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Proceso nº 35178
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA DE CASACIÓN PENAL
Magistrado Ponente
JAVIER ZAPATA ORTIZ
Aprobado Acta No. 93
Bogotá, D. C., catorce (14) de marzo de dos mil doce (2012).
D E C I S I Ó N
Con el fin de verificar si reúne los presupuestos que condicionan su admisión, examina la Sala la demanda de casación presentada por el defensor de JORGE ELIÉCER ORTIZ CASTILLO, contra el fallo proferido por el Tribunal Superior de Cundinamarca1, que confirmó la sentencia expedida por el Juzgado Primero Penal del Circuito Especializado del mismo departamento, la cual lo condenó a título de coautor a la pena de 38 años 10 meses de prisión, por los punibles de homicidio en concurso con tentativa de homicidio, extorsión y porte ilegal de armas, todos agravados.
H E C H O S
El 10 de agosto de 2007, Pablo Enrique Vásquez, le informó a las autoridades que en su finca ubicada en Fuquene (Cundinamarca), Vereda Nemogá, arribaron en un automotor de servicio público, varios individuos requiriéndole les hiciera entrega de veinte millones de pesos u ochenta, como se lo comunicaron después y varias veces vía telefónica, so pena de atentar contra su vida.
Por tal razón, el Gaula con jurisdicción en ese Departamento, organizó una entrega controlada de treinta millones de pesos, a través de la víctima, los cuales, debían ser aprovisionados a los extorsionistas el 15 de noviembre siguiente; fecha en la que después de pasar en varias oportunidades una moto “negra” conducida por una persona que observaba al interior de la casa, hizo presencia en el precitado lugar, un campero rojo en cuyo interior se hallaban tres sujetos, con el fin de recoger el capital ilícito convenido; momentos aprovechados por los investigadores que participaban en el operativo para gritarles “alto” y la reacción de aquellos fue percutir sus armas de fuego contra la autoridad, generándose un enfrentamiento que dejó como resultado, el deceso del señor Alexander Hernández Ladino (vinculado al D.A.S.) y herido de gravedad Jhon Fredy Suárez González (del Ejército Nacional).
Procedimiento en el que también murió Diego Armando Torres Coronado, alias Fara, persona que hacía parte del grupo criminal, incautándosele un teléfono celular; así mismo, se capturó a Jaime Dennys Herrera Barrios (herido), que portaba un revólver y quien le manifestó a los funcionarios que el Jefe de la Banda era un ex policía de apellido Ortiz, conducía una motocicleta “negra” y los esperaba en el sitio acreditado como la gallera.
Tiempo después, en Ubaté, fue aprehendido quien dijo llamarse JORGE ELIÉCER ORTIZ CASTILLO, confiscándosele la moto “negra” y un celular; algunos días más, fue hallado el cuerpo sin vida de Virgilio Manuel Solano Arrieta, alias “Manolo”, con una tarjeta simcard.
A C T U A C I Ó N P R O C E S A L
1. El 28 de diciembre de 2007, la Fiscal del Gaula de Cundinamarca presentó escrito de acusación, por los punibles atrás indicados, contra JORGE ELIÉCER ORTIZ CASTILLO, en el mismo, allegó un listado de testigos (particulares y funcionarios), peritos, documentos, elementos materiales y citación a la víctima; solicitados para su introducción y practica en el juicio.
2. El 22 de febrero de 2008, se llevó a cabo la formulación de acusación, donde los intervinientes manifestaron no tener pretensiones sobre nulidades, impedimentos o recusaciones; los demás temas fueron pospuestos para ser tratados en la siguiente fase procesal.
3. El 28 de abril siguiente, se dio inicio a la audiencia preparatoria. En dicha diligencia, los intervinientes descubrieron sus correspondientes evidencias testimoniales como documentales; no se acordó ninguna estipulación, cada uno, relacionó las exclusiones probatorias y, al final, el Juez, decidió sobre la conducencia y pertinencia de cada medio peticionado para hacer valer en el juicio.
4. Posteriormente, se llevó a cabo en varias sesiones, la audiencia de juzgamiento, para luego finiquitar la primera instancia, con el trámite incidental y la lectura de fallo, en el que condenó a JORGE ELIÉCER ORTIZ CASTILLO, a la pena de 38 años 10 meses de prisión, en calidad de coautor; le impuso, además, una multa de 3.000 smlmv y 400 por concepto de perjuicios morales, por los “delitos de homicidio agravado, tentativa de homicidio agravado, extorsión agravada y porte ilegal de armas agravado”; como sanción accesoria, lo inhabilitó en el ejercicio de derechos y funciones públicas por el lapso de 20 años; por último, le negó los subrogados penales y ordenó librar orden de captura en su contra.
5. El 17 de marzo de 2010, el Tribunal Superior de Cundinamarca, confirmó el fallo recurrido por la defensa técnica; a su turno, el referido interviniente recurrió en sede extraordinaria la sentencia de segundo grado; libelo que la Sala entra a calificar.
D E M A N D A
Bajo la égida de la Ley 906 de 2000, artículo 181, el profesional del derecho, elevó variados ataques contra el fallo del Tribunal, sin poderse determinar puntualmente cada uno, por tanto, se hará una recapitulación de la demanda, tal y como se expresa a continuación.
