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CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA DE CASACIÓN PENAL
Magistrado Ponente:
JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ
Aprobado acta No. 382
Bogotá, D. C., diecisiete de octubre de dos mil doce.
Se pronuncia la Corte sobre la admisibilidad de la demanda de casación discrecional presentada a nombre del procesado BREITNER JAIRZINHO ANTELIZ BELTRÁN contra la sentencia de segunda instancia proferida por el Tribunal Superior Militar, mediante la cual lo condenó por el delito de abandono del puesto.
1.- ANTECEDENTES
1.1.- La cuestión fáctica fue declarada por los Juzgadores de la manera siguiente:
“Cuentan los autos que el día 9 de noviembre de 2003 al pasar revista de los lugares de facción por parte del SI. CLARO ORTEGA CARLOS, siendo las 20:30 horas se percató que el PT. ANTELIZ BELTRÁN no se encontraba en su puesto y al averiguar por su paradero se supo que se había evadido de las instalaciones por el búnker dos. El mencionado patrullero fue encontrado posteriormente dormido en una casa aledaña en compañía de una mujer y al parecer dejó su armamento en la garita No. 4”.
1.2.- Adelantada la fase correspondiente a la instrucción y previa clausura de ésta1, el 27 de mayo de 20082 la Fiscalía Penal Militar 142 con sede en Bogotá, calificó el mérito probatorio del sumario con resolución de acusación en contra del procesado BREITNER JAIRZINHO ANTELIZ BELTRÁN, como presunto autor responsable del delito de abandono del puesto, definido por el artículo 124 del Código Penal Militar de 1999, mediante determinación que cobró ejecutoria3 en esa instancia al resolverse desfavorablemente el recurso de reposición interpuesto por la defensa4.
1.3.- Después de algunas incidencias procesales que no son del caso referir ahora, el conocimiento del juicio fue asumido por el Juzgado de Primera Instancia de la Inspección General de la Policía Nacional con sede en Bogotá5, autoridad que llevó a cabo la audiencia de corte marcial prevista por la Ley 1058 de 20066 y el 26 de noviembre de 20087 puso fin a la instancia condenando al procesado BREITNER JAIRZINHO ANTELIZ BELTRÁN a la pena principal de un (1) año de arresto, como consecuencia de hallarlo autor penalmente responsable del delito de abandono del puesto a él imputado en la acusación, al tiempo que le negó la suspensión condicional de la ejecución de la pena, entre otras decisiones.
1.4.- Recurrida esta determinación por la defensa8, el Tribunal Superior Militar, por medio del fallo proferido el 13 de agosto de 20099, le impartió íntegra confirmación, al conocer en segunda instancia de la apelación interpuesta.
1.5.- Contra la sentencia de segunda instancia, el defensor10 interpuso recurso extraordinario de casación, siendo concedido por el Ad quem11 y presentó la correspondiente demanda12, sobre cuya admisibilidad se pronuncia la Corte.
2.- LA DEMANDA
Después de identificar a los sujetos procesales y la sentencia impugnada, así como resumir los hechos y la actuación llevada a cabo en las instancias, apoyado en lo dispuesto por el inciso 3º del artículo 368 del Código Penal Militar de 1999, menciona que “por considerarlo necesario para el desarrollo de la jurisprudencia y la garantía de los derechos fundamentales, entre otros al debido proceso”, acude a la causal tercera de casación, con fundamento en la cual formula tres cargos contra la sentencia del Tribunal, acusándola de haber sido proferida en juicio viciado de nulidad.
Con relación al primer reparo, en el acápite que el libelista destina a la “formulación y desarrollo del cargo”, estima que se debe decretar “la nulidad total del proceso, desde el auto cabeza de proceso, toda vez que este auto no se notificó personalmente al procesado para que asumiera de inmediato el derecho de defensa”.
Considera censurable que por los mismos hechos dos funcionarios distintos hubieren adelantado igual número de actuaciones, las cuales califica contradictorias entre sí con respecto a la procedencia de iniciar instrucción, pues mientras uno de ellos ordenó llevar a cabo la fase de indagación preliminar por encontrar la presencia de dudas sobre la tipicidad de la conducta, el otro abrió formal investigación, cuando lo que ha debido hacer es remitir toda la actuación al funcionario que dispuso adelantar investigación previa “y no continuar usurpando su competencia”.
Considera “grave” que se hubiere adelantado la instrucción sin que el sindicado tuviera conocimiento de la misma, de modo que se le privó de la oportunidad de ejercer el derecho de intervenir en la práctica de pruebas, principalmente en la inspección judicial al lugar de los hechos, cuyo auto que la dispuso ha debido notificársele a su representado.
Estima, además, que la mencionada decisión no reúne los requisitos legales, puesto que no se expresaron con claridad los puntos materia de la diligencia, y tampoco se practicó dentro de las mismas circunstancias en que los hechos tuvieron realización. Agrega que no se hizo ningún esfuerzo por escuchar el testimonio de los habitantes del sector, ni se recibió la declaración del oficial que atendió la diligencia para que indicara y registrara en el plano la residencia cercana a la base en donde el procesado disfrutaba de una invitación a comer.
