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Proceso nº 33975
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA DE CASACIÓN PENAL
Magistrado Ponente:
ALFREDO GÓMEZ QUINTERO
Aprobado Acta No. 269
Bogotá, D. C., primero (1) de agosto de dos mil once (2011)
V I S T O S
Resuelve la Sala el recurso de casación interpuesto por la defensora de WILLIAM CANTILLO VELASCO contra el fallo del 14 de diciembre de 2009 por medio del cual el Tribunal Superior de Cartagena, revocó la sentencia absolutoria proferida el 6 de octubre del mismo año por el Juzgado Catorce Penal Municipal de esa ciudad, condenándolo a noventa y seis (96) meses de prisión, multa de 2.000 salarios mínimos legales mensuales vigentes, inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por un período igual a la pena privativa de la libertad, disponiendo la ejecución de la prisión al negarle los sustitutos de la prisión domiciliaria y de la suspensión condicional, al hallarlo autor responsable del delito de extorsión agravada.
HECHOS Y ANTECEDENTES
En la sentencia de segunda instancia fueron resumidos de la siguiente manera:
“Al señor WILLIAM CANTILLO VELAZCO (sic) se le acusa de haber realizado varias llamadas a la señora MARGARITA OCAMPO MARÍN, desde el 11 de abril del presente año, solicitándole la entrega de la suma de $300.000, a cambio de no atentar contra la vida de dos familiares suyos, a quienes tenía perfectamente ubicados en los lugares donde residían. En la última de las llamadas que efectuó, le proporcionó las instrucciones que debía seguir para la entrega del dinero requerido, las cuales fueron reveladas por la señora antes mencionada a agentes del Grupo Gaula de la Policía Nacional, quienes de inmediato montaron un operativo que permitió dar con la captura del joven CARLOS ANTONIO ÁLVAREZ HEREDIA, en momentos en que éste se disponía a recibir el dinero solicitado de manos de aquella, por encargo que le hiciera el señor CANTILLO VELAZCO (sic)”1.
El 27 de mayo de 2009, la Fiscal Local 37 de Cartagena en audiencia preliminar, solicitó la legalización de la captura de WILLIAM CANTILLO VELASCO, formuló la imputación por el delito de extorsión agravada en grado de tentativa y pidió la imposición de medida de aseguramiento de detención preventiva en contra del imputado; pretensión esta última que no acogió el Juez Noveno Penal Municipal de Cartagena con función de Control Garantías.
El 30 de junio de 2009, la Fiscal citada presentó escrito de acusación y el 4 de agosto del mismo año, ante el Juez Catorce Penal Municipal con función de Conocimiento de Cartagena formuló la acusación de acuerdo con los cargos impuestos en la formulación de la imputación.
El 22 de septiembre de 2009 se dio inicio al juicio oral y el 6 de octubre fue leído el fallo absolutorio, en cuya audiencia de lectura la Fiscal y la víctima lo impugnaron.
El 27 de noviembre de 2009, en el Tribunal Superior de Cartagena se llevó a cabo la audiencia de sustentación del recurso de apelación contra la sentencia absolutoria, diligencia a la cual no asistieron el acusado y su defensora, siendo revocada y en su lugar condenado CANTILLO VELASCO.
FUNDAMENTOS DE LA IMPUGNACIÓN
Mediante auto del 6 de agosto de 2010, únicamente se ajustó uno (1) de los cuatro cargos de la demanda.
Cargo Primero. Con fundamento en el artículo 457 de la ley 906 de 2004, acusa a la sentencia del Tribunal de haber sido dictada en un juicio viciado de nulidad.
Advierte la recurrente que el Tribunal ordenó la notificación de ella a través de un funcionario de la Corporación y no del centro de servicios de Cartagena, dependencia que tiene un registro claro y actualizado de la dirección de la defensoría pública como la de su oficina.
