33085(11-04-12)

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    Proceso nº 33085  

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA  

SALA   DE   CASACIÓN  PENAL   

Magistrado Ponente  

                            JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA   

                            Aprobado Acta No. 121   

Bogotá, D. C., once (11) de abril de dos mil  doce (2012).   

VISTOS  

Decide  la  Sala el recurso extraordinario de  casación  discrecional   interpuesto  por  el  representante  del  tercero  civilmente  responsable,  “EMPRESA  DE TRANSPORTE RENACIENTE S.A”. contra la  sentencia  de  19 de marzo de 2009 mediante la cual el Juzgado Primero Penal del  Circuito  de  Cartagena confirmó la condena emitida por el Juzgado Cuarto Penal  Municipal  del mismo Distrito Judicial en contra de IDAIR JOSÉ PÉREZ ORDÓÑEZ  como  autor  del  delito  de  lesiones  personales  culposas agravadas, haciendo  algunas  modificaciones  en  cuanto  al pago solidario de los perjuicios morales  causados.   

HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL  

Hacia  las tres de la mañana del 30 de enero  de  2005,  cuando los hermanos América y Roger Rojas Rojas se encontraban en el  andén   de   la   vía   principal   (carrera   80)   del  barrio  La   Consolata   de   Cartagena,  fueron  embestidos  por  un vehículo de servicio público tipo taxi, de placas TTA-499,  conducido  por  IDAIR  JOSÉ  PÉREZ  ORDÓÑEZ, causándoles graves heridas que  generaron,  para  la  primera,  la  amputación de sus extremidades inferiores y  para  el  segundo  la  fractura de su pierna izquierda. Tras el suceso el chofer  huyó del lugar.   

En   la  investigación  que  adelantó  la  Fiscalía  General de la Nación  contra PÉREZ ORDÓÑEZ, se le vinculó a  través  de  indagatoria, y al no ser necesario resolver su situación jurídica  conforme  con  la  normatividad  procesal  de  2000,  al momento de calificar el  mérito  sumarial,  mediante  proveído  de 5 de diciembre de 2006, se profirió  resolución  de  acusación  por  el  delito  de  lesiones  personales  culposas  agravadas,  decisión  que  adquirió  firmeza  el  12  de  mayo  de 2007 en esa  instancia al no ser objeto de impugnación.   

Previamente,  por  decisión de 20 de mayo de  2005  fueron admitidos como actores civiles las dos víctimas, representados por  abogado,  vinculando como terceros civilmente responsables a Luz Mercedes Torres  y  la  “EMPRESA  DE TRANSPORTES RENACIENTE S.A.”, propietaria y compañía a  la  cual  estaba  afiliado  el  automotor,  respectivamente. Luego de lo cual se  llamó en garantía a “SEGUROS DEL ESTADO S.A”.   

La  fase  del  juicio  correspondió  en  un  principio  al Juzgado Quinto Penal Municipal de Cartagena, despacho que, una vez  advirtió  que  ninguno  de  los  sujetos intervinientes había solicitado en el  término  de  traslado  la  declaración de nulidades o la práctica de pruebas,  argumentado  celeridad  y  economía  procesal  fijó  de  una vez fecha para la  celebración de audiencia pública.   

Cumplido  el  acto  público  de juzgamiento,  correspondió  al  Juzgado  Cuarto  de  la  misma  categoría  y  ciudad  emitir  sentencia  el 4 de junio de 2008, mediante la cual condenó a IDAIR JOSÉ PÉREZ  ORDÓÑEZ  como  autor  del delito objeto de acusación, a las penas principales  de  veinte  (20)  meses de prisión, multa de tres (3) salarios mínimos legales  mensuales  vigentes,  y  las  accesorias de inhabilitación para el ejercicio de  derechos  y  funciones  públicas,  así  como para la conducción de vehículos  automotores  por  el  mismo  lapso  de  la  sanción  aflictiva  de la libertad,  concediéndole   la   suspensión   condicional   de   la   ejecución   de   la  pena.   

También  lo condenó a la de carácter civil  de  cancelar  en  favor  de  América  Rojas  Rojas,  por concepto de perjuicios  materiales,  la  suma de cinco millones de pesos ($5.000.000) y ciento cincuenta  (150)  salarios  como  daños morales, y para Roger Rojas diez millones de pesos  ($10.000.000)  por  daño material y diez (10) salarios mínimos como perjuicios  morales.   

Respecto   de   los   terceros   civilmente  responsables,  condenó  a  Luz  Mercedes  Torres,  propietaria del automotor, a  pagar  diez millones de pesos ($10.000.000) y doscientos (200) salarios mínimos  legales  mensuales  a  favor  de  América  Rojas  por  perjuicios  materiales y  morales,  respectivamente,  y  en relación con Roger Rojas fijó tales sumas en  cinco  millones  de pesos ($.5000.000) y diez (10) salarios mínimos legales, en  su  orden,  en  tanto  que  a  la “EMPRESA DE TRANSPORTES RENACIENTE S.A,” a  cancelar  en  beneficio  de  América las mismas cifras anteriores, y a favor de  Roger  las  fijó  en diez millones de pesos ($10.000.000) como daño material y  cuarenta  (40) salarios mínimos a título de perjuicios morales. Los anteriores  montos    también   fueron   impuestos   a   la   compañía   “SEGUROS   DEL  ESTADO”.   

