211  de  la Ley 599 de 2000, por violación  al     principio     de     congruencia.   

Segundo: La pena  accesoria   de  inhabilitación  para  el  ejercicio  de  derechos  y  funciones  públicas,   será   por   un   lapso   igual   al   de   la  privación  de  la  libertad.   

Tercero: En todo  lo   demás   la   sentencia   objeto   de   controversia   jurídica  permanece  incólume.   

Cuarto: Contra la  presente decisión no procede recurso alguno.   

Quinto:              Cópiese,       notifíquese y cúmplase.   

JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ  

       

JOSÉ       LUIS       BARCELÓ  CAMACHO                             FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO   

         

                                  

MARÍA    DEL    ROSARIO    GONZÁLEZ  MUÑOZ                              LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO   

JULIO     ENRIQUE    SOCHA     SALAMANCA                                                                                                                JAVIER   ZAPATA  ORTIZ   

NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA  

                            Secretaria   

    

1 Las  decisiones  de primera y segunda instancia se promulgaron el 5 de agosto y 23 de  octubre de 2010, respectivamente.   

2  Con  base  en  los artículos 1º, 33 y 47, 8º de la  Ley  1098 de 2006, la Sala se abstiene de divulgar los nombres y apellidos de la  menor   víctima,  en  protección  integral  a  sus  derechos  constitucionales  fundamentales.   

3 Para  esa  fecha,  según  constancia  de  la Universidad de  Antioquia,  el  procesado se había matriculado en el  programa            académico            de            ingeniería           de  sistemas.                                                                                      

4  Escrito de acusación, folio 16, c.o.1.   

5  Previo  a  ello,  el  20  de octubre del año citado, ante el Juzgado Veintiocho  Penal  Municipal  de  la  misma  ciudad,  se  llevó  a  cabo la formulación de  imputación contra el mencionado inculpado.    

6 Citó  los  radicados  26.087  (28-2-07);  26.468  (27-06-07); 24.668 (6-4-06) y 29.872  (30-10-08).   

7 Ver  artículo 211, numeral 2º de la Ley 599 de 2000.   

8  Previo  a  ello,  el  20  de octubre del año citado, ante el Juzgado Veintiocho  Penal  Municipal  de  la  misma  ciudad,  se  llevó  a  cabo la formulación de  imputación contra el mencionado inculpado.    

9 Ver  folio 15, c.o.1.   

10 CD  Audiencia  preparatoria  número  final  9010-4. La funcionaria acusadora le dio  lectura al primer artículo citado.   

11  “Congruencia.-  El  acusado no podrá ser declarado  culpable  por  hechos  que  no  consten en la acusación, ni por delitos por los  cuales no se ha solicitado condena”.   

12  Igual   sentido,   C.S.J.,   Sala  de  Casación  Penal,  radicado  28.649  (3-6-09)  y   30.838 (3-7-9).   

13 Se  aludió  al  radicado 32.872  (24-02-10).     

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