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Proceso nº 35656
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA DE CASACIÓN PENAL
MAGISTRADO PONENTE
AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN
APROBADO ACTA Nº 260-
Bogotá, D.C., veintisiete (27) de julio de dos mil once (2011)
MOTIVO DE LA DECISIÓN
Mediante sentencia del 20 de octubre de 2010, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santa Marta declaró penalmente responsable a la doctora Magaly Esther Suárez Ariza, en su condición de Juez Segundo Civil del Circuito de Ciénaga, del concurso de delitos de prevaricato por acción en concurso homogéneo y sucesivo. Le impuso 66 meses de prisión e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el término de 5 años y multa de 60 salarios mínimos legales mensuales vigentes. Le negó la suspensión condicional en la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria, al tiempo que la absolvió por el delito de peculado por apropiación a favor de terceros, agravado en la modalidad de continuado.
La Sala resuelve los recursos de apelación propuestos por el Representante del Ministerio Público y la defensa.
I. HECHOS
El Tribunal los resumió de la siguiente manera:
“La doctora MAGALY ESTHER SUAREZ ARIZA, en su condición de Juez Segunda Civil del Circuito de Ciénaga tramitó diez procesos ejecutivos dentro de los cuales profirió mandamiento de pago y expidió múltiples títulos judiciales que se hicieron efectivos en contra del Instituto del Seguro Social, Seccional Magdalena.
En los procesos se advierten graves irregularidades, entre otras que como Juez Segunda del Circuito de Cienaga en algunos casos SUAREZ ARIZA carecía de jurisdicción y/o competencia para conocer de las demandas, que en ocasiones no acreditó la condición de las partes y que en las demandas las pretensiones estaría (sic) prescritas.
La documentación que sirvió de soporte para los títulos judiciales que profirió la Juez era apócrifa, al punto que se llegó a reconocer por lo menos dos histerectomías – extirpación total o parcial del útero – practicadas sobre personas del sexo masculino.
Se resalta también que dichos procesos se tramitaron en tiempo anti – record ya que en concurso con los apoderados de supuestos demandantes y de la demanda se dio un manejo fraudulento a los mismos utilizando la figura de la renuncia a términos.
La Fiscalía encontró que en algunas ocasiones se sustrajeron expedientes completos tramitados ante el Juzgado Segundo Civil Del (sic) Circuito de Ciénaga y en muchas otras ocasiones se sustrajeron piezas procesales particulares de otros tantos ejecutivos, esenciales para la investigación.
Con las anteriores maniobras la Juez MAGALY ESTHER SUAREZ ARIZA y otras personas que ya se encuentran judicializadas en diferentes radicados habrían defraudado al Seguro Social en cuantía de MIL CIENTO VEINTINUEVE MILLONES QUINIENTOS MIL DOCIENTOS VEINTISIETE PESOS CON 15 CENTAVOS (1.129.540.227.15)1”
II. ACTUACIÓN PROCESAL
1. El 5 de diciembre de 2007, previa remisión del oficio 464 de 2007 proveniente del Consejo Seccional de la Judicatura del Magdalena2, la Fiscalía 61 Delegada ante el Tribunal Superior de Bogotá, ordenó investigación previa en contra de la doctora Magaly Esther Suárez Ariza y el 30 de abril de 2009 le abrió formal instrucción3 por la presunta conducta punible de prevaricato por acción.
2. Surtida la diligencia de indagatoria4, el 25 de septiembre de 20095, le definió la situación jurídica con medida de aseguramiento de detención preventiva en establecimiento carcelario como presunta autora del delito de prevaricato por acción y dispuso continuar la investigación por el delito de peculado por apropiación.
3. El 15 de enero de 2010, la Fiscalía 61 Delegada ante el Tribunal Superior de Bogotá calificó el mérito del sumario con resolución de acusación en contra de Suárez Ariza como presunta autora de los delitos de peculado por apropiación agravado por la cuantía, en la modalidad de continuado en concurso material heterogéneo con el delito de prevaricato por acción en concurso homogéneo y sucesivo, tipificados en los artículos 397 inciso 2 y 413 del Código Penal, agravado por el numeral 9 del artículo 58 de la misma normatividad.6
III. LA SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA
En criterio de la Sala Penal del Tribunal Superior de Santa Marta se reunieron las exigencias para condenar a la doctora Magaly Esther Suárez Ariza por los cargos formulados como autora del delito de prevaricato por acción en concurso homogéneo y sucesivo, en tanto que la absolvió por el delito de peculado por apropiación a favor de terceros. Sus argumentos se pueden sintetizar así:
Frente al prevaricato por acción.
El A quo soportó así su decisión de condena:
1) La Juez acusada al proferir las distintas decisiones en los 10 procesos civiles investigados, desconoció o aplicó con ostensible irregularidad la normatividad jurídica procesal civil.
2) La totalidad de los procesos civiles fueron adelantados en el municipio de Ciénaga desconociendo su competencia territorial (artículo 23 del Código de Procedimiento Civil) pues la entidad demandada era el Instituto del Seguro Social con sede en Santa Marta, siendo al Juzgado Civil del Circuito de esa ciudad a quien le correspondía conocer.
3) En los procesos ejecutivos radicados con los números 001, 007, 008, 0019 de de 2007, se libraron mandamientos de pago con abierto desconocimiento de las previsiones contenidas en el artículo 497 del Código de Procedimiento Civil, pues los títulos que sirvieron de fundamento a las distintas obligaciones, lo constituyeron unas facturas cambiarias7 expedidas por la Clínica General del Norte8 y, ninguna de ellas contenía una obligación a cargo del Instituto de Seguros Sociales.
4) Se solicitó además, el reembolso de los dineros causados con ocasión de los procedimientos realizados, pretensión que imponía la inadmisión de la demanda, pues su reintegro escapa a la naturaleza del proceso ejecutivo9. Adicionalmente a ello, se omitió dar aplicación al artículo 85 del Código del Comercio y continúo con el cobro compulsivo de tales obligaciones.
5. En ninguno de los procesos se notificó en debida forma el mandamiento de pago10, sin embargo y contrariando los mandatos legales que así lo imponían, procedió la funcionaria acusada a dictar sentencia ordenando seguir adelante la ejecución, aduciendo que la parte demandada esto es, el Instituto del Seguro Social, se allanó a las pretensiones, circunstancia cuya prueba no reposa en los diferentes tramites. Por estas razones, consideró el Ad quem se encuentra acreditado el tipo objetivo del injusto penal, por cuanto todas las determinaciones tomadas fueron manifiestamente contrarias a la ley.
6. De cara al tipo subjetivo, concluyó, que la prueba recaudada demostró que la funcionaria conocía que con sus actuaciones profería decisiones manifiestamente contrarias a la ley y no obstante ello quiso su realización, lo que torna su comportamiento antijurídico y califica su culpabilidad a título de dolo, reuniéndose por tanto los presupuestos necesarios para emitir sentencia condenatoria.
Frente al delito de peculado por apropiación.
1. A juicio del Tribunal y no obstante el proferimiento de las decisiones manifiestamente contrarias a la ley con las que se ordenó el pago a terceros de dineros del Instituto del Seguro Social, entidad en la que el Estado tiene participación, consideró que no se probó la intención de favorecerlos en tal apropiación y por consiguiente al no existir certeza, la duda debe resolverse en su favor.
2. Precisó que, aunque objetivamente la juez en su condición de servidora pública en el ejercicio de sus competencias tenía relación funcional como los recursos del Estado y por tanto disponibilidad jurídica sobre tales bienes, no se logró demostrar el elemento subjetivo del injusto relacionado con la voluntad de la procesada dirigida a “establecer relaciones de apropiación y disponibilidad plena de los dineros del Instituto de Seguro Social a favor de los terceros que realizaron o fabricaron las facturas espurias…”
3. Igual, no se probó que la ex funcionaria haya mantenido vinculación con los demás intervinientes para realizar la empresa criminal y la prueba recaudada no dio cuenta de los vínculos de aquella con el resto de personas que participaron en la defraudación del Instituto del Seguro Social.
4. La temática relacionada con la celeridad en los trámites, el cobro máximo de las agencias en derecho, o el haber autorizado el cobro ejecutivo de dos histerectomías practicadas a dos hombres, no pueden considerarse indicios que la vinculen con la ilícita apropiación de dineros a favor de terceros.
5. El argumento adicional utilizado por la Fiscalía en el que advierte que por los mismos hechos fue condenado el Juez Vives Cervantes por el delito de peculado por apropiación a favor de terceros, no resulta de recibo en este proceso por cuanto aquél, se acogió a sentencia anticipada y aceptó su responsabilidad por tal comportamiento.
6. Al encontrar que sólo se probó que la conducta o representación final de la acusada se dirigió a proferir decisiones manifiestamente ilegales, la absolvió por duda frente a la comisión del delito de peculado por apropiación a favor de terceros.