Considera que si se hubiera notificado dicha decisión a las partes, se le habría recordado al Juez de Instrucción que uno de los fines de la citada diligencia era que el oficial le explicara a la justicia que si el patrullero Anteliz Beltrán se encontraba consumiendo bebidas alcohólicas junto con el patrullero Genaro López Machado, cuál fue la razón para que aquél no fuera eximido del servicio.
Sostiene que si la investigación hubiera estado en manos de la Juez 141 de Instrucción Penal Militar que había dispuesto el adelantamiento de indagación preliminar, y no del Juez 184 de la misma especialidad que ordenó la apertura de investigación, otro habría sido el resultado del proceso y, por ende, la suerte de su representado, pues la verdad es que el acusado “no estaba apto para el servicio, y debió eximirse del mismo, tal como se hizo con el PT. Machado”.
Agrega que las pruebas se practicaron a espaldas del procesado, pues no fue prevenido de los derechos que le asisten, entre ellos el de nombrar un defensor, ni se le pusieron en conocimiento todas las diligencias recaudadas con anterioridad al 20 de febrero de 2004, cuando se le notifica que debe comparecer con defensor.
Afirma que la diligencia de indagatoria está afectada de nulidad por infringir el principio de inmediación que impone el deber al juez, no a la secretaria, de interrogar al procesado, y en este caso deduce que quien formuló las preguntas fue la Secretaria, ya que en el acta aparece que en uno de los interrogantes formulados fue “preguntado por el Despacho”, al cual el procesado respondió: “no señora”.
Agrega que se desatendió lo dispuesto por el artículo 499 del Código Penal Militar, relacionado con el deber de verificar las citas del indagado, pues no se investigó si en la fecha de lo sucedido en la base policial se “armó un alboroto” con ocasión de la supuesta evasión del procesado y la persecución del Teniente Téllez, pues a ninguno de los tres patrulleros se les interrogó sobre el particular.
A continuación el libelista se dedica a analizar la ampliación de la declaración del Capitán Juan Pablo Molano Lozada, respecto de la cual sostiene que se le formuló una pregunta sugestiva, en cuanto tiene que ver con el presunto consumo de bebidas embriagantes por el acusado en la fecha de los acontecimientos.
Después de calificar de “tardío” el cierre de la investigación, y de traer a colación algunas citas de jurisprudencia y doctrina sobre el debido proceso, reitera su petición de casar el fallo impugnado, decretar la nulidad de lo actuado desde el “auto cabeza de proceso” y disponer la reposición del trámite procesal.
El segundo cargo, subsidiario del que precede, pero también postulado con apoyo en la causal tercera de casación, el censor lo hace consistir en que la sentencia fue proferida en juicio viciado de nulidad por violación del derecho de defensa técnica.
Sostiene que dicha transgresión deriva de la inactividad de la abogada designada en la diligencia de indagatoria, pues ni siquiera impugnó la providencia mediante la cual el funcionario de instrucción dispuso la realización de inspección judicial al lugar de los hechos, y tampoco asistió a su práctica.
Seguidamente, después de citar jurisprudencia sobre la violación del derecho de defensa, sostiene que los iniciales defensores de confianza no obraron con eficacia, pues tenían a su alcance la posibilidad de solicitar los testimonios de las dos testigos de descargo y confrontar al Capitán Molano.
Considera que el yerro resulta trascendente, pues la inactividad de los iniciales defensores de confianza, así como de los funcionarios judiciales, lastimó la posibilidad de contradicción en la audiencia de corte marcial, en la cual se puso de presente la necesidad de que el Capitán Molano precisara los fundamentos que tuvo para que en su primera declaración aseverara que al parecer el acusado se encontraba consumiendo licor en compañía de otro patrullero, así como la de allegar copia de la investigación disciplinaria seguida contra éste, para acreditar que el acusado no estaba en plenas facultades cuando inició el servicio, y que dicha circunstancia imponía que fuera relevado del mismo.
Solicita, en consecuencia, casar la sentencia recurrida y decretar la nulidad de lo actuado desde la apertura de instrucción, a fin de garantizar el derecho de defensa.
El tercer cargo, también subsidiario e igualmente formulado con apoyo en la causal tercera, el libelista lo hace consistir en que la sentencia fue proferida en juicio viciado de nulidad por “violación al principio de la colegialidad”.
Sostiene al efecto que el Tribunal Superior Militar debe ejercer sus funciones jurisdiccionales en Salas integradas por 3 magistrados, cuyas decisiones se toman por mayoría de votos, y ante la ausencia de uno, el número debe completarse con un magistrado de las restantes Salas, como lo dispone el artículo 236 del Estatuto Castrense.
Estima transgredida dicha disposición con las decisiones de segunda instancia adoptadas por tan sólo dos de los Magistrados del Tribunal Superior, “en cuanto desnaturaliza la institución de los tribunales en la conformación de las salas de decisión”.
Considera que si bien las decisiones se toman por mayoría, es lo cierto que la ley procesal exige que el tercer integrante salve su voto de manera motivada, dentro de los dos días siguientes a la decisión, única manera en que quedará íntegramente despachada la segunda instancia.
Solicita casar la sentencia impugnada decretando su nulidad a efectos de que se emita con las formalidades legales.
