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Proceso nº 35657
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA DE CASACIÓN PENAL
Magistrado Ponente
JAVIER ZAPATA ORTIZ
Aprobado Acta No. 411
Bogotá, D. C. veintitrés (23) de noviembre de dos mil once (2011)
D E C I S I Ó N
La Sala resuelve los recursos de apelación1 interpuestos y sustentados tanto por el Fiscal Segundo de la Unidad Delegada ante el Tribunal de Villavicencio como por el representante de la parte civil, contra la sentencia emitida por el Juez Plural de ese Distrito Judicial, en virtud de la cual absolvió por los punibles de prevaricato por acción y asesoramiento ilegal al ex Fiscal Local de Medina y Paratebueno WILSON FERNANDO ADAME OCHOA.
H E C H O S
El asunto que concita la atención de la Sala, hace referencia a la actuación penal iniciada el 18 de agosto de 2004, por el señor Fiscal de Medina, aquí inculpado, WILSON FERNANDO ADAME OCHOA, Delegado ante los Jueces Penales Municipales de esa región, quien en el transcurso de una inspección judicial que celebró el 10 de noviembre del año citado, en la finca denominada genéricamente Barcelona y compuesta por tres lotes, ubicada en el municipio de Paratebueno; fue acusado por favorecer los intereses jurídicos del demandante representado en la parte civil, en detrimento correlativo de los inculpados en el proceso de invasión de tierras seguido contra Reyes Ladino Baca, Luis Gualberto Solorza y Luis Alberto González.
Se procesó al ex funcionario Local por cuanto en el desarrollo de la precitada diligencia, ordenó el desalojo tanto de los esposos Bernabé Sánchez Ocampo y María Cecilia Rubio, que ocupaban el predio a nombre de su patrón Miguel Sanabria Huertas como sobre la finca adquirida por Carlos Julio Solano Moreno y Rosa Vargas Sastre; ellos le compraron a Reyes Ladino Baca, la posesión irregular y los derechos litigiosos de pertenencia agraria que se estaban tramitando en varios despachos judiciales por la jurisdicción civil; contra esta determinación el letrado Luis Gualberto Solorza González, en representación de los ocupantes del inmueble Bernabé Sánchez Ocampo y María Cecilia Rubio, interpuso los recursos de reposición y en subsidio apelación.
Previo a resolver lo anotado, el aquí inculpado, instó al abogado Edgar Caicedo Rey con el fin de que motivara en forma oral la demanda de parte civil, en representación de Álvaro Cubillos Rodríguez y, una vez legitimado el actuar del citado apoderado, le concedió la palabra.
A C T U A C I Ó N P R O C E S A L
1. El 19 de noviembre de 2004, la Fiscalía Segunda Delegada ante el Tribunal de Villavicencio (Meta), inició la correspondiente investigación previa contra WILSON FERNANDO ADAME OCHOA; acto seguido, ordenó una gran variedad de pruebas, entre las cuales escuchó en declaraciones juradas a Cecilia Rubio, Bernabé Sánchez Ocampo (quienes fueron contratados por Miguel Sanabria, para laborar en una de las fincas), Saín Pérez (trabajador del campo), Luis Gualberto Solorza González, Carlos Julio Solano Moreno (abogados de Reyes Ladino Baca), Álvaro Cubillos Rodríguez, Edgar Caicedo Rey (abogados parte civil); también le recibió versión libre al acriminado WILSON FERNANDO ADAME OCHOA.
2. El 2 de mayo de 2005, el Fiscal Segundo de la Unidad Delegada ante el Tribunal de Villavicencio, ordenó la apertura de la investigación, por tal razón, allegó los testimonios de Jairo José Guerrero Marcucci (topógrafo), Carlos Augusto Bernal Zamora (ingeniero civil), Arnulfo Bobadilla Tovar (secretario Fiscalía Local de Medina), Luis Alberto González Marín, (a quien le amplió la denuncia), Humberto Alirio Villalobos Herrera (agricultor), Misael Ducuara Triana, Jhon Fredy López Bulla y Meyer Alexis Velandía Gamba (Subintendentes e Intendente de la Estación de Policía de Choachí); igualmente, escuchó en diligencia de indagatoria al Fiscal Local de Medina WILSON FERNANDO ADAME OCHOA.
3. Así mismo, se practicaron cuatro inspecciones judiciales; tres a los procesos de pertenencia agraria instaurados por Reyes Ladino Baca contra Álvaro Cubillos Rodríguez, ante los Juzgados Civiles del Circuito y, la última, a la actuación previa número 111587, por el delito de fraude procesal, siendo denunciante Álvaro Cubillos Rodríguez, contra Reyes Ladino Baca, Luis Gualberto Solorza y Luis Alberto González; proceso que la Fiscalía Sexta Seccional, ordenó el archivo.
4. El 9 de diciembre de 2005, se ordenó el cierre del ciclo instructivo, motivo por el cual, las partes allegaron los alegatos previos a la calificación del sumario, misma que se surtió el 28 de febrero de 2006, con resolución de acusación2 elevada contra el aludido inculpado WILSON FERNANDO ADAME OCHOA, por los punibles de prevaricato por acción (en concurso homogéneo y sucesivo) y asesoramiento ilegal; así mismo, le precluyó la investigación por los delitos de privación ilegal de la libertad y falsedad ideológica en documento público.
La pluralidad de delitos contra la administración pública, la determinó por: a) abrir formalmente la investigación por el punible de invasión de tierras sin percatarse que no se había vulnerado la norma penal, b) ordenar el desalojo con voluntad y consciencia de estar obrando manifiestamente contra la ley, c) por haber decretado el embargo y secuestro de unos cultivos junto a las mejoras realizadas a la heredad y d) cuando le manifestó el ex fiscal Local -en el transcurso de la inspección judicial- al abogado de la parte civil que, presentara demanda para admitírsela en el acto.
5. El 12 de julio de 2006, la Unidad de Fiscalías Delegadas ante la Corte, con base en la apelación interpuesta por la defensa técnica, confirmó parcialmente la decisión aludida, en lo que tiene que ver con el delito de prevaricato por acción frente a la orden de desalojo en los tres predios que conforman el lote denominado Barcelona y respecto al punible de asesoramiento ilegal.
5.1. Así mismo, revocó el proveído objeto de alzada con ocasión al primer prevaricato por acción derivado de la apertura de instrucción y, con fundamento en el segundo ilícito, por el embargo y secuestro; razón por la cual, dispuso precluir la investigación por estas conductas ilícitas.
5.2. El 3 de mayo de 2007, la Corte decidió por improcedente el incidente de cambio de radicación elevado por el representante de la parte civil, por incumplir los presupuestos del artículo 87 de la Ley 600 de 2000, en punto de una eventual influencia de la hermana del aquí inculpado, Sonia Adame Ochoa, en el resultado del proceso, en su calidad de Juez con funciones de Control de Garantías,.
6. El 23 de noviembre de 2010, el Juez Plural de Villavicencio Meta, absolvió al procesado por los cargos imputados.
7. Tanto el Fiscal Delegado ante el Tribunal como el representante de la parte civil, interpusieron y sustentaron por separado recursos de apelación dirigidos contra el fallo de primera instancia aludido; a su turno el procesado, presentó escrito en su calidad de no recurrente.
Fundamentos de las apelaciones.
a) Respecto a la elevada por el Fiscal Segundo Delegado ante el Tribunal de Villavicencio.
El aludido sujeto procesal, discrepó con la decisión atrás expuesta, por ello, solicitó se revoque en su integridad, para que en su lugar, el funcionario procesado WILSON FERNANDO ADAME OCHOA, sea condenado por los punibles imputados de prevaricato por acción en concurso con el de asesoramiento ilegal.
Sus alegatos se resumen en los siguientes ítems:
Los argumentos del Tribunal son respetables pero “desconocen el material probatorio obrante, toda vez que le da un alcance y una definición diversa a la que en justicia y por ley corresponde”, al dejar de lado el aspecto subjetivo del tipo, como es el dolo atribuible al encartado, pues de manera voluntaria y consciente vulneró las normas penales, actuó con franco vilipendio normativo, “es decir, que habiendo podido obrar conforme al derecho y a la ley no lo hizo, contrario sensu, con pleno conocimiento de su ilegalidad profirió una decisión que lesiona la recta administración pública, a la que le debe lealtad”, en tanto, sus motivaciones estuvieron destinadas a “beneficiar al denunciante, sin importar avasallar los procedimientos que para estos menesteres traza el código de procedimiento penal”.
El dolo, para el Fiscal recurrente, se muestra diáfano y claro, con determinación y capacidad para la consumación de las infracciones por las que fue acusado, cuando ordenó el desalojo de unos supuestos invasores, lo cual “no fue un acto altruista o de generosidad o en procura de obtener el restablecimiento de un derecho, antes bien, patentiza a todas luces su mala fe como su arbitrario y abusivo proceder”.
La adecuación típica del elemento subjetivo (dolo) previsto en el prevaricato por acción, frente al comportamiento del implicado, la explicó el recurrente de la siguiente manera:
Primero: le era obligado verificar si Reyes Ladino Baca, estaba invadiendo tierras ajenas; segundo, el mismo querellante en su denuncia indicó que tal persona fue trabajador y administrador de la finca objeto de litis, mismo quien alegaba tener cinco (5) años de posesión ante la jurisdicción civil en un proceso de pertenencia agraria y tercero, hasta ese momento, nada le indicaba al procesado que las personas que habitan el predio eran invasoras (o quizás conocían los pormenores de la situación con Reyes Ladino Baca) y, sin embargo, ordenó el desalojo en el acto.
No contaba con verdaderos elementos de juicio el inculpado, ni tenía certeza de la verdad procesal, “por tanto no le era dable adelantar ningún despojo de los terrenos, máxime que con la inspección a efectuar se buscaban otros propósitos. Su interés, sin lugar a dudas, para el instante del acto prevaricador, fue imponer su capricho y develar que era omnipotente, sin importar que avasallaba los derechos y la dignidad de los ocupantes”, del terreno.
Segundo: Olvidó el Tribunal que el mismo procesado reconoció la existencia de las demandas de pertenencia y, con ellas, los posibles derechos a favor de Reyes Ladino Baca, respecto a la prescripción agraria por él alegada; incluso, la inspección judicial, según el propio funcionario indagado, era para corroborar esas posibilidades.
Tercero: Tampoco prestó atención a la resolución de acusación elevada contra el ex fiscal, en donde se hizo hincapié que Reyes Ladino Baca, llegó a esa finca varios años atrás por voluntad del propietario quien le asignó las funciones de administrador y trabajador, lo que de suyo demuestra la ocupación del predio sin violencia y alejado de la clandestinidad, tanto más, que este último, inició un proceso de pertenencia agraria; por tal razón, el inculpado Fiscal de Medina tenía pleno conocimiento que el delito de invasión de tierras no se estructuraba e, incluso, porque las pruebas, incipientes de por sí, al momento de practicarse la inspección, le mostraban una realidad diversa.
Con los documentos aportados por la parte querellante (Álvaro Cubillos Rodríguez), debía comprender que en el caso objeto de inspección había un conflicto de posesión adelantado en la jurisdicción civil, anunciado igualmente por el representante de la parte civil, Abogado Edgar Eduardo Caicedo Rey, como también le expresó que Reyes Ladino Baca, fue secuestre, trabajador y administrador de la finca.
Este material probatorio fue dejado de lado por el ex funcionario Local de Medina, quien impuso su voluntad para impartirle órdenes a la policía del lugar, con el fin de que las personas residentes en el predio, fueran desalojadas; concediéndoles un plazo de 24 horas, además, al señor Villalobos Herrera, para que retirara las 46 reses, ubicadas en uno de los potreros; por esto, en su criterio, es latente el dolo en toda su amplitud y extensión de cara a la conducta del inculpado.
Cuarto: se dijo en el fallo absolutorio, que el desalojo no fue contra Reyes Ladino Baca, sino frente a terceras personas, que luego del statu quo tomaron la finca y, por tanto, la determinación del inspector de policía debía ser acatada, sin importar la existencia del pleito de pertenencia agraria; justificando el comportamiento usurpador de funciones de otras autoridades realizado por el hoy ex fiscal Local de Medina, “acto que palmariamente muestra el firme querer de violar la ley”; por ello se preguntó el Fiscal recurrente, respecto a si el acriminado era el llamado a ejecutar y hacer respetar las decisiones de los inspectores de policía, como la atrás aludida, respondiéndose que legalmente esa no era su función, pues a la Fiscalía no le compete ni cumplirlos ni mucho menos dirimirlos, como lo entendió el Tribunal.
Quinto: la magistratura de la mano del contenido del artículo 21 de la Ley 600 de 2000, negó la conducta dolosa del encausado al decir que tenía que adoptar las medidas necesarias para cesar los efectos generados con el delito, pero jamás deliberó si de verdad se consumó el punible de invasión de tierras.
Luego, el recurrente, puntualizó las funciones, objetivos y fines de la Fiscalía General de la Nación, con el ánimo de determinar quién o quiénes vulneraron la ley penal, de la mano de contenidos jurisprudenciales3; también se refirió a los elementos del delito de prevaricato por acción imputado por él al procesado.
Acto seguido, habló del punible de invasión de tierras, consagrado en el artículo 263 de la Ley 599 de 2000, respaldado por algunos tratadistas que sobre el tema han dicho que invadir es ocupar de manera violenta y clandestina un lugar, tomar la posesión a la fuerza; entrar sin ningún consentimiento a una propiedad, se carece, por ende, “de todo derecho para invadir”.
Le era muy fácil para el funcionario Fiscal Local de Medina, vislumbrar que todo el problema se trataba de una posesión irregular4, como bien lo detectó y sostuvo en declaración su secretario Arnulfo Bobadilla.
Sexto: con todo, el acriminado a fin de favorecer al denunciante, dejó de lado aquellos derechos que debían respetárseles a terceras personas, por cuanto Reyes Ladino Baca, para el momento de la inspección judicial no era el poseedor de los terrenos por haberlos vendido a Miguel Sanabria y Carlos Julio solano, por el contrario, el fiscal procesado, “mudó la finalidad de la diligencia de inspección en una jornada de despojo o de lanzamiento, que implicaba el agotamiento de otra clase de acción, prevista en el Código de Procedimiento Civil”.
Su conducta dolosa se demuestra, además, cuando arribó al inmueble y le ordenó a Cecilia Rubio (olvidando verificar si era o no invasora), que recogiera sus cosas porque debía desalojar el lugar, pues el objetivo del acriminado era sacar de esas tierras a cualquier persona, “sin importarle si humillaba, pisoteaba, aplastaba o vejaba a las personas que moraban en esos terrenos5”, según lo expresado por la aludida declarante al referirse al acusado: “cuando él me contestó es que yo soy el Fiscal de Medina, y por eso vengo a desalojar esta finca”; intimidando con su cargo e investidura para reprimir cualquier resistencia a sus “protervas” razones.
Séptimo: aconteció lo mismo con Bernabé Sánchez Ocampo, quien informó que el enjuiciado se dirigió a la finca a desalojarlos, comunicándole que el ganado se lo botaría a la calle, si no se cumplía su orden, a lo cual el administrador del inmueble le dijo, “eso queda bajo responsabilidad suya”.
Igualmente con lo declarado por el topógrafo del CTI, Jairo Josué Guerrero Marcucci, a quien el inculpado le ordenó medir el predio y constatar los linderos “para realizar la entrega al dueño y desalojar a los que estaban”, motivo por el cual, le insistió a los habitantes de la heredad para que “fueran sacando las cosas y echándolas en lonas”.
El Fiscal de Medina simplemente perseguía entregar la finca al denunciante, sin percatarse si había o no una invasión, desconociendo los procesos civiles de pertenencia que estaban en curso y el derecho que le asistía como poseedor, en tanto volvió y se preguntó el recurrente: “¿Será propio, respetuoso, culto y digno de un servidor público, que es un operador de justicia, amenazar que botaría el ganado a la calle, o se llevaba detenido al ciudadano dueño o custodio del mismo (lo constriñó), según testimonio del agente del CTI GUERRERO MARCUCCI”.
Con la inspección judicial, produce una resolución “prevaricadora” en donde ordenó el inmediato desalojo de todas las personas que para ese entonces ocupaban el terreno; “todo lo anterior es suficiente para aseverar que se halla incurso en el delito de prevaricato por acción, por ser su resolución manifiestamente contraria a la ley”.
El dolo, en sentir del apelante, es claro cuando decide ratificar el embargo y secuestro de los cultivos y mejoras del predio objeto de inspección judicial, desconociendo los requisitos del artículo 60 del Código de Procedimiento Penal, que le imponían paralelamente a la medida de aseguramiento o en forma posterior decretar las disposiciones preventivas aludidas sobre los bienes de propiedad del procesado por invasión de tierras; en todo caso, debió haber vinculado al imputado y, después, a solicitud de parte o de oficio tomar las medidas pertinentes, si a ello hubiera lugar.
Y como en el delito de invasión de tierras no se resuelve situación jurídica, tenía que haber escuchado en injuradas a los inculpados o declararlos personas ausentes; sin embargo, tampoco el Fiscal Local, analizó el material probatorio con base en la sana crítica para concluir, por lo menos, si existían o no los indicios graves requeridos para acreditar la posible responsabilidad de los denunciados; solo profiere un auto de impulso procesal.
b) Sobre el delito de asesoramiento ilegal.
Se refirió el recurrente al artículo correspondiente del tipo penal aludido, para luego afirmar que, no obstante las consideraciones del Tribunal para demostar este punible, es incuestionable que el obrar del acusado se subsume en él, pues simplemente basta analizar en conjunto el comportamiento del acriminado, para arribar a tal conclusión.
Inició con la apertura de investigación sin estar constatado el punible de invasión de tierras, luego siguió con la diligencia de inspección judicial realizada en el predio, para concluir en un desalojo o “lanzamiento”, de los residentes para ese entonces de la finca y, no contento, decretó el embargo y secuestro de las mejoras, sin ninguna vinculación formal a la actuación de los probables infractores de la ley penal. Aquí el dolo es de bulto, por su definido objetivo, contrario a como lo entendió el Juez Plural, pues se integran las dos acciones contra derecho, “de ahí se sigue, que el delito de ASESORAMIENTO, que se le atribuye, no es gratuito ni infundado”.
El Tribunal indicó que era deber funcional del convocado a juicio enterar a todas las partes para que ejerzan sus derechos, a fin de hacer efectivo el derecho de igualdad, por ello, las victimas tienen como garantía constituirse en parte civil dentro del proceso penal; idea que no fundamentó de manera juiciosa y razonada, sin estudiar las razones que lo llevaron a tomar esa decisión; incluso, confundió normas procesales sin ninguna relación; pues hacer real la igualdad de partes “no significa que corresponda orientarlos, sugerirles, insinuarles, o asesorarlos, la igualdad se mide desde otro aspecto, cuál es que tengan idénticas oportunidades y condiciones para hacer valer sus pretensiones, y esta igualdad, como en el caso de autos, no significa que se aconseje a una de las partes para que se ejecute alguna acción6”.
El Fiscal tomó partido por el denunciante dejando a un lado a los empleados del predio en cuestión, no los igualó en sus derechos, e insistió en que “será principio de igualdad que el Fiscal le pregunte a un abogado… al que le dio poder para formular demanda de parte civil si la había presentado y si no que la presentara para admitírsela de una vez”; pero el abogado de la parte civil le comunicó al procesado que la demanda tenía que estar bien presentada, estructurada y que requería tiempo, “lo que no le importó al Fiscal que persistía presionándolo e insistiéndole para que la presentara oralmente, que no le pusiera misterio, que la dictara y se la admitía, y lo de los perjuicios que tranquilo que después pide que se valoren por peritos”.