IV. LOS MOTIVOS DE IMPUGNACIÓN
A cargo de la defensa:
i) Para librar los distintos mandamientos de pago sólo bastaba que se adjuntara a la demanda un documento que proviniera del deudor y que conllevara una obligación clara, expresa y actualmente exigible11 sin que le fuera dable a la funcionaria cuestionar la autenticidad de los mismos.
ii) Olvidó el A quo que la justicia civil es rogada y no puede el Juez proceder de manera oficiosa si no se tiene prueba de la inidoneidad de los documentos.
iii) No es posible que la funcionaria judicial responda por las actuaciones de la Secretaría de su Juzgado en las que se realizaron las liquidaciones12.
iv) La Juez no era la llamada a decretar excepciones de oficio o nulidades, cuando su obligación era la de librar el mandamiento de pago, pues no es ella una perito en ciencias forenses para “hurgar” los documentos presentados.
v) El delito de prevaricato exige que la contrariedad con la ley sea manifiesta, pero en los trámites que tuvo a su cargo la funcionaria judicial acusada se estaba en presencia de títulos ejecutivos complejos, siendo responsabilidad del apoderado de la parte demandada oponerse mediante la presentación de excepciones o alegando la falta de jurisdicción y competencia, lo que escapa a las funciones del Juez.
vi) La condena se impuso con fundamento en la responsabilidad objetiva pues no se probó el dolo en la conducta de la ex funcionaria.
Estas razones lo llevaron a solicitar la revocatoria de la sentencia impugnada para que en su lugar, se profiera un fallo absolutorio.
El Ministerio Público.
A su turno, invocó la revocatoria del fallo absolutorio por el delito de peculado por apropiación a favor de terceros. Sus argumentos:
i) Luego de realizar extensas citas jurisprudenciales sobre el alcance del delito de peculado por apropiación a favor de terceros, sostuvo que la conducta por la que fue condenada la ex juez, no constituyó un fin en sí mismo, sino que hizo parte de un proceso criminal “estandarizado” del que en esta ocasión hizo parte el poder judicial.
ii) El dolo del prevaricato y del peculado se encuentran diáfanamente comprobados y así lo reconoce el tribunal cuando sostuvo: “la Doctora SUAREZ ARIZA, PROFIRIÓ DECISIONES MANIFIESTAMENTE ILEGALES EN LAS QUE ORDENÓ EL PAGO DE DINEROS A TERCEROS13…”
iii) No puede concluirse que lo único probado es la materialidad de la conducta, pues ello es tanto como reconocer que un Juez con 15 años de experiencia prevarica en 10 procesos ejecutivos contra la misma entidad por el “simple goce que produce delinquir14”.
iv) Pese a la dificultad que significa probar la intención en este tipo de comportamientos, la prueba del dolo se encuentra en las manifestaciones externas de la conducta y en este evento la funcionaria no era ninguna “amateur” del derecho, pues era ella quien directamente revisaba las demandas ejecutivas, cometiendo una “plétora de irregularidades” con la finalidad de emitir condenas en contra del Instituto de Seguro Social.
v) No se puede soslayar que al admitir las demandas desconoció la competencia territorial, circunstancia a la que se suma que todos los abogados radicaron sus demandas en ése despacho, no obstante el domicilio de la entidad demandada era la ciudad de Santa Marta, sin que ninguno de los apoderados del ISS alegaran una excepción previa por falta de competencia, ni la funcionaria las inadmitiera o declarara la nulidad de la actuación por su falta de competencia territorial, o revisara los anexos que se presentaban incompletos.
vi).Tales circunstancias facilitaron el hecho de que los procesos se adelantaran en lapsos muy cortos lo que permitió que con esa misma brevedad se materializaran los pagos en contra del ISS; de ahí que la finalidad perseguida no fuera simplemente prevaricar, sino participar en la indebida apropiación de dineros del Instituto del Seguro Social a favor de terceros, en donde el prevaricato fue sólo un mecanismo necesario para “llevar a cabo la tamaña empresa criminal15”, por lo que reitera su petición de condena por este delito.
CONSIDERACIONES
I. La competencia.
Es competente la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia para desatar el recurso de apelación conforme a lo reglado por los artículos 75.3 y 76.2 del Código de Procedimiento Penal, Ley 600 de 2000, por tratarse de una decisión proferida en primera instancia por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santa Marta, en un proceso adelantado contra una Juez de la República, por conductas realizadas en ejercicio de sus funciones.
Ab initio la Sala anuncia que revocará parcialmente la sentencia recurrida con estricto apego a los lineamientos trazados por el artículo 204 del Código de Procedimiento Penal del 2000, conforme con el cual:
“En la apelación, la decisión del superior se extenderá a los asuntos que resulten inescindiblemente vinculados al objeto de impugnación.
Cuando se trate de sentencia condenatoria el juez no podrá en ningún caso agravar la sanción, salvo que el fiscal o el agente del Ministerio Público o la parte civil, teniendo interés para ello, la hubieren recurrido”.
II. Del prevaricato por acción.
Como claramente se advierte, los motivos de inconformidad de la defensa apuntan inequívocamente a pregonar la licitud de la actuación a cargo de su asistida y por tanto, la ausencia de dolo en la ejecución de la conducta que se tacha de prevaricadora, o lo que es lo mismo, ausencia de los elementos del tipo subjetivo del injusto penal.
La acusación.
La imputación fáctica.
La Fiscalía General de la Nación, a través de su Fiscal 61 Delegado ante el Tribunal Superior de Bogotá adscrito a la Unidad Nacional de Delitos contra la Administración, así los refirió:
“Las actuaciones de la Juez en el trámite de cada demanda ejecutiva en contra del ISS ya fueron analizadas en extenso detalle, pero haciendo una síntesis de las mismas puede afirmarse que tales irregularidades que resultan ostensible se concretan en las siguientes actuaciones (…)
* Dar trámite y librar mandamiento de pago en procesos en los que carecía de jurisdicción.
* Dar trámite y libar mandamiento de pago en procesos en los que carecía de competencia.
* Dar trámite y librar mandamiento de pago en procesos ejecutivos en los que las obligaciones supuestamente reflejadas en cuentas de cobro no eran claras, expresas y exigibles.
* Aprobar liquidaciones contrarias a la ley, contradiciendo lo señalado en el artículo 37 del Código de Procedimiento Civil.
* Establecer agencias en derecho en palmario desconocimiento de los artículos 392 y 393 del Código de Procedimiento Civil y los acuerdos del Consejo Superior de la Judicatura.
* Falta de congruencia entre las pretensiones, el mandamiento de pago, la sentencia y el título judicial, expresadas en cada decisión.
Los actos aquí descritos, todos desplegados por la Juez, están comprendidos en el concepto de resolución de que da cuenta la descripción del tipo de Prevaricato por acción; y como se ha analizado, estas resoluciones fueron manifiestamente contrarias a la ley”.16
La imputación jurídica.
Por los hechos relatados, acusó a la doctora Magaly Esther Suárez Ariza en su condición de Juez Segundo Civil del Circuito de Ciénaga, Magdalena, como autora del delito de prevaricato por acción, en concurso homogéneo y sucesivo, previsto en el Código Penal, libro II, título XV, delitos contra la administración pública, capítulo séptimo, artículo 413, definido así:
Artículo 413. Prevaricato por acción. El servidor público que profiera resolución, dictamen o concepto manifiestamente contrario a la ley, incurrirá en prisión de tres (3) a ocho (8) años, multa de cincuenta (50) a doscientos (200) salarios mínimos legales mensuales vigentes, e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas de cinco (5) a ocho (8) años.
Sobre el aspecto objetivo.
Considerado un ilícito de resultado, eminentemente doloso en el que la descripción típica tiene la siguiente estructura básica:
i) Tipo penal de sujeto activo calificado, para cuya comisión se requiere la calidad de servidor público en el autor, aspecto que no ofreció ningún tipo de controversia y,
ii) Que se profiera una resolución, dictamen o concepto contrario a la ley, es decir que exista una contradicción evidente e inequívoca entre lo resuelto por el funcionario y lo mandado por la norma.
La adecuación típica del delito de prevaricato en su aspecto objetivo debe surgir de un simple cotejo de las determinaciones adoptadas y la ley, sin que se requiera acudir a “complejas elucubraciones o a elocuentes y refinadas interpretaciones17” pues tener como válido para su estructuración opiniones distintas no podría ser considerado como manifiestamente contrario a la ley.
Frente a este comportamiento la jurisprudencia de la Sala tiene dicho:
“…dicha conducta prohibida se realiza, desde su aspecto objetivo, cuando se presenta un ostensible distanciamiento entre la decisión adoptada por el servidor público y las normas de derecho llamadas a gobernar la solución del asunto sometido a su conocimiento.
También ha señalado la Sala que al incluir el legislador en la referida descripción un elemento normativo que califica la conducta, el juicio de tipicidad correspondiente no se limita a la simple y llana constatación objetiva entre lo que la ley manda o prohíbe y lo que con base en ella se decidió, sino que involucra una labor más compleja, en tanto supone efectuar un juicio de valor a partir del cual ha de establecerse si la ilegalidad denunciada resiste el calificativo de ostensible por lo cual, como es apenas natural, quedan excluidas de esta tipicidad aquellas decisiones que puedan ofrecerse discutibles en sus fundamentos pero en todo caso razonadas, como también las que por versar sobre preceptos legales complejos, oscuros o ambiguos, admiten diversas posibilidades interpretativas por manera que no se revelan como manifiestamente contrarias a la ley18”.