SE CONSIDERA:
1.- La Corte repetidamente ha sostenido que la casación discrecional exige para su admisibilidad el cumplimiento de varias condiciones: (i) que el caso no tenga casación común; (ii) que la intervención de la Corte sea necesaria para la protección de las garantías fundamentales o el desarrollo de la jurisprudencia y; (iii) que se presente una demanda que cumpla las condiciones mínimas requeridas por la ley y la lógica casacional para su estudio, en sus aspectos formal y sustancial.
1.1.- El primer presupuesto implica demostrar que los requerimientos de procedencia de la casación común, previstos en el artículo 205 de la Ley 600 de 2000, por razón de la naturaleza de la sentencia impugnada, su origen, o la pena prevista para el delito por el que se procede, no concurren integralmente, y que la vía de ataque es por tanto la casación discrecional.
De este modo, conforme a dicha normativa, la casación discrecional procede contra las sentencias de segunda instancia, proferidas por los Tribunales Superiores de Distrito Judicial y el Tribunal Penal Militar, en los procesos que se hubieren adelantado por delitos que tengan señalada pena privativa de la libertad cuyo máximo no exceda de 8 años y, también, contra sentencias de segunda instancia dictadas por los Juzgados Penales del Circuito, independientemente del quantum punitivo establecido en la ley para el delito por el que se profirió el fallo, siempre y cuando se estime necesario el desarrollo de la jurisprudencia, a partir del caso, o la garantía de los derechos fundamentales.
1.2.- El segundo, comporta acreditar, por tanto, que la sentencia impugnada desconoció un derecho fundamental específico que requiere la intervención de la Corte para su protección, o que se está frente a un tema que no ha tenido desarrollo jurisprudencial, o que teniéndolo es necesario replantear, o que alrededor suyo se presentan posturas interpretativas disonantes que es indispensable unificar.
1.2.1.- Si el motivo de inconformidad radica en aducir la violación de un derecho fundamental, el demandante debe desarrollar una argumentación lógica dirigida a patentizar el desacierto. En tal medida, le compete demostrar que el juicio se llevó a cabo con desconocimiento de una garantía por el quebrantamiento de la estructura básica del proceso o la actividad del juzgador, según sea el caso, e indicar las normas constitucionales que protegen el derecho invocado y su concreto conculcamiento con la sentencia ameritada.
En ese sentido, insistentemente la Corte ha precisado que cuando se aduce violación del debido proceso, se debe comprobar la existencia de la irregularidad sustancial que afecte la estructura del sistema que lo inspira. Por ejemplo, falta de apertura de investigación, no vinculación del procesado, no definición de la situación jurídica cuando ella sea obligatoria, o ausencia de la decisión de cierre de la investigación; desconocimiento de la etapa de investigación y/o juzgamiento; dentro del juicio: de la fase probatoria y/o de debate oral; de formulación de cargos o sentencia, o la posibilidad de recurrir en segunda instancia.
En cuanto hace a la violación del derecho de defensa, es de cargo de quien la alegue determinar la actuación que estima lesiva de esta garantía fundamental, indicar las normas que fueron violadas, y dejar establecido cómo el vicio repercute negativamente en la validez del rito llevado a cabo y por qué el reo fue privado de oportunidades que le permitieran sacar avante posturas favorables a su situación.
1.2.2.- Si lo que se pretende con la demanda es que la Corte emita un pronunciamiento con criterio de autoridad en relación con determinado punto jurídico sobre el cual no exista suficiente ilustración y que por oscuro deba ser clarificado por vía jurisprudencial, resulta indispensable que ello se diga expresamente en el escrito respectivo, indicándose igualmente, si lo que se pide es la unificación de posiciones encontradas sobre el particular con señalamiento de las providencias de la Corte, y no de otra autoridad o autoridades, en las que se observan posturas divergentes sobre una misma temática; la actualización de la doctrina hasta el momento imperante por razón de las nuevas realidades jurídicas, políticas, económicas o sociales que compete precisar al censor; o el pronunciamiento sobre un tema aún no desarrollado. Además, debe señalar de qué manera la decisión demandada de la Corte presta el doble servicio de solucionar adecuadamente el caso y servir de guía como criterio auxiliar de la actividad judicial.
1.3.- La tercera exigencia, por su parte, impone cumplir los requerimientos mínimos de forma y contenido señalados para la casación común por el artículo 212 del estatuto procesal penal, a saber: (1) identificación de los sujetos procesales y de la sentencia impugnada, (2) resumen de los hechos y de la actuación procesal, y (3) señalamiento de la causal invocada y exposición de sus fundamentos, en la forma requerida por los principios que rigen la casación y la lógica de la causal planteada.
En todo caso, la jurisprudencia de modo reiterado ha indicado que es competencia exclusiva de la Corte, en ejercicio de su discrecionalidad, ponderar la fundamentación expuesta por la parte que acude a dicho instrumento, y decidir si admite o rechaza el trámite de la casación excepcional.
2.- Si se toma en consideración que en el presente evento la sentencia de segunda instancia fue proferida por el Tribunal Superior Militar, al procederse por un delito que tiene fijada pena privativa de la libertad no superior a 8 años, es claro que contra ella no procede la casación común, sino la discrecional que el demandante invoca, de manera que al haber ejercitado este derecho dentro de la oportunidad prevista por el ordenamiento, se colige que tales aspectos pueden entenderse cumplidos.