Primer cargo.
Con el extraño título de “causal posible de coacción”, el libelista atacó el fallo de segundo grado por “el manifiesto reconocimiento de las reglas de producción y apreciación de las pruebas”, con base en los siguientes ítems:
Las fotografías recopiladas por el C.T.I., en la inspección judicial, en opinión del memorialista, se muestran incoherentes frente a las declaraciones de los testigos de cargo, como por ejemplo, el occiso Diego Alejandro Contreras Coronado, “su posición sugiere que fue acribillado cuando estaba indefenso y reducido a la impotencia, debido al volcamiento del vehículo que conducía”; la necropsia tampoco determinó cómo se produjo su muerte, máxime si él estaba manejando el automotor: “todo sugiere que se trató de una ejecución, máxime si se observan los impactos de bala en el vehículo”.
El carro señalado tiene un solo orificio en la parte trasera “y no existe ni siquiera un vidrio roto o cosa semejante”, por tanto, si aquél estaba huyendo “necesariamente el proyectil debía entrar por la parte posterior del cuerpo y no de la manera que lo dicen los declarantes del cargo”; luego, el abogado adelantó otras hipótesis en punto de la trayectoria, la distancia del arma de fuego, la ausencia de prueba de absorción atómica, guantelete o parafina, las vainillas halladas en el vehículo, para concluir que:
Todo sin duda, sugiere que existió una manipulación descarada de la evidencia física, para librar cualquier sospecha sobre la actuación ilegal y homicida de los funcionarios del D.A.S. y del Gaula, quienes lo (sic) realizaron que (sic) una masacre que ahora quieren trasladar a ORTIZ CASTILLO escuchar la versión de ORTIZ CASTILLO y se comprobará2.
La moto, en su sentir, también “fue acomodada cuidadosamente en el lugar de los hechos, al punto que la dejaron parada y con el pedal de sostenimiento en pie”; por ello, en su concepto, la “manipulación es flagrante” y demuestra que todo lo narrado por los testigos no tiene ninguna correspondencia con la inspección “y seguramente sucederá lo mismo con los experticios”.
Al automotor de marca Jeep, no se le dio la importancia que tenía, mostrándose muy “sospechoso” para el libelista que, lo hubiesen entregado, cuando era un elemento vital para la investigación; por ello, plasmó una nueva conclusión:
Todo sugiere que fue una acción delictiva de los agentes del D.A.S. y del Gaula, quienes en vez de capturar a los extorsionistas, prefieren ejecutarlos, con tan mala suerte que uno de ellos reaccionó y logró dar de baja a uno de ellos y herir a otro3.
Habló de un paquete negro, que en su sentir, “fue colocado de manera acomodada”, cerca del vehículo y de su volcamiento, “sugiriendo que fue el occiso Coronado quien se deshizo de él”, por varios motivos que expuso.
También le llamó la atención dos fotografías, para él, “fuera de contexto”; con todo lo precedente y con los planos, se demuestra que los testigos “han faltado a la verdad, y de cómo lo que se trata de un seguimiento rutinario… fue convertido en una masacre, esto es un verdadero FALSO POSITIVO que ahora se pretende imputar a ORTIZ”.
Segundo cargo.
Habló de un “error de existencia o por el contrario interpretación errónea”, porque su prohijado no fue capturado en flagrancia y el informe de los investigadores, en su concepto, deja muncho que decir: “no es claro, certero y por ende el Señor (sic) Juez le infiere todo el grado de credibilidad”, con todo un cúmulo de “falencias”, las que pasará a destacar, para incentivar la duda, que le debió ser aplicada a su mandante.
El memorialista, no estuvo de acuerdo con el contenido de los referidos “informes”, pues si de verdad se preparó todo un operativo, no entiende por qué razón los dejaron huir y de paso aparecen lesionados o dados de baja, si se tiene presente que solo se reportó un arma incautada, por ello, la agresión de los funcionarios fue “desproporcionada, demostrándose así que tan solo quedó vivo Jaime Dannys Herrera Barrios y que este confesó” todos los delitos imputados a su prohijado, los que descartan de contera su participación, por no encontrarse en el lugar de los hechos, sino cerca de ellos, pero en otras actividades no relacionadas con los actos ilícitos que le endilgó la fiscalía.
No se valoraron las pruebas, yacen innumerables contradicciones entre los testigos, como por ejemplo, que su mandante se encontraba en Ubaté a 8 kilómetros de distancia, los que no se pueden recorrer en segundos en una moto de bajo cilindraje.
En forma posterior, sostuvo que invocaba la causal primera de casación, mencionando todos los sentidos de ataque contenidos en ella, por haberse fundamentado las decisiones judiciales en un único testigo de cargo, que declaró bajo amenazas, a la fuerza y el procedimiento no concuerda con ningún medio allegado al plenario; para demostrar su aserto, vuelve a la forma como fue dado de baja una de las personas que componía la estructura criminal; violándose en su criterio, normas constitucionales, como el derecho a la vida, el debido proceso, el principio de legalidad y favorabilidad, pues todas las pruebas fueron “recopiladas por coacción” y, la sentencia, “está basada y sustentada sobre premisas falsas que riñen con la verdad y las circunstancias con que sucedieron los hechos”.