Las presuntas conductas ilegales tuvieron ocurrencia en el trámite de 10 procesos ejecutivos en los que se evidenciaron irregularidades tales como:
1. Radicado 0110/06
Demandante:
Yenis María Rosado
1. Se avocó sin competencia.
2. El título no reunía los requisitos de ley y por tanto era inexistente. En él se reclamó $ 85.804.800, pero se liquidó con base en una suma mayor.
3. Se demandó el reembolso de dineros, pretensión que escapa a la naturaleza del proceso ejecutivo.
4. Se aprueban liquidaciones por la renuncia a los traslados, lo que no se acreditó
2. Radicado 00173 de 2006
Demandante:
Nova Médica Ltda.
1. Se avocó sin competencia.
2. Se liquidó por una suma mayor a la consignada en el título.
3. No reunía los requisitos de ley por tratarse de un título complejo.
3. Radicado: 001 de 2007
Demandante: Catalina Ferrer Imitola
1. Se avocó sin competencia.
2.El título no reunía los requisitos de ley
3. Se demanda el reembolso de dineros, pretensión que escapa a la naturaleza del proceso ejecutivo.
4. Se aprueba liquidación exorbitante, no obstante la falta de complejidad de la gestión.
4. Radicado: 007 de 2007
Demandante: Belia Aurora Jiménez Granados
1. Se avocó sin competencia.
2.El título no reunía los requisitos de ley
3. La obligación era inexistente.
2. La sumatoria del título arrojaba una cuantía de $ 2384.626.000, pero se liquidó por un valor de $99.790.000.
4. No se acreditó la representación legal de la entidad demandada.
5. No obra la debida notificación al demandado.
6. Se demanda el reembolso de dineros pretensión que escapa a la naturaleza del proceso ejecutivo.
7. Se aprueban liquidaciones por la renuncia a los traslados, circunstancia no acreditada.
5. Radicado: 008 de 2007.
Demandante: Silfredo Rada Velilla.
1. Se avocó sin competencia.
2.El título no reunía los requisitos de ley
3. El título presentado para el cobro corresponde a un procedimiento quirúrgico imposible de realizar19
.
4. No se acreditó la representación legal de la entidad demandada.
5. No se probó la debida notificación al demandado.
6. Se demandó el reembolso de dineros, pretensión que escapa a la naturaleza del proceso ejecutivo.
7. Se aprueban liquidaciones por la renuncia a los traslados, lo que no se acreditó.
6. Radicado: 0019 de 2007
Demandante: Ana Lucia de la Hoz de la Hoz.
1. Se avocó sin competencia.
2.El título no reunía los requisitos de ley
3. La obligación era inexistente.
4. Se liquidó por un valor mayor al reclamado.
5. No obra la debida notificación al demandado.
6. Se demandó el reembolso de dineros pretensión que escapa a la naturaleza del proceso ejecutivo.
7. Radicado: 020 de 2007.
Demandante: Belinda Maria Jimeno Padilla.
1. Se avocó sin competencia.
2. No se acreditó la presentación de demanda, únicamente existe el mandamiento de pago del 8 de Febrero de 2007, y el título cancelado el 26 del mismo mes y año.
8. Radicado: 0021 de 2007
Demandante: Wilfredo Antonio de la Hoz de la Hoz
1. Se avocó sin competencia.
2. El título no reunía los requisitos de ley
3. Existió falta de legitimación por pasiva.
4. El título presentado para el cobro corresponde a un procedimiento quirúrgico imposible de realizar20.
5. Se aprueban liquidaciones por la renuncia a los traslados, lo que no se acreditó.
9. Radicado: 022 de 2007.
Demandante: Richard Borely Aicardy. EMPRESA NOVAMÉDICA
1. Se avocó sin competencia.
2. El título no reunía los requisitos de ley por tratarse de un título complejo.
10. Radicado: 0149 de 2006.
Demandante21:
1. Se avocó sin competencia.
2. No se encontró el proceso únicamente consta el título judicial cancelado el 30 de enero de 2007, siendo demandado el I.S.S.
De la reseña fáctica atrás expuesta, se debe tener por demostrado que en los distintos procesos ejecutivos adelantados:
a) Se profirieron mandamientos de pago cuando las demandas no reunían los requisitos formales y la acusada carecía de competencia.
b) En algunos casos, los títulos valores que sirvieron de base para el cobro compulsivo, no cumplían los requisitos para ser tenidos como tales, o su deudor no era el Instituto de Seguros Sociales.
c) Se admitió la indebida acumulación de pretensiones.
d) Se libraron mandamientos de pago por sumas que no corresponden a los valores consignados en los títulos ejecutivos, que resultaron espurios.
e) Se dictó sentencia, sin que se hubiese notificado en debida forma a la entidad demandada.
f) En algunos procesos se presenta falta de congruencia entre lo solicitado y lo concedido.
Para la Sala todas y cada una de las decisiones adoptadas por la ex funcionaria se ofrecen contrarias a los preceptos contenidos en el Código de Procedimiento Civil, que señalan:
* ARTÍCULO 23. REGLAS GENERALES. La competencia territorial se determina por las siguientes reglas:
1. En los procesos contenciosos, salvo disposición legal en contrario, es competente el juez del domicilio del demandado; si éste tiene varios, el de cualquiera de ellos a elección del demandante, a menos que se trate de asuntos vinculados exclusivamente a uno de dichos domicilios, caso en el cual será competente el juez de éste.
* ARTÍCULO 77. ANEXOS DE LA DEMANDA. A la demanda debe acompañarse:
1. El poder para iniciar el proceso, cuando se actúe por medio de apoderado.
2. La prueba de la representación legal del demandante y del demandado, si se trata de personas naturales que no pueden comparecer por sí mismas…”
* ARTÍCULO 85. INADMISIBILIDAD Y RECHAZO DE PLANO DE LA DEMANDA.: El juez declarará inadmisible la demanda:
1. Cuando no reúna los requisitos formales.
2. Cuando no se acompañen los anexos ordenados por la ley.
3. Cuando la acumulación de pretensiones en ella contenida no reúna los requisitos exigidos por los tres numerales del primer inciso del artículo 82.
(…)
El juez rechazará de plano la demanda cuando carezca de jurisdicción o de competencia, o exista término de caducidad para instaurarla, si de aquella o sus anexos aparece que el término está vencido.
Si el rechazo se debe a falta de competencia o jurisdicción, el juez la enviará con sus anexos al que considere competente; en los demás casos, al rechazar la demanda se ordenará devolver los anexos, sin necesidad de desglose
* ARTÍCULO 140. CAUSALES DE NULIDAD. El proceso es nulo en todo o en parte, solamente en los siguientes casos:
(…)
2. Cuando el juez carece de competencia.
* ARTÍCULO 488. TÍTULOS EJECUTIVOS. Pueden demandarse ejecutivamente las obligaciones expresas, claras y exigibles que consten en documentos que provengan del deudor o de su causante y constituyan plena prueba contra él… ” Subraya fuera de texto.
Como se puede anticipar, el cúmulo de decisiones inexplicables tomadas por la Juez resultaron abiertamente improcedentes y tornan su actuación manifiestamente contraria a la ley, sin que resulten admisibles las explicaciones brindadas por la acusada en cuanto pretendió justificar –sin conseguirlo- su comportamiento en que: no era su responsabilidad revisar la idoneidad de los títulos presentados, ni cuestionar la actuación de los demandados que no se opusieron a las pretensiones de las demandas, así como tampoco detectar que la documentación presentada no fuera auténtica.
Ahora bien, frente a la tesis del defensor en la que precisa que al ser la justicia civil de naturaleza rogada, recaía en los apoderados de la parte demandada en forma exclusiva la carga de enervar las pretensiones ilegítimas, es postura que desquicia el rol del funcionario judicial quien desde la presentación de la demanda y a lo largo del proceso tiene las facultades y el deber de velar por la legalidad de la actuación.
La Sala recuerda al defensor que el hecho de que la justicia civil sea “rogada” no habilita per se a los funcionarios para que permanezcan pasivos frente a las irregularidades que se adviertan con la interposición de las demandas, al punto que la misma normatividad dispone de herramientas para subsanar algunas de aquellas falencias tales como la inadmisión de la demanda, la remisión del proceso al funcionario competente, el rechazo de la demanda, decisiones que en ningún momento tomó la acusada, contrario a ello, cohonestó todas las irregularidades lo que válidamente le permite a la Sala concluir la abierta contradicción con la normatividad que estaba obligada a cumplir.
Y que no decir de lo relacionado con la indebida acumulación de pretensiones, la admisión de demandas incompletas (anexos), la falta de congruencia entre lo pedido y lo ordenado que la llevó a aprobar liquidaciones por sumas de dinero diferentes a las contenidos en los títulos que sirvieron de base para el cobro compulsivo, de donde se ofrece plenamente probado que el aspecto objetivo del tipo penal de prevaricato por acción se encuentra debidamente satisfecho.
El aspecto subjetivo del delito de prevaricato por acción.
El delito de prevaricato por acción es eminentemente doloso, es decir, no admite la modalidad culposa. Por ello, para proferir un fallo de naturaleza condenatoria por esta modalidad delictiva, resulta imprescindible comprobar que el autor sabía que actuaba en contra del derecho y que, tras ese conocimiento, voluntariamente decidió vulnerarlo.
