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Proceso nº 34163
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA DE CASACIÓN PENAL
Magistrados Ponentes:
MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ
Aprobado acta N° 189.
Bogotá D. C., dieciséis (16) de mayo de dos mil doce (2012).
VISTOS
Resuelve la Sala el recurso extraordinario de casación interpuesto por el defensor de VÍCTOR MANUEL ROMERO ACOSTA contra el fallo dictado por el Tribunal Superior de Ibagué el 14 de enero de 2010, confirmatorio del proferido el 14 de abril de 2009 por el Juzgado Penal del Circuito de Líbano, a través del cual condenó al procesado en mención y a Luis Antonio Sánchez Roncancio a las penas principales de ciento cincuenta (150) meses de prisión y $139.250.000 de multa, así como a la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo lapso fijado para la privativa de la libertad, como autores de los delitos de peculado por apropiación y falsedad ideológica en documento público.
HECHOS
Se vienen resumiendo en la actuación de la siguiente manera:
““Hace referencia esta causa a presuntas irregularidades en que habría incurrido la administración municipal en el manejo y destinación de mercancía que, por valor aproximado de $280.000.000, donó la DIAN al municipio de Murillo, con un fin social, que al parecer no se realizó, pues parte de esas mercancías fueron dadas de baja, nominalmente, por parte del alcalde de la época Luis Antonio Sánchez Roncancio y su secretario de gobierno VÍCTOR MANUEL ROMERO ACOSTA quien fuera autorizado para recibir tal mercancía, llevarla al municipio y, posteriormente, distribuirla”.
ANTECEDENTES PROCESALES
Por los anteriores hechos se dispuso inicialmente el adelantamiento de investigación previa y, tras recaudarse algunas pruebas, se ordenó la apertura de instrucción formal, en cuyo marco fueron vinculados, mediante indagatoria, Luis Antonio Sánchez Roncancio, Carlos Augusto Parra Ávila, Orlando Guevara Álvarez y VÍCTOR MANUEL ROMERO ACOSTA, a quienes se definió su situación jurídica, mediante providencia del 24 de diciembre de 2007, con medida de aseguramiento de detención preventiva en contra de Sánchez Roncancio, Guevara Álvarez y ROMERO ACOSTA por los delitos de peculado por apropiación y falsedad ideológica en documento público y se abstuvo de imponerla en relación con Parra Ávila.
Clausurado este ciclo procesal, la Fiscalía 41 ante el Juzgado Penal del Circuito de Líbano el 29 de octubre de 2008 calificó el mérito del sumario con resolución de acusación en contra de Luis Antonio Sánchez Roncancio y VÍCTOR MANUEL ROMERO ACOSTA “como presuntos coautores de los delitos de peculado por apropiación y falsedad ideológica en documento público” y con preclusión de investigación en favor de Carlos Augusto Parra Ávila y Orlando Guevara Álvarez.
La defensa de los acusados interpuso recurso de apelación en contra del pliego acusatorio, de la cual conoció una Fiscal Delegada ante el Tribunal de Ibagué, quien mediante providencia del 17 de diciembre de 2008 la confirmó sin modificaciones.
La fase de la causa le correspondió al Juzgado Penal del Circuito de Líbano, en donde se surtieron las audiencias preparatoria y de juzgamiento, a cuyo término se dictó sentencia de primer grado el 14 de abril de 2009, mediante la cual condenó a Luis Antonio Sánchez Roncancio y a VÍCTOR MANUEL ROMERO ACOSTA a las penas principales de ciento cincuenta (150) meses de prisión y multa por valor de $139.250.000 y “a la pena accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por un tiempo igual al de la pena privativa de la libertad impuesta”, por los mismos delitos que sustentaron la resolución de acusación.
En la misma decisión, además, se negó a los incriminados el subrogado de la suspensión condicional de la ejecución de la pena y el sustitutivo de la prisión domiciliaria.
Inconformes con la anterior sentencia, la impugnaron los defensores de los sindicados, razón por la cual se pronunció el Tribunal de Ibagué el 14 de enero del año en curso, impartiéndole confirmación.
Contra esa determinación, de forma exclusiva, el defensor de VÍCTOR MANUEL ROMERO ACOSTA interpuso recurso extraordinario de casación, el cual sustentó mediante demanda. En ella el actor propuso tres cargos, los dos primeros por violación directa de la ley sustancial y el último por violación indirecta.