3.- No sucede lo mismo, sin embargo, en lo referente a la obligación de fundamentar la solicitud frente a los motivos que justificarían la admisibilidad de la casación discrecional por parte de la Corte; ni con el deber de enunciar, desarrollar y demostrar, clara y precisamente los cargos que al amparo de la causal que aduce, pretende postular contra el fallo de segunda instancia.
3.1.- Pese a que el casacionista reconoce que en el presente caso no procede la casación común, es lo cierto que no la justifica en los precisos términos advertidos por la Sala. No obstante aducir la necesidad de desarrollar la jurisprudencia omite realizar cualquier tipo de consideración sobre dicho particular, dejando su propuesta en el solo enunciado, pues no le da ningún desarrollo.
Igual ocurre con la pretendida urgencia de garantizar derechos fundamentales del procesado. Sin presentar ninguna argumentación en relación con la procedencia de la casación discrecional para un caso en que no tiene cabida la casación común, da un salto en la argumentación y de una vez se dedica a presentar los cargos contra la sentencia del Tribunal, como si el asunto correspondiera a la vía tradicional de impugnación y no a la excepcional atendiendo el monto de la pena prevista para el delito materia de investigación y juzgamiento, todo lo cual resulta inaceptable en esta sede, más aun tratándose de la casación discrecional cuyos requisitos de admisibilidad son más exigentes que la común.
En torno a este último aspecto, pertinente resulta poner de presente cómo el demandante, para tratar de justificar el pedido de que la Corte ejerza la discrecionalidad, en los tres cargos que formula, sostiene que en la actuación seguida contra su asistido se presentaron violaciones al debido proceso y el derecho de defensa, pero sin demostrar de manera objetiva la configuración desacierto alguno que le sirviera de fundamento a su petición de invalidar lo actuado, condiciones en las cuales tampoco logra acreditar su definitiva incidencia en la negativa afectación de tales garantías.
4.- El demandante deja de considerar que en relación con la causal tercera o de nulidad, la Sala tiene precisado que los motivos de ineficacia de los actos procesales no son de postulación libre, sino que, por el contrario, se hallan sometidos al cumplimiento de precisos principios que los hacen operantes.
En este sentido, la jurisprudencia ha señalado que de acuerdo con dichos principios, solamente es posible alegar las nulidades expresamente previstas en la ley (taxatividad); no puede invocarlas el sujeto procesal que con su conducta haya dado lugar a la configuración del motivo invalidatorio, salvo el caso de ausencia de defensa técnica, (protección); aunque se configure la irregularidad, ella puede convalidarse con el consentimiento expreso o tácito del sujeto perjudicado, a condición de ser observadas las garantías fundamentales (convalidación); quien alegue la nulidad está en la obligación de acreditar que la irregularidad sustancial afecta las garantías constitucionales de los sujetos procesales o desconoce las bases fundamentales de la investigación y/o el juzgamiento (trascendencia); no se declarará la invalidez de un acto cuando cumpla la finalidad prevista por la ley, pero lo importante no es que el acto procesal se ajuste estrictamente a las formalidades preestablecidas en la ley para su producción, sino que a pesar de no cumplirlas puntualmente, en últimas se haya alcanzado la finalidad para la cual está destinado (instrumentalidad) y; además, que no existe otro remedio procesal, distinto de la nulidad, para subsanar el yerro que se advierte (residualidad).
De manera que en sede de casación no basta solamente con invocar la existencia de un motivo de ineficacia de lo actuado, sino que además compete al demandante precisar el tipo de irregularidad que alega, demostrar su existencia, acreditar cómo su configuración comporta un vicio de garantía o de estructura, y, tal vez lo más importante, demostrar la trascendencia del yerro para afectar la validez del fallo cuestionado.
Y si lo que se persigue con la casación es denunciar la presencia de varias irregularidades, cada una de ellas con entidad suficiente para invalidar la actuación o parte de ella, resulta indispensable que en la demanda se sustenten en capítulos separados y de manera subsidiaria si fueren excluyentes, pues sólo así puede acatarse la exigencia de claridad y precisión en la postulación del ataque y respetarse los principios de autonomía y de no contradicción de los cargos en sede extraordinaria.
4.1.- En relación con la solicitud de nulidad derivada de la violación del debido proceso, la Corte tiene precisado que una tal pretensión debe necesariamente apoyarse en la identificación concreta del acto irregular, señalando si el vicio que concurre es de estructura o de garantía; la concreción sobre la forma como el acto tildado de irregular afectó la integridad de la actuación o conculcó garantías procesales; la demostración del agravio y la definitiva trascendencia de éste, por afectar negativamente los intereses del procesado, y el señalamiento del momento a partir del cual debe reponerse la actuación.
Esto por cuanto, como ha sido indicado por la Sala13, el artículo 29 de la Carta Política, en cuanto hace a la garantía fundamental del debido proceso, señala que nadie podrá ser juzgado sino conforme a ley preexistente, ante el juez o tribunal competente y con la observancia de la “plenitud de las formas propias de cada juicio”. La Constitución igualmente se refiere a otros principios que complementan esta garantía, tales como el de favorabilidad, la presunción de inocencia, el derecho de defensa, la asistencia profesional de un abogado, la publicidad del juicio, la celeridad del proceso sin dilaciones injustificadas, la aducción de pruebas en su favor y la posibilidad de controversia de las que se alleguen en contra del procesado, el derecho de impugnación de la sentencia de condena -salvo que se trate de casos de única instancia-, y a no ser juzgado dos veces por el mismo hecho así se le dé una denominación jurídica distinta.