Sobre este aspecto la jurisprudencia de la Sala ha dicho:
“El aspecto subjetivo de las conductas punibles como el prevaricato por acción, lo constituye el dolo, que se predica cuando el agente conoce los hechos constitutivos de la infracción penal –elemento cognoscitivo- y quiere su realización –elemento volitivo-“22.
Significa entonces, que el dolo prevaricador se configura con la conciencia y el querer proceder en contra de la ley, sin más aditamentos. Por eso la jurisprudencia de la Sala ha señalado que es fundamental que las resoluciones y dictámenes sean injustos, en el sentido de que se aparten protuberantemente del derecho, sin que sea necesaria la concurrencia de los motivos que orientaron al servidor público a adoptarlas.
En este evento las inquietudes del impugnante se dirigen a cuestionar la concurrencia del ánimo consciente y voluntario de transgredir la ley por parte de la acusada, sin embargo, no consigue su propósito pues lejos de cualquier discusión sobre la multiplicidad de irregularidades advertidas, lo cierto es que la legislación procesal civil de manera simple y llana prevé cual debe ser la actuación de un juez cuando le presentan una demanda ejecutiva, normatividad que no exigía ningún tipo de valoración sino una mera constatación entre los documentos presentados y las disposiciones que regulan la materia, revisión que la juez en forma evidente desconoció.
Cómo desatender el comportamiento consciente y voluntario a cargo de la acusada, cuando a pesar de la simplicidad de los temas relativos: al i) factor competencia en la presentación de una demanda ejecutiva; ii) la acreditación de los requisitos formales de toda demanda; iii) las exigencias para colegir la existencia de cualquier título valor, iv) la indebida notificación de los mandamientos de pago y, v) la imposibilidad de dictar sentencia en todos estos procesos, con plena voluntad hizo caso omiso a tales requerimientos y prefirió declarar probada la existencia de unas obligaciones económicas inexistentes a cargo del Instituto del Seguro Social.
Y como si lo anterior resultara insuficiente, una vez proferidas las ilegales sentencias, en forma caprichosa optó por aprobar las exorbitantes liquidaciones de los créditos, a las que sumó unas muy cuestionables agencias en derecho, todo lo cual acredita el conocimiento que tuvo sobre la ilicitud de su proceder.
Para la Corte, no resultan de recibo los planteamientos elevados por el defensor al argumentar que su representada no era la llamada a decretar excepciones de oficio o nulidades, pues no es perito en ciencias forenses para cuestionar los títulos presentados.
De cara a tan inusitado planteamiento resulta necesario recordar, que la inadmisión, o el rechazo de la demanda no son actuaciones discrecionales de los funcionarios judiciales, pues justamente a través de tales facultades direccionan la idoneidad de las controversias planteadas en la jurisdicción civil, sin que se requiera la especial condición de “perito” para analizar el cumplimiento de los requisitos mínimos de toda demanda, o la condición del título valor presentado para el cobro, o la existencia de un título complejo, o la indebida acumulación de pretensiones23, pues todas ellas constituyen obligaciones inherentes al desempeño de su labor, que no requieren como lo sugiere el apelante de ciencia distinta a la que impone el ordenamiento jurídico.
De allí que resulte inadmisible el planteamiento defensivo en cuanto a pregonar que a su asistida se le condenó con fundamento en la responsabilidad objetiva al no haberse probado el dolo en su actuar. Y es que sin acudir a artificiosas interpretaciones, basta con analizar su indagatoria y las declaraciones de Luisa Moreno Díaz y Luz Dary Martínez24 para concluir que era ella quien revisaba las demandas y los documentos presentados e indicaba cuales eran las que se iban a admitir o rechazar, para darse cuenta que el reproche penal se hizo consistir en la infinidad de irregularidades que ejecutó para el proferimiento de las ilegales sentencias.
Es bajo tal entendimiento que la Corte encuentra debidamente acreditados los presupuestos subjetivos que exige el delito de prevaricato por acción pues plenamente demostrado se encuentra que la doctora Magaly Esther Suárez Ariza actúo con el conocimiento y la voluntad dirigidos a infringir la ley procesal y civil, al librar plurales mandamientos de pago, y proferir sentencias contrariando los requisitos exigidos, sin que concurra en su favor ningún tipo de circunstancia que legitime su actuar doloso, pues contrario a lo sugerido por su defensor las calidades profesionales de la ex funcionaria y el cargo que ostentaba la acreditaban plenamente para actuar conforme a derecho.
La acusada es persona imputable, en cuanto su misma posición acredita que para el momento de realizar la conducta típica y antijurídica tenía plena capacidad de comprender la ilicitud de su comportamiento y de determinarse de acuerdo con esa comprensión.
Por las razones expuestas, las que se incorporan a las presentadas por el A quo frente a este punto, la Sala ratificará el fallo impugnado en cuanto se declara penalmente responsable a la doctora Suárez Ariza del delito de prevaricato por acción en concurso homogéneo y sucesivo conforme a los cargos que se le elevaron en la acusación, apartándose así de los planteamientos de la defensa.
III. Del peculado por apropiación a favor de terceros.
Frente a esta conducta delictiva, los motivos de inconformidad del Representante del Ministerio Público apuntan a cuestionar la sentencia absolutoria proferida a favor de la acusada por la Sala Penal del Tribunal Superior de Santa Marta al declarar la existencia de duda frente al dolo que se exige para su ejecución, o lo que es lo mismo, ausencia de los elementos del tipo subjetivo del injusto penal.
La acusación.
La imputación fáctica.
La Fiscalía General de la Nación, en la resolución de acusación así los refirió:
“MAGALY ESTHER SUAREZ ARIZA como Juez Civil del Circuito profirió múltiples mandamiento de pago en contra del ISS y expidió los títulos judiciales que le fueron puestos de presente en su diligencia de indagatoria. Consecuentemente el Instituto del Seguro Social pagó el valor de lo liquidado por el Juzgado Segundo Civil del Circuito de Ciénaga con cargo a recursos del erario.
Con la expedición de cada mandamiento de pago, de cada sentencia, con la respectiva aprobación de las liquidaciones y en general con el trámite procesal de cada proceso ejecutivo se allanó el camino que permitió la expedición de los títulos judiciales, obteniéndose así el provecho patrimonial indebido, en perjuicio de los intereses del ISS.25”
La imputación jurídica.
En estricta correspondencia con los hechos relatados, acusó a la doctora Magaly Esther Suárez Ariza, en su condición de Juez Segundo Civil del Circuito de Cienaga, como autora del delito de peculado por apropiación a favor de terceros, previsto en el Código Penal, libro II, título XV, delitos contra la administración pública, capítulo primero, artículo 397, definido así:
“ARTICULO 397. PECULADO POR APROPIACION. El servidor público que se apropie en provecho suyo o de un tercero de bienes del Estado o de empresas o instituciones en que éste tenga parte o de bienes o fondos parafiscales, o de bienes de particulares cuya administración, tenencia o custodia se le haya confiado por razón o con ocasión de sus funciones, incurrirá en prisión de seis (6) a quince (15) años, multa equivalente al valor de lo apropiado sin que supere el equivalente a cincuenta mil (50.000) salarios mínimos legales mensuales vigentes, e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo término.
Si lo apropiado supera un valor de doscientos (200) salarios mínimos legales mensuales vigentes, dicha pena se aumentará hasta en la mitad. La pena de multa no superará los cincuenta mil salarios mínimos legales mensuales vigentes…”
Se precisó además que “se procede por el Delito de Peculado por apropiación en la modalidad de delito continuado, agravado por la cuantía26”.
Sobre el aspecto objetivo.
Considerado un ilícito de resultado, eminentemente doloso cuya descripción típica tiene la siguiente estructura básica:
i) Tipo penal de sujeto activo calificado, para cuya comisión se requiere la calidad de servidor público en el autor, aspecto que no ofrece ningún tipo de controversia y,
ii) Que se abuse del cargo o de la función apropiándose o permitiendo que otro lo haga de de bienes del Estado o de empresas o instituciones en que éste tenga parte o de bienes o fondos parafiscales, o de bienes de particulares cuya tenencia o custodia se le haya confiado por razón o con ocasión de sus funciones.
La adecuación típica del delito del peculado por apropiación a favor de terceros en su aspecto objetivo surge en razón a que en su condición de Juez Civil del Circuito, la acusada desarrolló actos de disposición jurídica sobre bienes del Estado en el trámite de procesos sometidos a su jurisdicción, que le implicaron adoptar decisiones dirigidas a disponer de tales bienes o recursos estatales.