Por estas razones, el inculpado está incurso también en este delito, en tanto, se busca que los funcionarios sean imparciales, neutrales, justos, equitativos y ecuánimes en el ejercicio de sus funciones; “ese asesoramiento es comportamiento ilícito, sin que quepa excusas a su favor, agredió la administración pública… destruyendo los principios de transparencia, publicidad e igualdad que deben caracterizar todas las gestiones del servidor judicial”.
c) El representante de la parte civil.
Se apoyó en todos los cuestionamientos vertidos por el anterior sujeto procesal (en la resolución de acusación y su intervención en la audiencia pública) junto con lo expuesto en la demanda de constitución de parte civil; para elevar su desacuerdo contra la decisión de absolución proferida a favor del ex Fiscal Local del municipio de Medina (Cundinamarca); así se resumen sus motivaciones:
Sus primeras impresiones las dedicó a resaltar algunos pensamientos sobre a) la justicia penal internacional, b) la probidad, c) el hecho de haber sido parte de la rama jurisdiccional y d) evitar una posible prescripción “derivada de una mora estatal en caso de trámite de una apelación y su eventual demora”.
Cuando el Fiscal Local ordenó el desalojo de los poseedores del predio, sustrajo de sus funciones al Juez Civil e, incluso, la actuación penal iniciada por el procesado estaba prescrita por ser querellable, además, actuó sin tener facultades legales para impartir tal decisión y, enseguida, agregó: “SI ESO NO ES PREVARICATO, NADA LO ES”.
También, ordenó el embargo de cultivos y mejoras de los predios, sin solicitud previa, pasando por alto que no se había presentado escrito por parte del representante de la víctima “y a la vez, permitir la actuación de quien por no estar instituido y reconocido como parte civil, le sugiere a esta parte, que presentara demanda de parte civil verbal, la cual le resolvió de manera inmediata, en vulneración flagrante, de las normas de procedimiento penal… ley 600 de 2.000, que determinaba que dicha demanda debía presentarse de manera escrita con la totalidad de presupuestos procesales”; por tal razón el incriminado, de manera consciente, voluntaria y dolosa, vulneró las normas penales.
El Fiscal Local, solicitó, motivó y asesoró a la parte demandante en el proceso de invasión de tierras, para admitir al representante de la víctima, con el fin de “poder darle traslado de una oposición a lo que se surtía, dejando ver de plano un claro interés en las actuaciones que ejercía”, excediendo sus funciones como instructor, en una actuación insipiente para ordenar “un desalojo que no era de su orbita decisoria”.
En un capítulo aparte, anunció el apelante de la parte civil, los motivos por los cuales se debe revocar la decisión de absolución; los cuales, se resumen de la siguiente manera:
1) La decisión del Tribunal desconoció todas las pruebas arrimadas a la actuación, como los testimonios claros y contundentes que demuestran las infracciones objeto de estudio. Solo es leer las declaraciones de Luis González, Arnulfo Bobadilla (auxiliar del funcionario), junto con la indagatoria del mismo, “de donde se desprende la plena adecuación típica, antijurídica y con culpabilidad dolosa de los DELITOS materia de ACUSACION”.
2) Las decisiones tomadas por el ex Fiscal, fueron realizadas contra derecho y sus actos se identifican con las infracciones de prevaricato por acción y asesoramiento ilegal.
3) Sugirió la presentación de la demanda de parte civil, la cual admitió durante el desarrollo de la inspección judicial, cuyo propósito verdaderamente era otro, para que pudiera participar en la oposición, es decir, “creándole MOMENTOS PROCESALES inexistentes… y asesorando a una parte y facilitándole situaciones tendientes a favorecer su actuar”.
4) El punible de invasión de tierras, como bien lo sostuvo el Fiscal Delegado ante la Corte, era “inexistente, no se configuraba, y que ello se desprendía de la sola lectura de la denuncia”. La inspección se convirtió en una decisión judicial ilegal por un funcionario incompetente para tomarla, por tanto, jamás garantizó el debido proceso (caducidad del proceso querellable), ni la presunción de inocencia, mucho menos el postulado de investigación integral, “en donde no se podía ORDENAR como se hizo por el simple INSTRUCTOR, el desalojo del predio, el embargo, las mejoras y cultivos… ¡POR DIOS…!”.
5) El procesado aceptó que el punible de invasión de tierras que estaba investigando, requería para su configuración de un ingreso ilegal al predio, pero olvidó convenientemente que fue secuestre, administrador y poseedor del mismo.
6) Con todo, no se pueden pasar por alto los siguientes elementos de juicio: a) el hecho qué nunca citó ni escuchó a los implicados en el asunto, b) el objeto de la inspección judicial a tono con las normas procesales, era determinar qué personas estaban ocupando el inmueble, desde cuándo y por qué; entonces, no es comprensible la orden de desalojo emitida por él, bajo la amenaza policial, con “atropello, constreñimiento y abuso de que dan cuenta las declaraciones… DESBORDANDO SUS FACULTADES Y FUNCIONES REGLADAS”, c) al llegar al predio actuó no como un funcionario judicial sino como la parte denunciante, amenazando a los allí moradores, d) solicitó la presentación oral de la demanda de parte civil, con lo cual determinó su actuación prohibida y, por ese medio, se configuró el asesoramiento ilegal, “pues no le es dable a un funcionario judicial, pedir actuación alguna a ninguna de las partes”, convirtiéndose en padrino de uno de los sujetos procesales, cuando por mandato legal debe ser imparcial y transparente, e) dejo de lado el procesado, igualmente, su conocimiento de otro expediente que cursaba en su Despacho sobre perturbación de la posesión, en punto de los posibles derechos de las personas que la ostentaban y f) toda la acción del acusado tenía como única misión desalojar a los poseedores.
Por todo lo precedente, peticionó la revocatoria de la decisión emitida por el Tribunal, para que en su lugar se condene al ex Fiscal de Medina.
d) No recurrente.
i) El inculpado WILSON FERNANDO ADAME OCHOA, presentó alegatos contra los exhibidos por los anteriores sujetos procesales, aduciendo que ellos le adjudican el dolo correlacionándolo con un sinnúmero de pruebas que no identificaron, ni tampoco expresaron en qué sentido se equivocó el Tribunal, pues todos los deberes judiciales, tal y como lo dijo la primera instancia, fueron por él observados a cabalidad.
ii) Contrario a sus detractores, él sí tenía suficientes y marcados elementos de juicio para ordenar la apertura de instrucción y el desalojo, los cuales se demuestran con las mismas pruebas; esa fue una de las contradicciones del Fiscal Delegado ante el Tribunal7, cuando precluyó dos prevaricatos por acción a su favor y dejó el último vivo.
iii) El día de la inspección judicial, él como Fiscal Local, tenía totalmente claro “que quien en un momento fungía como secuestre, luego como administrador, de la noche a la mañana se refuta como poseedor, vendiendo esos supuestos derechos a dos campesinos que a la postre resultaron estafados violando de paso el statuo quo decretado antes por la inspección de policía”; mismos elementos con los que falló la Sala Civil del Tribunal para devolverle el bien inmueble a los propietarios.
iv) La Fiscalía debía restablecer el derecho conculcado, justamente, por conocer todos los pormenores del caso, pues lo que no se ha entendido es que a Álvaro Cubillos Rodríguez “si le asistían derechos sobre el predio amén de un contrato con INTERSHIPPING”, traído a la inspección judicial.
v) Menos comprende el fiscal acusador, “que las pruebas relacionadas con la administración del predio por parte de REYES LADINO como secuestre y administrador o empleado de CUBILLOS no pueden mutarse mágicamente para afirmar que por estar antes de cinco años, entonces ya le amparaba una prescripción agraria”; todo ello, en su concepto, solo tiene un nombre: invasión de tierras.
vi) Las normas colombianas “ordenan atender los derechos de las víctimas y no haberlo hecho si hubiera constituido una falta”. Por ello, tienen que valorarse las declaraciones de María Cecilia Rubio, Bernabé Sánchez, González Marín (pensaban deliberadamente “robarse esos predios”); entonces, si se veía la posibilidad de restablecer el derecho en la diligencia en comento, “era mi obligación hacerlo”.
vii) Por otro lado, indicó el hoy absuelto WILSON FERNANDO ADAME OCHOA:
“Me da una verdadera lástima que funcionarios de tan alta dignidad como el Fiscal Delegado ante el Tribunal no tengan conocimiento de derecho civil en (sic) incluso en derecho penal al mencionar que se usurpaban funciones de otros funcionarios como los inspectores de policía”.
Para demostrar su aserto, trajo como ejemplo al padre de familia a quien se le ha suspendido de la patria potestad de su menor hijo, quien por ese hecho, en su concepto, no puede arrebatar de manera violenta de las manos de su madre al menor dejado a ella en custodia, porque estaría incurso en un delito, debe dejar el asunto a la jurisdicción de familia; pero si lo hace y, si existiera –en ese evento- la intervención de la fiscalía, sin importar qué proceso civil o de familia curse, debe “devolver el niño a los brazos de su madre”.
Por eso les informó a las personas sobre la orden por él impartida de desalojo, una vez, constató las diversas situaciones y recorrió el predio; la Fiscalía se equivoca “pues nunca se llegó a decir que se iba a desalojar”, antes realizó una “verificación física” a los cultivos, habló con los habitantes de la misma, “y antes del recorrido a la extensión grande lejos de la casa se les informó de la decisión de desalojo”, por que el derecho de las víctimas siempre debe ser garantizado.
viii) A renglón seguido, adujo que la Fiscalía pretendía que él indagara a todos los habitantes del lugar, lo cual era imposible por el tiempo de la diligencia, tampoco tenía defensores a la mano y el proceso jamás podía finiquitarlo en un día; aquí es inocultable la contradicción del ente acusador, al reprocharle su pasividad pero al mismo tiempo advertir que no vinculó a los residentes del predio, desconociendo que los invasores fueron Reyes Ladino y sus abogados.
ix) María Cecilia Rubio y Bernabé Sánchez, se desempeñaban en el predio como empleados “de los que habían adquirido de los invasores y no por ello debían permanecer en el predio”; por ello, concluyó que respecto al delito de prevaricato por acción, no se violentó la ley.
x) En atención al punible de asesoramiento ilegal, el recurrente dirige su ataque a hechos archivados por la Fiscalía de segunda instancia, como fue el abrir la investigación por el delito de invasión de tierras.
A las víctimas jamás se les dijo que podían constituirse en parte civil, pero si le asistía la obligación de informarles ese derecho. Él a ninguna persona asesoró, el profesional del derecho tomó la decisión de hacerlo “y en cuanto a las personas objeto de desalojo, sencillamente eran objeto de una medida tomada en derecho, justa, por lo que está por fuera de lugar”, las inquietudes del apelante.
En cuanto al representante de la parte civil, sus motivaciones están fuera de lugar, refiriéndose al hecho que él no tenía por qué preguntarle la razón de no presentarla, con lo cual se demuestra su falta de interés en el asunto; amen que cuando arribó a la Fiscalía Local de Medina, tenía mucho atraso y congestión y los memoriales se recibían en secretaría, donde él no tenía ninguna responsabilidad.
El traslado a los no recurrentes cuando admitió la demanda de parte civil, era obvio y legal toda vez que se había recurrido la decisión. La inspección fue larga y agotadora, él había llegado hacía poco a ese Despacho instructor y no conocía los procesos.
Por otro lado, en la inspección judicial el abogado González Marín no intervino en la misma y permaneció alejado en un taxi, pero de vez en cuando cruzaba palabras acaloradas con Álvaro Cubillos.
Es falso que él hubiese “instado” a la parte “para que presentará el recurso”, por tanto, el referido profesional del derecho González Marín es, en su criterio, autor y determinador del delito de invasión de tierras y no se le puede dar credibilidad; abogado que quiso ganarse al comienzo sus indulgencias, pero al darse cuenta que él era un funcionario honesto y “conocedor de la ley”, buscó la forma de sacarlo de la investigación so pretexto de un impedimento o recusación, lo mismo que pasó con el magistrado del Tribunal Álvaro Peñuela, denegada por la Corte.
Finalmente, sostuvo que se le tengan presentes también sus argumentaciones allegadas en el curso de la apelación de la resolución de acusación.
C O N S I D E R A C I O N E S
La Corte es competente para conocer de los recursos de apelación interpuestos y sustentados tanto por el Fiscal Segundo Delegado ante el Tribunal de Villavicencio, como por el representante de la parte civil contra el fallo absolutorio proferido por el Tribunal Superior de esa ciudad el 23 de noviembre de 2010, de conformidad con el artículo 75, 3 de la Ley 600 de 2000; y, como es obvio, también se sopesarán los alegatos allegados por el inculpado WILSON FERNANDO ADAME OCHOA, en su calidad de sujeto procesal no recurrente.
I. Glosas previas.
Con base en los parámetros dispuestos en el artículo 204 del Código de Procedimiento Penal, esta decisión se circunscribe a los motivos de disenso expuestos por los apelantes frente al fallo expedido por el Juez Plural, relativos a la responsabilidad del acusado como a la valoración probatoria que realizó la instancia, mas aquellos que resulten inescindiblemente vinculados al objeto de las impugnaciones.
Como metodología la Sala viene abordando las réplicas de manera pormenorizada, resaltando que los recurrentes atacaron la decisión en cuanto la instancia absolvió por los dos cargos a WILSON FERNANDO ADAME OCHOA, sin detenerse a escudriñar el contenido incriminatorio del abundante material demostrativo de responsabilidad penal; siendo ello así, se hará un recorrido dogmático y jurisprudencial especialmente del injusto de prevaricato por acción, para con tal entendimiento, continuar apreciando los hechos denunciados como antijurídicos y sopesar de manera individual y en conjunto los diversos medios allegados legalmente al plenario; entre tanto, se irá realizando el cotejo argumentativo contenido en las objeciones jurídicas realizadas por el Fiscal, la parte civil y el aval a la decisión por el procesado, de cara a las valoraciones judiciales presentadas por el Tribunal de Villavicencio, a fin de imprimirle claridad jurídica, solidez probatoria y coherencia manifiesta a la decisión que emitirá la Sala.
Por otro lado, se advierte que la Unidad de Fiscalías Delegadas ante esta Sala, el 12 de julio de 2006, resolvió el recurso de apelación impetrado por la defensa contra la resolución de acusación, de la siguiente forma:
1) confirmó la imputación por uno de los tres prevaricatos por acción elevados, en punto a la orden de desalojo impartida por el procesado a las personas que ocupaban los predios La María, Barcelona II y Barcelona III, en el transcurso de la inspección judicial realizada el 10 de noviembre de 2004, dentro de la actuación iniciada por la Fiscalía Local de Medina por invasión de tierras; así como lo concerniente al punible de asesoramiento ilegal.
2) En la misma decisión, revocó parcialmente la imputación, en atención a los otros dos delitos de prevaricato por acción. El primero, generado por la apertura de investigación el 18 de agosto de 2004 y, el segundo, por el embargo y secuestro de mejoras y cultivos ordenado por el acriminado en la diligencia de marras; motivo por el cual, precluyó la investigación a favor del implicado por ambas conductas ilícitas.
3) El aquí inculpado WILSON FERNANDO ADAME OCHA, se identificó con la cédula de ciudadanía número 7’219.390 de Duitama Boyacá, vive en Altos de Villa Codem, Bloque 1 apartamento 502, teléfono 66-80-167 en Villavicencio (Meta); nació el 14 de septiembre de 1963, de 41 años de edad para la fecha de la versión libre y espontánea realizada el 7 de abril de 2005, a la que asistió acompañado por su defensor de confianza Pedro Julio Gordillo Hernández; en unión libre con Patricia Velasco Guerra, sin hijos, abogado y con una larga experiencia como funcionario público vinculado con las Fiscalías Locales de San José del Guaviare, Villavicencio, Acacias Meta, Puerto Lleras; Fiscal Seccional de Puerto Carreño, Jefe de la Unidad de Policía Judicial del Cuerpo Técnico de Investigación CTI y subdirector de la cárcel de Medellín8. Su residencia en Bogotá, se encuentra ubicada en la carrera 31 No. 191-52, Barrio el Palmar y el número del celular que aportó en la injurada fue el 31031589509.
II. Prevaricato por acción:
El servidor público que profiera resolución, dictamen o concepto manifiestamente contrario a la ley, incurrirá en prisión de tres (3) a ocho (8) años, multa de cincuenta (50) a doscientos (200) salarios mínimos legales mensuales vigentes, e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas de cinco (5) a ocho (8) años10.
El precepto señalado fue modificado por el artículo 14 de la Ley 890 de 2004, (Diario Oficial No. 45.605 de 7 de junio de 2004), el cual no aplica al presente caso, por cuanto la referida normatividad entró a regir el 1 de enero de 2005 y los hechos objeto de investigación y juzgamiento tuvieron ocurrencia el 10 de diciembre del año anterior a esa fecha.
El delito de prevaricato por acción, requiere como categoría dogmática que es, reunir los siguientes presupuestos:
Es indispensable que el sujeto activo tenga la calidad de servidor público. Siendo ello así, debe el referido agente, con base en sus funciones o en razón de ellas, acoplar su acción a los ingredientes normativos del tipo al momento de proferir resolución, dictamen o concepto y, por esa marcada línea ilegal, se compruebe la simple desavenencia entre el hecho y el derecho, patente de la contrariedad manifiesta de la ley; no es suficiente con que la decisión sea injusta o prohibida, se requiere imprescindiblemente la verificación de la contrariedad entre el acto antijurídico desplegado por el sujeto calificado y su ejercicio funcional, jurídico, administrativo u operativo asignado, el cual debe ser de tal magnitud que se evidencie de modo indiscutible y notorio su divergencia legal.
La antijuridicidad material se conjuga con el objeto jurídico protegido por el legislador, cual es el ejercicio diáfano y transparente en el desempeño y cumplimiento de la administración pública correlacionada con el acatamiento de los mandatos y postulados consagrados en la ley, que en última, es la expresión esencial del interés del Estado en sus diversos cometidos.
Entonces, se consuma el injusto, en el momento en que el servidor público falta a las obligaciones que consintió cumplir fielmente o al actuar de manera arbitraria, parcial, injusta y aleve para imponer su exclusiva voluntad por encima de los mandatos legales, creando inseguridad jurídica donde sólo puede existir certidumbre y confianza; entonces, el daño, perjuicio y menoscabo se presenta con la simple formalización del acto transgresor, sin que sea requisito indispensable para su consecuente punición, materializar sus efectos ilegales, pues ellos, implícitamente ya se acotaron a través de la manifiesta contrariedad con la ley.
La conducta antijurídica la determina el ordenar, proferir, dictar, decretar, justamente, una resolución, dictamen o concepto, como ya se explicó, notoriamente opuesto a la normatividad vigente.
La culpabilidad, como elemento integrante del tipo, consiste en el acto doloso, traducido en el alcance y entendimiento de un manifiesto obrar ilegal al proferir una decisión antijurídica, expresada o suscrita con conciencia y voluntad de infringir el bien jurídico que identifica la justa, objetiva como proporcionada aplicación de la ley al caso objeto de estudio y asignado al conocimiento del servidor público, quien teniendo la obligación de ceñirse a la normatividad imperante, se aleja ostensiblemente de ella y de la justicia.
Si no se hace palmario el móvil, aunque de suyo se puedan tener mayores elementos de juicio, ello no es óbice para interpretar que el conocimiento y voluntad de transgredir la norma, se obnubile o desparezca; sin que importe, por tanto, el motivo concreto que el funcionario haya tenido para proceder de manera antijurídica11
.
III. Reflexiones de la Sala:
Con lo hasta aquí expuesto, se pasará a sopesar si la conducta del procesado WILSON FERNANDO ADAME OCHOA, en su calidad de Fiscal Local de Medina, vulneró o no la ley penal, en el ejercicio de sus funciones, quien según la resolución de acusación, impuso su irrestricta, total y arbitraria voluntad sobre la ley.
