34109(01-06-11)

2011

Asistente Jurídico Inteligente

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Proceso     n°  34109   

CORTE   SUPREMA  DE  J  USTICIA   

SALA   DE   CASACIÓN  PENAL   

Magistrada Ponente:  

FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO  

Aprobado Acta No.188  

Bogotá  D.C.,  primero (1°) de junio de dos  mil once (2011).   

VISTOS  

Se  pronuncia la Sala sobre la admisibilidad  de  la  demanda  de  casación  presentada  por  el defensor del acusado Germán  Palomino  Ballesteros, contra la sentencia de segunda instancia proferida por el  Tribunal  Superior  de  Ibagué  el  19  de  enero de 2010, a través de la cual  confirmó  la  dictada  por el Juzgado Penal del Circuito de Purificación el 15  de  octubre  de  2009  en  la que se condenó al procesado como autor penalmente  responsable  del  delito  de  ejercicio  ilícito de actividad monopolística de  arbitrio rentístico.   

ANTECEDENTES  FÁCTICOS   

Los hechos que motivaron esta investigación  fueron   adecuadamente   sintetizados   por   el   ad  quem, en los siguientes términos:   

Tuvieron  ocurrencia  el  11 de noviembre de  2008  en  la  calle  12  número  8-84 Barrio Santa Ana del municipio del Guamo,  siendo  las  14:40 horas cuando dando cumplimiento a una orden de allanamiento y  registro  de  inmueble  ordenado  por la Fiscalía Cuarenta y Seis Seccional del  Guamo,  en  dicho lugar se encontraron los siguientes elementos: una carpeta con  27  planillas  de  escrutinio,  talonarios  con  el  logotipo bono promocional y  social  “ASO-DESCOM  EAT”,  los  cuales  92  estaban  sin  diligenciar y 951  diligenciados;  70  recibos  de  caja  menor  para  el  pago  de  primas  de los  empleados;  derechos  de  petición solicitando autorización para comercializar  dichos   bonos;   la  suma  de  $1.060.150  en  monedas  y  billetes  de  varias  denominaciones,  elementos  que estaban en diferentes sitios del inmueble que se  tenía  destinado  como  local  para  la  venta de chance ilegal, lugar donde se  encontraba    sentado    detrás    del   mostrador   el   señor   Germán  Palomino Ballesteros en compañía  de Maricela Calderón Villareal, administradora de ese local.   

ANTECEDENTES    PROCESALES    RELEVANTES   

          1.  En  audiencia  del  12  de  noviembre  de  2008 se llevó a cabo  audiencia  de  legalización  de  allanamiento ante el Juzgado Tercero Promiscuo  Municipal  con  función  de  control  de  Garantías  del  municipio del Guamo,  autoridad  que  con  la  participación  del  Fiscal  y  el Ministerio Público,  decidió  impartir legalidad a la diligencia de allanamiento y registro sobre el  inmueble  ubicado en la calle 12 número 8-84 Barrio Santa Ana del municipio del  Guamo.   

2.  Como  consecuencia  de  la  captura de  Germán  Palomino Ballesteros y Maricela Calderón Villareal, el 12 de noviembre  a  las  2.30  de  la  tarde,  ante  el  Juzgado  Tercero Promiscuo Municipal con  función  de  control de Garantías del municipio del Guamo, se dio inicio a las  audiencias  de  legalización  de  captura,  legalización  de  incautación  de  elementos,  formulación  de imputación y solicitud de imposición de medida de  aseguramiento.   