En el siguiente párrafo, se refirió a la causal segunda de casación, según dijo, por desconocimiento al debido proceso:
… porque se evidencia en la providencia impugnada una vulneración grave al principio lógico de no contradicción pues los argumentos testimoniales científicamente y procesalmente se desvirtúan y las intervenciones declarativas de los testigos no se les puede otorgar plena credibilidad, para con fundamento en ellos dar por demostrado unos hechos que no sucedieron como lo expresaron4.
Apoyado en dos tratadistas, anunció que la sentencia atacada no podía sustraerse a esos dictados o estructuras de pensamientos, ni a la dialéctica o ciencia jurídica.
Acto seguido, trajo a colación, la causal tercera, invocada por la falta de apreciación de algunos medios, “porque las pruebas producidas a lo largo y ancho de la investigación no arrojaron una certeza verdadera para condenar” a su mandante por los delitos imputados, “ya que no hay un testigo que lo haya visto en el lugar de los hechos”, correlacionado con el informe del investigador del C.T.I., quien no pudo corroborar si él pertenecía o no a la banda.
Además, se refirió, a la estimación del testimonio y su descrédito, de la mano de un autor extranjero; así como a una decisión de esta Sala que trata el tema de la valoración de tales medios probatorios.
En la trascendencia, adujo que la sentencia del Tribunal resultaba contraria a la ley y sin motivación explicita sobre las causas en las que se fundamentó la pena impuesta contra su prohijado.
Por último, citó como normas violadas, el artículo 181, numerales 1º, 2º y 3º de la Ley 906 de 2004 y el 29 de la constitución Política; por tanto, solicitó casar la sentencia recurrida, para en su lugar, declarar inocente a su mandante de todos los cargos.
C O N S I D E R A C I O N E S
1. Cuestión previa.
La Corte viene señalando, que con la entrada en vigencia del sistema procesal penal acusatorio previsto en la Ley 906 de 2004, se amplió el radio de acción para acceder al recurso extraordinario de casación, pues en la actualidad la impugnación es susceptible contra decisiones de segunda instancia dictadas por los diversos Tribunales de Distrito Judicial asignados en el territorio nacional, atacando los fallos de condena o absolución, sin tener en cuenta como presupuesto para su admisibilidad el quantum mínimo de pena descrito en cada injusto típico, como lo imponían las legislaciones anteriores.
En esencia, para ser admitida la demanda, el censor debe tener interés, formular y desarrollar los ataques contra la sentencia de segundo nivel y, desde luego, acreditar la afectación de derechos y garantías fundamentales. Siendo imprescindible, además, materializar el contenido del artículo 180 de la Ley 906 de 2004, en el entendido que una de las obligaciones al confeccionarla es demostrar la necesidad de intervención de la Corte para el logro de cualquiera de los fines establecidos por el instituto.
Siendo ello así, el Principio de Intervención debe ser el norte del profesional del derecho, pues integra cuatro aspectos teleológicos que se traducen en el espíritu de las censuras: (i) la efectividad del derecho material, (ii) el respeto de las garantías de los intervinientes, (iii) la reparación de los agravios inferidos a las partes y (iv) la unificación de la jurisprudencia.
Estos propósitos se deben conjugar, en armonía, coherencia total y avenencia con los progresos jurisprudenciales cristalizados en punto de los supuestos requeridos para atacar y demostrar los posibles yerros conculcados por los funcionarios judiciales, sin ser permitido desligar, apartar o separar el trípode casacional: fines, causales (debida sustentación) y trascendencia; excepto cuando la Sala advierta, que por vigencia de derechos y garantías fundamentales constitucionales, obviamente quebrantados, deba casar de oficio la decisión del Juez Colegiado, desde luego, con base en motivos diversos a los expuestos en la demanda.
El anterior criterio se consolida al entender que la Corte de Casación Penal, jamás ha predicado la inexistencia, ausencia o falta de los requisitos formales para decidir de fondo el caso o el éxito de la demanda en el nuevo esquema procesal penal acusatorio; todo lo contrario, el recurso extraordinario, no perdió su entidad de juicio lógico-argumentativo, pues el libelo deberá cumplir pautas que impidan concebirlo como tercera instancia, donde los reparos compilen presupuestos racionales de no contradicción, claridad y precisión. Tampoco le corresponde, en consecuencia, interpretar las alegaciones de los recurrentes5, rehacer, modificar, readecuar o transformar el fondo de los ataques.
La Sala, por tanto, viene sosteniendo que para admitir o seleccionar una demanda con el objeto de decidir de fondo el problema jurídico planteado, ella deberá sujetarse al cumplimiento de los presupuestos formales consagrados en el artículo 184, ordinal 2° de la Ley 906 de 2004, con el propósito de demostrar la evidente vulneración a los derechos fundamentales constitucionales de los intervinientes con la actuación penal; siendo ello así, se deben tener siempre presentes los principios de taxatividad, claridad, autonomía, razón suficiente, no contradicción, limitación, objetividad, comprensión y precisión, entre otros, para –de la mano con ellos- desplegar una argumentación puntual y razonable, habida consideración de compendiar en el ataque, aquellos errores de juicio o de actividad en los que pudieron haber incurrido los falladores, a fin de evidenciar, por ejemplo, la efectiva e indiscutible normatividad jurídica que debió regir el asunto, la adecuada y legal valoración de los medios probatorios o desentrañar manifiestos desfases contra el debido proceso.