Encuentra extraño que al acusado CANTILLO VELASCO tampoco se le hubiera enterado de la programación de la audiencia de sustentación del recurso de apelación, a pesar del conocimiento en la actuación procesal de su dirección de residencia.
La falta de notificación al procesado y la negligencia en surtir dicho acto a la impugnante, lesiona las garantías fundamentales de CANTILLO VELASCO, quien por razón de esa omisión no pudo ser oído directamente, ni a través de su representante legal, en el juicio de revisión adelantado por el Tribunal al fallo absolutorio proferido por el Juzgado Catorce Penal Municipal de Cartagena.
En su respaldo cita los artículos 8 de la ley 600 de 2000, 8 y 4 de la ley 906 de 2004, relacionados con el derecho del acusado a ser oído, asistido y representado por un defensor de su confianza o uno de oficio y a la obligación de los servidores públicos de hacer efectiva la igualdad de los intervinientes en el desarrollo de la actuación procesal.
Agrega que aunque la presencia del acusado en la audiencia de sustentación de la apelación no era obligatoria, pudiendo decidir él si asistía o no a la misma, su notificación por los menos habría facilitado la comunicación a la defensora, la que tenía necesidad de estar presente por la importancia de dicho acto.
Al Tribunal le correspondía verificar si los intervinientes habían sido notificados para efectos de garantizar el contradictorio, sin que pueda haber lugar a la excusa del desconocimiento de la dirección de la Defensoría del Pueblo, a la cual estaba adscrita la defensa del acusado, pues bastaba ingresar a la página web de dicha entidad para obtenerla.
De tal suerte, se violaron los artículos 29 de la Carta Política, 8 de la ley 600 de 2000, 6, 8 y 457 de la ley 907 de 2004.
AUDIENCIA DE SUSTENTACIÓN
El recurrente
Como quiera que la demandante se refiriera a la presencia de un falso juicio de existencia, porque en su opinión la víctima no fue constreñida ni amenazada de muerte, advertida de la imposibilidad de adicionar la demanda, pidió a la Corte casar la sentencia, aplicando el artículo 268 del Código Penal desconocido por el Tribunal, en razón a que lo obtenido ilícitamente no superó los dos salarios mínimos legales mensuales vigentes.
De los no recurrentes
El Fiscal advierte que cuando se propone la nulidad, el actor debe identificar la garantía afectada, precisar el momento procesal y hasta donde ha de ser retrotraída la actuación, indicando la trascendencia y cómo de no haber ocurrido el error su desarrollo habría sido otro.
Señala que el dislate obedece a la no convocatoria del acusado y su defensora a la audiencia de sustentación de la apelación, por falta de citación a la dirección indicada.
Reconoce que no es indiferente el deber de notificar a las partes conforme a lo previsto en el artículo 172 de la ley 906 de 2004, pues así lo ha advertido la Corte en su decisión del 22 de agosto de 2008, radicación 29258; pero también ha dicho que las nulidades están ligadas a los principios que la orientan, de modo que conforme al artículo 457 de la citada ley, la violación del derecho a la defensa debe recaer en un aspecto sustancial.
Respecto de las invalidaciones del proceso por vulneración del derecho a la defensa, la Sala en su decisión del 23 de abril de 2008, radicación 28028, tiene dicho que quien asume la defensa debe conocer la dinámica del mismo ejerciéndola de manera activa y proactiva, debiendo tenerse en cuenta que el Tribunal no recibe la asistencia del centro de servicios, debe valerse de sus propios notificadores.
No es cierto que el Tribunal hubiera omitido la actuación de la notificación; por el contrario el procesado tuvo oportuna información de la diligencia y a la recurrente la citó a la dirección suministrada en la orden de captura, sin que se percatara de la actualización de la misma.
En su opinión la nulidad no se estructura, porque asistió a la audiencia de lectura del fallo y su rol la obligaba a estar atenta, siendo inadmisible que aduzca haber sido sorprendida cuando el procesado la enteró. Asistió a la legalización de la captura, a la formulación de la acusación, a la preparatoria, al juicio oral, a la lectura del fallo en el que se que interpone la apelación y sabía que luego habría una audiencia de sustentación.