          En  dicha  diligencia,  el  Juez  de  Garantías  declaró  legal la  captura  de  Maricela Calderón Villareal y  Germán  Palomino Ballesteros, lo cual fue objeto de impugnación  por  parte  de  la defensa de este último; igualmente avaló la incautación de  los  elementos  recaudados durante la diligencia de allanamiento y registro. Por  su  parte,  la  Fiscalía  imputó  a  ambos  capturados  el  cargo de ejercicio  ilícito  de  actividad  monopolística  de  arbitrio rentístico, frente al que  Maricela   Calderón  Villareal,  se  allanó,  mientras  que  Germán  Palomino  Ballesteros  rechazó  su  responsabilidad  en  dicho  comportamiento.  Por  último,  la  solicitud  de  medida  de aseguramiento fue retirada por parte del  delegado del ente acusador.   

          3.  El  recurso  de  apelación  que  interpuso la defensa contra la  decisión  que  decretó  la  legalidad  de  la  captura  fue  resuelto en forma  favorable  por  el  Juzgado  Único Penal del Circuito de Conocimiento del Guamo  que    dispuso    la    ilegalidad    de    la    aprehensión    de    Palomino  Ballesteros.   

          4.   El  10  de  octubre  de  2008,  la  Fiscalía  General  de  la  Nación presentó escrito de  acusación  en  aras  de  que  se  adelantara  juicio  contra  Germán  Palomino  Ballesteros  como  presunto  autor del delito de ejercicio ilícito de actividad  monopolística de arbitrio rentístico.   

          5.  La  audiencia  juicio  oral  correspondió ser adelantada por el  Juzgado  Único  Penal  del  Circuito  del  municipio  de  Purificación ante el  impedimento  de  su  homólogo  de la localidad del Guamo, despacho que el 15 de  octubre  de  2009,  resolvió condenar al procesado a la pena de cinco (5) años  de  prisión  y  multa  de  quinientos (500) salarios mínimos legales mensuales  vigentes,   como   autor   del   delito   de  ejercicio  ilícito  de  actividad  monopolística  de  arbitrio  rentístico,  a la vez que le negó la suspensión  condicional   de   la   ejecución  de  la  pena  y  la  prisión  domiciliaria.   

          6.  Recurrida  la  sentencia  de  primera  instancia por parte de la  defensa,  el Tribunal Superior de Ibagué decidió confirmarla en su integridad.   

          7.  Contra  la  sentencia  de  segundo  grado, la defensa recurre en  casación.    

LA DEMANDA  

    

1. Primer  cargo-  Causal  Segunda: Vulneración del derecho de defensa     

Este cargo lo funda el censor en el hecho de  que  no  se  permitió  la  participación  de  la defensa y del indiciado en la  audiencia  de  legalización  de  allanamiento,  quien  para  ese momento y como  consecuencia  de  dicha  diligencia,  ya  se  encontraba privado de su libertad.   

1.1  Sostiene  el recurrente que conforme al  artículo  126  de  la  Ley  906  de 2004, la condición de imputado se adquiere  también  con la captura, lo que a la luz del artículo 155 ibíd conlleva a que  las  audiencias  preliminares  se  lleven a cabo en presencia del procesado y su  defensor,  en orden a que se pueda ejercer la facultad contenida en el artículo  236   de   la   misma  normatividad,  cual  es  la  de  la  impugnación  de  la  decisión.   Para  el  efecto  la  demanda cita la casación 28535 del 9 de  abril de 2008.   

1.2   Concluye   que   la   diligencia  de  allanamiento  y  registro  debe  ser  declarada ilegal por haberse impedido a la  defensa  oponerse  a  la  solicitud  de  la  Fiscalía, controvertir las pruebas  aportadas por este sujeto procesal e interponer los recursos.   

    

1. Segundo Cargo- Vulneración del debido proceso     

Este  reparo  lo  sustenta  en  la  pretermisión  de  la  audiencia  preliminar  para el control de  legalidad  de  los  elementos  recogidos  en  la  diligencia  de  allanamiento y  registro.   