Sobre el alcance de la disposición jurídica que se exige en tal conducta delictiva, la Corte ha señalado:
“En el entendido de que la relación que debe existir entre el funcionario que es sujeto activo de la conducta de peculado por apropiación y los bienes oficiales puede no ser material sino jurídica y que esa disponibilidad no necesariamente deriva de una asignación de competencias, sino que basta que esté vinculada al ejercicio de un deber funcional, forzoso es concluir que ese vínculo surge entre un juez y los bienes oficiales respecto de los cuales adopta decisiones, en la medida en que con ese proceder también está administrándolos. Tanto es así que en sentencias judiciales como las proferidas por el implicado en los procesos laborales que tramitó ilegalmente, dispuso de su titularidad, de manera que sumas de dinero que estaban en cabeza de la Nación (FONCOLPUERTOS–Ministerio de Hacienda y Crédito Público), pasaron al patrimonio de los ex trabajadores de la Empresa Puertos de Colombia y del abogado que los representó, siendo indiscutible que el acto de administración de mayor envergadura es aquel con el cual se afecta el derecho de dominio.”27.
Con las labores de investigación adelantadas por de la Fiscalía General de la Nación se logró obtener la relación de los títulos de deposito judicial que por mandato expreso del Juzgado Segundo Civil del Circuito de Cienaga28 cuya titular era la funcionaria acusada, fueron cancelados por el Banco Agrario mediando orden judicial:
PROCESO
NO. TITULO
FECHA DE PAGO
VALOR
00110/0629
442090000046314
13 DICIEMBRE 2006
$ 99.227.520.00
00149/0630
442090000047397
30 DE ENERO 2007
$ 99.543.425.00
00173/0631
442090000048630
30 DE ENERO 2007
$ 18.285.020.95
00173/06
442090000048678
6 DE FEBRERO DE 2007
$121.305.600.00
00173/06
442090000048631
6 DE FEBRERO DE 2007
$ 11.260.254.00
00173/06
442090000048713
6 DE FEBRERO DE 2007
$ 52.916.938.91
00001/0732
442090000048857
5 DE FEBRERO DE 2007
$ 99.700.000.00
00007/0733
442090000048856
8 DE FEBRERO DE 2007
$ 99.700.000.00
00008/0834
442090000048858
5 DE FEBRERO DE 2007
$ 99.700.000.00
00019/0735
442090000049400
26 FEBRERO DE 2007
$ 99.790.000.00
00020/0736
442090000049399
26 FEBRERO DE 2007
$ 99.690.000.00
00021/0737
442090000049401
26 FEBRERO DE 2007
$ 99.870.000.00
00022/0738
442090000049452
28 FEBRERO DE 2007
$ 24.786.734.29
00021/07
442090000049488
1 DE MARZO DE 2007
$ 103.764.734.00
TOTAL
$1.129.540.227.15
Luego la suma de $1.129.540.227.15 pesos, corresponde a los dineros que estaban en cabeza del Instituto del Seguro Social y pasaron en forma indebida a manos de terceros con total menoscabo de las arcas públicas.
Ahora bien, el primer presupuesto, esto es, el relacionado con la condición de servidora pública de la acusada se encuentra plenamente satisfecho.
Frente al abuso del cargo que permite la disponibilidad de los dineros la Sala en forma pacifica ha entendido que ocurre “ cuando el funcionario, por razón de sus funciones, interviene en la administración del bien y esa relación jurídica lo ubica en situación de ejercer un poder de disposición sobre el mismo, empleándolo para su apropiación, sin duda incurre en el delito de peculado39”. En este evento como con acierto lo destacó el Representante del Ministerio Público, los comportamientos realizados por la acusada estuvieron todos destinados a la apropiación de dineros públicos y con tal fin aprovechando su poder de disposición jurídica sobre aquellos, profirió las decisiones manifiestamente contrarias a la ley, que permitieron la apropiación de tales sumas de dinero.
En conclusión la Sala encuentra satisfechos los elementos que estructuran esta conducta penal pues i) la condición de servidora pública de la ex juez resulta evidente; ii) abusó del cargo y entró en relación de disponibilidad jurídica sobre bienes del Estado; iii) dispuso de tales bienes; iv) logrando con su comportamiento un provecho ilícito a favor de terceros40.
De ahí que resulte incuestionable que la ex funcionaria instrumentalizando su función judicial dispuso el desfalco de bienes en los que tiene participación el Estado al adelantar de manera ilegal procesos judiciales con documentos que soportaban obligaciones inexistentes los que produjeron un considerable detrimento patrimonial del Instituto del Seguro Social.
El aspecto subjetivo.
Está determinado por el provecho ilícito que persigue el servidor público en su propio beneficio o en el de un tercero, temática en la que se concentra el disenso del señor Representante del Ministerio Público, al discrepar de las razones que tuvo el A quo para no encontrar acreditado el dolo que se predica de este comportamiento delictivo.
La Sala anuncia que atenderá el reclamo del recurrente al considerar equivocada la valoración del Tribunal, que consintió la presencia de la duda en el actuar de la acusada bajo el supuesto de que no se probó que aquella “pretendió establecer relaciones de disponibilidad de los dineros a favor de terceros que fabricaron las facturas espurias”.
Y ello es así pues con independencia de las exiguas consideraciones del Tribunal dirigidas a convalidar la duda en el comportamiento de la acusada, su participación en la defraudación resulta evidente sin que sea menester probar que fue ella quien realizó todas las acciones o su relación con las demás personas que participaron en el fraude. Sobre esta temática la Sala ha dicho:
“…cuando el proceso de ejecución de conductas punibles contra la administración pública como la que aquí se trata, exigen una serie de comportamientos todos destinados a la apropiación de dineros públicos, no es menester que la persona vinculada institucionalmente realice todas las acciones que supone la ejecución del delito, sino que basta, para ser autor, poner al servicio del presupuesto fáctico la vinculación institucional y la disponibilidad jurídica sobre el bien, independientemente del aporte material en el proceso de consumación41”
Cierto es que se trataba de una verdadera empresa criminal en donde los abogados cumplieron en buena medida con la farsa previamente definida de aportar documentos espurios, presentar demandas inverosímiles, invocar liquidaciones exorbitantes; sin embargo el aporte de la funcionario fue vital, pues por tener la disponibilidad jurídica de los dineros, fue quien ordenó en cada uno de los procesos el pago de las distintas sumas de dinero en contra del Instituto del Seguro Social, lo que facilitó el cobro de $1.129.540.227.15 pesos.
De allí que la mera circunstancia de que no haya logrado probarse la vinculación de la ex funcionaria con los demás partícipes, no la releva de su compromiso penal en su calidad de autora.
La Sala no pretende soslayar la complejidad en los temas que en muchas oportunidades los Jueces de la República tienen que sortear en su labor de administrar justicia, así como que ante la multiplicidad de asuntos y las cargas laborales extremas que deben soportar se disponga al interior de los despachos judiciales la división de funciones entre las distintas personas que conforman el grupo de trabajo, sin embargo en el presente asunto, además del cúmulo de irregularidades cometidas, basta con confrontar los testimonios de las empleadas del juzgado42 para concluir que la doctora Suárez Ariza fue quien decidió llanamente la suerte de todas las demandas que a la postre resultaron fraudulentas.
Es por ello que desde el mismo inicio de los distintos procesos ejecutivos, al abrogarse una competencia que no detentaba43, tuvo la representación sobre la consecuencia de sus decisiones, la que para el caso del delito de peculado por apropiación estuvo dirigida a defraudar al Instituto del Seguro Social al imponerle el pago de copiosas sumas de dinero en favor de terceros por fuera del marco legal permitido.
La administración pública (bien protegido por el legislador) sufrió un grave quebranto con la actividad judicial grotesca realizada por la ex juez quien en una clara muestra de un ejercicio abusivo del poder que le otorgaba el cargo y las funciones a ella discernidas, dispuso en forma ilícita de los dineros de una entidad como el Instituto de Seguro Social, sin que en la ejecución de su comportamiento –insiste la Sala- resulte relevante su vinculación con los demás intervinientes pues es indudable que con su proceder irregular conminó a pagar fuertes cantidades de dinero provenientes de recursos estatales con el propósito de beneficiar a terceros, siendo estas las razones por las que la Corte comparte el sustento de la impugnación presentada por el señor Representante del Ministerio Público.
El A quo equivocó su análisis al considerar que la conducta no le podía ser imputada a la acusada al no encontrar probadas “las relaciones de apropiación y disponibilidad plena de los dineros” pues de haberse acreditado tal relación, sólo mudaría la calificación de peculado “en provecho de terceros” a peculado “en provecho propio”.
En tales condiciones las pruebas recaudadas permiten concluir que la doctora Suárez Ariza con pleno conocimiento y voluntad de su ilícito proceder, realizó las conductas por las que fue acusada, comportamientos dolosos que se advierten en la forma como los realizó al fallar los distintos procesos ejecutivos con un injustificable desconocimiento de las disposiciones procesales que regulan la materia y su función, lo que prueba el elemento subjetivo del injusto que el A quo ignoró.
La Corte advierte además, que la conducta se tipificó bajo la modalidad de delito continuado, como con acierto le fue elevado en la acusación, pues pese a la complejidad de los hechos, resulta evidente que aquellos comportamientos se prolongaron en el tiempo y obedecieron a una idéntica estrategia, en donde se encuentran plenamente identificados autor y víctima, lo que permite concluir que el propósito de todas sus actuaciones estuvo encaminado a atentar contra el patrimonio económico del Instituto del Seguro Social y beneficiar así a unos terceros.