Desde esa perspectiva carece de sentido invalidar la actuación cuando tuvo oportunidad de asistir a la audiencia y conforme a los precedentes judiciales, pide no casar la sentencia.
Por su parte, el Delegado del Ministerio Público en razón a la finalidad del recurso reclama la protección de la garantía del debido proceso, fundada en la falta de asistencia del acusado y de la defensa a la audiencia de sustentación de la apelación.
Advierte que aun cuando con oficios de octubre 28 de 2009 se comunica a ambos la realización de esa diligencia, los mismos fueron enviados a la dirección mencionada en las audiencias preliminares sin tener en cuenta que posteriormente habían reportado los cambios de ella, razón por la cual se remitieron a una equivocada.
Estima quebrantados los artículos 29, 229 de la Carta Política, 8 literales e, j, k, e, 172 y 179 de la ley 906 de 2004, relacionados con el derecho a intervenir, la utilización de los medios técnicos y el especial cuidado de que los intervinientes sean informados de la existencia de la citación y el trámite del recurso.
Expresa que la jurisprudencia citada por el Fiscal es relevante frente a la ley 600 de 2000, pero no para el sistema acusatorio, en razón a los principios adversarial y de igualdad de armas orientadores del mismo, según lo precisado por la Sala en su decisión de octubre 17 de 2007, radicación 27825.
En ese sentido, considera que debe comprobarse que la citación llegue a su destinatario, resultando en este asunto vulneradas las garantías del acusado y su defensora, cuando se vieron impedidos a asistir a la audiencia en la cual fue revocada la absolución.
Manifiesta que el reparo debe prosperar, declarándose la nulidad a partir del momento en que se convocó a la audiencia oral para sustentación de la apelación.
CONSIDERACIONES
Ajustada como fuera la demanda de casación, la Sala decidirá de fondo el reproche propuesto a la sentencia del Tribunal de Cartagena, sin ocuparse de puntualizar las falencias de técnica que pudiera presentar el cargo seleccionado, ya que una declaración de tal naturaleza presupone el cumplimiento de los requisitos mínimos para que hubiera dispuesto su trámite.
Cargo primero. La denunciada violación del debido proceso por afectación del derecho de defensa, propuesta con fundamento en el artículo 457 de la ley 906 de 2004 como motivo de nulidad, tiene vocación de prosperidad al referirse a un aspecto sustancial de esa garantía fundamental, cuyo restablecimiento impone retrotraer la actuación hasta el momento procesal que le permita a la defensa ser oída en el trámite de la apelación interpuesta por la Fiscalía y el representante de la víctima.
Una de las manifestaciones del derecho de defensa que tiene el sujeto pasivo de la acción penal desde su condición de imputado, es el derecho a ser oído en plena igualdad de condiciones con el órgano de la persecución penal durante el proceso, en ejercicio de la defensa material y la técnica.
Para asegurar ese derecho y el de los demás intervinientes, en el proceso acusatorio de la ley 906 de 2004, regido por los principios de oralidad, contradicción, inmediación, concentración y publicidad, resulta imperativa la notificación de las providencias, las citaciones y la comunicación de las peticiones escritas a las demás partes e intervinientes, actuaciones que de otro lado se hallan sometidas a las reglas del debido proceso.
Por eso, al tratarse de un procedimiento oral de naturaleza adversarial adelantado mediante audiencias, en las que con ocasión de la persecución penal las cuestiones debatidas deben ser resueltas en las mismas, como también el proferimiento oral de una decisión o providencia adoptada en ella se considera notificada a los intervinientes allí presentes, la citación cobra inusitada importancia porque surtida por regla general la notificación en estrados, surge la oportunidad de interponer los recursos legalmente procedentes.