Por auto del 9 de junio de 2010 la Sala admitió los dos primeros cargos e inadmitió el último. Por virtud de la primera de esas decisiones el proceso se remitió a la Procuraduría General de la Nación para la emisión del concepto de rigor, rendido el cual es del caso proferir el respectivo fallo.
LA DEMANDA
Primer cargo:
Denuncia la aplicación indebida del artículo 286 del Código Penal de 2000, que prevé el delito de falsedad ideológica en documento público, yerro que conllevó a la falta de aplicación del artículo 289 ibídem, el cual tipifica el punible de falsedad en documento privado.
En sustento del reproche, sostiene que el procesado ROMERO ACOSTA no ostentaba la cualificación exigida por la norma aplicada indebidamente, pues se trataba apenas del secretario de la Alcaldía municipal de la población de Murillo, Tolima. Tal condición, añade, recaía en el señor Luis Antonio Sánchez Roncancio, alcalde de dicho municipio, quien fue el que además expidió el acto administrativo sobre el cual se concretó la falsedad, al dar de baja las mercancías donadas por la DIAN.
En su criterio, dentro de las funciones propias del cargo que desempeñaba el acusado ROMERO ACOSTA no estaba la de dictar acto administrativo alguno, ni la de certificar o atestar sobre hechos que tuvieren ocurrencia en el despacho de la Alcaldía, función que, de conformidad con el artículo 262 del Código de Procedimiento Civil, recae en el director o directores de la oficina pública, y es así como el señor alcalde creó y profirió las declaraciones que se hicieron constar en el acto administrativo.
Para el demandante, corrobora su postura lo dispuesto en el Decreto 2150 de 2001, conocido como Ley antitrámites, en cuanto allí se establece “que los actos administrativos solamente llevarán el nombre y la firma del funcionario que la expidió (sic), sin que sea necesaria la firma del secretario”.
En consecuencia, estima que la conducta de ROMERO ACOSTA es atípica, sin que se le pueda sancionar por el delito previsto en el artículo 289 del estatuto punitivo, so pena de desconocerse la congruencia entre la acusación y la sentencia. Por esa razón solicita casar el fallo impugnado y, en su lugar, dictar decisión absolutoria a favor del procesado en mención.
Segundo cargo:
Denuncia al Tribunal por aplicar indebidamente el artículo 397 del Código Penal de 2000, precepto que contempla el punible de peculado por apropiación e inaplicar, consecuencialmente, los artículos 249 y 250 ejúsdem, que describen el ilícito de abuso de confianza calificado.
Al desarrollar la censura, aduce que el acusado ROMERO ACOSTA no detentaba la disponibilidad jurídica o material sobre los bienes y mercancía donada al municipio de Murillo, Tolima, pues su administración, tenencia y custodia recaía en el señor alcalde, tal como lo establece la ley y lo dispuso la DIAN en la resolución No. 12672 del 27 de diciembre de 2005.
Según el libelista, dicha disponibilidad a lo sumo estaba en cabeza del almacenista de la Alcaldía y de quien cumpliera esas funciones, pero en todo caso nunca radicaba en el secretario de ese ente territorial, señor ROMERO ACOSTA.
En su sentir, la imputación debió formularse por el delito de abuso de confianza calificado, pero como se le dictó la acusación por el ilícito de peculado por apropiación, conducta que resulta atípica, debe procederse a su absolución para no desconocerse la congruencia entre la acusación y la sentencia.
Por tanto, solicita casar la sentencia para absolver a ROMERO ACOSTA respecto del atentado contra la administración pública objeto de acusación.
CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO
El Procurador Tercero Delegado para la Casación Penal responde los cargos en el orden propuesto por el actor, según el siguiente resumen:
Primer cargo:
Tras reproducir varios apartes de los fallos de primer y segundo grado, concluye que ninguno de los razonamientos en ellos expresados se dirigió a considerar una adecuación típica distinta a la atribuida a los procesados. Contrariamente, es del criterio que los argumentos del demandante corresponden a una postura muy personal, de la cual deriva una interpretación diferente de los supuestos fácticos.