También ha indicado la jurisprudencia, en diversas oportunidades que (i) la correcta selección de la causal, (ii) el interés del actor, (iii) la coherencia de los cargos aducidos, (iv) la puntual fundamentación fáctica y jurídica, (v) el cumplimiento de al menos uno de los fines del instituto; marcan la pauta para declarar la inconstitucionalidad o ilegalidad del fallo en atención al artículo 184, 3 de la Ley 906 de 2004.
De cara al segundo referente inmediatamente disciplinado, se tiene que el “interés” se halla íntimamente relacionado al concepto de agravio, perjuicio o daño que, desde luego, tiene que afectar los derechos fundamentales de las partes con la decisión por ellos recurrida en sede extraordinaria; sin embargo, si el interviniente no sufrió ningún menoscabo real u objetivo con el fallo atacado, tampoco, como es obvio, tendrá “interés” en cuestionarla, justamente, porque no habrá ninguna garantía que subsanar ni se podrá, por ende, restablecer alguna norma del bloque de constitucionalidad, constitucional o legal de las llamadas a regular el caso, sencillamente porque no existe vulneración a la legalidad del proceso en sus diversas manifestaciones cognoscentes6.
2. Oportunidad para interponer el recurso de casación con base en la Ley 1395 de 2010.
Con ocasión al presupuesto indicado, el primigenio canon 183 de la Ley 906 de 2004, consagraba las siguientes exigencias procesales para adelantar el trámite en sede extraordinaria:
El recurso se interpondrá ante el tribunal dentro de un término común de sesenta (60) días siguientes a la última notificación de la sentencia, mediante demanda que de manera precisa y concisa señale las causales invocadas y sus fundamentos.
Por otro lado, el 12 de julio de 2010, por disposición expresa del artículo 122 de la Ley 1395 de 2010, entró a regir en el territorio patrio, el precepto 98 de esa normatividad, el cual, modificó el canon transcrito, cuando estableció:
El recurso se interpondrá ante el Tribunal dentro de los cinco (5) días siguientes a la última notificación y en un término posterior común de treinta (30) días se presentará la demanda que de manera precisa y concisa señale las causales invocadas y sus fundamentos.
Si no se presenta la demanda dentro del término señalado se declarara desierto el recurso, mediante auto que admite el recurso de reposición.
En el caso en estudio, se tiene que el fallo del Tribunal de Superior de Cundinamarca, fue expedido el 9 de junio de 2010; luego, para la Sala es claro que la modificación legislativa al artículo 183 ibídem, no se extiende ni comprende los hechos aquí juzgados, en tanto, aún no había cobrado vigencia la nueva ley.
3. Caso concreto.
De entrada es posible aseverar que la demanda es cuna de múltiples, exacerbados y complejos yerros lógico argumentativos que hacen inviable su admisión; además, el desorden y la anarquía sintáctica son su signo de distinción, pues el escrito fue diseñado de forma tal, que todas las causales confluyen en un mismo cuerpo y sentido de cara a la motivación, donde no se puede entender claramente si planteó cinco, dos o tres censuras; por ello, la Sala de manera ordenada, concreta y objetiva compendiará los desafueros más sobresalientes presentados en el escrito, tomando como base cinco (5) ataques, tal y como se muestra, en los siguientes ítems:
3. 1. Sobre la nulidad.
En principio, no es cualquier discurso con el que se pretenda su declaratoria, ella en sí, encierra, unos presupuestos mínimos de argumentación, precisión y trascendencia, sin los cuales la arremetida contra la legalidad del proceso queda huérfana. Es preciso indicar, además, que cada una tiene un tratamiento independiente, debiéndose identificar la clase de falencia (estructura o garantía), denunciando el sentido en forma autónoma sin mezclar violaciones al debido proceso entre sí, o al derecho de defensa (técnico y material).
Por consiguiente, si se quiere proponer alguna, por ejemplo, al debido proceso, incumbe señalar: cómo se fracturaron las bases legales, ya sea en su aspecto formal o conceptual, de qué forma se quebrantaron las garantías exigidas, cuáles fueron las repercusiones y el daño causado con tales vulneraciones en desmedro de la ley como de los sujetos procesales, hasta qué acto procesal y por qué habría que retrotraer lo actuado en instancias7; entre otros presupuestos, descritos ampliamente por la jurisprudencia.
No pudiendo olvidar el censor los principios que las rigen como el de taxatividad (sin norma precedente y exacta jamás se podrá alegar alguna nulidad, de él dependen y se enmarcan para generar su pertinencia), convalidación, finalidad de los actos, por mencionar algunos, a fin de fortalecer la infirmación del último fallo: tópicos a los que jamás se refirió el defensor.