Ahora bien, el artículo 171 de la ley 906 de 2004, dispone que cuando se convoque a la celebración de una audiencia o deba adelantarse un trámite especial, las partes, testigos, peritos y demás personas que deban intervenir en la actuación, sean citadas con el cumplimiento del procedimiento establecido en la normatividad que la haga efectiva.
Con esta finalidad, el artículo siguiente -172 ibídem- señala la forma en que debe hacerse la citación ordenada por el juez, cuyo trámite corresponde a la secretaría, la que si bien puede acudir a los medios técnicos que la hagan expedita, ha de guardar especial cuidado de que los intervinientes “sean oportuna y verazmente informados de la existencia de la citación”, de modo que habrá de hacerla enviándola a las direcciones suministradas por cada uno de ellos, teniendo en cuenta los cambios de la misma informados en el trámite del proceso.
De ahí, que cuando a un interviniente se le cita a una dirección distinta a la informada o actualizada en el proceso, aun cuando su presencia no sea necesaria para el desarrollo del acto que se le convoca, la omisión de aquel trámite propio del sistema acusatorio conlleva a que sus garantías y derechos fundamentales resulten lesionadas al impedírsele por esa vía su participación, en razón a la preclusión de la oportunidad de ser oído.
La citación en ese caso es aparente, deja de ser oportuna y al mismo tiempo veraz, porque debido a la falta de cuidado especial exigida por la ley, el interviniente no sólo ignora la realización de la audiencia o del trámite especial sino que del mismo modo pierde la oportunidad procesal de ser escuchado, según el interés jurídico que le asista o que surja de la celebración del acto para el cual había sido convocado, a menos que justificada su ausencia por una situación de fuerza mayor o caso fortuito, la notificación se realice después de la aceptación de aquella, hipótesis ajena a este asunto.
Ciertamente el artículo 179 de la ley 906 de 2004, vigente para la época, preveía un trámite para el recurso de apelación contra sentencias, pues interpuesto y concedido en la misma audiencia, recibido el fallo de primera instancia y por la secretaría del Tribunal Superior acreditada la entrega de los registros de las audiencias que en opinión del apelante y no apelantes guardaran relación con la impugnación, debía convocarse a un debate oral para sustentar el recurso por quien lo interpuso y oír a las partes intervinientes no recurrentes.
Respecto de dicho trámite especial, la Sala dijo que se
“adviene mucho más necesario en la sistemática acusatoria, no sólo por razón del principio de igualdad de armas antes relacionado, sino en atención a que la dinámica propia de la audiencia de “debate oral”, como así la denomina, en tratándose de apelación del fallo, el inciso segundo del artículo 179 del C. de P.P., en desarrollo de los principios de inmediación, oralidad, concentración y contradicción, reclama que la discusión en su totalidad se adelante durante la diligencia establecida para ese efecto, y se encamine a determinar la validez y justeza de la sentencia de primera instancia.
En sentido general, no se duda que tanto la fiscalía como la víctima, cuando en primera instancia se han atendido las pretensiones de condena, poseen plena legitimidad e interés en acudir al debate oral que en segunda instancia busca resolver la solicitud de revocatoria o modificación planteada por la defensa, precisamente, porque éste es el escenario propicio y único para oponerse, en su sentido formal y material, a una postulación, la de la defensa, que claramente los afecta.
Por lo demás, si no se controvierte que en favor de la defensa asoma garantía fundamental la de convocársele para que intervenga en el debate de segunda instancia reclamado por la fiscalía o la víctima a través del recurso de apelación, cuando el fallo de primer grado ha sido absolutorio y se pretende derrumbarlo, igual consideración opera en sentido contrario, esto es, cuando se emite fallo condenatorio y apela la defensa o el procesado, en seguimiento de un principio de igualdad de armas y unos derechos de la víctima que tienen pleno soporte constitucional y legal.”2.
Desde esta perspectiva, ninguna razón asiste a la Fiscalía cuando con fundamento en decisiones aplicables al procedimiento previsto en la ley 600 de 2000 pide no casar la sentencia, sin tener en cuenta que frente al sistema acusatorio existen mandatos que de incumplirse conducen a la anulación de la actuación por afectación del derecho de defensa, en lo cual está de acuerdo la Delegada del Ministerio Público.