Finalmente se concluye que la acusada ostentaba la posición de garante frente a los dineros públicos y obró de manera consciente y voluntaria para generar el provecho en favor de terceros. Para la Sala en el en el expediente existe la certeza que reclama el artículo 232 del Código de Procedimiento Penal, Ley 600 de 2000, para imponer sentencia condenatoria en contra de la doctora Suárez Ariza como autora responsable del delito de peculado por apropiación a favor de terceros en la modalidad de continuado, motivo por el cual se revocará en lo pertinente el fallo recurrido.
V. LAS CONSECUENCIAS PUNITIVAS DEL DELITO.
Ante la certeza de la responsabilidad de la acusada en la comisión del delito de peculado por apropiación a favor de terceros, agravado en la modalidad de continuado y el concurso de tal conducta con los delitos de prevaricato por acción por los que fue condenada, a la Sala se le impone redosificar la pena impuesta.
Del concurso heterogéneo de conductas punibles.
De conformidad con el artículo 31 del Código Penal, cuando se trate del concurso de conductas punibles se aplicará la sanción más grave según su naturaleza, aumentada hasta en otro tanto, sin que sea superior a la suma aritmética de las que correspondan a las respectivas penas individualmente dosificadas. Con ese propósito, resulta imperioso establecer cuál es la sanción más drástica, entre el prevaricato por acción en concurso homogéneo y sucesivo y el peculado por apropiación a favor de terceros, agravado en la modalidad de delito continuado.
Delito de prevaricato por acción en concurso homogéneo y sucesivo
En relación con estas conductas, la Corte respetará las consideraciones que el Tribunal hizo en torno a la individualización de la sanción, cuando impuso la pena de 66 meses de prisión, multa de 60 salarios mínimos legales mensuales vigentes e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones publicas por cinco (5) años, pues además de que acató el principio de legalidad, igual el señor Representante del Ministerio Público en esta sede, no manifestó inconformidad alguna lo que impone su acatamiento.
Delito de peculado por apropiación agravado en la modalidad de delito continuado
El marco punitivo para esta conducta lo consagra el artículo 397 de la Ley 599 de 2000, que establece entre seis (6) y quince (15) años de prisión, y multa equivalente al valor de lo apropiado sin que supere el equivalente a cincuenta mil (50.000) salarios mínimos legales mensuales vigentes, e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo término, sanción que se incrementa hasta en la mitad, por la concurrencia de la agravante punitiva específica prevista en el inciso segundo de la norma en cita, por cuanto el valor de lo apropiado supera los 200 salarios mínimos legales mensuales vigentes, lo que arroja unos límites de pena a imponer que oscilan entre seis (6) años y veintidós (22) años y seis (6) meses de prisión.
En tales condiciones el ámbito de punibilidad para la pena de prisión es el siguiente:
PECULADO POR APROPIACIÓN A FAVOR DE TERCEROS AGRAVADO POR LA CUANTÍA
ARTÍCULO 397 DEL CÓDIGO PENAL
Límites punitivos
72 meses a 270 meses
AMBITO DE MOVILIDAD
198 meses
FACTOR
49.5 meses
Efectuado lo anterior, los cuartos punitivos serán:
PRIMER CUARTO
SEGUNDO CUARTO
TERCER CUARTO
CUARTO MÁXIMO
72 meses a 121.5 meses
121.5, 1 día a 170 meses
170 meses 1 día a 219.5 meses
219.5 meses 1 día a 270 meses
Como la acusación no dedujo ninguna otra circunstancia que modifique el cuarto en el que la Sala debe moverse, la ubicación ha de ser en el primer cuarto, esto es de 72 a 121 meses y 15 días de prisión, luego teniendo en cuenta la entidad de la conducta se impondrá en razón a este comportamiento, una pena de ciento catorce (114) meses de prisión atendiendo la forma sistemática en que se realizó el comportamiento y abusó de la función pública en detrimento de la credibilidad institucional.
La Sala destaca que el hecho reviste suma gravedad pues recayó sobre una elevada suma del patrimonio público lo que sin duda alguna traduce una grave afectación del interés jurídico de la administración pública y permite predicar la mayor intensidad del daño ocasionado que trae como consecuencia una mayor sanción punitiva.
Ahora bien, como quiera que la conducta se realizó en la modalidad de delito continuado, de conformidad con lo establecido en el parágrafo del artículo 31 del Código Penal44, la pena impuesta se aumentará en una tercera parte.
De cara a este incremento punitivo, la Sala debe precisar que el fenómeno del delito continuado se debe concebir dentro de la sistemática de la dosificación punitiva de acuerdo con su verdadera naturaleza, esto es, no como un modificador de los límites punitivos, sino como instrumento apto para tasar la pena de manera proporcional al daño causado con la conducta45, buscando en todo caso, una mayor severidad de la sanción, sin que su acreditación modifique la descripción típica, con la virtualidad de ampliar su contenido, pues la modalidad del delito continuado además de ser común para distintas conductas punibles, en su estructura normativa no da lugar a la afectación o modificación de la forma como cada tipo penal específico describe un comportamiento.
Efectuada la anterior precisión y una vez determinado que lo que se aumenta es la pena correspondiente al tipo penal respectivo, el que fue tasado en ciento catorce (114) meses, la sanción a imponer con el incremento punitivo por la comisión del peculado por apropiación a favor de terceros agravado en la modalidad de continuado será de 38 meses, lo que arroja un quantum definitivo de ciento cincuenta y dos (152) meses de prisión.
De otro lado, como la multa hace parte de la pena principal, se impone establecer el ámbito punitivo de movilidad. Para tal efecto el inciso segundo del artículo 397 del Código del 2000 enseña: “Si lo apropiado supera un valor de doscientos (200) salarios mínimos legales mensuales vigentes, dicha pena se aumentará hasta en la mitad. La pena de multa no superará los cincuenta mil salarios mínimos legales mensuales vigentes”
En tales condiciones y atendiendo que la multa equivale al “valor de lo apropiado sin que supere el equivalente a cincuenta mil (50.000) salarios mínimos legales mensuales vigentes” en cumplimiento de las reglas contenidas en el artículo 60 numeral 2 del mismo estatuto46, hemos de entender que el mínimo de la pena por tratarse de un peculado es el valor de lo apropiado, esto es, la suma de 1.129.540.227 y el máximo, corresponde al mismo valor aumentado hasta la mitad lo que nos arroja una quantum de $ 1.694.310.342.22.
Para establecer los cuartos tenemos:
PECULADO POR APROPIACION A FAVOR DE TERCEROS AGRAVADO POR LA CUANTÍA
ARTÍCULO 297, INCISO 2 DEL CÓDIGO PENAL
LÍMITES PUNITIVOS
Mínimo: $ 1.129.540.228.15
Máximo: $ 1.694.310.342.22
AMBITO DE PUNIBILIDAD
$ 564.770.114.07
FACTOR EN EL QUE SE INCREMENTA CADA CUARTO.
$ 141.192.528.5
Efectuado lo anterior, los cuartos punitivos serán:
PRIMER CUARTO
SEGUNDO CUARTO
TERCER CUARTO
CUARTO MÁXIMO
De $1.129.540.228.15
a
$1.270.732.757
De
$ 1.270.732.758
a
$ 1.411.925.285
De
$ 1.411.952.286
a
$ 1.553.117.813
De
$ 1.553.117.814
a
$ 1.694.310.342.22
Una vez delimitados y, atendiendo las mismas razones que obligaron a fijar la pena dentro del cuarto mínimo (al no concurrir circunstancias de mayor punibilidad), la Sala, con apego a idénticas razones, impondrá una pena de multa en una suma de mil doscientos millones de pesos ($ 1.200.000.000.oo)47.
De otro lado, como la conducta se realizó en la modalidad de delito continuado, de conformidad con lo establecido en el parágrafo del artículo 31 del código penal, la pena impuesta se aumentará en una tercera parte lo que arroja una suma de mil seiscientos millones de pesos ($ 1.600. 000.000), por concepto de multa.
La inhabilitación en el ejercicio de derechos y funciones públicas.
El inciso 5º del artículo 12248
de la Constitución Política, establece la inhabilitación permanente para el ejercicio de funciones públicas a quienes hayan sido condenados en cualquier tiempo por delitos que afecten el patrimonio del Estado, motivo por el cual se impone su aplicación.
De cara a la interdicción de derechos públicos se mantendrá la sanción prevista en el artículo 397 del Código Penal de 2000, esto es una pena igual a la de prisión equivalente a 152 meses.
En consecuencia, y por cuenta de este delito, se impone a Magaly Esther Suárez Ariza, una pena principal de ciento cincuenta y dos (152) meses de prisión, el mismo tiempo de interdicción en el ejercicio de derechos públicos, e inhabilidad permanente para el desempeño de funciones públicas y multa de $ 1.600.000.oo, como autora responsable del delito de peculado por apropiación a favor de terceros, agravado y continuado.