2.1  La  defensa afirmó que en la audiencia  para  la  legalización  del  allanamiento,  el  Juez  de  Control de Garantías  predeterminó  el  artículo  237  de  la  Ley  906  de 2004 en razón a que se declaró la legalidad de dicha  diligencia  sin que el Juez de Garantías escuchara a alguno de los funcionarios  que  participaron en la diligencia y acogiera los argumentos de la Fiscalía que  en  manera  alguna  fueron  claros sobre los motivos que sustentaron la orden de  allanamiento.   

2.2   Indicó que si bien es cierto, el  Juez  de  Garantías  impartió  legalidad  al  allanamiento,  no hizo lo propio  frente  a  los elementos y evidencia recaudados en ese procedimiento, los cuales  ni  siquiera  fueron  expuestos  físicamente  ante  esa  autoridad  tal cual se  desprende  del contenido del acta de la audiencia respectiva, situación que con  claridad  conlleva  a la indebida incorporación de tales medios de convicción,  lo que resulta en una afectación a la estructura del proceso.   

    

1. Tercer   Cargo-Causal   Tercera:   Falso  juicio  de  legalidad  por  desconocimiento de las reglas de producción de la prueba.     

Señaló  el  libelista que la diligencia de  allanamiento  y  registro  carece  de  validez  frente al desconocimiento de las  reglas  prevista  en  el  artículo  225  de  la  Ley  906  de 2004, dado que el  allanamiento  se  hizo  sobre zonas que no estaban especificadas en la orden, no  se  dejó  constancia de la oposición de los moradores para que se realizara el  procedimiento  y  se  omitió el deber de dar lectura al acta correspondiente. Y  concluyó  que  el  acta  de  allanamiento  y  registro  que sirvió como prueba  fundamental  para  endilgar  responsabilidad  a  Germán Palomino Ballesteros no  cumplió  con  los  requisitos  establecidos  en el artículo 225 del Código de  Procedimiento Penal y por tanto carece de legalidad.   

4.  Cuarto  Cargo  (Subsidiario)- Causal Segunda: Falta de aplicación   

Para el defensor el Tribunal incurrió en una  vulneración  del  artículo  38  del  Código Penal por falta de aplicación de  dicho  precepto,  en  la  medida  en  que  los  aspectos  personales del acusado  necesarios  para  la  determinación  del  factor  subjetivo del sustituto de la  prisión  domiciliaria,  no  fueron tenidos en cuenta por el juzgador de segunda  instancia  como  que se trata de una persona sin antecedentes penales, adicional  a  que  el  delito por el que fue condenado no es una infracción a los derechos  humanos, ni él representa un peligro para la comunidad.   

La solicitud del demandante se encamina a que  se  case  la  sentencia  recurrida y en su lugar se dicte el fallo de reemplazo.   

CONSIDERACIONES DE LA SALA  

No obstante que la Corte ha precisado que en  la  Ley  906  de  2004  no  se  distingue entre recurso de casación por la vía  común  y  por  la  discrecional,  al  eliminar  la  exigencia  del quantum  de  pena del delito por el que se  procede  para  acceder  a  tal  impugnación,  también lo es que corresponde al  demandante  acreditar  la afectación de derechos o garantías fundamentales, lo  cual   le  impone  contar  con  interés  para  impugnar,  señalar  la  causal,  desarrollar  los  cargos  de  sustentación  del  recurso  y  demostrar  que  es  necesario  el  fallo  de casación para cumplir alguno de los fines establecidos  por  el  legislador  en  el  artículo  180  de la referida normatividad para la  mencionada  impugnación,  esto  es,  la  efectividad  del  derecho material, el  respeto  de las garantías de los intervinientes, la reparación de los agravios  sufridos   por   estos   y  la  unificación  de  la  jurisprudencia1.   

         Además,  se  tiene  que de acuerdo con la  preceptiva  del artículo 184 de la Ley 906 de 2004, no será admitido el libelo  de  casación cuando el demandante carezca de interés, no señale la causal, no  desarrolle  adecuadamente  los  cargos de sustentación o cuando se advierta que  no   es  necesario  el  fallo  para  cumplir  algunas  de  las  finalidades  del  recurso.   