En este asunto el interés jurídico de la defensa por asistir y ser oída en el debate oral del recurso de apelación más que evidente era trascendental para su situación, pues con la impugnación tanto la Fiscalía como el representante de la víctima pretendían derruir el fallo absolutorio proferido en primera instancia a favor del acusado, esto es, se cuestionaban los alcances de la decisión que ponía fin al proceso. En esas circunstancias, la convocatoria de la defensa era fundamental; cosa distinta, si no hubiera concurrido voluntariamente a pesar de haber sido citada en debida forma.
De ese modo, revisada la actuación se constata que al debate oral de sustentación del recurso de apelación, no asistieron el acusado, la defensora, el Ministerio Público y la víctima, limitándose quien la presidiera a “verificar la presencia de las partes intervinientes” y enseguida a conceder la palabra a la Fiscal y a la representante de la víctima, únicos asistentes a la diligencia.
En lo que interesa al asunto, se establece que el procesado y su defensora fueron citados mediante oficios 5781 y 5783 de octubre 28 de 2009 para la realización de dicha audiencia, enviados a las direcciones mencionadas por ellos en la audiencia concentrada de legalización de captura, formulación de la imputación y solicitud de imposición de medida de aseguramiento.
Sin embargo, en la audiencia de lectura del fallo de primera instancia la defensa suministró la nueva dirección de su domicilio laboral donde podía ser ubicada, en tanto que la citada inicialmente por CANTILLO VELASCO3 fue considerada incompleta, según las numerosas constancias dejadas en la carpeta por el encargado de entregarle las citaciones.
Pero además, en las audiencias de juicio oral y de lectura del fallo, el acusado señaló como lugar y dirección de su nueva residencia el barrio El Milagro, transversal o carrera 59 y los números 97-156, 69-17 y 19-784, de tal modo que desde hacía varios meses no vivía en el sitio a donde fue dirigida la citación por el Tribunal, que de acuerdo con lo dicho se había establecido que era incompleta.
Tal circunstancia, explica que el acusado cuya presencia no era necesaria por encontrarse en libertad, al igual que su defensora hayan dejado de asistir a la audiencia de sustentación del recurso de apelación interpuesto por la Fiscalía y la víctima contra la sentencia absolutoria y perdido la oportunidad de ser oídos por el Tribunal.
Por lo demás, se trataba de la discusión de la absolución en la segunda instancia, de ahí que resultara importante para la defensa su participación en ese acto, siendo la única posibilidad con la que contaba de defenderla apoyando las razones del juez de instancia o adicionándolas buscando su confirmación para evitar su revocatoria, como finalmente ocurrió.
Desde luego, no quiere afirmarse que con su participación se hubiera obtenido un resultado distinto; no, lo evidente e indiscutible es la vulneración del derecho a la defensa producto de una omisión imputable a la Corporación, generadora de una desigualdad por la falta de cuidado y diligencia en la notificación de la fecha en que se llevaría a cabo la audiencia de sustentación de la apelación, que le impidió a CANTILLO VELASCO en igualdad de condiciones con los demás intervinientes, ser escuchado por el Tribunal que finalmente lo condenó.
Como se advirtiera en precedencia, el trámite especial del recurso obligaba a procurar la presencia en esa diligencia, por lo menos de la abogada del absuelto, siendo necesario en su caso, agotar en principio los medios previstos en la ley para lograr que tuviera conocimiento de su realización, momento a partir del cual la asistencia a la audiencia era responsabilidad estrictamente suya, sin que pueda reprochársele ahora descuido de su gestión cuando ni el acusado o ella fueron citados oportuna y verazmente de la fecha de su celebración.