Ellas, además, se rigen por el postulado de trascendencia en sus diversas connotaciones epistemológicas; por un lado, la exclusiva irregularidad o menoscabo a la ley, no es presupuesto dominante para su configuración; se requiere, en segundo lugar, el efectivo detrimento, perjuicio o lesión de los derechos y garantías adquiridas por los intervinientes o partes en la dinámica judicial; en tercer término, es obligación del libelista mostrar en interés legal de sus representados las bondades, beneficios y ventajas8 de la nulidad propuesta; finalmente, cada caso de estudio deberá someterse a un nuevo escrutinio o filtro jurídico, en pos de evidenciar si la nulidad corresponde declararla total o parcialmente: esta última opción, entre otras, trae consigo ordenarla en la sentencia de casación cuando su efecto jurídico se pueda conjurar o desglosar desde este concluyente pronunciamiento de la jurisdicción ordinaria, es decir, en cuanto sus consecuencias procesales se puedan normalizar, enderezar y reivindicar excluyendo el vicio sin necesidad de retrotraer lo actuado; lo cual dependerá del momento instrumental en que se haya materializado o generado la infracción a la normatividad vigente.
Siendo ello así, la infracción al debido proceso o al derecho de defensa (técnico o material), debe ser de bulto, grosera, que pretermita u omita un acto distinguido por la ley y al que obligatoriamente los funcionarios deban acceder para su no conculcación. Nunca puede asimilarse con cualquier criterio aislado, subjetivo y genérico del recurrente, sino por los motivos previamente determinados por Ley y con ocasión al desarrollo jurisprudencial que la Corte vaya realizando.
Son múltiples, complejos y exacerbados los desafueros que presenta la demanda:
Primero: nada de lo expuesto trabajó el censor, quien solo se contentó con esgrimir algunas ideas de por sí disgregadas, confusas y fuera de contexto, para fomentar una nulidad que jamás mencionó ni mucho menos desarrolló según las pautas jurisprudenciales atrás reseñadas, en tanto, en varias de sus embestidas mencionó que se violentó el debido proceso.
En auto 32.003 de 12 agosto de 2009, la Corte sostuvo, en punto de la temática planeada por el jurista, lo siguiente:
En el modelo de enjuiciamiento acusatorio, los motivos de nulidad se agrupan en tres categorías, (i) las derivadas de la prueba ilícita, (ii) las que se presentan por incompetencia del juez, y (iii) y las que provienen de violaciones a las garantías fundamentales. Y se rigen por el principio de taxatividad, de acuerdo con el cual no podrá decretarse ninguna nulidad por causal diferente de las allí señaladas9.
Segundo: el defensor violentó el postulado de autonomía que rige el recurso extraordinario, al mezclar en el mismo texto de la nulidad, temas y supuestos de otras causales extraordinarias, trayendo a colación contenidos epistemológicos de otros sentidos de ataque como el falso raciocinio al mencionar falencias en las sentencias cuestionadas sobre la apreciación probatoria, o al alegar un falso juicio de existencia como cuando expresó que el Tribunal no valoró los medios controvertidos en el juicio.
Tercero: el error de hecho por falso juicio de existencia, se presenta cuando los juzgadores omiten sopesar un determinado medio probatorio legalmente aportado al proceso o suponen uno, que por el contrario, no fue válidamente incorporado al expediente y, en esas condiciones, fundamentan la decisión de responsabilidad penal o inocencia.
Siendo ello así es imprescindible: (i) determinar la prueba dejada de apreciar o imaginada por los funcionarios que administran justicia, (ii) sopesarla en su integridad, sin fraccionarla o limitar su contexto hermenéutico, (iii) sopesarla en cuanto a su convergencia o divergencia junto con los demás medios probatorios y (iv) acreditar la trascendencia del daño expresando los motivos de manera clara, puntual y objetiva del por qué la ausencia de valoración de ese medio de prueba, presentada como tal o aquella objeto de fantasía, incidieron de forma decisiva en el sentido del fallo.
Cuarto: este dislate se verifica con el abandono sistémico de las reglas jurisprudenciales atrás reseñadas y, como si fuese poca la confusión, caos y desconcierto conceptual como metodológico del libelista, toda su demanda la motivó sobre la base de una supuesta responsabilidad criminal contra los funcionarios que practicaron el operativo, sosteniendo al unísono que fue una masacre, una ejecución extrajudicial violenta y descarada contra la banda, porque los han debido capturar y no matar, como paso con dos de ellos, generándose un falso positivo.
No se percató, que gran parte de lo expuesto en el memorial, desde ningún punto de vista jurídico-procesal, tiene relación con la responsabilidad penal degradada a su asistido por las instancias, pues una cosa es su personal criterio sobre el asunto, el que puede elevar ante otras instancias judiciales, si se quiere, por un supuesto compromiso criminal de algunos funcionarios –se repite-, que no fue objeto de debate en este juicio iniciado contra su mandante JORGE ELIÉCER ORTIZ CASTILLO-; y, como es obvio, solo mencionó triviales cuestionamientos de cara a la sentencia condenatoria que impugnó en sede extraordinaria.
En instancias, alegó el defensor que la teoría de la coautoría impropia degradada por la judicatura en contra de su asistido, no tenía existencia jurídica; no obstante, fueron detalladas las precisiones en los fallos, que muestran un verdadero compromiso del hoy condenado, como el acuerdo de voluntades previsto entre los integrantes del grupo para perpetrar múltiples punibles en contra el patrimonio y humanidad del señor Pablo Enrique Vásquez; también el inculpado consiguió el arma homicida, realizó llamadas a la víctima, según lo declaró Jaime Dennys Herrera Barrios; en fin, hubo división de trabajo, acuerdo común y trascendencia del aporte durante la coejecución de la conducta.