Una   vez   clarificado  lo  anterior,  se  abordarán las censuras postuladas por el impugnante.   

1.  El  censor  bajo  el amparo de la causal  segunda  de  casación,  a  saber,  desconocimiento  de la estructura del debido  proceso  por  afectación sustancial de su estructura o de la garantía debida a  cada  una  de  las  partes,  plantea  como cargos contra la sentencia de segunda  instancia,  el  de  haberse  realizado  la audiencia de control de legalidad sin  presencia  del  procesado  y  su  defensor,  y  el  de no haberse legalizado las  evidencias  y  elementos  materiales  probatorios  recopilados  con ocasión del  procedimiento de allanamiento y registro.    

1.2  La  causal  segunda  de  casación  se  encuentra  ligada  con  las  nulidades  procesales  al  prever  la hipótesis de  situaciones  que  afectan  el debido proceso y por contera implican el menoscabo  de  garantías  de  naturaleza sustancial. También se encuentra determinada por  el  principio  de  trascendencia  dado  que la simple trasgresión de las formas  propias  del proceso por sí sola no genera nulidad, sino que se ha de concretar  en   el   efectivo   menoscabo   de  principios,  derechos  y  garantías.    

De  allí  que  resulte  necesario precisar  cuáles  son  los  contenidos  que  conforman el debido proceso y confrontar los  mismos  con  la  irregularidad que se acusa de vulnerar tal garantía en aras de  establecer  su  trascendencia; son esos contenidos los que limitan y permiten el  ejercicio de ius puniendi en cabeza del Estado.   

Estos principios o contenidos se encuentran  incluidos  en  el  artículo 29 constitucional y en tratados de derechos humanos  que  en virtud del bloque de constitucionalidad deben considerarse como parte de  nuestro  ordenamiento  jurídico,  los cuales se refieren al del juez imparcial,  al  juez  predeterminado  por  la  ley  o  juez  natural,  al principio de doble  instancia,  a  la  prohibición  del  non  bis  in  idem, al plazo razonable, al  principio  de  oficialidad,  principio  acusatorio, principio de legalidad; y en  cuanto  a  las  pruebas  se  tiene  el  principio de defensa, igualdad de armas,  presunción  de  inocencia,  in  dubio  pro  reo,  principio  de concentración,  inmediación,  libre  valoración  de  la  prueba;  y  en cuanto a la forma, los  principios de publicidad y oralidad.   

1.2.1. En materia de casación, es deber del  demandante  demostrar  cómo  la  irregularidad  vulneró  el  derecho al debido  proceso,  en  cual  de sus contenidos, de qué forma repercutió en el trámite,  cómo  de  no haberse concebido, el sentido del fallo hubiera sido el opuesto, y  la  manera  autónoma como tal desconocimiento tendría la virtualidad de anular  el proceso.   

Teniendo  en  cuenta  que  al proponer como  casual  de casación el de la nulidad procesal, lo que persigue el recurrente es  la  invalidación  de lo actuado, surge también su deber de precisar desde qué  etapa se tiene que rehacer lo actuado.   

Aunque la proposición de la causal segunda  es  un  poco  menos  exigente  que  las  demás,  de todas formas se mantiene la  obligación  del  recurrente  de  desarrollar  un  discurso lógico y jurídico,  totalmente  ajeno  a un alegato propio de las instancias, el cual no se quede en  meras  enunciaciones acerca de cual fue la forma desconocida en el proceso, sino  que  contenga  un  verdadero  discurso argumentativo que demuestre a la Corte la  incidencia  del  error de procedimiento en la situación del procesado y como el  yerro ha de ser enmendado.   

1.3 Son varias las falencias que advierte la  Corporación  en  la  proposición  de  los  dos cargos que bajo la égida de la  causal   segunda,  propone  el  defensor  de  Germán  Palomino Ballesteros.   