Se verificará, por tanto, si tal comportamiento es típico, antijurídico, reprochable y punible, atendiendo los elementos normativos y descriptivos de los tipos a él atribuidos; por un lado, por otro, se analizaran las argumentaciones esgrimidas por los recurrentes como los alegatos traídos por el hoy absuelto, frente al conglomerado probatorio aportado al plenario y, como es obvio, se cotejaran con la decisión absolutoria dictada por la primera instancia, la cual fue objeto de múltiples cuestionamientos.
Valoración del plexo probatorio recopilado por la instancia de cara a la absolución.
Sobre el prevaricato por acción:
1. Consideró la magistratura que la conducta atribuida al ex Fiscal Local de Medina, en especial por los antecedentes que propiciaron las variadas querellas policivas, civiles, penales y la conclusión a la que arribó la segunda jurisdicción, “no acusan la manifiesta ilegalidad deducida, ni tienen la trascendencia penal enrostrada por la Fiscalía, como tampoco afectaron el servicio público de la justicia resultando precaria la estructuración dogmática de los delitos achacados”.
Para la Sala es imprescindible desentrañar de manera puntual y pormenorizada los hechos probados en la actuación, para de ahí, partir y sopesarlos con el resto de los medios allegados, tal y como se enseña:
i) Aparece constancia en el proceso que mediante escritura pública 6.315 elevada el 30 de diciembre de 1996, ante la Notaría Cuarta de Bogotá se protocolizó la compraventa del inmueble La Fortuna-Barcelona II, entre Miguel Antonio Pineda López y Álvaro Cubillos Rodríguez.
ii) También reposa en la actuación el certificado de tradición y libertad de matrícula inmobiliaria número 160-6454 expedido el 23 de diciembre de 2003 en Gachetá, Departamento de Cundinamarca, Municipio de Medina, vereda Santa Teresa, en la anotación No. 5, con radicación 0965 (4-6-97), donde se plasmó que mediante escritura 5.114 de 27 noviembre de 1996, Miguel Antonio Pineda López, le vendió el inmueble denominado “Barcelona” a Álvaro Cubillos Rodríguez12.
iii) El 8 de julio de 1998, entre Olga Lucía Peña Campos y Álvaro Cubillos Rodríguez, se suscribió transacción “a título de venta al Propietario Inscrito de los Bienes sus derechos de tenencia y de posesión sobre los mismos, y todas la mejoras que como de su propiedad tiene y posee en los mismos consistentes en Pastos sembrados, cercas y la infraestructura del alumbrado”, sobre el último bien inmueble que engloba la finca denominada Barcelona. Así mismo, acordaron que el valor de la negociación y venta se concretaba en la suma de cuarenta (40´000.000) millones de pesos, “que el adquirente ÁLVARO CUBILLOS RODRÍGUEZ, paga a la enajenante, transfiriéndole mediante Escritura Pública a ella, o a la persona que ésta le indique, el derecho de dominio y la propiedad que el adquirente tiene y ejerce” .
iv) El 12 de mayo de 1993, el Juzgado Promiscuo Municipal de Paratebueno, atendiendo la comisión remitida por el Juzgado 26 Civil del Circuito de Bogotá, en diligencia judicial, nombró en calidad de secuestre a Reyes Ladino Baca, identificado con la Cédula de Ciudadanía número 3’296.745 de Villavicencio, de los predios denominados La María, la Andrea y la Marcela o también identificados como Barcelona, San Isidro (La María) y Barcelona II13.
v) El 12 de agosto de 1996, el Juzgado 26 Civil del Circuito de Bogotá, le comunicó a Reyes Ladino Baca, mediante oficio No. 1858, que el 23 de abril del año citado, finiquitó el proceso ejecutivo singular iniciado por Elizabeth Parra Castro contra Miguel Antonio Pineda López, teniendo en cuenta la transacción atrás reseñada entre las partes14; motivo por el cual, ordenó la cancelación del embargo y secuestro que pesaba sobre tales inmuebles15 y, con base en tal decisión, dispuso la entrega de los predios16.
vi) El 22 de septiembre de 1998, en la finca Barcelona II y San Isidro, a las 10:00 a.m., la señora Olga Lucía Piña Campos, tenedora de los predios mencionados se los traspasó en cuerpo cierto – y simbólicamente- al secuestre Reyes Ladino Baca, quien a su turno, se los entregó al nuevo propietario Álvaro Cubillos Rodríguez, atendiendo la orden judicial a él impartida17.
vii) Reyes Ladino Baca, el 9 de octubre siguiente, le remitió escrito al Juez Promiscuo Municipal de Paratebueno, informándole lo siguiente:
… le hice entrega de los mismos al actual propietario de éstos inmuebles, señor ALVARO CUBILLOS RODRIGUEZ (sic), quien además tiene expresa autorización en el expediente para recibirlos. En los términos anteriores he cumplido la orden que me impartiera el Juzgado 26 Civil del Circuito mediante oficio 1858 de Agosto 1º de 1.996 y reitero ante el Comitente la petición de que se Liquiden los Honorarios que me corresponden como auxiliar de la administración de justicia18.
viii) El 1º de octubre de 1998, Álvaro Cubillos Rodríguez contrató a Reyes Ladino Baca, en calidad de empleado y administrador de la finca “La Marcela”, asignándole como responsabilidades las siguientes: arrendar pastos, recibir y vigilar ganados, firmar recibos, rendir cuentas “claras y correctas”, contratar trabajadores “solamente cuando tenga en su poder dinero para pagarlos… para no desacreditar la finca y la honestidad de su propietario”, ocupar la casa, no beber, cuidar y vigilar la heredad, entre otras labores y como contraprestación acordaron el pago mensual de la suma de cuatrocientos cincuenta mil pesos (450.000)19.
ix) Reyes Ladino Baca le presentó “carta de renuncia” a Álvaro Cubillos Rodríguez; escrito en el que le recordó sus funciones como administrador de los inmuebles La María, La Andrea y La Marcela, englobados en un solo predio de propiedad del segundo20.
x) La sociedad Intershipping Ltda, por medio de su apoderado, le informó a la Fiscalía Local de Medina que dicha empresa venía suscribiendo contratos desde el año 1994, con Álvaro Cubillos Rodríguez, en donde muchas de éstas transacciones comerciales, tuvieron como garantía (hipoteca abierta) los inmuebles del mencionado propietario, tales como los predios rurales: Barcelona III, (matricula 160-25721), “La Fortuna”, Barcelona II (160-54022) y Barcelona “La María” (160-645423); acuerdos que constan en los certificados de registro de instrumentos públicos de Gachetá, atrás reseñados.
xi) En el mes de octubre de 2003, Reyes Ladino Baca, le confirió poder al abogado Luis Gualberto Solorza González, con el fin de presentar demandas de pertenencia agraria sobre los predios tantas veces aquí aludidos. Tales procesos se radicaron en los Juzgados 1, 3 y 4 Civiles del Circuito de Villavicencio y, luego de admitidas por los respectivos funcionarios judiciales, se libraron oficios de inscripción a los folios de matricula inmobiliaria a la oficina de instrumentos públicos de Gachetá: 160-540, 160-257 y 160-6454; en el transcurso de las notificaciones se hizo parte Álvaro Cubillos Rodríguez, en calidad de tercero poseedor.
xii) El 4 de enero de 2004, Reyes Ladino Baca, celebró un contrato de permuta con Carlos Julio Solano Moreno y Rosa Vargas Sastre, mediante el cual le transfirió la posesión material y las mejoras, que supuestamente venía ejerciendo en una de las fincas, desde hacía cinco (5) años, incluso, les cedió los derechos litigiosos en los procesos de pertenencia agraria.
xiii) El día 9 del mes y año referidos, Reyes Ladino Baca, también suscribió convenio de compraventa de la posesión y sus mejoras con Miguel Sanabria Huertas, sobre el inmueble Barcelona la María y le transfirió los derechos litigiosos en el radicado 2003-11998, iniciado también por pertenencia agraria y, en ese despacho judicial, fue reconocido en calidad de cesionario.
xiv) Con base en las anteriores transacciones realizadas por Reyes Ladino Baca, Álvaro Cubillos Rodríguez, presentó demanda civil de lanzamiento por ocupación de hecho contra aquél, quien ya no fungía como poseedor; proceso que fue resuelto por el Juez Cuarto Civil del Circuito de Villavicencio, que ordenó el 18 de abril de 2005, restituirle los lotes denominados La Fortuna Barcelona II, La María Barcelona y La Marcela Barcelona III, identificados con matrículas inmobiliarias números 160-540, 160-6454 y 160-257, ubicados en la vereda Santa Cecilia del Municipio de Paratebueno (Cundinamarca), a su legítimo propietario Álvaro Cubillos Rodríguez; decisión que fue confirmada por la Sala Civil del Tribunal Superior de esa ciudad, el 6 de diciembre siguiente.
Los apoderados judiciales de Miguel Sanabria Huertas, Carlos Julio Solano y Rosa Vargas Sastre, interpusieron recursos de apelación frente al anterior proveído; mismo que fue resuelto por el Tribunal de Villavicencio, Sala Tercera de Civil, Laboral y de Familia, el 6 de diciembre de 2005. Magistratura confirmando la decisión, con base, especialmente, en los siguientes argumentos:
Bajo el anterior análisis probatorio y normativo, sin mayor esfuerzo se colige que Reyes Ladino nunca ha tenido la posesión pacifica, continua e ininterrumpida a la que hace alusión el apelante, que esta no fue de buena fe, regular y derivada de un justo título y que a contrario sensu, el actor fue privado de hecho de la tenencia material de los predios que conforman la finca “La Barcelona”, sin que haya mediado su consentimiento u orden de autoridad competente, ni exista otra causa que justifique la ocupación… Tales razones de suyo, legitimaron a Álvaro Cubillos Rodríguez, para impetrar el lanzamiento por ocupación de hecho, no solo de Reyes Ladino, sino de aquellas otras personas, que si bien pudieron haber adquirido derechos de buena fe, los mismos no derivaron, tal y como lo anotara el a quo de justo título ni de buena fe24.
xv) El 25 de enero de 2004, Álvaro Cubillos Rodríguez, formuló denuncia penal contra Reyes Ladino Baca, Luis Gualberto Solorza González y Luis Alberto González Marín, por los delitos de fraude procesal, hurto, invasión de tierras y asociación para delinquir, correspondiéndole el caso a la Fiscal Sexta Seccional de Villavicencio, quien al momento de disponer la apertura de la instrucción, en marzo 2 siguiente, ordenó remitir copia del escrito querella a la Fiscalía Local de Medina, por competencia, en punto del punible de invasión de tierras25.
xvi) El 26 de marzo de 2004, la Fiscal Local del Municipio de Medina (Cundinamarca), Gloria Janeth Rodríguez Cornelio, avocó el caso, con fundamento en el artículo 322 del Código de Procedimiento Penal anterior, e inició investigación preliminar contra Reyes Ladino Baca, Luis Gualberto Solorza y Luis Alberto González Marín, por el delito de invasión de tierras, para lo cual, entre las pruebas a practicar, dispuso: dar los avisos de ley, citar a diligencia de conciliación, llamar a ratificar y ampliar denuncia al querellante Álvaro Cubillos Rodríguez, vincular a los inculpados mediante versión libre con abogado26.
xvii) El hoy procesado en su calidad de Fiscal Local de Medina, el 18 de agosto de 2004, declaró abierta la instrucción penal contra los aludidos sindicados por el delito de invasión de tierras, a quienes vinculó a la actuación, ordenando escucharlos en indagatoria; en el segundo punto dispuso: ”practíquese Inspección judicial al bien objeto de la presunta invasión, para lo cual solicitará la colaboración de perito fotógrafo y topógrafo del C.T.I. de Villavicencio y seguridad de la policía nacional, el día 10 de noviembre de 2004, a las 10:00 a.m27, entre otras pruebas decretadas.
xviii) El día y a la hora señalada el Fiscal Local de Medina llevó a cabo la mentada diligencia y la terminó a las 5:00 p.m., rubricada por los que en ella intervinieron28
:
xix) El 18 de julio de 2007, Julio César Parra González, Fiscal Local de Medina y Paratebueno, informó que la investigación (con radicado No. 913) iniciada con ocasión a la denuncia instaurada por Álvaro Cubillos Rodríguez, por el delito de invasión de tierras, fue calificada con resolución de preclusión de instrucción, la cual fue recurrida ante la Fiscalía Seccional.
a) Como lo corrobora la Corte, los hechos probados muestran que la heredad ha venido siendo objeto de un sinnúmero de pleitos civiles, mismos que a su turno, auspiciaron acciones penales recíprocas entre Reyes Ladino Baca y Álvaro Cubillos Rodríguez.
Advierte también que el procesado tenía total conocimiento de las situaciones más significativas atrás expuestas, como bien se lo recordó, en el acto de la diligencia, el vocero y abogado nombrado por los trabajadores de Miguel Sanabria Huertas, a quienes ordenó desalojar e, igualmente, consta que la inspección judicial fue signada por él.
Bien lo expuso el Procurador 178 judicial II de Villavicencio, en el concepto previo a la calificación del sumario, cuando advirtió:
… de entrada la Procuraduría no puede decir nada distinto a que en verdad el actuar del funcionario y su pronunciamiento fue grosero y de un alejamiento mayúsculo en punto de la decisión de restablecer el derecho ordenando el desalojo, pues allí desconoció los requisitos ineludibles de una tal posibilidad funcional dando por sentado que la tipicidad de la invasión de tierras estaba demostrada desde su juicio caprichoso pues desconoció los contenidos del conflicto entre ALVARO (sic) CUBILLOS y REYES LADINO que le reclamaban una postura distinta, además que como ya señalábamos se trataba de su primera prueba sobre el objeto de la discusión y no tenía integrado adecuadamente el contradictorio para definir el real alcance del hecho cuestionado29.
Así mismo, se dijo en el fallo absolutorio que no se presentó ninguna afectación al “servicio público de la justicia”, lo cual, menos aún es cierto, en tanto, como es bien sabido, el prevaricato por acción ampara el bien jurídico de la administración pública contra actos de los servidores públicos que entrañen comportamientos manifiestamente opuestos a la ley por concebirse arbitrarios e injustos, como cuando se desvían de manera voluntaria de sus obligaciones o al repudiar los procedimientos establecidos en ella, independiente de su beneficio, pues de todas formas se vulnera el tipo y explícitamente la conducta es reprochable y punible al agredir el indemne bien protegido por el legislador como es la administración pública con la expedición del acto.
b) El injusto, entonces, no exige para su conculcación que la decisión genere daños materiales como erradamente lo entiende la magistratura cuando explicó que de todas formas no se materializó el desalojo porque otro funcionario de igual categoría lo revocó; en esencia, los elementos normativos y descriptivos de la conducta dolosa en estudio aquí, se condensan con la resolución, dictamen o concepto al mostrarse visiblemente opuestos a la ley, con los cuales, se identifica la consumación del reato aludido.
2. Explicó el Tribunal de Villavicencio, que el comportamiento del inculpado “no debe encararse solamente a partir de la formal orden de desalojo o de la actitud del funcionario al momento de la diligencia”, sin prever la situación especial que se estaba presentando con los predios objeto de litigio por los abogados del supuesto poseedor Reyes Ladino Baca, quienes “por virtud de la ignominia, la afrenta a la justicia, la mala fe y deslealtad que desde el inicio se avizoraba”, tenían pleno conocimiento que él no ostentaba ningún título sobre la finca, simplemente fue secuestre y después administrador y, aquéllos profesionales, pretextando “una absurda posesión agraria”, enajenaron derechos inciertos y propiciaron una cesión de derechos a terceras personas.
Por eso, agregó, que se equivocó el Fiscal acusador, por cuanto, a Álvaro Cubillos Rodríguez, no se le podía desconocer en “términos absolutos” su título sobre el inmueble, como para archivar la actuación denunciada por el posible delito de invasión de tierras; así no compartan el criterio otros funcionarios, pues en principio tal reato podía entenderse como consumado.
c) Argumentos volátiles, desatinados e incompatibles con la dogmática en punto de la infracción objeto de análisis, teniendo en cuenta que la magistratura desnaturalizó de manera singular y extraña la integridad del injusto mediante el cual absolvió al procesado, de paso, cambió su estructura lógico jurídica, cuando afirmó que para la consumación del mismo se requería más que simples aspectos formales como el haber decretado el desalojo o basar la decisión en algunas falencias en su carácter autoritario.
Por otro lado, son variadas las aserciones del acusado en pro de defender su ilegal y arbitraria actuación; sin embargo, el plus argumentativo trae consigo, no solo su exclusiva palabra, en cuanto ella debe ser apreciada y cotejada también con el acta de inspección judicial, de la siguiente manera:
Como quiera que dentro de las facultades concedidas a la Fiscalía General de la Nación, siendo deber de la misma restablecer el derecho presunta (sic) violado con base en el acerbo probatorio existente, la Fiscalía Delegada ante los Jueces Promiscuos de Medina y Paratebueno (Cundinamarca), ordena el desalojo de las personas que se encuentran ocupando el predio objeto de la presente INSPECCIÓN JUDICIAL y por lo tanto ordena a los señores CECILIA RUBIO y BERNABE SANCHEZ OCAMPO (sic) procedan en forma INMEDIATA A DESALOJAR el presente predio”.
Acto seguido, el Fiscal Local, le concedió la palabra al abogado Luis Gualberto Solorza González -vocero de los ocupantes del inmueble-, quien expuso que aquél debía actuar con respecto a la Constitución y la Ley, anunciándole que no había claridad en ese momento sobre la propiedad de Álvaro Cubillos Rodríguez, que Reyes Ladino le había vendido uno de los lotes a Miguel Sanabria, según contrato que reposaba en uno de los procesos iniciados por la jurisdicción civil, y como el denunciante celebró contratos con la sociedad Intershipping Ltda., tales hechos también constaban allí; en fin le hizo un recuento de las actuaciones iniciadas de lado y lado en búsqueda del reconocimiento jurídico de la propiedad. Incluso, le recordó, entre otras cosas, el profesional del derecho al Fiscal:
Quiero señor Fiscal con el debido respeto, recalcar que la decisión adoptada por su Despacho, sin haberse practicado y verificado estos elementos probatorios que he hablado y sin siquiera haber escuchado a REYES LADINO BACCA (sic) en su injurada, para que explique con más detalle lo que he reseñado, vulnera sin lugar a dudas, los derechos fundamentales al debido proceso… MIGUEL SANABRIA compro (sic) de buena fé (sic) una posesión que dentro de los cinco años posteriores había ejercido, aclarando antes de esos cinco años también había ocupado la finca como SECUESTRE. Con fundamento en lo anteriormente expuesto ruego a su despacho, reponer la orden de desalojo que ha impartido por que (sic) la considero prematura… esto es una injusticia.
Luego, le hizo claridad al funcionario sobre los derechos de Cecilia Rubio y Bernabé Sánchez; acto seguido, recurrió la decisión, peticionó la prejudicialidad civil y habló sobre posibles contratos de Álvaro Cubillos Rodríguez con una sociedad y le indicó además: “No se puede ser Fiscal, a través de la decisión que usted asume echar por tierra un proceso de pertenencia existente y otro proceso de desalojo por ocupación de hecho que también esta (sic) en curso en los juzgados, Primero, Tercero y Cuarto Civil del Circuito de Villavicencio… del señor ALVARO CUBILLOS RODRIGUEZ (sic) contra REYES LADINO”.