También ha señalado que el concepto de debido proceso se integra por el de “las formas propias de cada juicio”, esto es por el conjunto de reglas y preceptos que le otorgan autonomía a cada clase de proceso y permiten diferenciarlo de los demás establecidos en la ley. Es así como por vía de ejemplo, de acuerdo con la Ley 600 de 2000 en materia penal la estructura está dada por dos ciclos claramente definidos, uno de investigación -a cargo de la Fiscalía General de la Nación salvo los casos de fuero constitucional-, y otro de juzgamiento -por cuenta de los jueces según las normas que reglan su competencia-. Dentro de la etapa de instrucción, asimismo se observa la necesidad de surtir aquellos pasos de ineludible cumplimiento, tales como los actos de apertura de investigación, de vinculación del procesado, definición de su situación jurídica, de cierre de investigación, y de calificación; dentro del juicio, el rito legal establece dos etapas, una probatoria y otra de debate oral, de formulación de cargos y de sentencia.
4.2.- Pero también la jurisprudencia14 ha sido insistente en indicar que cuando en sede extraordinaria se postula violación del principio de investigación integral por omisión en la práctica de pruebas, para que el ataque pueda entenderse completo resulta indispensable concretar en la demanda los medios de prueba que fueron dejados de practicar por el funcionario instructor; demostrar la procedencia de su práctica; y, finalmente, acreditar su trascendencia.
La primera exigencia implica que el demandante debe señalar, en concreto, las pruebas que los funcionarios judiciales soslayaron en su recaudo, y no limitarse a consignar afirmaciones generales sobre la existencia de una supuesta inactividad probatoria, sin descender al campo de las concreciones.
La segunda, dice relación con los conceptos de conducencia, pertinencia, racionalidad y utilidad de la prueba o pruebas no practicadas, e implica acreditar que son legalmente permitidas; que guardan relación con los hechos, objeto y fines de la investigación; que son razonablemente realizables; y, que no son superfluas. La tercera, impone confrontar, dentro de un plano racional de abstracción, el contenido objetivo de las pruebas omitidas con las que sustentan el fallo, en orden a demostrar que sus conclusiones sobre los hechos o la responsabilidad del procesado habrían sido distintas y opuestas de haber sido aquéllas practicadas15.
“Se hace esta primera precisión, ha sido dicho, para dejar sentado que la demostración de esta especie de reparo no se agota con el simple señalamiento de las pruebas que los funcionarios judiciales omitieron practicar en concreto dentro de una determinada investigación, ni mucho menos en la presentación de una variedad de hipótesis probatorias producto de la capacidad imaginativa del demandante, sobre las que se especula a partir de la certeza de los resultados del proceso, sino en el cumplimiento claro y preciso de los requerimientos que viene de ser indicados.
“Sostener que las cosas habrían sido distintas si la investigación se hubiese enderezado en tal o cual sentido, o hubiesen sido practicadas tales o cuales pruebas, o que se violó el principio de investigación integral porque las pruebas que teóricamente podrían haberse recaudado no se realizaron, nada demuestra. Es necesario acreditar, frente al caso concreto, que las pruebas omitidas surgían necesarias o trascendentes para la definición del asunto, que eran jurídicamente procedentes, que eran materialmente realizables, y que dejaron de practicarse por inactividad endilgable a los funcionarios judiciales encargados del adelantamiento de la investigación”16.
4.3.- De otra parte ha sido dicho, que si se alega la violación del derecho de defensa técnica, se impone demostrar que el procesado careció totalmente de asistencia profesional durante las fases de la investigación o el juzgamiento por falta de designación de un abogado, o que pese a contar nominalmente con uno, el profesional encargado de su ejercicio desatendió por completo los deberes que el cargo le impone, generando una situación de desamparo total del imputado.
También ha indicado, que la ausencia de actos de contradicción probatoria, impugnación, o alegación, no siempre implica vulneración del derecho de defensa, ni por tanto nulidad del proceso, puesto que el silencio expectante, dentro de los limites de la racionalidad, es también una forma de estrategia defensiva, no menos efectiva que una activa postura controversial, y que por esta razón, sólo cuando adicionalmente se advierte que el abogado defensor no ha desarrollado tampoco actos de vigilancia del acaecer procesal, es posible afirmar que se está en presencia de una situación de abandono de la gestión encomendada17.
A este respecto no puede olvidarse que el defensor, sea de confianza, de oficio o vinculado al servicio de defensoría pública, en ejercicio de la función de asistencia profesional goza de total iniciativa, pudiendo presentar las solicitudes que considere acordes con la gestión encomendada, o interponer los recursos pertinentes, o incluso a pesar de tener una actitud vigilante del desarrollo de la actuación, asumir una pasiva por estimar que esa puede ser la mejor alternativa de defensa, y no por estar en desacuerdo con la estrategia asumida, o haber sido adversos los resultados del juicio, hay lugar a sostener que el derecho de defensa ha sido violado por ausencia de defensor idóneo, pues la ley no le impone al abogado derroteros en torno a la estrategia, contenido, forma o alcance de sus propuestas, ni la aptitud de estas gestiones se establece por los resultados del debate18.