1.3.1 La primera de ellas consiste en que a  pesar  de que alega vulneración del debido proceso y del derecho de defensa, en  ningún  aparte  de  su  argumentación  alude a causales de nulidad, razón que  explica  porqué  no  desarrolló el cargo según se describió en precedencia y  el  motivo  por  el  que  solicitó  que la Corte emitiera un fallo de reemplazo  antes  que  uno  de  reenvió que retrotrajera la actuación hasta la fase en la  que  el  proceso  quedara  saneado,  como  es  lo propio de esta causal, pues el  desconocimiento  de  las formas del proceso no lo circunscribió el recurrente a  la  sentencia,  sino  a  etapas  preliminares  del  proceso que se remontan a la  diligencia   de   allanamiento   y   registro   cuyos  resultados  motivaron  la  formulación de imputación.    

1.3.2  Este  error  en  la formulación del  cargo  que   lo  obligaba  a hacerlo por la vía de la nulidad, conllevó a  que  tampoco  el  demandante  precisara cuál de los principios que conforman el  derecho  al  debido  proceso,  fue el trasgredido, dado que hace una afirmación  genérica  sobre  un  error de procedimiento, pero en manera alguna precisa qué  garantías  de  las  anteriormente  referidas  fue  la  afectada  y  mucho menos  demuestra la trascendencia de la presunta irregularidad.   

1.3.2.1 Frente a este último aspecto, ante  la  falta  de  participación  de  la defensa y del procesado en la audiencia de  control  de legalidad de diligencia de allanamiento y registro sobre el inmueble  en   el   que   fue   capturado   Germán   Palomino  Ballesteros,  la  defensa  señala que se impidió la  posibilidad  de  ejercer  los recursos contra la decisión tomada por el Juez de  Control  de  Garantías  cuando  declaró  la  legalidad  del  allanamiento;  no  obstante  en  trasgresión  del  principio  de lógica y debida fundamentación,  omitió  demostrar  sobre  qué  punto  cabría  la  oposición  a  la legalidad  decretada    sobre    dicho   procedimiento,   cuáles   serían   los   motivos  trascendentales  para que se constituyera en un trámite contrario a la ley o la  Constitución,  de  qué  manera  el recurso que pudo haber interpuesto tendría  alta  probabilidad de éxito como para que se llegara a la conclusión contraria  a   la  que  arribó  el  Juez  de  Garantías,  es  decir,  la  ilegalidad  del  allanamiento y registro.   

Todos  estos  argumentos se extrañan en el  libelo  y equivocadamente el censor hace depender la legalidad de un acto propio  de  la  investigación,  a  su  presuntamente  trasgredida  facultad procesal de  interponer  los  recursos  respectivos,  de  allí  que  no  solicite la nulidad  procesal,  sino  la  declaratoria  de  ilegalidad  de un allanamiento y registro  sobre  inmueble,  sin  tener  en  cuenta  que  los  motivos  que dan lugar a tal  decisión,  distan  de aquellos que soportan el decreto de una nulidad, en tanto  que  esta  última  recae  no  sobre  los actos de investigación sino sobre los  actos  del  proceso  que  para el presente caso lo constituiría la audiencia de  verificación  de  legalidad  del  allanamiento.  En síntesis, el pedimento del  casacionista  además  de  corresponder al de la nulidad procesal de acuerdo con  el  cargo  que formula, debe ser que el proceso se retrotraiga a la audiencia en  la  que  se  ejerció  el  control  posterior  sobre el allanamiento y no que se  declare la ilegalidad de ese procedimiento.   