Ante este panorama, el recurrente no dice nada para preparar, en principio, un estudio serio de las posibles falencias en la confección de las decisiones cuestionadas a las instancias; por el contrario, en los cinco cargos propuestos, perdura una crítica severa al operativo que logró la captura de su mandante, alejándose en cada una, de sus contenidos demostrativos y, lo que es aún peor, del núcleo central probatorio que dio por sentada la responsabilidad penal del hoy condenado, a título de coautoría impropia, en cuyo caso, los actos antijurídicos de cada integrante se identifican con la calidad de autor del accionar criminal, sin que sea indispensable ejecutar o consumar la totalidad de las conductas ilegales de manera individual, basta pues, que se reúnan (subjetiva y objetivamente) los presupuestos aludidos, entre otros, como el co-dominio funcional del hecho, para predicar coparticipación.
Sin que se entienda como una respuesta de fondo, sino en virtud del ejercicio pedagógico que viene realizando la Sala desde tiempo atrás, se traerá a colación, algunos apartes del fallo cuestionado, para brindarle mayores elementos de juicio al recurrente sobre sus desatinos.
Expresó el Tribunal:
Así las cosas, encuentra la Sala que, existió acuerdo común y división de trabajo entre Eliécer Ortiz Castillo y los demás integrantes de la banda, lo cual se demostró oportunamente con el testimonio de Jaime Dennys Herrera Barrios, quien… señala a Ortiz Castillo como el jefe de la banda y como autor intelectual de todo el plan, que fue quien lo invitó a cometer el ilícito que según Ortiz se trataba de quitarle un dinero a un gay, que recibirían 80 millones, de los cuales 30 eran para repartirse entre todos, además Herrera reconoce que fue Ortiz Castillo quien les facilitó la única arma que fue usada para la comisión de la conducta punible, la que le fue encontrada, según el testimonio del mayor del Ejército Nacional CARLOS EDUARDO BERNAL CRUZ, al señor Jaime Dennys Herrera Barrios, y que además, durante la consecución del plan, ‘estuvo Jorge Eliécer cuidando que no hubiera ley por ahí.
Siguiendo lo anterior, Jorge Eliécer Castillo, fue quien aportó la única arma con la que se cometió el punible, ideó y planeó la extorsión, distribuyó las tareas a realizar por parte de cada uno de los partícipes y estuvo dando vueltas alrededor de la escena de los hechos con el fin de ejercer vigilancia y quien finalmente fue señalado como ‘Jefe de la banda’, lo cual lo constituye directamente en coautor.
Como puede entenderse, el impugnante no expuso alguna idea conforme a las pautas atrás establecidas para someter el criterio plasmado por la judicatura y elevarlo al falso juicio de existencia, nulidad o raciocinio por él alegados, en tanto, de ningún modo demostró el daño irreparable a la ley sustancial, más bien lanzó una gran diatriba en oposición al criterio judicial, con ello, divulgó lo insustancial de su arremetida, cercenando de paso, cualquier coherencia argumentativa, en tanto, jamás identificó alguna prueba con los fines por él anunciados.
Quinto: el jurista inundó el libelo, con criterios generales, subjetivos, hipotéticos y fuera de contexto, los cuales son inadmisibles en casación, en tanto, la demanda se trasmuta en un escrito de libre importe, como cuando afirmó: 1) el cuerpo sin vida de Diego Armando Torres Coronado, “su posición sugiere que fue acribillado cuando estaba indefenso”, 2) “todo sugiere que se trató de una ejecución”, 3) “todo sin duda, sugiere que existió una manipulación descarada de la evidencia física”, 4) la motocicleta “fue acomodada cuidadosamente en el lugar de los hechos”, 5) “la manipulación es flagrante”, 6) el Juez “infiere responsabilidad” penal contra su prohijado con falencias.
Sexto: opuso su individual criterio por encima del de las instancias en punto a la valoración que acreditaron sobre el conglomerado probatorio, incluso, sin ningún argumento adicional que sus propias hipótesis, suposiciones y conjeturas, lo cual, deja anodina y en el vacío tanto el desarrollo que le dio a las cinco censuras como a su pretensión final, al decir, por ejemplo: 1) “necesariamente el proyectil debía entrar por la parte posterior del cuerpo y no de la manera como dicen los declarantes de cargo”, 2) se “manipularon” las declaraciones “y seguramente sucedió lo mismo con los experticios”, 3) “su prohijado no fue capturado en flagrancia, 4) se preguntó el recurrente, que si hubo un operativo, como es posible que los agentes del D.A.S. y del GAULA los dejaran huir y de paso mataran a algunos e hirieran a otro, 5) Jaime Herrera Barrios, confesó todos los delitos por los que se condenó a su mandante, por ello ORTIZ CASTILLO no es responsable de los mismos, porque no se encontraba en el sitio donde sucedieron los hechos ilícitos, eso sí muy cerca, pero ocupado en otros asuntos.