Paso siguiente del Fiscal Local, fue percatarse que no había demanda de constitución de parte civil y, con el fin de correrle traslado a la objeción, aceptó de manera oral su presentación por el apoderado del denunciante Álvaro Cubillos Rodríguez, quien se la dictó al secretario judicial de la unidad señor Arnulfo Bobadilla Tovar; a continuación la admitió y le otorgó la palabra al mismo, quien se opuso a las pretensiones alegadas a favor de los ocupantes del predio.
El funcionario resolvió los recursos, negando el decretó de la prejudicialidad civil y, por otro lado, sostuvo:
… le asiste razón al señor abogado recurrente (sic) y por lo tanto esta Fiscalía Local decreta el EMBARGO Y SECUESTRO de dichos cultivos y de todas la mejoras realizadas en el predio objeto de la presente diligencia de inspección judicial con el fin de que paguen los perjuicios causados con la presunta conducta punible, posteriormente se designara perito evaluador de dichos cultivos y mejoras.
A continuación aclaró: “no se acepta las consideraciones presentadas por el recurrente”, pues para él el querellante tiene razón porque suscribió un contrato de arrendamiento con una firma, tiene derechos de usufructos, con ocasión al “pacto de retroventa contrato típico reconocido… y legalmente aceptado por nuestra legislación civil sin (sic) bien es futuro e indeterminado no por ello puede predicarse que no se este (sic) causando un perjuicio patrimonial al querellante con la invasión denunciada, por tanto reitera esta Fiscalía Local, la consideración que en el presente proceso no existe ilegitimidad en la querella”.
Aquí ordenó la suspensión de la diligencia por la hora (4:15 p.m.) y el traslado de los uniformados a su sede; pero antes de plasmar las respectivas firmas, ordenó:
… en cuanto a los predios LA ANDREA y LA MARCELA, cuya diligencia atendió el señor HUMBERTO ALIRIO VILLALOBOS HERRERA, se deja constancia que los mismos se declaran legalmente desalojados haciendos (sic) entrega al señor ALVARO CUBILLOS RODRIGUEZ (sic), dándosele (sic) un plazo de 24 horas al señor VILLALOBOS HERRERA para que retire las 46 reses que en dichos potreros se encontraron30.
En el momento de esta determinación apareció en escena el otro comprador de derechos litigiosos y de la posesión a Reyes Ladino Baca, como fue Carlos Julio solano Moreno “a quien se le entera de la decisión tomada, y se le cita para ser escuchado en indagatoria acompañado de abogado”; por último, dejó como depositario del embargo y secuestro ordenado sobre los cultivos y mejoras al señor Bernabé Sánchez Ocampo.
d) Indicó en sus alegatos, el hoy absuelto y no recurrente WILSON FERNANDO ADAME OCHOA, que él tenía muy claro que Reyes Ladino Baca, había sido secuestre y trabajador del predio, “estafando” a los campesinos del sector; aquí el procesado aceptó explícitamente que los elementos normativos y descriptivos del delito de invasión de tierras no se consolidaban con la denuncia ni el inapreciable o ningún material probatorio por él recopilado; no obstante ello, mantuvo su decisión de desalojo sin ningún miramiento, pasando manifiestamente por encima de la ley y lesionando los derechos de los poseedores de buena fe, como también lo aceptó.
Expresó que al momento de tomar la decisión sabía de todos los pormenores del caso; advirtiendo, que en esta actuación se desconoció que Álvaro Cubillos Rodríguez, tenía todos los derechos sobre los predios, a pesar de mediar contrato con la firma Intershipping que le fue puesto en su conocimiento en la inspección. Aquí el Fiscal Local, sin medir su comportamiento, ni practicar ni una sola prueba por fuera de la inspección judicial, llegó a la conclusión que el denunciado Reyes Ladino Baca era un invasor, lo cual dista mucho de un normal ejercicio de la función pública, al “condenarlo” sin haberlo escuchado ni vencido en juicio, vilipendiando todos sus derechos, como a los compradores de buena fe. Y lo más sorprendente es que el objetivo del desalojo, como lo indicaron los testigos, era para hacerle entrega material al querellante Álvaro Cubillos Rodríguez, quien no era para ese entonces de los mismos titular -los dejó en garantía a la Sociedad Intershipping Limitada-, según el certificado de tradición y libertad que se le exhibió en la diligencia al inculpado y relacionado en los hechos probados por la Sala.
Si una persona resulta responsable penalmente de un comportamiento típico, antijurídico y culpable, ello será el resultado de llevar a término un debido proceso constitucional y, no podrá ser jamás, saltándose groseramente todas las pautas legislativas, que le indicaban al inculpado, justamente, todo lo contrario. WILSON FERNANDO ADAME OCHOA, expresó en todas sus intervenciones que sabía la condición de Reyes Ladino Baca frente a la heredad, motivo suficiente para en principio descartar el delito de invasión de tierras y limitarse al objeto de la diligencia de inspección judicial, tal y como el mismo implicado lo plasmó el 18 de agosto de 2004, cuando dispuso la apertura de la investigación por ese reato contra Reyes Ladino Baca.
Practíquese Inspección Judicial al bien objeto de la presunta invasión, para lo cual se solicitará la colaboración de perito fotógrafo y topógrafo del C.T.I. de Villavicencio y seguridad de la Policía nacional, el día 10 de Nov/04 a las 10:00 a.m.
3. Para el Juez Colegiado, la mala fe de Reyes Ladino, también precedía las actuaciones civiles, policivas y penales, todo lo cual, originó el lanzamiento por ocupación de hecho decretada por el Juzgado Civil y confirmado por el Tribunal de ese Distrito.
e) Como se viene evidenciando, el dolo expresado por el inculpado, se contrae al conocimiento que tuvo en el desarrollo de la inspección judicial de estos procesos e, ignorando todo lo que acontecía a su alrededor, decidió vulnerar el derecho que protegía, decretando una orden sin ningún fundamento legal; aquí también el dislate del Tribunal es mayúsculo al amparar el comportamiento del acusado como una simple desavenencia por su recio carácter, se repite, lo cual no tiene nada que ver con su ilegal y ostensible acción antijurídica.
4. Trajo a colación el Juez Plural, un suceso acaecido en el año 2003, cuando el Inspector de Paratebueno requirió a Reyes Ladino a fin de que le hiciera entrega del inmueble a su verdadero propietario Álvaro Cubillos Rodríguez; funcionario de policía que en enero de 2004, decretó el statu-quo; no obstante, el citado Reyes Ladino, “pretextando una venta de derechos litigiosos y una permuta de posesión y mejoras a CARLOS JULIO SOLANO, ROSA VARGAS SASTRE y MIGUEL SANABRIA HUERTAS propició que estos arbitrariamente tomaran posesión de los predios en enero de 2004”; lo que motivó la reacción de Álvaro Cubillos Rodríguez, en el sentido de presentar querella por el delito de invasión de tierras y a la vez demanda civil de lanzamiento por ocupación de hecho, esta última, le dio la razón y, por esa vía, recuperó el bien inmueble objeto de litigio.
f) Es claro para la Sala que el statu quo fue decretado por la inspección de policía para frenar posibles situaciones de hecho que fueron denunciadas en el predio; sin embargo, grueso yerro de la magistratura es afirmar como lo dijo en la absolución, que el Fiscal Local tenía que asegurarse de que esa decisión policiva se cumpliera.
El artículo 984 del Código Civil, define el statu quo, así:
Todo el que violentamente ha sido despojado sea de la posesión, sea de la mera tenencia y que por poseer a nombre de otro, o por no haber poseído bastante tiempo, o por otra causa cualquiera, no pudiere instaurar acción posesoria, tendrá, sin embargo, derecho para que se restablezcan las cosas en el estado en el que antes se hallaban, sin que para esto necesite probar más que el despojo violento, ni se le pueda objetar clandestinidad o despojo anterior. Este derecho prescribe en seis meses. Restablecidas las cosas y asegurado el resarcimiento de daños, podrán intentarse por una u otra parte las acciones posesorias que correspondan”.
Resulta aún más contradictorio que se haya decretado el statu quo de cara a un predio que no fue ocupado de manera violenta, como se verifica de todas las pruebas arrimadas a la presente actuación y, ello es aún más irracional, cuando el Tribunal, insiste en que esa decisión no podía ser desconocida, pues el único paso a seguir, era ordenar el desalojo, tal y como lo ordenó, contra María Cecilia Rubio, Bernabé Sánchez Ocampo, Miguel Sanabria Huertas, Carlos Julio Solano y Rosa Vargas Sastre.
Son confusas e ilógicas las razones esgrimidas por la instancia, toda vez que no tienen ningún sustento sustancial para generar su decisión final, como cuando afirmó: “Nótese que el desalojo ordenado por el Fiscal, no fue contra REYES LADINO sino contra unos terceros que luego del statu quo ocuparon la finca y entonces en este caso, si bien existía un pleito o disputa, de por medio estaba la decisión del Inspector que independientemente que se compartiera o no, debía acatarse. En este sentido el desalojo ordenado resulta concebido dentro del marco legal”.
Ante tal despropósito la Sala, pasa a esgrimir los siguientes raciocinios:
Primero, aceptó la magistratura que no hubo violencia; segundo, también admitió que sobre la heredad existían varias pretensiones civiles frente al derecho de propiedad; tercero, ató, unió y enlazó la actuación policiva (statu quo) con la del Fiscal, como si fuese una transmisión especial de funciones que debía cumplir el instructor aquí procesado, para luego concluir, en cuarto lugar, que fue legal ordenar por parte de él el desalojo; reflexiones, desde luego, inadmisibles, pues la realidad procesal le estaba demostrando al Tribunal de Villavicencio, absolutamente todo lo contrario, como ampliamente se viene deshilvanando en el presente proveído.
Así mismo, Rosa Vargas Sastre, en la audiencia pública celebrada por el Tribunal el 4 de septiembre de 2007, manifestó que ella sí adquirió el lote “lo compramos y nos lo quitaron”, lo cual demuestra –junto con el resto del caudal probatorio-, que eran compradores de buena fe y que sus derechos no podían ser vilipendiados por el incriminado por el hecho de estar residiendo en ese lugar.
También el señor Carlos Julio Solano Moreno, testificó en el juicio, informando, lo siguiente:
… él me vendió, el tal REYES LADIN (sic), me vendió 50 hectáreas a millón de pesos fue valorada, me dijo yo le vendo a millón y negociamos, yo le tomo el ganado, plata lo que sea, yo tenía una casita en Cumaral, le dí la casa en 30 millones y 15 millones en ganado, 20 cabezas de ganado, y quedaban cinco millones por la escritura, que dicha escritura no llegó, el plazo se cumplió y el tipo se fue. El (sic) me entregó la finca, pero eso no era de él31.
Si el acusado hubiese actuado en derecho, antes que tomar cualquier decisión por encima de la ley, tenía necesariamente que escrutar todos los pormenores y los antecedentes del predio, pero no lo hizo como su investidura, cargo y experiencia le indicaban, traspasó los límites legales, imponiendo su arbitraria voluntad impartiendo una orden manifiestamente contra derecho, injusta y sin ninguna evidencia real para ello.
O como lo expresó el 12 de julio de 2006, la Fiscalía Delegada ante la Corte al desatar el recurso de apelación interpuesto contra la resolución de acusación:
En este orden de ideas, esta Delegada comparte el juicio de valor del a quo cuando consideró que en el momento del desalojo de personas, animales y cosas, que el doctor Adame ordenó durante la inspección judicial en los predios… el 10 de noviembre de 2004, no estaba suficientemente acreditada… la conducta punible investigada… especialmente porque esta medida es de carácter definitivo y no cautelar… sin la menor dificultad… la conducta desplegada por el doctor Adame Ochoa al expedir la orden de desalojo… fue el resultado de valoración sesgada del conjunto probatorio, y, en consecuencia, arbitraria, lo que objetivamente la enmarca en el tipo penal de prevaricato por acción de que trata el artículo 413 del Código Penal.
5. La magistratura desciende nuevamente al concepto de statu quo, el cual se condensa, como atrás se dijo, en el restablecimiento y preservación de una situación violenta generada después de una perturbación o desalojo sobre un inmueble, cuya competencia fue asignada a los inspectores de policía o gobernadores, con el objeto de restablecer la normalidad y hasta el momento en el que un funcionario judicial reconoce al legítimo poseedor.
Agregó la instancia, que si fue reconocido el statuo quo en enero de 2004, dicha decisión jamás podía ser ignorada por Miguel Sanabria Huertas y sus empleados María Cecilia Rubiano y Bernabé Sánchez Ocampo, “por lo que no puede catalogarse como una posesión irregular para descartarse de plano la eventual existencia de un delito de invasión”; por tanto, le era razonable al Fiscal Local de Medina interpretar que las aludidas personas estaban incursas en el delito en cuestión, “por la situación jurídica en la que se encontraba el inmueble luego del proceso policivo”.
g) El Juez Colegiado, ligó de manera irracional el statu quo ordenado sobre los predios por el inspector de policía, con la actuación del procesado, afirmando que el mismo no podía ser ignorado y por tal motivo le era razonable al inculpado pensar que los ocupantes Miguel Sanabria, Bernabé Sánchez Ocampo, Cecilia Rubio, Carlos Julio Solano Moreno y Rosa Vargas Sastre, habían invadido los terrenos; lo cual, desde todo punto de vista normativo es insostenible, pretender que el Fiscal Local de Medina, tenga como funciones hacer cumplir los mandatos de la autoridad policiva, como el decreto de statu quo sobre la heredad: tal hermenéutica desborda todos los contenidos funcionales de dos autoridades con diversas tareas, obligaciones y quehaceres jurídicos.
6. Con todo, sostuvo el Tribunal que la precitada orden de desalojo no se hizo efectiva, lo cual indica que tampoco resulta reprochable ni manifiestamente ilegal el comportamiento de WILSON FERNANDO ADAME OCHOA; y, para imprimirle validez al argumento anterior, la magistratura agregó:
… si se tiene en cuenta el deber que tenía y tiene la Fiscalía de aplicar el principio contenido en el artículo 21 de la Ley 600 de 2.000, referido al restablecimiento del derecho para lo cual se debían adoptar las medidas necesarias para que las cosas volvieran al estado anterior, es decir mantener vigente el statu quo decretado en el proceso policivo.
Siendo ello así -agregó- la decisión cuestionada fue producto de una interpretación legal, autónoma e independiente de la función judicial, igual a la tomada por el Juez Civil cuando ordenó el lanzamiento por la posesión de hecho de Miguel Sanabria y sus trabajadores, pues dejó bien en claro que el mentado desalojo no fue dispuesto contra Reyes Ladino Baca, sino contra terceras personas, quienes luego de la decisión del statu quo ocuparon el predio y “si bien existía un pleito o una disputa, de por medio estaba la decisión del inspector que independientemente que se compartiera o no, debía acatarse”.
Por estas razones, estimó el Juez Plural que el tantas veces aludido desalojo fue “concebido dentro del marco legal y no era de carácter definitivo como lo estima ahora la Fiscalía, pues, bastaba que finalmente el juez civil o penal determinara la existencia del delito o de la ocupación de hecho como en efecto ocurrió, para que se procediera de conformidad”.
Además, ningún precepto le prohibía al Fiscal Local adelantar al interior del proceso iniciado por invasión de tierras, el desalojo “resultando justo que se restableciera el statu-quo por vía del desalojo por lo que tal decisión no se aparta ostensiblemente de la ley así no se compartiera por los ocupantes del predio o su interpretación no coincida con el criterio de la Fiscalía”.
Lo precedente –continúa el Tribunal-, a tono, con el artículo 21 del Código de Procedimiento Penal anterior, que dotaba al funcionario judicial de las herramientas necesarias para frenar los efectos ilegales de la comisión de los delitos para que las cosas regresen a su estado normal y, desde luego, se indemnizara por los perjuicios ocasionados con el reato; por ello, para el Tribunal, la única medida necesaria, posible y obligatoria era decretar el desalojo, tal y como lo hizo el procesado, pues es un instrumento determinado por las normas colombianas con miras a restablecer los derechos afectados de las víctimas e impedir que el punible se siga extendiendo en el tiempo como también evitar la perenne afectación al bien jurídico protegido constitucionalmente.
Por tanto, adujo que la determinación del desalojo la podía ordenar en cualquier estadio procesal “porque el Estado no puede permanecer inerme permitiendo que el delito prosiga, hasta que se profiera la sentencia respectiva”; sin embargo, aclaró, que esto no autoriza a los funcionarios “para actuar a voluntad, de manera injusta o arbitraria”, para ordenar medidas, siendo menester “que se encuentre demostrado que se está cometiendo el delito investigado, es decir, que deben aparecer en el proceso las pruebas respectivas que así lo demuestren y como se anotó en este momento procesal era razonable entender la existencia del delito”.
h) Descartó el Juez Colegiado cualquier situación diversa a la invasión, sin evaluar todos los elementos de juicio obrantes en el plenario, como las declaraciones de las personas a las que ordenó desalojar, de los abogados, de los peritos que él mismo llevó, de la parte civil; mucho menos citó algunas otras pruebas que quisieron favorecer la actuación del Fiscal, como los comandantes de las inspecciones de policía que hicieron presencia en el lugar, pues no era procedente valorarlas, en tanto, la simple confrontación de su conducta plasmada en la inspección judicial cotejada con los diversos medios anunciados, le indicaba que el inculpado, había violentado la ley.
Es más, la argumentación del Tribunal riñe con el principio de la lógica de no contradicción, el cual enseña que en un mismo contexto no se puede, a la vez, afirmar y negar un hecho, situación o circunstancia, puesto que ello trae como consecuencia situaciones absurdas, confusas, vagas e indefinidas, pues en principio admitió que le era razonable al acusado ordenar el desalojo, después sostuvo que ese mandato debía ir acompañado de pruebas demostrativas de violación a la ley, para luego absolverlo, sin detenerse a contemplar por lo menos la actuación iniciada por invasión de tierras y verificar qué pruebas había o no ordenado antes de recurrir a la inspección judicial.
i) Aunado a lo expresado y corroborado en páginas precedentes, examínese lo anotado, con el amplio material documental (hechos probados por la Sala) y el conglomerado testimonial, tal y como se muestra a continuación:
Cecilia Rubio, declaró el 16 de diciembre de 2004, de 55 años de edad, en unión libre con Bernabé Sánchez, quien manifestó que fue contratada por el señor Miguel Sanabria Huertas, como trabajadora de la finca Barcelona La María, desde el 10 de enero del año aludido; luego, indicó:
… y bueno al tiempo entró hacía la casa un señor flaquito, morenito de sombrero y me dijo de una vez así, vaya empacando sus cosas que hoy mismo les toca irse de acá, entonces yo le pregunte (sic) porque (sic), entonces me dijo eso no pregunte, vaya empacando sus cosas y bueno, entonces me dio la espalda e iba saliendo otra vez y entonces yo le dije oiga señor, señor, venga, y me explica y bueno, el (sic) se devolvió y me dijo me explicar que (sic), es que nosotros venimos a hacer un desalojo, yo le dije como así, si esa finca es del señor MIGUEL SANABRIA y entonces él me dijo, es que aquí no hay ningún MIGUEL SANABRIA, yo vengo es a entregarle esa finca es al dueño, entonces yo le dije es que para esto debe haber alguna razón o algo y entonces fue cuando él me contestó es que yo soy el Fiscal de Medina y por eso vengo a desalojar esta finca32.
Desde el momento en el que arribó el Fiscal de Medina con su comitiva (policía, secretario y denunciante junto con su abogado), a la finca objeto de litigio civil, ya tenía preconcebido desalojar a los ocupantes, como bien lo confirmó la testigo referida, quien sin indicar el nombre del funcionario describió cómo estaba vestido y lo que le manifestó, desde el instante cuando pisó los predios dijo: vengo a desalojarlos, empaquen sus cosas.