Para el Procurador Delegado, la participación activa de ROMERO ACOSTA en el delito, al firmar y posteriormente radicar el documento ante la DIAN, en el cual se consignó un hecho carente de veracidad, pues antes de recibir la mercancía donada se afirmó el mal estado de parte ella, casi la mitad, dándose la misma de baja sin tenerla a la vista y sin constatarse su estado, hizo que el Tribunal en forma correcta lo declarara responsable del delito de falsedad ideológica en documento público.
En su concepto, por tanto, el reproche no está llamado a prosperar.
Segundo cargo:
Procede, igualmente, a transcribir varios segmentos de las sentencias de instancia, de cuyos planteamientos, en criterio del Procurador Delegado, no puede predicarse, como lo hace el libelista, que se dirijan a encuadrar el comportamiento en otra descripción típica, en tanto siempre estuvieron encaminados a demostrar el peculado.
Más aún, estima que la conducta desplegada por ROMERO ACOSTA no corresponde a la descripción típica del delito de abuso de confianza calificado, pues los hechos y las pruebas aceptadas por el Tribunal y respetadas por el libelista de acuerdo con el cargo postulado, no permiten llegar a esa deducción.
En consecuencia, solicitó no casar la sentencia impugnada.
CONSIDERACIONES DE LA CORTE
Dada la identidad temática que contienen los dos cargos formulados por el censor, la Sala los estudiará en forma conjunta. Para ello, primero precisará los alcances de la demanda, luego concretará los hechos probados en el expediente y, finalmente, abordará el examen de fondo de la impugnación.
(i) Alcance de la demanda:
Según el censor, el procesado VÍCTOR MANUEL ROMERO ACOSTA, a pesar de ostentar la condición de secretario de la Alcaldía municipal de Murillo, Tolima, no detentaba la función certificadora de ese ente territorial ni tampoco la custodia o administración de los bienes donados por la DIAN, de manera que su comportamiento no encuadra en los tipos penales de falsedad ideológica en documento público y peculado por apropiación, sino en los que contemplan la falsedad en documento privado y el abuso de confianza calificado.
De todas maneras, estima que no es factible formular al acusado juicio de reproche por los punibles dejados de imputar, so pena de vulnerarse la congruencia que debe existir entre la acusación y la sentencia.
(ii) Situación fáctica acreditada en este asunto:
De acuerdo con los hechos contemplados por los falladores de instancia, realidad no cuestionada por el casacionista conforme la naturaleza de la causal seleccionada para estructurar los dos cargos formulados y admitidos por la Corte, se tiene que mediante resolución No. 024 del 24 de enero de 2005 la DIAN donó al municipio de Murillo, Tolima, mercancía en cuantía total de $261.542.024.
El Alcalde de dicho municipio, señor Luis Antonio Sánchez Roncancio, suscribió el día 22 de enero de 2006 documento en el cual autorizó de manera especial a VÍCTOR MANUEL ROMERO ACOSTA y Orlando Guevara Álvarez para retirar de las instalaciones de la DIAN la mercancía donada.
El mismo 22 de enero de 2006 el burgomaestre en mención, con la firma de VÍCTOR MANUEL ROMERO ACOSTA, secretario de gobierno de la Alcaldía, expidió acto administrativo por cuyo medio ordenó dar de baja parte de la mercancía donada, en total elementos y bienes en cuantía de $139.250.000.
La anterior decisión se sustentó en que la mercancía se encontraba en “avanzado estado de deterioro”. Sin embargo, para efectuar tal afirmación ni el alcalde del municipio ni su secretario tenían conocimiento del estado de conservación de los bienes dados de baja.
Dos días después, es decir, el 24 de enero de 2006, ROMERO ACOSTA recibió en la ciudad de Medellín la totalidad de los elementos donados, salvo los 12 pares a que hacía alusión el ítem 1 del DIAM 39111102855, conforme se certificó en la respectiva acta de entrega, sin que los bienes recibidos presentaran señales de deterioro o de mal estado.
(iii) Respuesta de fondo a los planteamientos del impugnante:
a) El peculado por apropiación:
La jurisprudencia de la Corte tiene ampliamente decantado que la disponibilidad, ya sea material o jurídica, propia del delito de peculado por apropiación no necesariamente se deriva de la ley, decreto, ordenanza. acuerdo o reglamento, sino también de órdenes o mandatos a través de los cuales se asignen concretos deberes funcionales al servidor público.