Sobre dicha temática, pertinente resulta traer a colación que la jurisprudencia de esta Corte19 ha reiterado:
“…que si la nulidad se vincula a la vulneración del derecho de defensa, porque el profesional a cargo dejó de solicitar pruebas, o no interpuso los recursos de ley; o si la causa generadora de invalidez se refiere al desconocimiento del principio de investigación integral, porque los funcionarios judiciales no decretaron algunas pruebas, para la correcta formulación de la censura, corresponde al demandante ocuparse de los siguientes aspectos:
1.- “Especificar cuáles son aquellos medios probatorios cuya ausencia extraña, verbi gratia testimonios, experticias, inspecciones, verificación de citas, etc.
2.- “Explicar razonadamente que tales medios de convicción eran procedentes, por estar admitidos en la legislación procesal penal; conducentes, por relacionarse directamente con el objeto de la investigación o del juzgamiento; y factibles de practicar, puesto que ni los abogados defensores ni los funcionarios están obligados a intentar la realización de lo que no es posible lógica, física ni jurídicamente.
3.- “En cuanto esté a su alcance, el demandante debe aproximarse al contenido material de las pruebas omitidas, para brindar a la Sala la oportunidad de confrontar el aporte de aquellos elementos de convicción con las motivaciones del fallo y así poder concluir si en realidad se han vulnerado las garantías fundamentales del procesado.
4.- “Además, es preciso que el casacionista discierna acerca de la manera cómo las pruebas dejadas de practicar, por la postura negligente del antiguo defensor, o por la ausencia de investigación integral, tenían capacidad de incidir favorablemente en la situación del procesado, ‘bien sea en cuanto al grado de responsabilidad que le fue deducido, o frente a la sanción punitiva que le fue impuesta o simplemente porque el conjunto probatorio que se echa de menos podría desvirtuar razonablemente la existencia del hecho punible o acreditar circunstancias de beneficio frente a la imputación que soporta’. (Sentencia del 4 de diciembre de 2000, radicación 14.127).
“Cada uno de estos tópicos debe abordarse separadamente, debido a que su comprobación implica desarrollo y sustentación específicos.
5.- “Por supuesto, no todo aspecto que se mencione en el proceso debe ser objeto de prueba indefectiblemente; y la omisión de cualquier diligencia no constituye quebrantamiento automático de la garantía fundamental de la defensa, ni de la investigación integral, si se tiene en cuenta que el funcionario judicial en sana critica debe seleccionar, de oficio o a petición de los sujetos procesales, únicamente los medios conducentes al esclarecimiento de la verdad, como lo disponía el artículo 334 del Código de Procedimiento Penal (Decreto 2700 de 1991), y ahora lo establece el artículo 331 del nuevo régimen procedimental (Ley 600 de 2000), en armonía con los principios de economía y celeridad.
“Por consiguiente, la omisión de diligencias inconsecuentes, dilatorias, inútiles o superfluas, no constituye menoscabo de los derechos a la defensa o al debido proceso.
6.- “En cuanto a la trascendencia del vacío dejado por la prueba cuya práctica se omitió, es preciso recordar que la posibilidad de declarar la nulidad no deriva de la prueba en sí misma considerada, sino de su confrontación lógica con las que sí fueron tenidas en cuenta por el sentenciador como soporte del fallo, ‘para a partir de su contraste evidenciar que las extrañadas, de haberse practicado, derrumbarían la decisión, erigiéndose entonces como único remedio procesal la invalidación de la actuación censurada a fin de que esos elementos que se echan de menos puedan ser tenidos en cuenta en el proceso’. (Auto del 12 de marzo de 2001, radicación 16.463).
7.- “Si el menoscabo del derecho a la defensa por la inactividad de los abogados se hace consistir en no haber interpuesto recursos ordinarios contra las providencias, no es suficiente postular esta frase de manera genérica. Es indispensable que el demandante individualice las decisiones que era necesario impugnar, que en cada caso identifique los argumentos que en su criterio podían rebatirse, y que exponga las razones por las cuáles la decisión adoptada tenía que ser sustancialmente más favorable a los intereses que representa”.
5.- Lo anterior por cuanto las nulidades no surgen por la sola circunstancia de haberse incurrido en una irregularidad, sino porque habiéndose configurado el desacierto y siendo éste de carácter sustancial, afecta realmente garantías de los sujetos procesales o desconoce las bases fundamentales de la instrucción o juzgamiento.
6.- Estos derroteros, ampliamente desarrollados por la jurisprudencia, suficientemente difundidos, por ende conocidos, no son acatados en la demanda formulada por el defensor del procesado BREITNER JAIRZINHO ANTELIZ BELTRÁN.
6.1.- No obstante sostener en el primer cargo que el fallo fue proferido en juicio viciado de nulidad por violación del debido proceso y el derecho de defensa, es lo cierto que no se decide por ninguna de dichas categorías sino que las presenta como si tuvieran la misma naturaleza y alcance, que a su vez entremezcla con la presunta violación de los principios de investigación integral, de necesidad probatoria y de imparcialidad en la búsqueda de la prueba, ninguno de cuyos atentados concreta con el rigor exigible en sede extraordinaria.