Bernabé Sánchez Ocampo, de 28 años de edad, en unión libre con la anterior declarante y también trabajador de Miguel Sanabria Huertas; expresó al final de su testimonio, sobre el Fiscal Local, lo siguiente:
… me parece que siendo el (sic) una autoridad es muy bruto para ir hacernos una amenaza de esas dizque porque habia (sic) llegado ese dia (sic) con la policía buenos vayan consigan unas estopas para sacar las cositas de nosotros a la carretera y mi me parece eso muy insoluto (sic) una cosas (sic) de esas porque el fiscal siendo estudiado y nosotros estamos es trabajando con MIGUEL SANABRIA sagradamente y él compró esa finca sagradamente y la esta trabajando públicamente entonces a mi no me parece correcto esa amenaza que el fiscal fue hacer33.
El Tribunal no le brindó credibilidad a ninguna prueba testimonial, porque en su criterio, ellos no desvirtuaron la realidad de cara a lo que estaba ocurriendo con la heredad; sin embargo, ignoró de plano la magistratura en sus contenidos argumentativos, que la finalidad de la inspección judicial era otra y no ordenar un desalojo sin ningún elemento de juicio para ello; en tanto, determinar quien tenía o no la razón sobre las pretensiones civiles, era una cuestión específica de esa jurisdicción. Incluso, el Fiscal Local de Medina, debía identificar quiénes estaban ocupando el predio, cuáles razones presentaban para alegar su permanencia allí, desde cuándo, qué documentos exhibían o podían allegar para corroborar sus asertos, entre otras circunstancias atinentes a la inspección que ordenó, con el objeto de analizar si el delito denunciado se estaba ejecutando o no.
A lo sumo, indicó el Juez Colegiado, se verifica con los testimonios recopilados en esta actuación, el desarrollo de la diligencia de inspección judicial practicada por el inculpado; pero, es ahí, donde se contrae la conducta aquí juzgada del funcionario instructor, no en actos jurídicos de terceros anteriores o concomitantes a su actuar, como erradamente lo entendió el Tribunal; por ejemplo, el delito de prevaricato por acción, imputado al procesado, no se puede forjar o declarar atípico, incorporando al mismo circunstancias no atribuibles al encartado o comportamientos ajenos a su quehacer, ello desde luego, es inconcebible.
Luis Gualberto Solorza González, con 64 años de edad, abogado y litigante, el 24 de diciembre de 2004, declaró que estaba adelantando un proceso de pertenencia agraria a nombre de Reyes Ladino Baca; por otro lado, en atención a la diligencia de inspección dirigida por el Fiscal Local de Medina, aseguró:
Nunca antes en los 30 años de ejercicio profesional había participado de una diligencia judicial tan arbitraria, donde se rebosó el objeto de la diligencia y se privó del derecho fundamental de la defensa a un señor CARLOS JULIO y un obrero de este quienes concurrieron a dicho acto.
Para ser fiel a la contemplación de la prueba, es deber traer a colación otro aparte de su testimonio:
El fiscal arribó a la finca a eso de las diez y media yo llegué después y los administradores de nombre BERNABE SANCHEZ (sic) y su esposa CECILIA RUBIO, ella estaba llorando y el señor BASTANE (sic) angustiado porque el señor fiscal tan pronto llegó los amenazó, que tenían que desocupar inmediatamente el predio o se los llevaba presos y como a la diligencia se hicieron aproximadamente 10 policías la zozobra y angustia rebosaron la tranquilidad de dichas personas”.
Además, indicó que el delito de invasión de tierras que estaba investigando el Fiscal no se estructuraba porque Reyes Ladino Baca, ingresó a esos terrenos en calidad de secuestre, en un proceso de liquidación de una sociedad, se quedó allí, cumpliendo 5 años de explotación económica, por ello, en su concepto, los elementos del proceso de pertenencia, le eran favorables, para adquirir la propiedad por prescripción adquisitiva de dominio y, el funcionario instructor en el desarrollo de la inspección judicial, coaccionó a los administradores desde su aparición en el predio objeto de su ilegal proceder.
No existe ningún fundamento, como lo anunció el Juez Plural de Villavicencio, para restarle credibilidad a su dicho, en tanto, nada sustentó al respecto, sólo expresó que era sospechoso porque los había contratado la parte que fue vencida en juicio civil.
Ahora, en la versión libre recibida a WILSON FERNANDO ADAME OCHOA, el 7 de abril de 2005, quien nombró como su representante judicial al abogado Pedro Julio Gordillo Hernández, al resolver el interrogatorio formulado por el instructor, que entre otras circunstancias, lo cuestionó sobre la inspección judicial por él ordenada en el proceso adelantado por invasión de tierras, con el fin de establecer con qué pruebas contaba en ese momento para determinar si se había o no cometido el delito, a su turno, si Reyes Ladino Baca era el invasor y una vez se le puso de presente el radicado 913, contestó: “No vi pruebas, lo único que aparece es la denuncia y ampliación de la misma34”
Al preguntársele de nuevo por qué previo a realizar la inspección no se ocupó de comprobar qué persona era en realidad la propietaria del predio; expuso:
Inicialmente consideré y en todos los casos de invasión de tierras lo hago así, procedente en primer lugar hacer inspección al predio objeto de invasión. Primero porque debe quedar plenamente identificado y en algunas oportunidades estando las partes presentes sobre el terreno tratan sus diferencias la mayoría de veces sobre linderos, se establece quien está poseyendo el predio, que es uno de los elementos materiales del delito de invasión y eso fue precisamente lo que hice en este proceso… Así que la diligencia ordenada siempre he considerado que es la primera prueba que se debe practicar en esta clase de delitos.- No consideré pertinente la práctica de otro tipo de pruebas en ese momento, para establecer la propiedad, solamente ordené la inspección judicial35.
Sostuvo el Tribunal para absolver al encartado, que el denunciante Álvaro Cubillos Rodríguez, había acompañado a la denuncia todos los documentos que demostraban la existencia del delito y, su consecuente orden de desalojo por parte del Fiscal, como que en la actuación iniciada por la Fiscalía Local de Medina, constaba que Reyes Ladino Baca, era un trabajador de la finca, entre otras pruebas; sin embargo, la Sala de nuevo corrobora que todo el andamiaje argumentativo expuesto por el Juez Colegiado se derrumba segundo a segundo por su total inestabilidad y desequilibrio jurídico de cara a la valoración de los medios arrimados por el Fiscal acusador, pues el Tribunal, sin ninguna comprobación material con el conglomerado probatorio, el que justamente le estaba indicando todo lo contrario, desconoció elementos de juicio esenciales contenidos en los medios, como fue la versión del propio inculpado quien con lujo de detalles le informó a la administración de justicia que él, en delitos de invasión de tierras, en todos los casos primero realiza la inspección judicial y en el desarrollo de la misma o después, comprobaba lo que en derecho debía hacer antes y, sin ninguna evidencia, que ratificara si el denunciante tenía o no razón, se lanzaba a ordenar un desalojo, burlando la ley de manera grosera manifiesta y de bulto.
Y como marcadamente el Juez Plural aceptó las explicaciones vertidas por el procesado, su confusión y continuas contradicciones lógico argumentativas son patentes, evidentes y mayúsculas, pues aquí también la razón la tienen los apelantes quienes al unísono alegaron que el Tribunal no tuvo en cuenta para sostener su errada decisión, las pruebas legalmente recopiladas por la instancia fiscal.
Pero la equivocación crece aún más, si se adentra la Sala a constatar las afirmaciones del inculpado en uso de los alegatos destinados para los no recurrentes, quien sostuvo que él si tenía suficientes elementos de juicio tanto para ordenar el inicio de la investigación como el desalojo, con base en las pruebas allegadas por el denunciante, que en un principio aceptó no tener ninguna, pues la inspección judicial era su primer elemento de convicción para corroborar la materialidad del injusto de invasión de tierras.
Así mismo, en la versión libre se le preguntó cuál fue la base probatoria o documental que tuvo presente para ordenar el desalojo, allí indicó que el denunciante y su abogado exhibieron en el acto de la “inspección”, el certificado de matricula inmobiliaria del predio; no obstante, se le increpó por qué razón no dejó en el acta de “inspección” judicial (que se le leyó en la diligencia de descargos), no aparecía esa constancia de referencia para determinar si procedía o no su decisión de desalojo, allí contestó:
… en este momento no puedo dar respuesta a esa pregunta, pues la lectura de la hoja cuatro de la inspección judicial encuentro que hago alusión a un folio 89 lo cual no me coincide con lo afirmado por lo que esa respuesta la podría dar verificando el expediente original, incluso no recuerdo si el expediente 930 lo llevé a esa diligencia por tratarse de dos litis respecto de un mismo predio, pero en este expediente tampoco me coincide con el folio 89 a que hago alusión y no recuerdo si hay cuaderno de anexos36”.
La respuesta es determinante de su actuar, pues teniendo presente que el inmueble donde practicó la inspección judicial, sobre él se tejían variadas y diversas pretensiones, impuso su particular y subjetivo criterio, para amparar al denunciante, pues en el fondo, también aceptó el inculpado que en la misma heredad existían varias acciones penales, ignorando con total desfachatez judicial, los derechos de las otras personas y, por ese camino ilegal, infringió groseramente el bien protegido por el legislador como es la administración pública.
También resulta en exceso paradójico cumplir una diligencia de inspección judicial en unos predios, sin que se tenga a la mano, justamente, el expediente, para corroborar cualquier situación o conjurar alguna violación a derechos adquiridos, en tanto, él es la base fundamental para ratificar si al denunciante, en principio, le asiste o no la razón.
Por otro lado, si Reyes Ladino Baca, no gozaba de ninguna razón jurídica a su favor, de por sí, estaba acudiendo a la administración de justicia para que se le resolvieran sus múltiples pretensiones del orden civil y penal; pero la respuesta de los funcionarios, entiéndase Fiscal Local de Medina, fue acoplar su actuar al tipo penal de prevaricato por acción, toda vez que de manera ostensible, grosera y aberrante intervino con consciencia y voluntad dolosa para atemorizar a unas personas bajo el plus de legalidad que le daba su investidura, por tanto, es indispensable entender que con criterios subjetivos, hipotéticos y particulares, el servicio público ni la función jurisdiccional, jamás se pueden ejercer u operar en esas precisas condiciones; por el contrario, ella será producto del apego irrestricto a las normas que gobiernan el Estado de Derecho Colombiano.
7. El yerro del instructor que procesó al ex funcionario Fiscal de Medina, en palabras del Tribunal, fue “predicar la inexistencia del delito de invasión de tierras… [al] subestimar la función del inspector de policía y la de sus decisiones sobre este asunto”, que como tales son verdaderos actos “jurisdiccionales que deben ser acatados so pena de que su desconocimiento pueda constituir, no solo, como en este caso, invasión de tierras, sino incluso fraude a resolución judicial”.
j) No se preocupó el Juez Colegiado, en estudiar o averiguar cuál era la estructura dogmática del punible de invasión de tierras que archivó37 uno de los funcionarios que lo reemplazó en la Fiscalía Local, ni mucho menos se detuvo en valorar su significado y alcance en la actuación que adelantaba; por otro lado, abanderó un quehacer funcional del todo antijurídico, mediante confusas y contradictorias premisas, en tanto, con el simple sentido común se podía percibir que el problema entre Reyes Ladino Baca y Álvaro Cubillos Rodríguez, era de orden estrictamente civil, en esa medida, decretar un desalojo, sin ningún fundamento legal, de manera arbitraria, caprichosa y altanera, hasta con amenazas de cárcel, es –sin lugar a dudas- un comportamiento manifiestamente ilegal.
8. También sostuvo el Tribunal de Villavicencio, que en la querella adelantada por el inculpado, sí había elementos de juicio o “evidencia del delito” para ordenar el desalojo, como lo explicó el denunciante Álvaro Cubillos Rodríguez, en donde expuso que Reyes Ladino no era más que su trabajador, entre otras circunstancias, las cuales acompañó con prueba documental, para demostrar la consumación del punible.
Allí se constató –continúa el Juez Plural- que al momento de impartir la decisión de desalojo, la persona que aparecía como tenedor legítimo del predio en cuestión era Álvaro Cubillos Rodríguez, con base en un contrato de arrendamiento suscrito entre él y la firma Intershipping Ltda., el 8 de mayo de 2000, con cláusula de prorroga automática.
Las explicaciones del procesado traen consigo los pormenores de la inspección judicial, los motivos y su decisión de desalojo, basada en la existencia de los libros de contabilidad y la denuncia presentada por Reyes Ladino Baca, en donde indicó ser poseedor de la finca en contra del título de propiedad a nombre de Intershipping Ltda., como el contrato de arrendamiento signado a favor de Álvaro Cubillos Rodríguez, persona que fungía como denunciante en el delito de invasión de tierras, “y por su parte no existía ningún documento en el cual se estableciera una posesión con justo título o de buena fe por parte del señor REYES LADINO38”. Incluso, sostuvo el inculpado, que a pesar de haberse iniciado el proceso penal y de la orden policial el 3 de enero de 2004 en donde se decretó el statu-quo, Reyes Ladino Baca, resolvió vender el inmueble a terceras personas que lo ocuparon, quienes realizaron mejoras y poblaron el terreno de ganado.
Por tales razones, la magistratura expuso, que el Fiscal Local, “interpretó” que tenía todo el derecho el señor Álvaro Cubillos Rodríguez, en su calidad de legítimo querellante, para gestionar ante la justicia la devolución de su bien inmueble, pues la tenencia material estaba a su nombre por el contrato de arrendamiento por él suscrito y, como es obvio, en sentir del Tribunal, Reyes Ladino Baca, “nunca tuvo la posesión, pacífica, continua e ininterrumpida del predio y por eso, quienes se opusieron al desalojo, alegando tener derechos adquiridos no eran derivados de justo título, sino de mala fe como insistentemente lo precisó la jurisdicción civil”.
k) Ante tales afirmaciones suscritas por el Juez Colegiado, se continuará el análisis del caso, de cara a la prueba legal y regular arrimada a la actuación, tal y como sigue:
También declaró Jairo Josué Guerrero Marcucci, de 55 años de edad y de profesión topógrafo vinculado con el C.T.I., quien sostuvo que la descripción que hizo la señora Cecilia Rubio correspondía a la del Fiscal Local Wilson Adame, que había un acuerdo previo para desalojar a los ocupantes del predio, incluso, tal acto debía ser de manera inmediata; además, escuchó que se llevarían detenidas a unas personas sino sacaban el ganado, el Fiscal dio la orden de ir sacando a la gente.
… para realizar entrega al dueño y desalojar a los que estaban procedimos hacer el recorrido y fue donde empezamos a ver los daños ecológicos… ¿De acuerdo a su respuesta anterior, se puede inferir que había un preconcepto en cuanto a que la finalidad de la diligencia era desalojar a los habitantes y hacer entrega de los predios al propietario de los mismos? CONTESTO: Si39.
El acusado alegó que una vez constató las diversas situaciones y recorrió el predio ordenó el desalojo, afirmando que la Fiscalía que le imputó los cargos estaba totalmente equivocada porque “nunca se llegó a decir que se iba a desalojar”; pero la realidad es otra como la muestra el topógrafo y testigo del C.T.I., Jairo Josué Guerrero Marcucci, que no fue objetado y a quien el hoy absuelto le dio la orden de recorrer la heredad con el exclusivo fin de imponer y decretar la ilegal orden, preconcebida con anterioridad a la diligencia. Son estas razones que descartan de plano también las motivaciones plasmadas por la instancia, en la medida que el Fiscal Local arribó a esas tierras convencido de que allí se estaba consumando el delito denunciado, sin tener a la mano la más mínima prueba que le demostrara tal realidad.
Y si de verdad, como lo sostiene el Tribunal, el procesado constató que Reyes Ladino Baca, era un trabajador del inmueble desde tiempo atrás, no le era posible –en esas condiciones-, concluir que se estaba vulnerando ninguna norma penal, amén que mencionó unos libros de contabilidad, no relacionados ni mucho menos valorados en conjunto con el resto del plexo probatorio.
Incluso, afirmó la magistratura que la decisión del implicado WILSON FERNANDO ADAME OCHOA, fue correcta en tanto jamás se exhibió documento alguno que demostrara algún título de propiedad por parte de Reyes Ladino Baca; motivación sofística traída en la sentencia absolutoria, pues de un lado, como atrás se demostró, el inculpado aceptó que la primera diligencia que realizaba en esa clase de delitos era la inspección; así mismo, olvidó convenientemente, según la declaración jurada de su escribiente o auxiliar señor Arnulfo Bobadilla Tovar, que eso no era así, pues se iniciaba el proceso con la vinculación de los posibles autores, la práctica de las indagatorias como la fijación de la correspondiente audiencia de conciliación, para luego, ordenar la inspección al lugar denunciado.
l) A esta altura de los razonamientos jurídicos para la Sala es oportuno traer a colación la descripción típica del delito de invasión de tierras, teniendo presente que los hechos supuestamente punibles fueron denunciados por Álvaro Cubillos Rodríguez, en los primeros meses del año 2004, motivo por el cual, es el artículo 263 de la Ley 600 de 2000, el que aplicaba al caso:
El que con el propósito de obtener para sí o para un tercero provecho ilícito, invada terreno o edificación ajenos, incurrirá en prisión de dos (2) a cinco (5) años y multa de cincuenta (50) a doscientos salarios mínimos legales mensuales vigentes.
La pena establecida en el inciso anterior se aumentará hasta en la mitad por el promotor, organizador o director de la invasión.
El mismo incremento de la pena se aplicará cuando la invasión se produzca sobre terrenos ubicados en zona rural.
PARÁGRAFO: Las penas señaladas en los incisos precedentes se rebajaran hasta en las dos terceras partes, cuando antes de pronunciarse sentencia de primera o única instancia, cesen los actos de invasión y se produzca el desalojo total de los terrenos y edificaciones que hubieren sido invadidos.
El verbo que rige la conducta antijurídica se traduce en el que invada sin consentimiento alguno, un bien inmueble, sea terreno o edificación. El ingrediente subjetivo se identifica con la intención de obtener para sí o un tercero, un determinado provecho ilícito; se invade, por tanto, cuando de manera clandestina y encubierta se dominan predios cuyos títulos de propiedad son extraños al agente.
El acto de invadir, supone, por un lado, fuerza y violencia sobre las cosas y personas, por otro, se acopla la acción antijurídica al precepto, cuando se ocupa terreno o edificación sin ejercer fuerza alguna, pero de igual forma, se alcanza el objetivo ilícito previsto en la norma, pues siempre mediará una oposición material al derecho impropio.
Así mismo, el arribo a una heredad o construcción se puede presentar infringiendo nuevos bienes jurídicos amparados por el legislador, como el daño a bien ajeno, la usurpación de tierras, aguas, la perturbación de la posesión sobre inmueble, lesiones personales u otros atentados contra la vida y la integridad personal; aquí invadir por invadir sin ninguna pretensión contra derecho, no estructura el injusto, se requiere, como es obvio, la finalidad en provecho propio o ajeno, en tanto, los actos invasivos traen consigo episodios, por cuyo medio una o varias personas se inmiscuyen y alteran los cánones legales, una realidad material o jurídica de la que no exhiben ningún título.
La usurpación, descrita en el capítulo séptimo, del título VII, de la Ley 599 de 2000, como núcleo esencial de estos reatos contra el patrimonio económico, domina intrínsecamente al agente en su propósito y beneficio ilícito, de quien se introduce en una propiedad sin el consentimiento directo o indirecto de su dueño, tenedor o poseedor, mediante maniobras violentas, fraudulentas o tras la consumación de otras infracciones penales.
El evento prohibido desde su inicio hasta cuando finiquite la injustificada permanencia, sea la causa que la resuelva, debe entenderse como una conducta permanente, pues ella no se extingue o suprime, con el hecho de que no obtenga el sujeto activo sus protervos intereses.