Y  aunque  fallidamente el censor dirige la  posible  ilegalidad  del allanamiento a aspectos tales como que la diligencia se  realizó  a pesar de la oposición de los moradores del inmueble, igualmente que  no  se  dio  lectura  al  acta  correspondiente y que se realizó sobre zonas no  especificadas  en  la  orden,  además  de ser acusaciones que se quedaron en la  mera  enunciación,  no  se  tornan  trascendentales  a la hora de establecer la  legalidad  del  procedimiento,  ante  circunstancias  como  que la diligencia se  desplegó  en  desarrollo  de  una  orden  dada  por  el  funcionario legitimado  constitucionalmente   para   disponer   este  tipo  de  intervenciones,  que  se  expusieron  los motivos fundados que justificaban la limitación al derecho a la  intimidad  de  los  moradores del inmueble, que se ejerció el control posterior  sobre   el   procedimiento  y  que  se  hizo  en  el  término  indicado  en  la  Constitución (Artículo 250).   

Emerge   claro  cómo  el  recurrente  se  conformó  con  enunciar  la  trasgresión  al  debido  proceso  y al derecho de  defensa  en  aspectos  únicamente  formales,  pues no desarrolló los cargos en  estricto  apego  al principio de trascendencia que regula, no solo la casación,  sino  también  las nulidades y por tanto no demostró la afectación sustancial  de  garantías  que  de no haber concurrido, hubieran conllevado a los jueces de  instancia  a  una  decisión  distinta  de  la  contenida  en  la  sentencia que  ameritara invalidar lo actuado.   

1.3.2.2  En  lo  referente  al  cargo  por  trasgresión  del  debido  proceso  derivada  de  la  falta de control sobre los  elementos  y  evidencias recaudados en el allanamiento del inmueble ubicado  en  calle  12  número 8-84 Barrio Santa Ana del municipio  del  Guamo,  no resulta ajustado el supuesto fáctico  sobre  el  que el censor soporta tal acusación, pues el control de legalidad se  ejercicio  no  sólo  sobre la legalidad del procedimiento de allanamiento, sino  sobre    esos   medios   de   convicción   recopilados   como   resultado   del  mismo.   

Además  vuelve a incurrir el demandante en  desconocimiento  del principio de lógica y debida fundamentación, en la medida  en  que  su queja fue meramente enunciada, más no desarrollada de forma lógica  y  argumentativa,  acreditando  la  trascendencia  de  una irregularidad que sea  oportuno  decir,  nunca ocurrió, precisando cuál de los contendidos del debido  proceso  fue  trasgredido, cómo se concretó en una situación que solo podría  subsanarse  retrotrayendo  el  proceso,  ni  por qué razón el allanamiento era  violatorio  de  las reglas que lo regulan, dado que se conformó con afirmar que  el  Juez  de  Garantías  no  ejerció  el  debido control y que la Fiscalía no  expuso  con  suficiencia los motivos fundados que lo llevaron a emitir la orden,  sin desarrollar ningún tipo de argumentación.   

         1.4  De  otra  parte,  frente al cargo de falso juicio de legalidad  por  desconocimiento  en  las  reglas  de  producción  de  la  prueba,  ninguna  coherencia  guarda  el  sustento  del  cargo  con  la enunciación del mismo, en  razón  a  que denuncia el desconocimiento de las reglas fijadas en el artículo  225  de  la  Ley  906  de 2004 sobre los allanamientos y registros, lo cual a su  juicio,  deriva  en la ilegalidad de dicho procedimiento, olvidando que el falso  juicio  de  legalidad  hace  alusión  a  la  violación  indirecta  de  la  ley  sustancial  por  error de derecho, lo cual alude a  un asunto eminentemente  probatorio.   

         De  allí  que  este  sea  un tema de la legalidad de la prueba que  requiere  del  casacionista  la  demostración de las falencias en el proceso de  incorporación  de  los  medios  de  convicción,  lo  que  a  su turno exige la  exposición   de   cuál  es  el  procedimiento  fijado  en  la  norma  para  su  incorporación,  así  como  la identificación de la prueba en concreto y cómo  trascendió  en  el  sentido  de  la  decisión  que  se  ataca  por  vía de la  casación,  para  lo  cual  es  necesario que el recurrente escudriñe acerca de  cuál  sería  el  nuevo  estado  probatorio  en  caso  de  que  se reconozca el  error.   