Obsérvese que en primer lugar censura que no se le hubiere comunicado a su representado la decisión de iniciar investigación penal en su contra, pero deja de mencionar, tal vez deliberadamente, que la investigación se inició el 23 de enero de 2004, y que el día 26 siguiente, sin haberse practicado aún ninguna prueba, a la Dirección Antinarcóticos en Bogotá, se le envió un oficio comunicándole de dicha determinación, sin que obre constancia de no haber sido recibido por su destinatario con lo cual el fundamento de la pretensión cae en el más absoluto vacío.
Pero si esto no fuere suficientemente ilustrativo de la sin razón de la protesta, al interior del mismo cargo el libelista ensaya la formulación de censuras adicionales por el hecho de que por las mismas conductas se hubiese iniciado investigación preliminar en otro despacho judicial, cuyas diligencias fueron posteriormente anexadas a ésta, el no haberse comunicado la fecha de realización de una inspección judicial al lugar de los acontecimientos, que dicha determinación carecía de los presupuestos legales, la presentación de reparos a la asignación de responsabilidades oficiales al acusado el día de los acontecimientos, el no haber sido interrogado directamente por la funcionaria de instrucción sino supuestamente por su secretaria, el no haberse establecido si se armó o no “un alboroto” por no encontrar al procesado en el lugar de facción y la supuesta realización de preguntas sugestivas a un testigo, en una mezcla ininteligible de ideas y conceptos de los cuales no se descubre si la pretendida nulidad deriva de no haberse comunicado el inicio de la actuación, si se relaciona con desaciertos en la actividad probatoria, o si por violaciones al principio de investigación integral, nada de lo cual puede suponer la Corte por el riesgo de pervertir la verdadera voluntad del impugnante.
Aun si la Sala llegase a suponer que la pretensión del demandante es acudir a la discrecionalidad para denunciar el desconocimiento de alguna garantía fundamental, derivado de la presunta violación indirecta de la ley por la incursión del juzgador en errores de hecho por falso juicio de existencia por omisión en la apreciación probatoria, como en tal sentido serían algunas de las críticas que al interior de los dos primeros cargos formula contra el fallo de segunda instancia, también la inadmisión resulta imperativa.
A este respecto no cabe menos que reiterar la postura jurisprudencial en el sentido que por la senda de la casación discrecional no es posible denunciar errores de apreciación de los medios de convicción, a menos que éstos constituyan defectos protuberantes que incidan en la debida motivación de la sentencia.
En efecto, la Corte se ha orientado por sostener que “en principio, las posibilidades reconocidas en la jurisprudencia para acceder a la casación discrecional no se extienden a las hipótesis planteadas en la demanda, es decir, a discutir la valoración judicial de los elementos de convicción, porque en esa labor los jueces cuentan con la relativa libertad que se desprende de la sana crítica, a no ser que se proponga que sus deducciones son producto de una motivación aparente, falsa o ausente, supuesto que determinaría, en caso de que se demuestre y aparezca concretado, la consolidación de un quebranto a las garantías, en cuanto obedecerían tales deducciones a la arbitrariedad –ajena a un estado democrático y constitucional- y no a la razón y a la justicia”20 (se destaca), pero es claro que en este caso el casacionista no plantea la nulidad de la sentencia por defectos de motivación, sino lo que veladamente sugiere es la incursión por el juzgador en presuntos desaciertos en la actividad probatoria, determinantes en su criterio de la indebida aplicación de las disposiciones sustanciales que definen el delito de abandono del puesto.
Como si lo anterior no fuere suficientemente ilustrativo de la falta de apego a los presupuestos de admisibilidad establecidos para la casación discrecional, el libelista ensaya entonces una segunda censura, en la cual cuestiona las actuaciones de quienes le antecedieron en el ejercicio de la defensa técnica, pero sin denotar cómo habría cambiado la situación de su asistido si se hubiere recurrido la providencia mediante la cual se ordenó la realización de inspección judicial al lugar de los hechos, cuáles serían los fundamentos de una tal postura, y por qué razón resultaba procedente allegar las pruebas que extraña, qué dicen éstas, y cómo darían lugar a variar favorablemente la facticidad y, por ende, la definición del juicio, lo que denota que el cargo quedó en su solo enunciado en cuanto no le dio ningún desarrollo ni demostración con el rigor que se exige en esta sede.
Finalmente, en cuanto hace al tercer cargo, cabe señalar que el sustento del mismo resulta insubstancial, pues, como ha sido indicado por la Corte 21
“…si bien una de las garantías de la doble instancia está relacionada con que el superior funcional que conoce del recurso de apelación sea plural y la decisión se adopte por la mayoría (artículo 54 de la Ley 270 de 1996), no es un imperativo que deban ser tres los integrantes de las Salas de Decisión de los Tribunales, pues incluso las Salas duales, mientras se convierten en impares son permitidas por el parágrafo transitorio del artículo 19 de la Ley Estatutaria en comento.
“En todo caso el número par habilita para decidir al conformar la mayoría, máxime que en los casos de impedimentos que inhabilitan a uno de los Magistrados, ‘la designación del conjuez sólo es necesaria cuando los integrantes de la sala dual no constituyen mayoría’22”.