Como se puede entender si desde el inicio de la diligencia de inspección judicial o quizás antes, el aquí procesado tenía pleno conocimiento que Reyes Ladino Baca, había iniciado varias pretensiones de orden civil sobre el inmueble denominado genéricamente La Barcelona, quien fue años atrás secuestre, trabajador, administrador y se autoproclamó poseedor, tanto como para presentar demanda de pertenencia agraria por medio de abogados; es desde esa perspectiva que el Fiscal acusador sienta su mayor protesta en la sustentación de la apelación contra la absolución, por cuanto, ninguno de los elementos normativos y descriptivos del tipo penal de invasión de tierras se acopla a la actuación insólita del acriminado, máxime si también pesaba sobre el mismo predio otros negocios jurídicos celebrados por aquél, conforme lo dejó claro la Sala en los hechos probados, en donde algunas personas adquirieron, a lo sumo, la posesión de buena fe, respecto a la finca, como para decretar su desalojo, en el desarrollo de una inspección judicial, lo cual hace aún más insólita la decisión.
Siendo ello así, no es absurda, la pretensión agraria elevada por Reyes Ladino Baca, como lo entendió el Tribunal al decir que no se manejaban derechos inciertos para propiciar secciones de derechos, en tanto, la jurisdicción civil aún no resolvía ninguno de los pleitos y, como es obvio, ellos tenían la última palabra, no un funcionario vinculado con la Fiscalía General de la Nación, máxime sin haber practicado ninguna prueba y, so pretexto de una inspección judicial, vulneró los derechos de los ocupantes del lugar, de manera arbitraria, grosera e irrespetuosa con su dignidad.
ll) Menos aún, como se expone en el fallo cuestionado, que el denunciado Reyes Ladino Baca, no tenía la posesión pacifica, continua e ininterrumpida del predio, concluyendo que por ello, actuó de mala fe y, por tanto, la decisión de desalojar a los ocupantes se justificaba; ante tales imprecisiones, la Sala explica:
Primero, el Fiscal no contaba –antes ni al momento de la inspección judicial-, con ningún elemento de juicio (prueba) para arribar a esa prematura conclusión; segundo, era la jurisdicción civil, la que al final, mediante el respectivo proceso ordinario de prescripción adquisitiva de dominio agraria, la llamada a resolver la litis; tercero, con la denuncia y los alegatos expuestos en el desarrollo de la diligencia de sobra hubiera comprendido que el delito de invasión de tierras en ese momento, si se quiere, no se estaba perpetrando, pues era un ex trabajador que reclamaba derechos sobre el inmueble que creyendo tenerlos los vendió a los ocupantes que encontró el procesado, independientemente que lo hubiese hecho después del statu quo, justamente, por tener pretensiones de mayor nivel jurídico, mismas que podían resolver el asunto a su favor; lo cual no es delito, teniendo presente las pruebas allegadas en las acciones civiles y finalmente, en cuarto lugar, “la mala fe” no se presume en derecho penal, se demuestra correlacionándola con algún verbo rector que active la conducta antijurídica.
Carlos Augusto Bernal Zamora, el 24 de mayo de 2004, de 29 años de edad, soltero, ingeniero civil, testificó que un señor flaquito, morenito y de sombrero era el Fiscal Local de Medina, luego afirmó: “Si la finalidad de la diligencia era desalojarlos, esa parte si se la escuché al señor Fiscal, eso si me acuerdo”; habló duro, con “prepotencia”, ordenó desocupar la vivienda y amenazó con cárcel.
Arnulfo Bobadilla Tovar, de 44 años, soltero, administrador público, con estudios de derecho, criminalística y secretario del Fiscal Local de Medina, declaró que el objetivo de la inspección judicial era visitar el predio invadido por Reyes Ladino y restituir el bien; sin embargo, advirtió -una vez leyó la denuncia instaurada por Álvaro Cubillos Rodríguez-, que ahí no había nada distinto a “una posesión irregular que tenía el señor REYES LADINO, el cual alega él que es el dueño de ese terreno por prescripción Agraria, al tener más de cinco años de posesión, él entró como administrador de esa finca, en el proceso obra el contrato40”, más adelante sostuvo: “No hay invasión repito lo que hay es una posesión irregular del bien inmueble”.
Con base en la prueba testimonial obrante para esa época, el Fiscal que adelantaba la investigación contra el aquí inculpado, cuestionó al testigo a fin de que indicara si al momento de arribar a la finca le dijo a Cecilia Rubio que la iba a desalojar; esto fue lo que contestó el auxiliar de la Unidad de Fiscalías Locales:
… el doctor le dijo procederé de todas maneras a desalojar inmediatamente y saque usted las pertenencias y los bienes que tenga, él le dijo le voy a dar un término de una hora mientras terminó la diligencia.- El doctor si le dijo que si ellos no sacaban las pertenencias de ellos, por medio de la policía los sacaba y se los llevaba… El Doctor ADAME le dice a la señora CECILIA RUBIO que si ella no saca voluntariamente las pertenencias de ella y su esposo procede con la fuerza pública a llevarlos con sus cosas.
Como bien lo expusieron los declarantes citados, el enjuiciado no fue exclusivamente a verificar aspectos referentes a la inspección judicial, se dirigió al inmueble con el único propósito de sacar en el desarrollo de la diligencia a los ocupantes del mismo y por ese camino beneficiar al denunciante Álvaro Cubillos Rodríguez, por ende, mediante estas acciones antijurídicas, impuso su voluntad, intimidó a los trabajadores, los amenazó con llevárselos para la cárcel y sacarlos de la finca a la fuerza con sus maletas, poniendo como escudo a los uniformados que lo acompañaron en la diligencia.
Por otro lado, informó contrario a lo sostenido por el acriminado, que “siempre el doctor WILSON ADAME en los delitos de invasión ordenaba primero la diligencia de conciliación, digamos como (sic) se pueden arreglar las dos partes, luego se cita a indagatoria al sindicado con su abogado, luego se programa la diligencia de inspección judicial al terreno invadido”, entre otras actuaciones, como explicar el objetivo de la visita al lugar. Aquí sostuvo el acriminado que él, antes que cualquier otro medio, ordenaba la inspección a los terrenos y, en el desarrollo de la diligencia, tomaba las decisiones de rigor; así las cosas, sus contradicciones resultan sustanciales, enormes, de bulto, tanto hasta justificar un procedimiento irregular y, que de suyo, como se analizó atrás, es ilógico e incoherente.
Agregó que los demás procesos iniciados por el punible de invasión, eran distintos, por cuanto, en aquellos “si se configuraba el delito de invasión, porque sus moradores si han construido y los propietarios demuestran con la escritura pública, de eso es testigo el agente del ministerio público que si ha ido a esas diligencias y ha constado el proceder del fiscal sobre el delito que se investiga41”.
Esta declaración también es digna de crédito para la Sala, al ser conjugada con el restante plexo probatorio incorporado, pues ella muestra una total coherencia sustancial, corrobora las demás narraciones, es conteste con lo que ha debido realizar el funcionario en atención al procedimiento establecido para tal efecto y no se percibe ánimo para perjudicarlo; contrario a lo sostenido por el Tribunal, todas las declaraciones traídas a colación, muestran la verdad de lo acontecido en la diligencia de inspección judicial, en punto a la orden ilegal, arbitraria y grosera de desalojo dada por el procesado, aunado a todo su comportamiento ex ante, que le brindan elementos de juicio suficientes a la Sala para revocar la decisión, en lo atinente a ese injusto.
También fue escuchado en declaración Humberto Alirio Villalobos Herrera, el 11 de agosto de 2005, de 50 años de edad, agricultor, con primero de primaria; indicó que el día de la inspección judicial se encontraba trabajando en la finca de Carlos Julio Solano, limpiando el terreno para sembrar pasto, cuando llegó el Fiscal lo llamó y “volvió y me gritó” anunciándole “que no le fuera a dar poder a él o sino me echaban para Medina preso”, no distinguió a Reyes Medina pero supo que él había trabajado allí y, afirmó por último, que también el Fiscal iba a detener a otro señor porque no desocupaba el predio.
Se preocupó el Juez Colegiado por aducir que “la mala fe” de Reyes Ladino Baca era evidente, de la mano del fallo de la autoridad que decretó el lanzamiento por ocupación de hecho de aquellas personas que le compraron a Reyes Ladino Baca; pero olvidó la instancia que ese fue un acto procesal (decisión de la jurisdicción civil) posterior al acto de inspección judicial –desalojo-, no precedente y menos aún concomitante al ilegal comportamiento del Fiscal de Medina y Paratebueno.
9. El fallo cuestionado sostiene que la mayor equivocación del Fiscal acusador, es haberle negado a Álvaro Cubillos Rodríguez, su titulo de propiedad “en términos absolutos”, pues no se le podía pedir que archivara la actuación por invasión de tierras porque, compártase o no tal interpretación, el delito denunciado podía entenderse como consumado.
m) Aquellos presupuestos que de verdad debió analizar la instancia, tienen relación no con archivar la actuación, sino en constatar desde su inicio con medios legalmente allegados a la misma, qué título ostentaban sus actuales poseedores, cómo llegaron allí, con qué persona realizaron sus transacciones comerciales, cuáles documentos la acreditaban, qué otras acciones se habían iniciado, en fin, todo un cúmulo probatorio que desconoció flagrantemente el procesado, en aras de restablecer los derechos a unas víctimas, aún no determinados al interior del expediente.
10. Le resultó insostenible a la magistratura que el Fiscal Delegado ante la Corte hubiera precluido dos de los tres prevaricatos por acción y, confirmado el último, por ausencia de evidencia, “cuando lo lógico es que si existía prueba para abrir instrucción esa misma lo era para el restablecimiento del derecho de las victimas en este caso el desalojo de los invasores, o, si no existía para el desalojo, tampoco entonces para la apertura y en tal caso debió mantenerse la investigación preliminar”; todo lo cual estuvo sustentado en la documentación incorporada por Álvaro Cubillos Rodríguez, ante la jurisdicción civil como en la penal.
Y, desde luego, prosiguió el Tribunal, si la normatividad de ese entonces, exigía el restablecimiento del derecho desde la apertura de investigación, entonces, el quehacer del acusado fue legal. Además, indicó, que la contrariedad con la ley, obligaba como lo viene ratificando la jurisprudencia42, ser grosera y ella “no surge de meras interpretaciones equivocadas de quien profiere la decisión”.
Si ello fue así, todo “indica que la orden de desalojo emitida por el funcionario acusado dentro del mencionado proceso penal, tenía debido respaldo probatorio y por ende, no fue una decisión arbitraria o manifiestamente contraria a la ley, quedando descartada la comisión de un posible prevaricato por acción en esa actuación43”.
El derecho invocado por el querellante se demostró con los documentos y, para el Juez Colegiado, es incuestionable que las declaraciones vertidas en la actuación iniciada en contra del Fiscal Local, “provienen de parte interesada y parcializada”, como son a las personas que la jurisdicción civil ordenó el lanzamiento por ocupación de hecho, abanderada por los abogados como Luis Alberto González.
La decisión de desalojo, con independencia de su acierto o no jurídico, no se enmarca en el delito de prevaricato por acción, la cual, aseguró la instancia, fue “producto del arbitrio que en materia de interpretación tienen los funcionarios judiciales, soporte fundamental del principio constitucional de la autonomía e independencia de estos”.
n) Al inculpado, como lo viene demostrando la Sala, no le asistía ningún derecho para ordenar el desalojo, ni mucho menos restablecer un derecho que se hallaba en pugna judicial, con actores conocidos, personas que tuvieran o no razón estaban disputándose unos derechos de un inmueble apetecido tanto por el que se preciaba como poseedor agrario como aquél que anuncia tener títulos, por esto, su actuación fue ilegal.
La contrariedad de la ley se demostró con su arbitrario y ostensible comportamiento, el cual se acopla, como se ha visto, con el delito imputado de prevaricato por acción. Por otro lado, jamás la conducta prohibida del acusado, fue producto de interpretaciones equivocadas como lo quiere hacer ver el Tribunal de Villavicencio, porque él sabía lo que hacía, tenía pleno conocimiento del procedimiento penal aplicable al caso y experiencia en el manejo de esa clase de reatos, por algo había ejercido varias veces el cargo de Fiscal Local en diversas regiones del país; arribó al inmueble ordenando su inmediato desalojo, atropellando a las personas, intimidándolas con su cargo, amenazándolas con detenerlas, avasallando los derechos de los implicados, amparado en una diligencia de inspección judicial que tenía objetivos disímiles a los que manifiestamente le impregnó el funcionario Local.
ñ) En este estado de cosas, es viable traer a colación el radicado 17.871 de 25 de febrero de 2003, en punto del bien jurídico amparado por el legislador en el delito objeto de estudio:
En el delito de prevaricato, no hay duda alguna en cuanto la sociedad, y por esa vía el Estado, sufre las consecuencias del funcionario que se aparta de la Constitución cuando da preeminencia al interés particular -así sea el suyo, aparte del de uno o varios de los sujetos procesales- sobre el general; olvida que debe cumplir con una de las funciones esenciales del Estado cual es la de servir a la comunidad y mantener un orden justo; se aparta de las normas superiores y de la ley; en las actuaciones judiciales deja de lado el debido proceso o proceso justo; se aleja de su obligación que, como persona y ciudadano, tiene de colaborar con el buen funcionamiento de la administración de justicia; tacha con su conducta el juramento por el cual ha prometido cumplir sus deberes y defender la Carta; no recuerda que está al servicio del Estado y de la comunidad; se le escapa que su intervención o actuación en los asuntos penales -que se integran al proceso- tienen que estar sometida al imperio de la ley; y que, en concreto, tratándose de funcionarios del Ministerio Público, olvida que le compete vigilar el cumplimiento de la Constitución y las leyes, en pro de la defensa de un orden jurídico y de los derechos y garantías fundamentales.
Por todo lo anterior, como síntesis de la real conformación del bien jurídico administración pública, se dice que esta es vulnerada cuando el servidor del Estado es desleal, cuando genera desconfianza, cuando falta a sus deberes, cuando se aleja del cumplimiento de la ruta normal de sus quehaceres. Y no se trata, desde luego, de la mera ofensa al cumplimiento de las obligaciones, ni de la simple infracción al deber. Se trata de lo explicado que, en resumen, se palpa en el comportamiento desplegado por el servidor y en la percepción que del mismo se tenga.
Igualmente, la decisión decretada en el transcurso de la diligencia por el acusado, no tenía ningún respaldo probatorio, es más, el grupo de testigos atrás analizado confirma estás valoraciones y descarta de tajo aquellas que convenientemente el Tribunal desechó, en tanto, las mismas, no responden a lo que de verdad allí ocurrió; baste analizar el comportamiento ex ante del procesado, sus contradicciones en ejercicio del derecho de defensa puestas de manifiesto, la ausencia de medios en el incipiente proceso por él iniciado, junto al contenido del acta de inspección judicial, con lo corroborado y expresado por los testigos, para concluir de bulto que es responsable penalmente por el punible imputado.
Menos aún se puede desviar la atención, como lo hizo el Tribunal, frente a conjeturas como aquella que si la segunda instancia fiscal precluyó dos de los tres prevaricatos por acción, entonces, ha debido dejarlos vigentes o archivarlos. Cada delito tiene su propia dinámica dogmática de cara a los hechos acoplados a ellos, sin que pueda ser de recibo la motivación traída por la instancia para absolverlo, en punto de una actuación donde operó la res iudicata con independencia y autonomía de cada estructura típica.
11. Si se llega a aceptar, agregó la colegiatura, que la actuación del Fiscal Local de Medina, fue ilegal y que se acopla al tipo penal de prevaricato por acción, debe tenerse presente que esta clase de determinaciones tomadas en el curso de diligencias, como embargos, desalojos, lanzamientos, etcétera, por su naturaleza, momento consumativo y aspecto subjetivo, “no pueden ser ponderadas con el mismo rasero con el que se examinan las decisiones suscritas por los funcionarios en la tranquilidad de sus despachos judiciales”, entendiendo que son decisiones decretadas de manera oral y suscritas al final de cada acto o actividad judicial.
En la misma línea, agregó el Tribunal de Villavicencio:
… siendo difícil predicar de estas alguna connotación penal hasta tanto la misma no salga de la esfera de dominio del funcionario que la profiere, esto es al término de la diligencia, luego de definido el recurso de reposición o ejecutoriada la misma si no se interpone recurso alguno; solo hasta ese momento es posible determinar la voluntad clara de infringir la ley por cuanto es frecuente que por la premura propia de la oralidad en estas diligencias el funcionario judicial decida de manera ‘manifiestamente contraria a la ley” pero tal ilegalidad sea corregida cuando las partes o el recurrente dentro de la misma diligencia, muestre con argumentos serios el error del funcionario44.
En todo caso, fue enfático en afirmar que el punible se consuma:
… cuando advertido por el recurrente de la ilegalidad de su providencia, decide mantenerla; no cuando la corrige porque en tal caso resulta bastante dudoso que su intención estuviese dirigida a la afrenta de la ley resultando mas atinado concluir que su actuar fue producto de una interpretación equivocada de la ley. La decisión en este caso resultaría objetivamente típica pero subjetivamente atípica45.
o) Lo afirmado en el fallo absolutorio por parte del Juez Plural, es absolutamente inadmisible, fuera de contexto jurídico, apartado de la dogmática que reclama el tipo penal por el que fue absuelto el inculpado y, por supuesto, del procedimiento penal.
No existe ninguna explicación lógica para sustentar la inocencia de una persona con base en conjeturas o suposiciones como la sostenida por el Tribunal de Villavicencio, quien afirmó que las decisiones son más difíciles si se toman por fuera de la “tranquilidad de sus despachos judiciales” y, por tanto, deben ponderarse con diferente rasero en beneficio del que las profiere externamente.
Olvidó la magistratura, decir cuál pauta de la experiencia o regla de la lógica aplica al caso, ni cómo o por qué es aquél el verdadero método apropiado para valorar esa creencia o por qué se hace necesaria una diferencia tan sustancial (en favor de unos) bajo una premisa efímera (en perjuicio de otros); se infiere, entonces, que el servidor público por razón de sus funciones o con ocasión a ellas, cuando deba trasladarse a otros sitios e infrinja normas penales, su conducta antijurídica no tendría ninguna atribución penal, por la sencilla razón que tomó la determinación manifiestamente contraria a la ley, por fuera de la tranquilidad de su despacho judicial. En este sentido, el Juez Plural le está adicionando al Código Penal, otra causal de ausencia de responsabilidad a las consagradas en el artículo 32; pues creó una nueva eximente de responsabilidad, lo cual, es del todo desacertado, tergiversado y equivocado, por la invitación intrínseca, a apartarse, so pretexto de esa insubstancial apreciación, del derecho cuando se está por fuera de la oficina.
Además, en criterio del Juez Plural, el funcionario por virtud de la oralidad y en esas circunstancias –fuera de sede- puede con conciencia y voluntad estar incurso en delitos o perpetrarlos, por la premura del tiempo, pero si es corregida su decisión, con base en los recursos interpuestos el punible pierde su identidad punitiva.
Es costumbre del Tribunal de Villavicencio, en este particular caso, desnaturalizar la estructura dogmática del injusto de prevaricato por acción, creándole condicionamientos fácticos que el precepto no contempla ni prevé, apartándose de su eficacia y potencialidad dogmática de aplicación y generando una inestabilidad jurídica sin precedentes, pues la consumación o no de la conducta dolosa aludida, jamás estará supeditada a la interposición de recursos, ni mucho menos, después de consumado algún punible deja de serlo por el cambió de decisión del funcionario; tan devastadora hermenéutica, extiende la consumación de los injustos a actos de terceras personas, la adversidad o el infortunio, lo cual, de verdad, es inaceptable.