Tal criterio lo condensó la Sala en sentencia de casación el 4 de octubre de 19941, en donde remembrando otras decisiones expresó lo siguiente:
“La expresión utilizada por la Ley en la definición de peculado y que dice “en razón de sus funciones”, hace referencia a las facultades de administrar, guardar, recaudar, etc., no puede entenderse en el sentido de la adscripción de una competencia estrictamente legal y determinada por una regular y formal investidura que implique una íntima relación entre la función y la facultad de tener el bien del cual se dispone o se hace mal uso; no significa, pues, que tales atribuciones deban estar antecedentemente determinadas por una rigurosa y fija competencia legal, sino que es suficiente que la disponibilidad sobre la cosa surja en dependencia del ejercicio de un deber de la función. La fuente de la atribución, en otros términos, no surge exclusivamente de la ley puesto que ella puede tener su origen en un ordenamiento jurídico diverso que fija la competencia en estricto sentido. Lo esencial en este aspecto, es la consideración de que en el caso concreto, la relación de hecho del funcionario con la cosa, que lo ubica en situación de ejercitar un poder de disposición sobre la misma y por fuera de la inmediata vigilancia del titular de un poder jurídico superior, se haya logrado en ejercicio de una función pública, así en el caso concreto no corresponda a dicho funcionario la competencia legal para su administración. Igual se presentará el delito de peculado en la hipótesis de que la administración del bien derive del ejercicio de una función nominalmente propia de otro empleado” (Sentencia de 3 de agosto de 1976).
“Las facultades de manejo en el empleado público, que son las que en este caso considera ausentes el casacionista, no solamente las otorga la ley, el decreto, la ordenanza o el acuerdo, sino también las resoluciones, los reglamentos y hasta la orden administrativa, cuando los destinatarios son servidores del Estado. De suerte que por medio del mandato, entiéndase como contrato o como orden, se transfieren, trasladan o delegan, total o parcialmente, esas atribuciones al mandatario, quien por el mencionado encargo las ejercita” (Sentencia de septiembre 8 de 1981)2.
En el caso materia de análisis, VÍCTOR MANUEL ROMERO ACOSTA adquirió el deber funcional de manejo y custodia de la mercancía donada por la DIAN en virtud del mandato que le confirió el alcalde del municipio de Murillo, Tolima, al autorizarlo, dada su condición de secretario de gobierno de ese ente territorial, para retirarlas de las instalaciones de la entidad donante.
A partir del acto de autorización que, como quedó visto atrás, acaeció el 22 de enero de 2006, el procesado ROMERO ACOSTA entró a ejercer la disponibilidad jurídica de dichos bienes, la cual, una vez los recibió de la DIAN, se tradujo en disponibilidad material, luego la apropiación que se produjo de aquellos elementos cuya baja se dispuso mediante el acto administrativo dictado el mismo 22 de enero de 2006 es también atribuible al antes aludido, pues respecto de él se conjugan, por lo antes considerado, los elementos típicos del delito previsto en el artículo 397 del Código Penal.
No se presentó, por tanto, la indebida calificación jurídica postulada por el actor frente al punible antes mencionado.
b) La falsedad ideológica en documento público:
El ilícito previsto en el artículo 286 del Código Penal de 2000 se estructura cuando un servidor público, en ejercicio de sus funciones, al extender documento que pueda servir de prueba, consigna en él una falsedad o calla total o parcialmente la verdad.
La jurisprudencia de esta Corporación tiene dicho que incurre en el referido delito contra la fe pública todo aquel servidor público a cuyo cargo está la función certificadora de los hechos que corresponden al ejercicio de sus funciones, pues en tal caso está obligado a consignar la verdad en los documentos que extienda3.
De modo, pues, que la función documentadora no está exclusivamente atribuida a las autoridades referidas en el artículo 262 del Código de Procedimiento Civil4
, como equivocadamente lo entiende el casacionista, sino que, se insiste, la ostenta todo aquel servidor público a quien le corresponde certificar hechos relacionados con el ejercicio de sus funciones.
En el presente evento, el acalde del municipio de Murillo, Tolima, autorizó el 22 de enero de 2006 al procesado VÍCTOR MANUEL ROMERO ACOSTA para retirar la mercancía donada por la DIAN. A partir de ese momento, como se dijo en precedencia, adquirió la disponibilidad jurídica de esos bienes y, por tanto, las obligaciones de manejo, custodia y, en general, la administración derivada de ese deber funcional.