Séptimo: en las últimas páginas de su insustancial arremetida, plasmó su oposición al fallo del Tribunal, anunciando que lo atacaba por las causales de casación primera, segunda y tercera: a) porque se lo condenó con base en la declaración de un único testigo de cargo que lo incriminó por amenazas de la fuerza pública, b) el súmmum probatorio se recopiló por coacción, además, se violó el postulado de la lógica de no contradicción porque en su concepto, los medios científicos aportados desvirtúan lo expresado por los declarantes y c) ningún medio de convicción allegado al plenario arrojó el grado de certeza para condenar a su prohijado, menos aún, si nadie vio al hoy condenado en el lugar de los sucesos delictivos.
Sin medir ninguna consecuencia, limitó su estudio a efímeros enunciados combinados con simples reflexiones de instancia generadas por un idear subjetivo y fuera de contexto procesal, en tanto, las tres causales de casación consagradas en el artículo 181 de la Ley 906 de 2004, propias de ataques por vía directa, nulidades e indirecta, traen consigo los siguientes yerros: primero, no se pueden mezclar en un mismo espacio o discurso argumentativo, segundo, requieren, cada una, de manera independiente y autónoma un desarrollo lógico legislativo y jurisprudencial, tercero, no pueden ser fruto de opiniones precarias y alejadas del objeto esencial del juzgamiento como de los contenidos incriminatorios distribuidos en los medios legalmente introducidos y controvertidos en el juicio y cuarto, presentadas las cinco censuras en un mismo texto argumentativo, generan contradicción, en tanto, las consecuencias judiciales son diversas, pues bajo el tamiz de una nulidad –como lo sostuvo el recurrente en el caso objeto de estudio-, jamás será obvio ni mucho menos lógico, peticionar una absolución, porque ambos conceptos se repelen.
Octavo: vicios comunes a los cargos. El defensor en ninguno de sus ataques expuso como lo exige la jurisprudencia, las consecuencias de las violaciones a la ley sustancial por él demandadas, contra el fallo del Tribunal Superior de Cundinamarca.
Con tal proceder adecuó sus propuestas al sofisma de petición de principio, el cual enseña, en sus diversas manifestaciones epistemológicas, que no se puede dar por demostrado lo que le es exigible probar al recurrente en sede extraordinaria, por ello, dejó a un lado la parte más fundamental de los ataques.
En efecto: el profesional del derecho ignoró por completo el postulado de trascendencia, en las cinco censuras alegadas, en cuyo efecto, abandonó su cometido desde la misma presentación, luego, siempre será, en esas precisas condiciones, imposible constatar alguna proposición, pensamiento, teoría o premisa jurídica; menos aún, las confutó de manera lógica argumentativa con el plexo probatorio en el caso de la vía indirecta; así mismo, las supuestas violaciones al debido proceso, las dejó inanes, inundando el escrito de cavilaciones individuales e hipotéticas: con esa omisión sustancial, se presenta anodina la eficacia de sus expectativas jurídicas.
Siendo ello así, el daño propuesto se muestra efímero, por cuanto el aludido principio jamás se acredita con la repetición de los argumentos diseñados en la parte motiva del libelo y menos aún –como en el presente caso- dándolos por acreditados o excluyéndolos en forma total o parcial de la argumentación; la demostración del yerro evocado, será, pues, el reflejo latente de las consecuencias jurídicas reveladas con la violación demandada, para luego, correlacionarla, en su esencia, con un precepto del Bloque de Constitucionalidad, la Constitución o la norma llamada a regular el caso.
Así las cosas y como quiera que el recurso extraordinario de casación está regido, entre otros, por el principio de limitación, las deficiencias de la demanda jamás podrán ser remediadas por la Corte, pues no le corresponde asumir la tarea cuestionable propia del recurrente, para complementarla, adicionarla o corregirla, máxime cuando es antiquísimo el criterio de la Sala, de ser un juicio lógico-argumentativo regulado por el legislador y desarrollado por la jurisprudencia, con el propósito de evitar convertirla en una tercera instancia.
Otro de los postulados del recurso extraordinario de casación es el dispositivo, con el cual, lo acometido en el libelo convoca inexorablemente a su restricción. Sin que pueda ni deba hacerse, una readecuación de las censuras y sus fundamentos, para así cumplir con la forma y luego de fondo, dictar la sentencia correspondiente. Esto concitaría a actuar en dos extremos excluyentes y exclusivos, en donde se unificarían las pretensiones contenidas en el escrito con el criterio jurídico de la Sala al enmendarlas, perfeccionarlas y, desde luego, dejarlas trascendentes para fallar en consecuencia. Por tanto, si se admite un libelo que incumpla elementales presupuestos de lógica y debida argumentación, no se combate ningún agravio sino se promueve la impugnación, usurpando facultades inherentes a las partes, en una actuación penal, lo cual es inadmisible.
Por esta potísima razón, se insiste en la consagración de algunos requerimientos sin los cuales el recurso se torna inane y queda convertido en un simple alegato de instancia –como en el caso de análisis- donde sólo impera la exclusiva voluntad del demandante, más no se exponen de manera trascendente la injuria, vilipendio o afrenta a la ley, la Constitución o al Bloque de Constitucionalidad.