Si se interponen los recursos determinados en la normatividad vigente, es un derecho y una garantía de orden constitucional que se resuelvan bajo el procedimiento que ella consagra; sin embargo, la revocatoria o no de los mismos, desde ningún punto de vista jurídico, aviene en atípica la conducta manifiestamente opuesta a la ley, aún cuando la decisión sea del todo invalidada, como lo viene resaltando la jurisprudencia de esta Sala desde el año 198446.
12. Como la inspección judicial –sostuvo el Tribunal- fue suspendida quedando pendiente resolver el recurso de reposición interpuesto por una de las partes, el mismo no pudo ser considerado por el Fiscal Local, toda vez que los abogados lo denunciaron, lo cual motivó su desplazamiento por otro funcionario, que revocó la ilegal decisión de desalojo, “sin que pueda por ese hecho decirse que ese último tenía la razón y el implicado no”.
Luego, indicó que la voluntad del procesado no estaba impregnada de dolo, porque el desalojo lo hubiera evidenciado, resolviendo el recurso en el mismo acto de inspección y, como aquí sucedió, el Fiscal Local, suspendió la diligencia “para continuarla otro día, fecha en la que bien pudo reconsiderar la decisión; por tanto la diligencia y consecuentemente la decisión de desalojo quedaron en suspenso”.
p) Aquí el yerro es aún más evidente en el análisis del Juez Colegiado, por cuanto, como atrás quedó demostrado, el procesado sí resolvió el recurso de reposición, cuando expuso en la misma diligencia: “no se acepta las consideraciones presentadas por el recurrente”, concediéndole la razón al denunciante Álvaro Cubillos Rodríguez, en tanto, suscribió un contrato con una sociedad y por ese motivo tenía derechos de usufructos, bajo este derrotero, se entiende objetivamente con el medio incorporado a la actuación, que el Tribunal tergiversó la prueba para ponerla a decir lo que su contemplación material no muestra; otra cosa es que hubiese suspendido la diligencia con el fin de continuar vulnerando la ley, porque en esencia el recurso de reposición lo resolvió rechazando la oposición al desalojo elevada por Luis Gualberto Solorza González, abogado de los trabajadores de Miguel Sanabria Huertas, como atrás se demostró.
Además, el Fiscal de Medina, trató contenidos como el de la prejudicialidad, la ilegitimidad de la querella, el pacto de retroventa plasmado en el contrato celebrado entre el querellante y una sociedad; se sostuvo en su idea preconcebida del perjuicio patrimonial al denunciante con la invasión; por todo ello, no se puede desconocer como lo hizo el Juez Colegiado que no se hubiese decidido, por lo menos, el recurso de reposición, de manera negativa a las pretensiones de los ocupantes del predio.
Así mismo, suspendió la diligencia, sin que le causara ninguna molestia dejar viva su determinación de desalojo decretada y no contento con ese ilegal proceder, acto seguido, de manera grosera y manifiestamente inversa a la ley, ratificó su decisión:
… en cuanto a los predios LA ANDREA y LA MARCELA, cuya diligencia atendió el señor HUMBERTO ALIRIO VILLALOBOS HERRERA, se deja constancia que los mismos se declaran legalmente desalojados haciendos (sic) entrega al señor ALVARO CUBILLOS RODRIGUEZ (sic), dándosele (sic) un plazo de 24 horas al señor VILLALOBOS HERRERA para que retire las 46 reses que en dichos potreros se encontraron47.
Y con total descaro y desfachatez, ratificó de manera clara y simple su ilegal orden, cuando al final de la inspección, arribó al inmueble otro de los compradores de la posesión y de los derechos litigiosos como lo fue el señor Carlos Julio Solano Moreno, ciudadano “a quien se le entera de la decisión tomada, y se le cita para ser escuchado en indagatoria acompañado de abogado”; invirtiendo con tan notorio y desleal actuar en su condición de servidor público, el procedimiento, quien primero, decretó una decisión sin soportes probatorios, como él mismo lo aceptó y luego en franca vulneración al derecho de defensa, lo cita para escucharlo en indagatoria; no obstante, le otorgó, 24 horas, para que deshabitara la heredad.
13. Afirmó la magistratura que el desalojo podía ser ordenado en cualquier momento procesal, por cuanto el Estado no podía permanecer inerme permitiendo que el punible prosiga en el tiempo; no obstante aclaró, que ello no autorizaba a los funcionarios para actuar de manera injusta y arbitraria, pues “debe estar demostrado que se está cometiendo el delito” y, para la fecha en la que se desarrolló la inspección, era razonable, en sentir del inculpado, prever la invasión.
q) Como viene ratificando la Sala, tanto al Fiscal como a la parte civil recurrentes, les asiste razón por cuanto el enjuiciado no verificó si Reyes Ladino Baca estaba invadiendo terrenos, él fue secuestre y administrador de esos predios, ningún elemento probatorio tenía a la mano para determinar si se estaba consumando el delito; sin embargo, ordenó el desalojo, en una diligencia de inspección judicial que tenía otros propósitos, e impuso su voluntad llevándose la ley por delante y de calle todos los derechos de los ocupantes.
Así mismo, no le importó al Juez Colegiado, que el procesado reconoció la existencia de los procesos tramitados por la jurisdicción civil sobre pertenencia agraria y, con base en ellos, desconoció de manera ostensiblemente dolosa los posibles derechos a favor de Reyes Ladino Baca, quien para la fecha de la diligencia ya no fungía como poseedor, debido a que los había cedido a Miguel Sanabria y a Carlos Julio Solano; situaciones jurídicas nuevas y transacciones comerciales que le estaban indicando al aquí acusado la no procedencia del desalojo por él ordenado, pues la última palabra la tenía, como es obvio, la jurisdicción civil, que atropelló con su arbitrario actuar.
14. Manifestó el Tribunal que el delito estaba demostrado y por eso actuó en consecuencia, pero ello no fue así, todo lo contrario. Le fue comunicado al ex fiscal por parte del abogado que se opuso al desalojo en plena diligencia de inspección judicial, lo concerniente a los posibles derechos adquiridos por los compradores de buena fe; sin embargo, el procesado suspendió la diligencia, pero no contento con eso, de todas formas dispuso el desalojo de los otros dos predios, concediéndoles a los ocupantes el término de 24 horas para irse, como atrás quedo evidenciado.
r) Aún más, se rememora que, el folio de matrícula inmobiliaria del predio La María, mostraba para la época de la inspección judicial, que el verdadero propietario de ese inmueble era la firma Intershipping Ltda., circunstancia que debió tener presente el procesado al momento de ordenar el desalojo, pues cuando se le exhibió el contrato de arrendamiento entre la sociedad y el querellante Álvaro Cubillos Rodríguez, pudo corroborar que él no tenía ningún derecho de propiedad sobre ese bien como para ordenar el restablecimiento de un derecho en cabeza de una persona que no era el titular del dominio reclamado.
Como se puede apreciar, son múltiples los elementos de juicio que tenía el acriminado para obrar diferente y no lo hizo así, pues la posesión en Colombia es una presunción de derecho que se adquiere y reconoce por medio de la prescripción adquisitiva de dominio, la cual puede originarse de manera irregular o regular y, sin determinar si de verdad se estaba consumando el punible denunciado de invasión o si realmente se tipificaba, no le era dable tomar ninguna determinación con relación a esos predios en disputa, por cuanto, en las demandas presentadas y admitidas por los Jueces Civiles, también se allegaron declaraciones de personas que afirmaban que Reyes Ladino Baca, llevaba más de cinco años allí, con ánimo de poseedor y dueño, como lo expuso Gloria Alba Gómez León48, de 39 años, casada, de ocupación hogar, residente en la Inspección de Santa Cecilia, quien dijo conocer de vista, trato y comunicación por ese lapso a Reyes Ladino Baca, por ello le constaba que poseía de forma quieta, pacífica e ininterrumpida la finca Barcelona La María, ejerciendo actos de dominio como el cultivo, la crianza, alquiler de pasto, levante de ceba de ganado y no sabía de alguna otra persona que fuera la dueña. Igual declaración notarial signó el señor José Remigio Novoa.
Y como era deber de la autoridad civil, por encontrar reunidos los requisitos, el 6 de noviembre de 2003, admitió la demanda incoada por prescripción adquisitiva de dominio agraria, con el inmediato fin de trabar la litis y determinar cuál de las dos partes tenía o no razón. Los tres procesos iniciados bajo las mismas pretensiones, fueron descartados por el funcionario acusado, a pesar de tener pleno conocimiento de su existencia.
15. Por último, la magistratura dedicó su análisis a la antijuricidad material, en donde concluyó que no se dañó o amenazó ningún bien jurídico como para predicar el menoscabo a la Administración Pública, pues no tiene ningún sentido que mientras para la jurisdicción civil exista fraude y engaño por parte de los ocupantes ilegales del predio; para la autoridad penal, el funcionario fiscal que se adelantó resulte condenado.
s) Como se observó en el extenso pero necesario recorrido suasorio, el Juez Plural, por enésima vez, desnaturalizó el delito de prevaricato por acción, convirtiéndolo en un simple enunciado legislativo sin efecto dogmático alguno al alterarle nuevamente los elementos que lo componen, como el momento consumativo; exigiéndole –como jamás se ha dicho en la literatura jurídica Colombiana por lo desatinado del planteamiento- que para su punición, deban estar de acuerdo las jurisdicciones civil y penal, pues si se declaró en la primera que no tenía derechos sobre la finca Reyes Ladino Baca, entonces, por tal caminó judicial, también debe, absolverse de toda imputación, en la segunda, la conducta manifiestamente dolosa del Fiscal Local de Medina, que como bien puede entenderse, fue un acto típico e independiente y sin relación alguna con las otras áreas del derecho.
Así mismo, como lo recordó el Fiscal de Segunda Instancia, sobre la materialización de la orden de desalojo, que al decir del implicado en la injurada, jamás se hizo efectiva y, por tanto, predicó la inexistencia del delito, ello no es cierto y la realidad fue otra, en tanto, hasta el 9 de mayo de 2005, fue revocada por el reemplazo del Fiscal de Medina, con ello, la medida estuvo vigente más de seis meses, es decir, desde el 10 de noviembre de 2004 a la fecha señalada.
Por otro lado, también se equivocó el abogado de confianza del imputado, cuando expuso en los alegatos precalificatorios, que la antijuridicidad material no era un “factor” indispensable para estudio, por la carencia de tipicidad de la conducta atribuida a su prohijado, porque para él el acto realizado por el inculpado no alcanzaba ni la descripción normativa; no obstante, como se corroboró con todo lo aquí expuesto, el comportamiento imputado si trascendió las barreras normales para acoplarse al tipo imputado contra la administración pública.
t) Los alegatos del no recurrente y aquí procesado, han sido contestados hasta la saciedad en el contexto del presente proveído; sin embargo, la Sala abordará algunas otras temáticas defensivas, como prerrogativas a sus derechos constitucionales fundamentales, de la siguiente manera:
i) Las argumentaciones plasmadas por el inculpado, en términos generales, muestran antes que su inocencia, su responsabilidad penal, por cuanto, las pruebas citadas por él señalan, justamente, lo que sostuvo, que Reyes Ladino Baca, primero fue secuestre, luego administrador; entonces, el delito de invasión de tierras no se estructuraba al momento de la inspección judicial, entre otras circunstancias harto reveladas en el contexto del presente proveído.
ii) Los ocupantes, eran terceros compradores de la posesión como de los derechos litigiosos, motivo por el cual, no les podía, como lo hizo, atropellar soezmente sus prerrogativas procesales.
iii) En los alegatos aquí anunciados, se explayó el imputado en los derechos de las víctimas y su correspondiente restablecimiento, dejando a un lado, varios asuntos esenciales para determinar si en principio se estaba violentando la ley penal; como no tener certeza de las explicaciones que le habrían podido suministrar los sindicados en el virtual delito de invasión de tierras (no los había escuchado en injuradas), tampoco recopiló prueba documental o testimonial que le indicara de manera real si el querellante tenía o no razón en sus pretensiones punitivas –como era su costumbre al decir de su auxiliar-; también, desconoció su propia decisión plasmada en el auto de apertura de instrucción sobre el motivo y objeto de la inspección judicial, la que convirtió en una orden manifiestamente dolosa replica de su actuar preconcebido.
iv) El ejemplo que postula el inculpado para respaldar su inocencia, consiste en que el padre de “familia” que perdió la patria potestad de sus vástagos, tiene que seguir en manos de la jurisdicción de “familia”; no obstante, si los secuestra, se hace necesario la intervención de la Fiscalía para recuperarlos y devolverlos a los brazos de la madre.
Desde luego, el procesado arriba a una conclusión que no se aviene a los hechos juzgados en su contra, erigida a su favor con una premisa incierta y errada, porque en principio es un deber de los Fiscales determinar la realidad jurídica de los actos denunciados, mediante la recopilación de toda clase de pruebas pertinentes para corroborar la situación ilegal, como ampliar la denuncia, traer al expediente las decisiones de autoridad judicial de “familia”, constatar con testigos la situación irregular de la relación entre la pareja, para con esos, entre muchos más elementos de juicio, determinar si se vincula o no a la actuación, dónde se halla, citarlo o escucharlo en indagatoria, ponderar sus exculpaciones y confrontarlas con los demás medios.
Por otro lado, en el hipotético caso de ubicar el Fiscal el lugar donde se encuentran los niños, sin ninguna prueba que le aproxime a la realidad de lo denunciado, jamás podrá interferir o arremeter contra los derechos de él ni los de su “familia”, con base en las siguientes explicaciones: primera, en el caso planteado, la autoridad de familia ya había resuelto el pleito, segunda, el Fiscal instructor del secuestro debió vincular al padre y escucharlo en indagatoria, si lo deja de hacer, entonces, tampoco puede tomar ninguna determinación respecto a los menores ni podrá detenerlo para restablecer un derecho que no tienen ni idea en qué condiciones se encuentra, tercera, amén que si en el mismo sitió encuentra al señalado progenitor, no puede retorcer el derecho, pensando que él consumó el delito, precisamente, porque no tiene en su haber ningún elemento demostrativo de esa virtual realidad, sino la denuncia y, hasta tanto, no esté convencido, a tono con el procedimiento distinguido en la legislación penal, lo único que se percibe allí es una disputa entre padres.
Igualmente, en cuarto lugar, al Fiscal encargado de instruir el secuestro no le es dado, saltándose lo simple y el procedimiento, atropellar los derechos del padre, ordenando su encarcelamiento, quitárselos de su custodia, insultar y amenazar a las personas que se encuentran con él, coaccionarlos con retenerlos o encarcelarlos, sacarlos de su vivienda, justamente, porque –en esas condiciones- su actuación sería manifiestamente contraria a la ley; y menos aún, si en el desarrollo de la diligencia –como paso aquí- su abogado le comunica todos los derechos que podrían serle vulnerados si continúa con su obstinada voluntad y de todas formas signa la decisión cuestionada.
v) Explicó el Fiscal acusador en la sustentación de la apelación contra el fallo absolutorio, de la mano de varios tratadistas por él citados, que el concepto para invadir un terreno o edificación se activa cuando la ocupación es violenta, clandestina, por parte de terceras personas que no tienen derechos sobre esos predios; en otras palabras dijo, tomar la ocupación a la fuerza, lo cual reñía con la conducta de Reyes Ladino sobre el predio. Siendo enfático, como bien se demostró, que se trataba de una posesión irregular, es decir pacífica, como también lo advirtió el secretario del funcionario procesado, Arnulfo Bobadilla.
En suma, uno de los tantos errores del no recurrente, es partir de una decisión ya ejecutoriada, que no es el caso que concita la atención de la Sala, por cuanto, aquí se viene diciendo hasta la saciedad, que los derechos civiles sobre los predios eran objeto de disputa por parte de esa jurisdicción, misma que a la fecha de la inspección judicial, no había resuelto nada sobre los procesos de pertenencia agraria, ni el de lanzamiento por ocupación de hecho.
vi) Es claro para la Corte que el derecho de las víctimas siempre debe ser garantizado, como lo prevé la normatividad, pero antes de ello, es obligación de los funcionarios que hacen cumplir la ley, tener total claridad, antes de tomar cualquier decisión que interfiera los derechos de sus conciudadanos, de cara a la real ocurrencia de los sucesos antijurídicos; sin estos elementos de juicio, se violenta el sistema de derecho de manera ostensible, porque se efectiviza el núcleo esencial del tipo penal con conciencia y voluntad, olvidando ostensiblemente que los tramites legales deben cumplirse sin excepción alguna.
vii) El acriminado en la actuación viene sosteniendo que los invasores actuaron de mala fe, lo cual ameritó su resolución de desalojo; pero cómo arribó a tal conclusión sin por lo menos entender que el tipo penal de invasión de tierras trae consigo unos elementos dogmáticos que demuestran todo lo contrario a su desempeño judicial, pues sin ninguna prueba o con las escasas presentadas en la inspección judicial, de las que no dejó constancia, le dio la razón al querellante; y, contra toda elemental y sencilla razón expuesta en la diligencia mentada, mantuvo su decisión, por fuera de los parámetros legales, como lo anunciaron el Fiscal apelante y la parte civil; sin constatar si de verdad se estaba o no consumando el delito denunciado de invasión de tierras.
viii) Agregó el incriminado que no podía terminar el proceso en un día, como para recibirle indagatoria a los sindicados y sin tener a la mano abogados suficientes, como se lo inquirió el ente acusador; sin embargo, para evitar tales apremios judiciales, debió haber practicado variados medios con el fin de establecer cuál debía ser su posterior quehacer jurídico; más no llegar, con las manos vacías, hablando aprobatoriamente, a tomar unas decisiones que interferían en grado sumo los derechos de las partes en contienda; éstas, entre el total de razones aquí expuestas, muestran de manera razonada, concreta y directa la responsabilidad penal del encartado en el delito de prevaricato por acción, con marcada y ostensible contrariedad con las normas vigentes.
Con base en los argumentos hasta aquí expuestos, la Sala condenará a WILSON FERNANDO ADAME OCHOA por el delito de prevaricato por acción, según la imputación elevada por el Fiscal Delegado ante el Tribunal.
Sobre el asesoramiento ilegal:
Para el Juez Plural el punible aludido no nació a la vida jurídica, porque la actuación del procesado estuvo medida no por un injustificado proceder sino en ejercicio de su cargo, con base en el postulado de igualdad, porque él debía equilibrar la intervención de las partes, sin que se mire con ánimo de favorecerlo, como también lo percibió, para este delito, el Ministerio Público, por ello, no se presentó ningún asesoramiento sobre la pretensión o contribución material de cara a la motivación exhibida por la parte civil en la diligencia de inspección judicial.
En atención a este comportamiento imputado al Fiscal de Medina, se tiene que los elementos normativos y descriptivos visibles en el precepto 421 de la Ley 599 de 2000, no se estructuran, en tanto, la conducta reprimida asesorar –que es la más próxima al caso-, requiere para su consumación la intervención directa del funcionario en la motivación o respecto de los argumentos esenciales en una determinada actuación.
En la inspección judicial se corroboró que el acriminado aprovechó la presencia del apoderado de la parte civil para indicarle que podía presentar oralmente la demanda y, por ese camino, admitirla y, ya como sujeto procesal reconocido, otorgarle la palabra con relación a la objeción sustentada por el abogado de los ocupantes del predio; pero en ningún momento se infiere de la diligencia ni así lo informaron los testigos, que le hubiese transmitido los motivos de cómo presentarla, pues aunque en la legislación procesal anterior no era común fundamentar las pretensiones en representación del demandante oralmente, ello no comporta ninguna transgresión normativa, como lo entienden los aquí recurrente.