         Ninguna  de  estas exigencias, cumple el libelista, pues como ya se  dijo,  no  existe relación entre la enunciación del cargo y su desarrollo, por  demás incipiente.   

         Es  evidente cómo la defensa a través del recurso extraordinario,  ataca   bajo  varios  cargos  y  causales,  una  sola  cuestión,  esto  es,  su  apreciación  sobre  que  la  diligencia  de  allanamiento  y registro carece de  legalidad,  circunstancia  que  además de otros principios, también contraría  el  principio  de  no  contradicción que conllevará a la desestimación de los  cargos primero, segundo y tercero.   

         1.5  Por último, en lo que atañe al cargo de falta de aplicación  del  artículo 38 del Código Penal, el cual plantea como subsidiario, sin mayor  dificultad  se  advierte  que  el censor se encuentra inconforme con las razones  que  tuvo  el  Tribunal  para dar por insatisfecho el factor subjetivo al que se  refiere  la norma en cita, y que de manera especial se refirieron a la modalidad  y gravedad de la conducta.   

         En   manera  alguna  el  libelista  plantea  correctamente,  ni  la  enunciación,  ni  el  desarrollo del cargo, pues no alude a que se trata de una  violación  directa  de  la ley sustancial y que corresponde a un error sobre la  validez  o  la  existencia  en  el tiempo o en el espacio de una norma jurídica  porque  el  juez ignora la existencia de ésta o considera que no está vigente.   

         Ninguna  de  estas  situaciones  es la descrita por el censor, dado  que  el  supuesto  vicio, lo estructura en criterios de valoración del Tribunal  para   negar   la  prisión  domiciliaria  a  Germán  Palomino  Ballesteros,  en  punto del requisito subjetivo.   

         Así  las  cosas,  este  cargo  también  será  desestimado por la  Corte, al carecer de desarrollo y coherencia.   

         Los  defectos  en  el  libelo que emergen evidentes son suficientes  para   inadmitir  la  demanda  presentada  en  representación  de  Germán               Palomino              Ballesteros.   

MECANISMO DE INSISTENCIA  

Al amparo del artículo 184 de la Ley 906 de  2004,  cuando  la  Corte  decida  no  darle curso a una demanda de casación, es  procedente  la insistencia, cuyas reglas, en ausencia de disposición legal, han  sido   definidas   por   la   Sala   en   los  siguientes  términos2:   

“(ii)  La  insistencia  sólo  puede  ser  promovida  por  el  demandante,  por  ser  él a quien asiste interés en que se  reconsidere  la  decisión.  Los  demás  intervinientes en el proceso no tienen  dicha  facultad,  en  tanto  que  habiendo  tenido ocasión de acudir al recurso  extraordinario,  el  no  hacerlo  supone conformidad con los fallos adoptados en  sede de las instancias.   

          (iii)  La solicitud de insistencia puede elevarse ante el Ministerio  Público,  a  través de sus delegados para la casación penal, o ante alguno de  los  Magistrados  integrantes de la Sala de Casación Penal, según lo decida el  demandante.   

          (iv)  La  solicitud  respectiva  puede  tener dos finalidades: la de  rebatir  los argumentos con fundamento en los cuales la Sala decidió no admitir  la  demanda,  o para demostrar por qué no empece las incorrecciones del libelo,  es  preciso  que  la  Corte  haga  uso  de su facultad oficiosa para superar sus  defectos y decidir de fondo.   

          (v)  Es  potestativo  del  Magistrado  disidente  o del Delegado del  Ministerio  Público  ante quien se formula la insistencia, optar por someter el  asunto  a  consideración  de la Sala o no presentarlo para su revisión, evento  último  en  que  informará  de ello al peticionario. Así mismo, cualquiera de  ellos  puede  invocar  la  insistencia  directamente  ante  la  Sala  de  manera  oficiosa.   