Dosificadas las penas impuestas para cada delito es necesario, establecer cuál es la de mayor sanción con miras a dar aplicación a las reglas del concurso. En tal sentido, tenemos:
DELITOS
PRISIÓN
INHABILIDADES E INCOMPATIBILIDADES
MULTA
Prevaricato por acción
66 meses
5 años de interdicción de derechos y funciones públicas
60 salarios mínimos legales mensuales vigentes en la época de los hechos (433.70049) que equivalen a $ 260.220.000 millones
Peculado por apropiación agravado en la modalidad de continuado
152 meses
152 meses de interdicción de derechos públicos e inhabilidad permanente para el desempeño de funciones públicas
$ 1.600.000.000.oo
En consecuencia, la pena de prisión se impondrá a partir de la conducta de peculado por apropiación a favor de terceros agravado y continuado, es decir se parte de 152 meses la que podría aumentarse hasta en otro tanto siempre y cuando no supere la suma aritmética de las dos penas individualmente dosificadas (218 meses); no obstante y dentro del marco de discrecionalidad otorgado por las reglas del concurso, la Sala impondrá a Magaly Esther Suárez Ariza una pena definitiva de ciento ochenta (180) meses de prisión, que equivalen a quince (15) años, en su calidad de autora responsable de los delitos de peculado por apropiación agravado y continuado, en concurso material heterogéneo con el delito de prevaricato por acción en concurso homogéneo y sucesivo.
Frente a la pena de inhabilitación en el ejercicio de funciones públicas, será permanente según se precisó, por tratarse de un delito contra el patrimonio estatal y respecto de la inhabilitación en el ejercicio de derechos públicos, la sanción más alta corresponde a la irrogada para el peculado es decir, 152 meses, que se incrementa en 28 meses50, por lo que la pena a imponer será de 180 meses en el ejercicio de derechos públicos.
Finalmente, frente a la multa como acompañante de la pena de prisión, la más elevada corresponde igualmente al delito de peculado por apropiación a favor de terceros fijada en $ 1.600.000.000.oo millones, la que se aumenta en doscientos millones ($200.000.000) por razón del concurso de prevaricatos51, para una sanción definitiva de mil ochocientos millones de pesos ($1.800.000.000.oo), que deberá cancelar a favor del Consejo Superior de la Judicatura.
La indemnización de perjuicios
De conformidad con lo dispuesto en el artículo 94 de la Ley 599 de 2000, la conducta punible origina obligación de reparar los daños materiales y morales causados con ocasión de aquella.
Por su parte el artículo 56 de la Ley 600 de 2000 establece que:
En todo proceso penal en que se haya demostrado la existencia de perjuicios provenientes del hecho investigado, el juez procederá a liquidarlos de acuerdo a lo acreditado en la actuación y en la sentencia condenará al responsable de los daños causados con la conducta punible.
De acuerdo con dicha preceptiva legal, toda sentencia condenatoria penal debe imponer el pago de la indemnización de perjuicios acorde con lo que se acredite en la actuación.
Cuando se adelante la acción civil dentro del proceso penal, quien la invoque, tendrá que regirse por la legislación civil y en tal caso, es a aquél sujeto procesal a quien le corresponde establecer y acreditar el monto de sus pretensiones:
Sobre el alcance de tales facultades, la Sala ha indicado52:
El artículo 54 de la Ley 600 de 2000, regula que en el evento en que la acción civil se ejerza de manera simultánea con la penal, “se adelantará en cuaderno separado en el que se allegarán todas las pruebas y actuaciones relacionadas con la pretensión patrimonial, y se regulará por las normas aquí señaladas y las de los Códigos Civil y de Procedimiento Civil, en cuanto no se opongan a la naturaleza del proceso penal”.
Por consiguiente, resulta claro que la naturaleza de la pretensión indemnizatoria se regula de acuerdo con los principios generales en que se sustenta el derecho privado. De ahí que el artículo 48 de la citada Ley 600 de 2000 contemple los presupuestos que debe contener la demanda de constitución de parte civil, encontrándose, entre ellas, “Los daños y perjuicios de orden material y moral que se le hubieren causado, la cuantía en que se estima la indemnización de los mismos…”.
Es decir, corresponde una carga para el accionante en materia civil establecer la pretensión indemnizatoria, puesto que a partir del monto que allí se fije se determina la congruencia de la condena civil, en el supuesto que se profiera fallo declarativo de responsabilidad penal53. (subraya fuera de texto)
El Instituto del Seguro Social54, designó apoderada de parte civil para que lo representara dentro del proceso, quien fue reconocida por auto del 12 de marzo de 200855. Los perjuicios de orden material los tasó en la suma de CIENTO VEINTIOCHO MILLONES QUINIENTOS CINCUENTA Y CINCO MIL CUATROCIENTOS SESENTA Y SEIS PESOS ($ 128.555.466) por concepto de daño emergente y, por lucro cesante solicitó la tasación del interés bancario corriente sobre la anterior suma de dinero desde el momento en que “se llevo a cabo el delito hasta cuando se lleve a cabo el pago efectivo del perjuicio ocasionado56”.
Por su parte, el Tribunal los valoró en la suma de $ 595.490.224.3 millones de pesos57. Tal liquidación a simple vista permite concluir que el fallador incumplió lo establecido en el artículo 305 del Código de Procedimiento Civil, que establece que “No podrá condenarse al demandado por cantidad superior o por objeto distinto del pretendido en la demanda, ni por causa diferente a la invocada en ésta”.
De manera que las consideraciones anteriores llevan a colegir que la condena impuesta no está en consonancia con las pretensiones de la demanda de constitución de parte civil, motivo por el cual al encontrarse acreditada en el proceso la existencia de perjuicios con fuente directa en la conducta punible, se condenará a la procesada al pago de CIENTO VEINTIOCHO MILLONES QUINIENTOS CINCUENTA Y CINCO MIL CUATROCIENTOS SESENTA Y SEIS PESOS ( $ 128.555.466), por concepto de perjuicios materiales, cantidad que deberá ser indexada para el momento del pago, de conformidad con los valores que para tal efecto determine el Banco de la República y, atendiendo las pretensiones de la demanda de constitución de parte civil.
En conclusión, se impondrá a MAGALY ESTHER SUAREZ ARIZA la pena principal de quince (15) años de prisión, y el mismo tiempo de inhabilitación en el ejercicio de derechos públicos, inhabilidad permanente para el desempeño de funciones públicas, multa de mil ochocientos millones de ($1.800.000.000.oo) y, el pago de ciento veintiocho millones quinientos cincuenta y cinco mil cuatrocientos sesenta y seis pesos ($ 128.555.466), indexados al momento del pago, como autora responsable de los delitos de peculado por apropiación a favor de terceros, agravado y continuado en concurso material heterogéneo con el delito de prevaricato por acción, en concurso homogéneo y sucesivo.
VI: CUESTIÓN FINAL. DE LA SUSTITUCIÓN DE LA DETENCIÓN PREVENTIVA INTRAMURAL POR DOMICILIARIA.
Encontrándose el proceso en la Corte para decidir la alzada, la acusada, su hijo y el apoderado hicieron llegar distintos escritos a la Sala en los que se solicitó la prelación en el estudio del recurso de apelación interpuesto y la valoración de la procesada por parte del Instituto de Medicina Legal, para establecer la existencia de un estado de “grave enfermedad” y, de encontrarlo establecido, estudiar la posibilidad de otorgarle la sustitución de la detención preventiva intramural por domiciliaria en aplicación del artículo 314 de la Ley 906 de 2004.
Con tal propósito y a solicitud de esta Corporación58, el Instituto de Medicina Legal y Ciencias Forenses de Santa Marta59, rindió dictamen médico legal, en el que se describió la impresión diagnóstica así: 1) Vasculopatía; 2) Dermatitis atópica y, ante tales hallazgos concluyó el legista:
“Al momento del examen, MAGALY ESTHER SUAREZ ARIZA presenta los diagnósticos arriba citados por lo cual requiere tratamiento y control medico frecuente, que puede realizarse de manera ambulatoria, con la periodicidad que determine el médico tratante. En sus actuales condiciones, siempre y cuando estén garantizadas las condiciones de tratamiento y control médico ya mencionadas, no es posible fundamentar un estado grave por enfermedad (o enfermedad muy grave con la vida en reclusión formal); se debe evaluar si es posible garantizar dicho tratamiento en el sitio de reclusión actual o de lo contrario tomar las medidas necesarias para su completa garantía. Debe solicitarse una nueva evaluación medico legal en cualquier momento se si produce algún cambio en sus condiciones de salud.” (subraya fuera de texto)
Determinado entonces mediante dictamen idóneo que el estado de salud de la señora Suárez Ariza, no constituye un estado de “grave enfermedad” la Corte niega la solicitud de sustitución invocada, ante la inexistencia del presupuesto que torne procedente su análisis en esta instancia.
La Sala destaca que de concurrir en el futuro alguna circunstancia imprevista que altere su estado de salud o sus condiciones en reclusión, la petición se ha de elevar al Juez que vigile la ejecución de la pena quien será el competente para resolverla.
En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACION PENAL, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,
RESUELVE
Primero: CONFIRMAR parcialmente el numeral primero de la sentencia impugnada, en cuanto condenó a MAGALY ESTHER SUAREZ ARIZA como autora del delito de prevaricato por acción en concurso homogéneo y sucesivo.