No es que la “técnica” por si misma tenga como fin enervar los derechos adquiridos a los intervinientes, ni pueda reflexionarse siquiera que los yerros conducen a la Corte a desconocer situaciones fáctico-jurídicas de mayor relevancia; por tanto, si la Sala entra a solucionar todos los defectos contenidos en el libelo –admitiéndolo- se le irrogaría a la Judicatura un poder absoluto y arbitrario al reconfeccionarlo y adecuarlo a posturas argumentativas decantadas por las partes en el proceso, para luego entrar a decidir el problema de fondo: lo cual es absurdo, inconveniente e incorrecto.
Se verifica, entonces, que el impugnante presentó alegaciones producto de su exclusiva percepción del derecho, los hechos y las pruebas contra lo afirmado por los funcionarios judiciales, sin ninguna prevalencia en la lógica-jurídica requerida para sustentar la censura, con lo cual sus pretensiones se alejan de la filosofía que irradia el instituto casacional; circunstancia por la cual, la Corte inadmitirá el libelo presentado a nombre de JORGE ELIÉCER ORTIZ CASTILLO.
Por otra parte, no se advierte que con ocasión a la sentencia impugnada o dentro de la actuación hubiese existido violación de derechos o garantías del sentenciado, como para superar los defectos y decidir de fondo, según lo impone la preceptiva del inciso 3º del artículo 184 de la Ley 906 de 2004.
5. Mecanismo de insistencia:
Teniendo en cuenta que contra la decisión de inadmitir o no selección de la demanda procede el mecanismo de insistencia de conformidad con lo establecido en el artículo 186 de la Ley 906 de 2004, cuyo trámite no fue regulado, pero para tornarlo operativo, la Sala ha definido las reglas que habrán de seguirse para su aplicación10, como pasa a indicarse:
5.1. La insistencia es un mecanismo especial que sólo puede ser promovido por el demandante, dentro de los cinco (5) días siguientes a la notificación de la providencia por medio de la cual la Sala decide inadmitir o no seleccionar la demanda de casación, con el objeto de reconsiderar lo decidido. También podrá ser provocado oficiosamente, en el mismo término, por alguno de los Delegados del Ministerio Público para la Casación Penal, salvo que el Procurador Judicial Delegado ante el Tribunal Superior fuese el demandante. El mecanismo, entonces, opera para el Procurador Judicial, el Magistrado disidente o el que no haya participado en los debates y suscrito la providencia inadmisoria.
5.2. Es potestativo del Magistrado –en los casos indicados- o del Delegado del Ministerio Público ante quien se formula la insistencia optar por someter el asunto a consideración de la Sala o no presentarlo para su revisión. En este último evento informará de ello al peticionario en un plazo de quince (15) días.
5.3. El auto a través del cual se inadmite la demanda de casación trae como consecuencia la firmeza de la sentencia de segunda instancia contra la cual se formuló el recurso de casación, salvo que la insistencia prospere y conlleve a la admisión de la demanda.
5.4. También viene precisando la Corte11 que la audiencia de sustentación prevista en el artículo 185 de la Ley 906 de 2004, no se dispondrá su celebración, por cuanto su procedencia está circunscrita a los casos de admisión de la demanda.
Con fundamento en lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia,
R E S U E L V E
Primero: Inadmitir la demanda de casación presentada a nombre de JORGE ELIÉCER ORTIZ CASTILLO, por las razones aducidas en la parte motiva del presente proveído.
Segundo: Contra la no selección procede el mecanismo de insistencia de conformidad con el inciso 2° del artículo 184 de la Ley 906 de 2004, en los términos detallados en el acápite final de esta determinación.
Tercero: Cópiese, comuníquese, cúmplase y devuélvase al Tribunal de origen.
JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ
JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO
SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ
AUGUSTO J. IBAÑEZ GUZMÁN LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO
JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA JAVIER ZAPATA ORTIZ
NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA
Secretaria
1 Las decisiones de primera y segunda instancia se promulgaron el 6 de noviembre de 2008 y 9 de junio de 2010, respectivamente.
2 Ver folio 98, demanda.
3 Ibídem, folio 99.
4 Ibídem, folio 103.
5 Corte Suprema de Justicia: radicado: 25.565 (8-6-06).
6 Corte Suprema de Justicia, mismo sentido: radicado 25.248 (10-5-06), 15.488 (16-7-01) y 24.026 (20-10-05).
7 La forma lógica y argumentativa en sede extraordinaria para presentar una demanda, entre otros motivos, no se traduce en formularle preguntas a la Corte, de cómo pudo o no ser tratado algún tema o explicitando aquellas falencias advertidas por los recurrentes a manera de resolver un interrogatorio o cuestionario; ello encierra más bien, un verdadero análisis demostrativo, en donde paso a paso, el profesional del derecho vaya demeritando y degradando la presunción de acierto y legalidad que viene atada a las decisiones proferidas por los funcionarios que administran justicia.
8 Corte Suprema de Justicia, mismo sentido, ver sentencia 15.223 de 12 de febrero de 2002.
9 Artículos 455 a 458.
10 Corte Suprema de Justicia. Radicado: 24.322 diciembre 12 de 2005.
11 Corte Suprema de Justicia: radicado 28.059 de agosto 23 de 2007.