De modo, que si ambos en las audiencias ya mencionadas con toda claridad suministraron la dirección de su residencia y domicilio laboral, la realización del debate oral en el que el impugnante sustentó el recurso sin el Tribunal haber verificado la causa de su inasistencia, a pesar de la importancia de dicho acto derivada de la naturaleza y sentido de la decisión impugnada, deja en evidencia la violación del derecho de defensa alegada en el reparo, la cual constituye motivo suficiente para que proceda la anulación de la sentencia de segunda instancia como lo reclama la actora, debido a la inexistencia de mecanismo que permita enmendar de otra manera el agravio denunciado.
Ante la prosperidad del cargo postulado en la demanda, la Sala casará la sentencia y de conformidad con el inciso primero del artículo 457 de la ley 906 de 2004, la declarará nula ordenando la devolución de la actuación al Tribunal Superior de Cartagena, para que proceda a dar el trámite legal a la apelación contra el fallo de primer grado, permitiendo a la defensa presentar alegaciones antes de la resolución de la impugnación.
En efecto, con ocasión de la reforma introducida por la ley 1395 de 2010 que modificó el trámite del recurso de apelación contra sentencias, suprimiendo el debate oral dentro del cual el apelante debía sustentar el recurso y las partes e intervinientes no recurrentes ser escuchadas5, la cual operó hallándose en trámite la casación, habrá de ajustarse el procedimiento a lo previsto en la norma procesal penal vigente, cuyo carácter instrumental impone su aplicación inmediata.
En consecuencia, de acuerdo con lo consagrado en el artículo 91 de la citada disposición y ante la culminación de la audiencia de lectura de fallo, habiéndose sustentado en el debate oral el recurso por el impugnante, en este particular asunto para adecuarlo al nuevo trámite, el traslado a los no recurrentes correrá en la secretaría del Tribunal por el término de cinco (5) días, por tratarse del único acto pendiente; luego de lo cual habrá de decidirse el recurso.
La Corte en razón a la decisión que se adoptará, dispone la libertad inmediata e incondicional de WILLLIAM CANTILLO VELASCO, persona que fuera capturada con fundamento en la sentencia que se anula y que permanece actualmente privada de su libertad, debiendo por secretaría librarse comunicación al Tribunal de Cartagena para que la haga efectiva y disponga la cancelación de las órdenes de captura vigentes contra el absuelto en razón de este proceso.
Por lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia en Sala de Casación Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,
RESUELVE
Primero.- Casar la sentencia del Tribunal Superior de Cartagena para declararla nula por haberse violado el derecho de defensa, debiendo devolverse la actuación a esa Corporación para que cumplido el trámite señalado proceda a dictarla nuevamente.
Segundo.- Disponer la libertad inmediata e incondicional de WILLIAM CANTILLO VELASCO, como consecuencia de la nulidad que se declara, para lo cual la secretaría enviará al Tribunal las comunicaciones correspondientes en orden a que proceda a hacerla efectiva y disponga la cancelación de las órdenes de captura vigentes.
Contra esta decisión no procede recurso alguno.
Notifíquese, cúmplase y devuélvase al Tribunal de origen.
JAVIER ZAPATA ORTIZ
JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ
FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO SIGIFREDO ESPINOSA PEREZ
ALFREDO GÓMEZ QUINTERO MARIA DEL ROSARIO GONZALEZ DE LEMOS
AUGUSTO IBÁÑEZ GUZMÁN JULIO E. SOCHA SALAMANCA
Nubia Yolanda Nova García
Secretaria
1 Folios 139 Carpeta 1.
2 Casación, octubre 17 de 2007, radicación 27825.
3 Indicó como lugar de residencia el barrio San Blas de Leso, 2ª etapa, manzana 12, lote 2, frente al colegio La Femenina; audio de la audiencia concentrada.
4 Así lo señaló al momento de su identificación para efectos del registro en audio, en las sesiones del 22, 23 de septiembre y 6 de octubre de 2009, respectivamente.
5 La citada reforma modificó el artículo 170 de la ley 906 de 2004.