Segundo: REVOCAR el numeral segundo de la sentencia absolutoria dictada en favor de MAGALY ESTHER SUAREZ ARIZA por el delito de peculado por apropiación a favor de terceros y en su lugar, condenarla a la pena principal de quince (15) años de prisión, y el mismo tiempo de inhabilitación en el ejercicio de derechos públicos, inhabilidad permanente para el desempeño de funciones públicas y, multa de mil ochocientos millones de pesos ($1.800.000.000.oo) como autora responsable de los delitos de peculado por apropiación a favor de terceros agravado y continuado, en concurso material heterogéneo con el delito de prevaricato por acción en concurso homogéneo y sucesivo.
Tercero: MODIFICAR el numeral cuarto en el sentido de condenar a MAGALY ESTHER SUAREZ ARIZA al pago de ciento veintiocho millones quinientos cincuenta y cinco mil cuatrocientos sesenta y seis pesos ($ 128.555.466), por concepto de indemnización de perjuicios materiales, cantidad que deberá ser indexada para el momento del pago, de conformidad con los valores que para tal efecto determine el Banco de la República.
Cuarto: Negar la solicitud de sustitución de la detención intramural por domiciliaria, de conformidad con la motivación expuesta.
Quinto: Confirmar en todo lo demás la sentencia objeto de impugnación, en razón a los argumentos atrás expuestos.
Notifíquese, cúmplase y devuélvase al Tribunal de origen.
JAVIER ZAPATA ORTIZ
JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO
JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ
FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO
SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ
ALFREDO GÓMEZ QUINTERO
MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS
AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN
JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA
NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA
Secretaria
1 Cfr. fl 271 y 272 cuaderno del Tribunal.
2 En la comunicación se anunciaban irregularidades en el trámite del proceso radicado al numero 47189-3103-002 adelantado en el Juzgado 2 Civil del Circuito de Cienaga
3 Cfr fl 163 y 164 del cuaderno original 1.
4 Cfr fl f 223 a 235 ibidem
5 Cfr fl 28 a 53
6 Folios 3 a 23 cuaderno de segunda instancia.
7 Las facturas no cumplían con la totalidad de los requisitos para ser considerados como títulos ejecutivos. Artículo. 774.- La factura cambiaria de compraventa deberá contener además de los requisitos que establece el artículo 621, los siguientes: 1. La mención de ser “factura cambiaria de compraventa”; 2. El número de orden del título; 3. El nombre y domicilio del comprador; 4. La denominación y características que identifiquen las mercaderías vendidas y la constancia de su entrega real y material; 5. El precio unitario y el valor total de las mismas, y 6. La expresión en letras y sitios visibles de que se asimila en sus efectos a la letra de cambio. La omisión de cualquiera de estos requisitos no afectará la validez del negocio jurídico que dio origen a la factura cambiaria, pero ésta perderá su calidad de título valor.
8 No provenientes del deudor
9 Cfr. fl 332 cuaderno del Tribunal. El A quo sobre este punto consideró: “repugna a la lógica pensar que un usuario del servicio de salud cobre ejecutivamente a la entidad a la cual esta afiliado, un procedimiento que se ha practicado por parte de un tercero sin que medie su consentimiento o aceptación”.
10 Artículos 315 a 320 del Código de Procedimiento Civil.
11 Artículo 488 del Código de Procedimiento Civil.
12 Invoca la aplicación del principio de igualdad pues no es posible que a un juez en igualdad de condiciones se le precluya y a su asistida se le condene por el delito de prevaricato.
13 Cfr. fl 385 cuaderno 28
14 Ibidem
15 Cfr. fl 398 cuaderno 28
16 Cfr. fl 171 y 172 cuaderno original número 4.
17 Corte Suprema de Justicia, Sala de casación Penal, sentencia de 4 de febrero de 2009, radicado 30542.
18 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, sentencia de 13 de julio de 2006, radicado 25627.
19 Una histerectomía practicada en persona del sexo masculino.
20 Una histerectomía practicada en persona del sexo masculino.
21 En la inspección judicial se constató que se sustrajeron piezas procesales.
22 Sentencia, radicado 30847 del 26 de enero de 2009
23 Pues en algunos de tales procesos se pide además del cobro ejecutivo, el reintegro de dineros, pretensión que riñe con el carácter compulsivo del proceso ejecutivo y que imponía la obligación de inadmitir la demanda para que se aclararan los hechos y las pretensiones.
24 Secretaria y escribiente del Juzgado
25 Cfr fl 173 cuaderno original 4.
26 Folio 181 cuaderno 4, así se destaca en la resolución de acusación.
27 Sentencia del 6 de marzo de 2003, Radicado 18.021.
28 Cfr. fl 178 cuaderno original numero 4
29 Folio 32 y 33 cuaderno anexo 14 se dictó sentencia ordenando seguir adelante la ejecución.
30 Folio 42 cuaderno anexo 6, aparece copia del auto en donde da por terminado el proceso por el pago de la suma ordenada (no se encontró en la inspección judicial la copia completa del proceso).
31 Folio 153 cuaderno anexo 9, se dictó sentencia ordenando seguir adelante la ejecución.
32 Folio 46 y 47cuaderno anexo 9, se dictó sentencia ordenando seguir adelante la ejecución
33 Folios 10 y 11 cuaderno anexo 15, se dictó sentencia ordenando seguir adelante la ejecución.
34 Folio 10 y 11 cuaderno anexo 10, se dictó sentencia ordenando seguir adelante la ejecución
35 Folio 10 y 11 cuaderno anexo 10, se dictó sentencia ordenando seguir adelante la ejecución.
36 Folio 111 y 112 cuaderno anexo 9, se dictó sentencia ordenando seguir adelante la ejecución
37 Folio 15 y 16 cuaderno anexo 12, se dictó sentencia ordenando seguir adelante la ejecución
38 Folio 36 cuaderno anexo 1, se dictó sentencia ordenando seguir adelante la ejecución.
39 Sentencia 23 de marzo de 2006, radicado 19934.
40 Contrario sensu, el delito no habría encontrado estructuración, si por ejemplo, no hubiese tenido la disponibilidad jurídica sobre los bienes, esto es, que a pesar de ejecutar maniobras tendientes a la apropiación no radicase en cabeza de la servidora pública la posibilidad de disposición, vale decir la facultad para acceder en su provecho a los dineros o para disponer u ordenar la entrega de los mismos a los terceros, en el evento de esta modalidad de peculado. Sin embargo, en el caso presente, tal elemento sustancial del tipo sí tuvo materialización, conforme se dejó precisado.
41 Sentencia 9 de mayo de 2003, radicado 16569.
42 Luisa Moreno Díaz y Luz Dary Martínez Secretaria y escribiente del Juzgado respectivamente.
43 La entidad demandada tiene como domicilio la ciudad de Santa Marta y no el municipio de Ciénaga.
44 ARTÍCULO 31: (…) PARAGRAFO. En los eventos de los delitos continuados y masa se impondrá la pena correspondiente al tipo respectivo aumentada en una tercera parte.
45 Gaceta del Congreso No. 432 (11 de noviembre de 1999), pág. 8. “Ponencia para primer debate y pliego de modificaciones” al proyecto de ley por el cual se expide el Código Penal, se indicó: Se incluye expresamente el tratamiento de los delitos continuado y masa, excluyendo la posibilidad del concurso, empero, agravando la pena por cuanto los mismos implican un mayor grado de injusto y culpabilidad.’
46 ARTÍCULO 60: (…) 2. Si la pena se aumenta hasta en una proporción, ésta se aplicará al máximo de la infracción básica.
47 Suma que no supera el límite de los 50.000 salarios mínimos legales mensuales vigentes y que corresponde a un incremento aproximado del 95% del monto mínimo que fue la proporción en la que se aumentó la pena de prisión dentro de idéntico cuarto.
48 Norma vigente al momento de la comisión de la conducta punible enseña: Texto modificado por el Acto Legislativo 1 de 2004 INCISO 5: Sin perjuicio de las demás sanciones que establezca la ley, no podrán ser inscritos como candidatos a cargos de elección popular, ni elegidos, ni designados como servidores públicos, ni celebrar personalmente, o por interpuesta persona, contratos con el Estado, quienes hayan sido condenados, en cualquier tiempo, por la Comisión de Delitos que afecten el patrimonio del Estado. Tampoco quien haya dado lugar, como servidor público, con su conducta dolosa o gravemente culposa, así calificada por sentencia judicial ejecutoriada, a que el Estado sea condenado a una reparación patrimonial, salvo que asuma con cargo a su patrimonio el valor del daño. Este texto fue modificado nuevamente por el acto legislativo 1 de 2009.
49 Año 2007
50 La misma proporción en que se incrementó la pena de prisión.
51 Seria del caso imponer la misma proporción en que se incrementó la pena de prisión, sino fuera porque el artículo 31 del Código Penal prohíbe expresamente que la sanción definitiva supere la suma aritmética de las penas individualmente consideradas.
52 Sentencia 29552 del 21 de octubre de 2009.
53 Auto de 9 de febrero de 2006. Rad. 20201..
54 En el mes de febrero de 2008
55 Folios 14 a 25 cuaderno de parte civil.
56 Folio 15 cuaderno de parte civil.
57 Folio 362 cuaderno 5 original.
58 Auto del 20 de mayo de 2011.
59 Ciudad donde se encuentra recluida la procesada en el Establecimiento Penitenciario y Carcelario EPMSC de Santa Marta.