El abogado de la parte civil Eduardo Caicedo Rey, el 19 de marzo de 2005, de 49 años y casado, declaró que el “Doctor ADAME si dijo lo que iba hacer”, y agregó: “si no estoy mal le pregunté al Fiscal o al técnico si podía actuar, me manifestaron que no, porque no había presentado la demanda de parte civil, entonces el Fiscal me manifestó que tenía que hacerlo, yo le dije no la tengo escrita y él me dijo si quiere preséntela verbalmente y aquí le resuelvo si se admite o no49”.
El auxiliar del Fiscal de Medina, Arnulfo Bobadilla Tovar, expuso que jamás en los otros procesos tramitados en ese Despacho, el inculpado le había preguntado o sugerido a la parte civil si se había constituido: “No doctor, nunca él infiere eso porque no es función de él como funcionario público, solamente él lo escucha en diligencia de conciliación cuando esta es programada junto con el sindicado de la invasión”. (Todos los subrayados fuera de texto).
Incluso, agregó el referido testigo, que el Fiscal Local le indicó al apoderado que no era necesario presentarla por escrito, el tenía pensado que luego de admitida podía concederle la palabra para que interviniera sobre la oposición alegada por el abogado de los ocupantes.
El solicitarle a la parte para que presentara la demanda, es una irregularidad que no alcanza a ser punible, ni se acopla al injusto por el que fue acusado el fiscal procesado; pues el Fiscal avoca por declarar responsable al procesado también por esta conducta típica, aduciendo entre otras explicaciones, que debía ser presentada por escrito y rechazada o admitida, a los tres días, más no como lo hizo y permitió el incriminado; sin embargo, los requisitos exhibidos en el artículo 48 de la Ley 600 de 2000, dejaban al arbitrio del interesado su presentación verbal o escrita; cuestión diversa es que por costumbre judicial se allegaba a la actuación como memorial; así mismo, para su estudio contaba el funcionario con tres días, sin que se vulnere la norma penal por resolverla inmediatamente, después o en el último minuto señalado.
El persistir, insistir y presionar por parte del procesado para que el apoderado presentara la demanda de parte civil, es otro de los motivos traídos por el recurrente para su revocatoria; no obstante, Edgar Eduardo Caicedo Rey, el 16 de julio de 2007, nuevamente rindió testimonio, pero esta vez, mediante certificación jurada, en su condición de Juez Promiscuo Municipal de Calamar (Guaviare), quien para la época de los hechos aquí juzgados, se desempeñó como apoderado de la parte civil de Álvaro Cubillos Rodríguez; allí indicó que el inculpado “en ningún momento me obligó ni me cohacionó (sic) si le dije que me gustaría por escrito pero mi cliente me dijo que lo hiciéramos y es tanto que de ella se corrió traslado a la parte contraria50”.
Otra tesis del Fiscal y de la parte civil recurrentes, sobre este delito, la explicó, el primero, diciendo que el procesado “extralimitó sus funciones, es un clásico abuso de poder que desconoce la imparcialidad y el equilibrio que demanda el legislador”, acoplándolo al punible de asesoramiento ilegal; sin embargo, no alcanzó a demostrar cómo se cohesionaba el hecho con el derecho, pues la estructura típica del injusto aludido, se circunscribe, en primer lugar, con una acción del sujeto agente identificado como servidor público, en segundo término, debe representar, asesorar, litigar o gestionar asuntos administrativos, judiciales o policivos en nombre propio o ajeno, en franco sesgo funcional y tercero, se verifica demostrando la relación entre el ejercicio ilegal de los verbos rectores con la naturaleza del asunto advertido51.
En el caso sometido a examen, no se constató esa relación que requiere el tipo, ni menos aún se evidenció que el aquí absuelto, hubiera realizado algún asesoramiento, el cual implica inmiscuirse con el núcleo central de la idea jurídica expuesta (comunicarla o escribirla) en soslayo de su quehacer jurídico como servidor público, que en el contexto de la inspección judicial no se percibe o demuestra, pues lo único que constata es el apresuramiento del funcionario para que la parte civil presentara la demanda y, por esa vía, concederle la palabra para que se pronunciara sobre las objeciones elevadas por el apoderado de los ocupantes del lugar, lo cual, no demuestra el delito imputado.
En los alegatos previos a la sentencia (acta de audiencia), el Ministerio Público entendió que para este delito –no así para el delito de prevaricato por acción-, que el acusado le insinuó a la parte civil presentar la demanda, pero ello debe interpretarse como el logro del equilibro procesal entre las partes, por tal razón, pidió fallo a su favor y, aunque, la esencia de esta determinación no es precisamente la esbozada por el Procurador, ella, en algún modo, garantizó derechos.
Con todo, la Sala confirmará la decisión de absolución por el delito de asesoramiento ilegal, pues la conducta reprochada al encausado no se estructura en el tipo penal imputado, tal y como se viene sosteniendo.
V. Punibilidad.
Para iniciar el proceso de dosificación se hace indispensable traer a colación la resolución de acusación elevada por la Fiscalía Segunda Delegada ante el Tribunal de Villavicencio, el 28 de febrero de 2006, en cuyo texto le imputó el delito de prevaricato por acción, consagrado en el artículo 413 de la Ley 599 de 2000; decisión que fue confirmada por la Fiscalía Delegada ante la Corte, el 12 de julio siguiente.
El referido injusto determina una pena privativa de la libertad de tres (3) a ocho (8) años de prisión, multa de cincuenta (50) a doscientos (200) salarios mínimos legales mensuales vigentes e inhabilidad para el ejercicio de derechos y funciones públicas de cinco (5) a ocho (8) años, guarismos que permanecen incólumes, teniendo presente que en el pliego de cargos no le dedujo a WILSON FERNANDO ADAME OCHOA, ninguna circunstancia especial de agravación.
Con fundamento en los criterios consagrados para fijar la pena determinados en el artículo 61 de la Ley 599 de 2000, específicamente el relativo a la gravedad del acto antijurídico, sopesado de cara al desvío consciente y voluntario de la función pública a él encomendada, vilipendiando la ley de manera grosera y manifiesta al ordenar un desalojo sin ningún fundamento legal, se tiene que el ámbito punitivo de movilidad, en lo que concierne a la pena privativa de la libertad, es de quince (15) meses, de modo que los cuartos a que alude el citado precepto serán del siguiente tenor: el primero oscila entre treinta y seis (36) y cincuenta y un (51) meses; los dos cuartos medios van de cincuenta y un (51) meses un (1) día a ochenta y un (81) y, el último, de ochenta y un (81) meses un (1) día a noventa y seis (96) meses de prisión.
En cuanto a la pena de multa, el cuarto mínimo fluctúa entre cincuenta (50) y ochenta y siete punto cinco (87.5) salarios mínimos legales mensuales vigentes, los medios entre ochenta y siete punto cinco (87.5) y ciento sesenta y dos (162) smlmv y el máximo va de ciento sesenta y dos (162) a doscientos (200) smlmv.
Como se indicó atrás, en ausencia de circunstancias atenuantes o agravantes, resulta jurídicamente pertinente fijar el monto de la sanción principal dentro de los extremos previstos en el cuarto mínimo: de treinta y seis (36) a cincuenta y un (51) meses y, la multa, entre cincuenta (50) y ochenta y siete punto cinco (87.5) smlmv, atendiendo la época de consumación del acto reprochable52
.
Como ampliamente se dijo en páginas precedentes, la lesión y el detrimento al bien jurídico amparado por el legislador fue la administración pública, el cual se infringió de manera ostensible con la consumación de la conducta dolosa del implicado en su calidad de funcionario vinculado para la época de los hechos antijurídicos, en el cargo de Fiscal Local de los Municipios de Medina y Paratebueno, quien en el desarrollo de una inspección judicial, ordenó el desalojo de las personas, animales y cosas de la finca denominada genéricamente la Barcelona.
Así mismo, el aquí inculpado, desconoció manifiestamente los mandatos y procedimientos consignados en la ley, para en su lugar, quebrantarlos y, so pretexto del cargo que ostentaba, atemorizó y amenazó a los ocupantes del lugar, con el fin de que se cumpliera su arbitraria voluntad, pues de la simple constatación del acto con el derecho, ella no podía haberse decretado, en tanto, no contaba con ningún elemento de juicio razonable, ni mucho menos había escuchado en injurada a los implicados en ese reato iniciado por el delito de invasión de tierras y menos aún, tenía a la mano algún otro medio puesto de presente en el acto de inspección, para conjurar un daño a un bien protegido, si todos los elementos normativos y descriptivos de ese punible, le indicaban que esa decisión era ostensiblemente opuesta a la normatividad imperante.
La intensidad del dolo ha de medirse, a la par, teniendo presente las calidades profesionales del inculpado, que elevan en grado sumo su compromiso de probidad con la justicia, vilipendiada por su determinación voluntaria y libre de infringir la norma penal, pues en su primera diligencia de descargos, le informó a la justicia que también se había desempeñado como Fiscal Local de San José del Guaviare, de Villavicencio, de Acacias Meta, de Puerto Lleras; de igual forma fue Fiscal Regional de Puerto Carreño, Jefe de la Unidad de Policía Judicial del CTI y subdirector de la cárcel de Medellín; lo cual, le proporcionaba elementos legales y de experiencia personal en el ejercicio de su función como para no percatarse de que su actuar estaba dirigido a vilipendiar ostensiblemente la ley.
El delito jamás se presume consumado, como es apenas obvio, se investiga, vence en juicio, se demuestra, verifica, valora, corrobora y coteja con todos los elementos allegados a la actuación; por ello todos los funcionarios tienen la obligación jurídica de acoplar su actuar a los procedimientos determinados por el Estado de Derecho, pues so pretexto de proteger a las víctimas en un proceso en ciernes, los derechos y garantías debidas a las partes y a la ciudadanía en general no se pueden atropellar cuando se cree tener razón o se está seguro de ella, mientras que los organismos competentes, justamente, de un conflicto de las magnitudes aquí acreditado, no lo diriman legalmente y amparando con todas las prerrogativas constitucionales a las partes en cualquier actuación judicial o administrativa.
Así las cosas, la Sala considera objetivamente proporcional al acto prohibido no fijar la punibilidad en el extremo mínimo del primer cuarto, sino en un guarismo que se acople a su comportamiento manifiestamente ilegal, así: como penas principales, le impondrá cuarenta (40) meses de prisión; multa de sesenta (60) salarios mínimos legales mensuales vigentes para el año 200453
y, en cuanto a la accesoria de inhabilitación de derechos y funciones públicas, ella lo será por el lapso de cinco años.
De los daños y perjuicios
No se impondrán cargas monetarias al penado WILSON FERNANDO ADAME OCHA, destinadas al pago de perjuicios, no obstante, haberse admitido la demanda de constitución de parte civil y aparecer consignados unos valores correspondientes a los perjuicios materiales, en razón a que en el trámite procesal no se demostraron y, menos aún, existen elementos de juicio para calcular perjuicios morales.
Mecanismos sustitutivos de la pena.
Como la sanción supera los tres (3) años de prisión, sin necesidad de inquirir los demás factores y exigencias a que alude el artículo 63 del Código Penal, surge evidente que no hay lugar al otorgamiento de la suspensión condicional de ejecución de la pena.
La Sala54 tiene determinado que el beneficio de sustitución de la pena de prisión por domiciliaria, consagrado en el precepto 38 de la Ley 599 de 2000, no opera en estos como el aquí juzgado, a pesar que el mínimo sea de cinco años o menos, cuando se trata, de una conducta antijurídica de significativa trascendencia social, en cuyo caso el confinamiento intramural debe atender las funciones de la pena en sus componentes de prevención general, retribución justa y prevención especial que, en su orden transmitan a la comunidad el mensaje de la particular tutela y severidad de la sanción que envuelve la afrenta a tan preciados bienes jurídicos como la Administración Pública, al tiempo que la aflicción de la pena corresponda a una retribución justa y proporcional al daño causado y, por último, que la sanción sirva de elemento disuasivo a quienes potencialmente pretendieren infringir la ley; por tanto, considerando el desempeño personal, social y laboral del funcionario acusado, fuerza colegir el potencial peligro que representa para el tejido social y la comunidad en general.
Por tanto, se impone, negar la prisión domiciliaria y, por el contrario, ordenar la ejecución de la sanción privativa de la libertad, en penal intramural, para tal efecto, se dispondrá librar la correspondiente orden de captura.
Las razones jurídicas expuestas aunadas a las valoraciones probatorias esbozadas en el contexto de la presente decisión, son suficientes para confirmar la sentencia recurrida con ocasión al delito de asesoramiento ilegal y revocarla en punto del punible de prevaricato por acción.
Con fundamento en lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,
R E S U E L V E
Primero: Confirmar parcialmente la sentencia expedida por el Tribunal Superior de Distrito Judicial de Villavicencio, el 23 de noviembre de 2010, en virtud de la cual absolvió a WILSON FERNANDO ADAME OCHOA, por el delito de asesoramiento ilegal; recurrida por la fiscalía y la parte civil.
Segundo: Revocar el fallo apelado respecto al delito contra la administración pública, para en su lugar, condenar al ex Fiscal Local de los Municipios de Medina y Paratebueno, WILSON FERNANDO ADAME OCHOA, a las penas principales cuarenta (40) meses de prisión; multa de sesenta (60) salarios mínimos legales mensuales vigentes para el año 2004 e inhabilitación de derechos y funciones públicas por el término de cinco (5) años, como autor responsable del delito de prevaricato por acción por el cual fue llamado a juicio; con base en los argumentos esgrimidos en el contexto del presente proveído.
Tercero: Declarar que no procede condena de perjuicios, teniendo en cuenta que no fueron demostrados al interior de la actuación.
Cuarto: El ex funcionario Fiscal Local, WILSON FERNANDO ADAME OCHOA, no se hace acreedor al sustituto de la suspensión condicional de la ejecución de la pena ni a la prisión domiciliaria.
Quinto: En consecuencia, líbrese orden de captura contra WILSON FERNANDO ADAME OCHOA.
Sexto: Expedir, por la Secretaría de la Sala, las comunicaciones que corresponda, con destino a las autoridades competentes, con base en el artículo 472 de la Ley 600 de 2000.
Séptimo: Ordenar que, cumplido el trámite de notificación del presente fallo, se remitan las diligencias a los jueces de ejecución de penas y medidas de seguridad.
Octavo: Contra este proveído no procede ningún recurso.
Noveno: Cópiese, notifíquese, cúmplase.
JAVIER ZAPATA ORTIZ
JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ
FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ
MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ AUGUSTO J. IBAÑEZ GUZMÁN
LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA
NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA
Secretaria
1 En calidad de no recurrente presentó escrito el procesado.
2 Contra la aludida calificación, la defensa interpuso recurso de reposición, mismo que fue rechazado por el funcionario aludido, en proveído de 28 de marzo de 2006, visible a folio 147, c.o. 2.
3 Citó sin radicados algunas decisiones de esta Sala: una del 19 de marzo de 1998 y otra de 3 de octubre de 1994.
4 Trajo a colación algunas decisiones de la Sala Civil de la Corte Suprema, sobre el derecho de dominio y del derecho de adquirir el dominio como la posesión.
5 Ver folio 226, c.o. Tribunal.
6 Ver folio 232, ibídem.
7 Ver folio 6, c.o., fiscalía, segunda instancia.
8 Ver folio 71, c.o.1.
9 Ver folio 264, ibídem.
10 Artículo 413 de la Ley 599 de 2000, el cual fue declarado exequible por la Corte Constitucional el 29 de agosto de 2001, mediante sentencia C-017-01.
11 En el mismo sentido, ver C.S.J., entre otros radicados: 37.557 (19-10-11); 17.680 (27-9-02).
12 Ver folio 86, cuaderno copias, Fiscalía de Medina.
13 Ver folio 36, ibídem.
14 Ver folio 36, cuaderno anexo actuación civil.
15 Denominados por esa época “La Marcela” y “San Isidro”, ubicados en el Municipio de Medina e identificados con matriculas inmobiliarias números 160-000393 y 160-0000540.
16 Ver folio 34, proceso ordinario de pertenencia agraria iniciado en el Juzgado Cuarto Civil del Circuito de Villavicencio, por Reyes Ladino contra Álvaro Cubillos Rodríguez y demás personas indeterminadas, el cual, en noviembre 6 de 2003, se admitió la demanda y se ordenó, entre otras decisiones, la inscripción de la misma en el folio respectivo de matricula inmobiliaria.
17 Ver folio 39, ibídem.
18 Ver folio 38, reverso, Ibídem.
19 Ver folio 30, cuaderno copias, Fiscalía Local de Medina.
20 Ver folio 39, ibídem.
21 Ver folio 70, ibídem.
22 Ver folio 85, ibídem.
23 Ver folio 87, ibídem.
24 Ver folio 194 y s.s., c.o., 6.
25 Ver folio 2, expediente número 913 de la Fiscalía Local de Medina.
26 Ver folio 6, c.o., Fiscalía Local de Medina.
27 Ver folio, 110, ibídem.
28 Todos se identificaron en la inspección judicial, como sigue: 1) Álvaro Cubillos Rodríguez (denunciante), 2) Luis Gualberto Solorza González (abogado, vocero de Bernabé Sánchez y Cecilia Rubio), 3) Carlos Augusto Bernal Zamora (fotógrafo del C.T.I.), 4) Cecilia Rubio (cuidandera finca La Marcela), 5) Humberto Villalobos (trabajador de Carlos Julio Solano), 6) Meyer Alexis Velandía Gamba (Comandante Estación de Policía de Paratebueno), 7) Eduardo Caicedo Rey (apoderado del denunciante), 8) Jairo Josué Guerrero Marcussi (topógrafo del C.T.I.), 9) Bernabé Sánchez Ocampo (Cuidandero finca Barcelona y la María), 10) Carlos Julio Solano Moreno (poseedor del lote la fortuna), 11) Jhon Fredy López Bulla (Comandante Policía Medina) y 12) Arnulfo Bobadilla Tobar (secretario judicial de la Unidad de Fiscalía Local). Ver folio 122-134, ibídem.
29 Ver folio 88, c.o.1.
30 Ver folio 131, ibídem.
31 Ver folio 151, ibídem.
32 Ver folio 25 y s.s., c.o.1.
33 Folio 39, ibídem.
34 Ver folios 76-77. c.o., 1.
35 Ver folio 77, ibídem.
36 Ver folio 82, ibídem.
37 En primera instancia.
38 Ver folio 199, fallo Tribunal.
39 Ver folio 182, ibídem.
40 Ver folio 200, ibídem.
41 Ver folio 214, ibídem.
42 Citó el radicado 29.433 de 15 de mayo de 2008.
43 Ibídem, folio 201, fallo Tribunal.
44 Ver folio 202-203, ibídem.
45 Folio, 203, ibídem.
46 C.S.J., auto de 6 de marzo de 1984: “No es correcto afirmar la no comisión de un delito de prevaricato por el simple hecho de que contra la decisión contraria a la ley procedan los recursos previstos en el ordenamiento procesal, Ese ilícito se comete cuando se profiere una resolución manifiestamente contraria a la ley, así ella sea posteriormente revocada”.
47 Ver folio 131, ibídem.
48 Ver folio 4, cuaderno anexo, Juzgado Cuarto Civil del Circuito de Villavicencio.
49 Ver folio 166, ibídem.
50 Ver folio 91, ibídem.
51 Corte Suprema de Justicia, idéntico sentido, sentencia segunda instancia, radicado 30.733 de 4 de febrero de 2009.
52 El salario mínimo en 2004 fue de $358.000, según Decreto 4360 de 2004
53 El salario mínimo en el 2004 fue de $358.000, según Decreto 4360 de 2004
54 Corte Suprema de Justicia, radicados 16.519 (27-08-02), 23.972 (30-03-06).