          (vi)  El  auto  a  través  del  cual  no  se  admite  la demanda de  casación  trae  como  consecuencia  la  firmeza  de  la  sentencia  de  segunda  instancia   contra   la   cual  se  formuló  el  recurso,  con  la  consecuente  imposibilidad  de  invocar  la prescripción de la acción penal, efectos que no  se  alteran  con  la  petición de insistencia, ni con su trámite, a no ser que  ella prospere y conlleve a la admisión de la demanda.   

A  su  turno,  como  quiera  que  la  ley no  establece  términos  para  el  trámite  de la insistencia, es preciso fijarlos  conforme  la  facultad  que en tal sentido se consagra en el artículo 159 de la  Ley 906 de 2004.   

Con tal propósito, teniendo en cuenta que la  decisión  a  través  de  la cual no se admite la demanda está contenida en un  auto  a  cuyo  enteramiento  o  publicidad debe procederse obligatoriamente, con  arreglo  a  lo  dispuesto  en sentencia C-641 del 13 de agosto de 2002, por vía  del  procedimiento  señalado  en  el  artículo 169, inciso 3, de la Ley 906 de  2004,  esto es “mediante comunicación escrita dirigida  por  telegrama,  correo  certificado, facsímil, correo electrónico o cualquier  otro   medio   idóneo  que  haya  sido  indicado  por  las  partes”,  se  establecerá el término de cinco (5) días contados a partir  de  la fecha en que se produzca alguna de las anteriores formas de notificación  al  demandante,  como  plazo  para que éste solicite al Ministerio Público o a  alguno  de  los  Magistrados  integrantes  de  la  Sala,  si  a  bien  lo tiene,  insistencia en el asunto.   

A su vez, teniendo en cuenta que el examen de  la  solicitud  de  insistencia  supone  un  estudio ponderado de la misma, de la  demanda,  del  auto por el cual no se admitió y de la actuación respectiva, se  otorgará  al  Ministerio  Público  o  al  Magistrado interesado un término de  quince  (15)  días  para  el  examen de la temática planteada, vencido el cual  podrán  someter  el  asunto  a discusión de la Sala o informar al peticionario  sobre su decisión de no darle curso a la petición.   

Por último, resta señalar que no se observa  que  con  ocasión  del  fallo  impugnado  o dentro de la actuación se violaron  derechos  o  garantías  de  los intervinientes, como para que tal circunstancia  imponga  superar  los defectos del libelo en orden a decidir de fondo, según lo  dispone el inciso 3° del artículo 184 de la Ley 906 de 2004.   

En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA  DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL,   

RESUELVE   

INADMITIR   la  demanda  de  casación presentada por el defensor del procesado Germán Palomino  Ballesteros.   

         Contra  esta  decisión,  de  conformidad  con  lo  dispuesto en el  artículo  184  de  la  Ley  906  de  2004,  es  facultad  del demandante elevar  petición de insistencia.   

Notifíquese y cúmplase.  

JAVIER ZAPATA ORTIZ  

JOSE  LUIS  BARCELÓ  CAMACHO                             JOSÉ   LEONIDAS   BUSTOS  MARTÍNEZ   

           

FERNANDO   ALBERTO   CASTRO   CABALLERO                     SIGIFREDO  ESPINOSA PÉREZ             

ALFREDO   GÓMEZ   QUINTERO           MARÍA DEL  ROSARIO  GONZÁLEZ  DE  LEMOS               

AUGUSTO  J.  IBAÑEZ  GUZMÁN                                             JULIO  ENRIQUE SOCHA SALAMANCA   

NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA  

Secretaria  

    

1 Auto  del 12 de diciembre de 2005. Rad. 24322, entre otros.   

2 Auto  del 12 de diciembre de 2005 (radicado 24.322).     

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