En tales condiciones, ninguna irregularidad advierte la Corte, de la circunstancia de que hubieren sido dos y no tres los miembros del Tribunal que resolvieron la segunda instancia en el asunto del procesado ANTELIZ BELTRÁN, y tampoco el demandante pone de presente de qué manera incidió en el sentido del fallo el que no hubieren intervenido los 3 magistrados que integran la Sala de decisión.
Dicha postura evidencia que la pretensión del demandante no es acudir a la casación discrecional para denunciar la violación de garantías fundamentales o poner de presente la necesidad de desarrollar la jurisprudencia, sino a la común, improcedente en este caso por razón del quantum punitivo establecido en el delito por el que se profirió la sentencia de segunda instancia.
Entonces, como resultado de analizar detalladamente el contenido del libelo, sin dificultad se establece que del mismo no se desentraña clara y precisamente la configuración de motivo alguno que amerite declarar la ineficacia de lo actuado, como tampoco la demostración objetiva de que al apreciar los medios el juzgador hubiere incurrido en algún tipo de error de hecho.
Quedando entonces patentizado que el demandante no logra justificar adecuadamente la necesidad de que la Corte admita la demanda para protección de garantías fundamentales o desarrollar la jurisprudencia, que no demuestra la existencia de una irritualidad que dé lugar a declarar la nulidad del total o parcial del proceso, y que tampoco resulta procedente el ejercicio de la discrecionalidad con apoyo en la pretensión de discutir el mérito persuasivo conferido a los medios por el fallador de segunda instancia, sin dificultad alguna cabe concluir que los reclamos formulados en la demanda no tienen ninguna posibilidad de ser admitidos a su estudio de fondo por la Sala.
Lo ofrecido en el libelo no es, entonces, la intencionalidad concreta de demostrar que el fallo resulta violatorio de garantías fundamentales, que transgredió normas de derecho sustancial, o que el pronunciamiento de la Corte resulta necesario para el desarrollo de la jurisprudencia, juicio para el cual ha sido instituida la casación discrecional, sino oponerse a su cumplimiento mediante una exposición particular sobre cómo ha debido decidirse la causa conforme al criterio particular sobre la forma como los hechos tuvieron realización.
Se observa así, que en lugar de ajustarse a los presupuestos de admisibilidad legalmente establecidos, el libelista acuden a este instrumento extraordinario como forma de prolongar el debate para lograr una revaloración probatoria por fuera de la llevada a cabo por el sentenciador, desconociendo que el proceso concluyó con el fallo de segundo grado, hallándose a estas alturas amparado por la doble presunción de acierto y legalidad, la cual era de su carga desvirtuar y lejos estuvo de poder lograr.
5.- Como quiera entonces que el casacionista omite fundamentar clara y precisamente los motivos que lo llevan a invocar el ejercicio de la discrecionalidad por la Corte; los reparos que formula resultan inidóneos para conmover la juridicidad del fallo que se pretende combatir y; además, de la revisión de lo actuado no se observa violación de garantías fundamentales que hagan viable el ejercicio de la oficiosidad por la Sala, resulta inexorable tener que inadmitir la demanda y disponer la devolución del diligenciamiento al Despacho de origen.
Por último, cabe anotar que esta decisión causa ejecutoria con su suscripción, toda vez que no sustituye ni reemplaza el fallo de segunda instancia, conforme a la literalidad del artículo 187, inciso 2º de la Ley 600 de 2000, pese a que los efectos jurídicos se surtan a partir de su comunicación.
En mérito de lo expuesto, LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL,
R E S U E L V E:
INADMITIR la demanda de casación discrecional presentada por el defensor del procesado BREITNER JAIRZINHO ANTELIZ BELTRÁN, por lo anotado en la motivación de este proveído.
Contra esta providencia no procede recurso alguno.
Notifíquese y devuélvase al Despacho de origen. Cúmplase.
JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ
JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO
MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO
JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA JAVIER DE JESÚS ZAPATA ORTIZ
NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA
Secretaria
1 Fl. 568 cno. 2
2 Fls. 590 y ss. cno. 2
3 Fl. 626 cno. 2
4 Fl. 614 cno. 2
5 Fl. 752 y ss. cno. 2
6 Fls. 421 y ss. cno. 2
7 Fls. 807 y ss. cno.2
8 Fls. 867 y ss. cno. 2.
9 Fls. 883 y ss. cno. 2.
10 Fls. 903 cno. 2.
11 Fls. 907
12 Fls. 912 y ss. cno. 2.
13 Cfr. auto cas. Diciembre 5 de 2002. Rad. 18683
14 Cfr. por todas, Cas. de 11 de julio de 2007. Rad. 27778.
15 Cfr. cas. de 27 de febrero de 2001. Rad. 15402
16 Cfr. Sentencia de casación. Mayo 4 de 2006. Rad. 22328.
17 Casación de marzo 15 de 2001. Rad. 13372.
18 Casación de junio 13 de 2002. Rad. 11324.
19 Sentencia de julio 28 de 2004. Rad. 15670.
20 Auto. Cas. febrero 9 de 2005. Rad. 23055.
21 Cfr. auto de 12 de mayo de 2010. Rad. 33755
22 Corte Suprema de Justicia. Providencia de 5 de diciembre de 2002. Radicación 18883.