Como tal, al extender actuaciones administrativas que tuvieran que ver con la mencionada mercancía le correspondía consignar hechos acordes con la realidad. Por ello, cuando suscribió en conjunto con el alcalde del citado municipio el acto en la cual se certificó que gran parte de esos elementos se encontraban en mal estado de conservación, sin ser cierta tal circunstancia, faltó a sus deberes oficiales, lesionando así el bien jurídico de la fe pública, traducida en este caso en la credibilidad que la sociedad deposita en quienes ostentan la función documentadora.
Debe referirse la Sala, finalmente, a la afirmación del demandante según la cual el “Decreto 2150 de 2001” estableció que todos los actos administrativos solamente requieren el nombre y la firma del funcionario que lo expide, sin ser necesaria la firma del secretario.
En primer lugar, se trata en realidad del Decreto 2150 de 1995, conocido como “Estatuto Antitrámites”. Ahora bien, esa disposición para nada hace mención a los actos administrativos expedidos por los alcaldes, y mucho menos a los que dictan con la participación de los secretarios de sus despachos.
El aludido Decreto, en realidad, en su artículo 31 solamente suprimió la firma de los “secretarios generales” en relación con actos administrativos “cuya competencia esté atribuida a ministro, director, superintendente, presidente, gerente, subdirectores de áreas técnicas y en general a algún funcionario del nivel directivo o ejecutivo”.
De todas maneras, como ya quedó expresado, respecto del procesado ROMERO ACOSTA recaía la obligación concreta de certificar la situación real de la mercancía donada por la DIAN, pues a partir de la autorización que le confirió el alcalde para retirarla de las dependencias de esa entidad adquirió el deber funcional de guarda y protección de esos elementos.
En consecuencia, tampoco en lo relativo al delito de falsedad ideológica en documento público se incurrió en la indebida adecuación típica aducida por el libelista.
Baste lo dicho para que la Corte no case la sentencia proferida por el Tribunal Superior de Ibagué. Así lo pronunciará en la parte resolutiva de la presente providencia.
Cuestión final:
En escrito presentado ante esta Corporación, el procesado VÍCTOR MANUEL ROMERO ACOSTA solicita se le conceda rebaja de pena, manifestando que la sanción impuesta es demasiado alta considerando que el único responsable de los hechos es Luis Sánchez Roncancio. Además, añade, no es una mala persona sino que se trata de un buen elemento para la sociedad, máxime cuando tiene tres hijos menores de edad, quienes necesitan de su apoyo económico y moral.
Al respecto, debe señalarse que el principio de limitación que gobierna el recurso de casación le impide a la Sala emitir pronunciamientos distintos a los planteados en la demanda, salvo la existencia de vulneraciones a las garantías fundamentales de las partes, caso en el cual el procesado estaría autorizado para ponerlos de presente a la Corte.
Sin embargo, la Sala no avizora tal vulneración ni en los temas postulados en el libelo, ni tampoco en la dosificación punitiva efectuada por los falladores de instancia.
En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,
RESUELVE
NO CASAR la sentencia impugnada.
Contra esta providencia no procede recurso alguno.
Notifíquese y cúmplase
JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ
JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO
SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ
AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO
JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA JAVIER ZAPATA ORTÍZ
NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA
Secretaria
1 Radicación 8729.
2 En sentido similar: Sentencias del 2 de octubre de 1997, radicación 11657; del 12 de noviembre 1997, radicación 9887; del 3 de noviembre 3 de 1998, radicación 10778; del 6 de marzo de 2003, radicación 18021; del 30 de noviembre de 2006, radicación 25185, y del 12 de agosto de 2009, radicación 32053.
3 Cfr. Sentencia del 10 de noviembre de 1987, radicación 129.
4 Esta norma establece lo siguiente:
“CERTIFICACIONES. Tienen el carácter de documentos públicos:
1. Las certificaciones que expidan los jueces conforme a lo dispuesto en el artículo 116.
2. Las certificaciones que expidan los directores de otras oficinas públicas, sobre la existencia o estado de actuaciones o procesos administrativos.
3. Las certificaciones que expidan los registradores de instrumentos públicos, los notarios y otros funcionarios públicos, en los casos expresamente autorizados por la ley”.