En virtud del recurso de apelación promovido  por  los  apoderados  de  la  parte  civil, de la empresa vinculada como tercero  civilmente  responsable  y  de  la  compañía  llamada en garantía, el Juzgado  Primero  Penal  del Circuito de Cartagena, a través de decisión de 19 de marzo  de   2009  confirmó  parcialmente  el  fallo,  modificando  únicamente lo  concerniente  al  pago de daños en la siguiente forma, una vez precisó que esa  condena civil era de forma solidaria:   

Para   el  enjuiciado  IDAIR  JOSÉ  PÉREZ  ORDOÑEZ,  la  dueña  del  automotor  Luz  Mercedes  Torres  y la “EMPRESA DE  TRANSPORTE  RENACIENTE  S.A.”,  indicó  que  debían sufragar únicamente por  concepto  de  perjuicios  morales  el  equivalente  a  quinientos (500) salarios  mínimos  legales  en beneficio de América Rojas, en tanto que en relación con  Roger  Rojas cien (100) salarios mínimos legales mensuales, sin ordenar el pago  de daños materiales al no haber sido demostrados.   

Y  atinente  a  la  condena  del  llamado  en  garantía,  al concluir que no podía extralimitarse al valor asegurado, dispuso  que   pagara  en  favor  de  las  víctimas  conforme  al  contrato  de  seguros  celebrado.   

Contra  la anterior decisión el apoderado de  la  compañía  trasportadora,  como tercero civilmente responsable, impugnó de  manera  extraordinaria  con  la  respectiva  demanda  de  casación  que  en  su  oportunidad  se  declaró  ajustada  a los requisitos de forma, sobre la cual se  recibió el concepto de la Procuraduría.   

DEMANDA  

Anuncia  que  con  la  casación discrecional  busca    el    pronunciamiento   de   la   Corte   respecto   de:   i)  la  incidencia  que  puede  tener  la  declaratoria  de  responsabilidad  penal  respecto  de la responsabilidad civil;  ii)   la   necesidad   de  actualizar  conceptos  de  la  responsabilidad  civil extracontractual directa e  indirecta  de  quienes  conforme  con la ley están llamados a reparar el daño;  iii)    clarificar   la  independencia   de  la  acción  civil  de  la  acción  penal,  ya  que  no  es  subordinada,    ni   dependiente   de   ésta;   iv)  precisar  que  en  la  demanda  de parte civil se debe  indicar   la   clase   de   responsabilidad   civil   extracontractual   que  la  motiva.   

Denuncia  que  de  manera  general los jueces  creen  erróneamente que la declaratoria de responsabilidad penal comporta la de  responsabilidad  civil  y la consecuente condena al pago de perjuicios, al punto  que    en   sentencias   absolutorias   se   omite   cualquier   pronunciamiento  indemnizatorio aun cuando haya mediado una demanda civil.   

Que también indebidamente se considera que la  responsabilidad  penal  es la fuente y presupuesto de la civil, cuando la ley no  dice  que  aquella o el delito sea fuente de obligaciones, porque la génesis es  el daño.   

En  este  orden,  precisa  que pueden ocurrir  hechos  no  delictuosos o criminales que sin embargo generan daño y permiten el  nacimiento  de  la  obligación indemnizatoria, o también es dable demostrar un  perjuicio   y   no   por   ello   se   concluye   la  existencia  de  un  delito  penal.   

Para el censor, los juzgadores incurrieron en  error  al  tener  la responsabilidad civil como consecuencia lógica de la penal  para  concluir  que  la  empresa  de transporte debía asumir solidariamente los  perjuicios  ocasionados,  situación  que amerita la intervención de la Corte a  fin  de  dilucidar si aquella es civil contractual o extracontractual, y en caso  de  que  sea  esta  última, si es directa o indirecta, por virtud de la Teoría  del  Riesgo o por la aplicación de la Teoría de la Guarda, toda vez incidiría  aun  en  la  prescripción,  porque si es directa lo será en 10 años, en tanto  que si es indirecta será sólo en 3 años.   

Pone de presente que la Corte Constitucional y  la  Corte  Suprema  de  Justicia  han hecho énfasis en que el tercero civil que  comparece  al  diligenciamiento  penal —como  sujeto  procesal  en  la Ley 600 de 2000, o como interviniente  según    la    Ley   906   de   2004—,   es  responsable  por  el  hecho  de  otro,  denominada  también  responsabilidad  indirecta,  colateral  o  refleja,  la  cual  es diferente a la  directa.   

Y agrega que así como no es lo mismo deducir  el  compromiso penal por dolo que por culpa, no es igual definir responsabilidad  contractual  que  extracontractual o aquiliana, ni que dentro de ésta se advere  que  la responsabilidad del tercero civil es indirecta cuando en realidad debió  ser directa o viceversa.   

En suma, tras destacar que la acción civil no  puede  cambiar  de  naturaleza aún cuando se tramite en la jurisdicción penal,  estima  que  la  empresa  de transportes no podía ser condenada civilmente como  corolario  del  ejercicio  de  la  acción penal en contra del procesado y de la  definición  de  la  responsabilidad  de  éste  al  no aparecer demostrados los  extremos   de   la   clase   de   responsabilidad   civil   que   se  pretendía  declarar.   

En  consecuencia,  postula  los  siguientes  reparos:   

Primer  cargo:  Nulidad  por  infracción  al  debido proceso   

Pregona  que  al no haberse llevado a cabo la  audiencia  preparatoria,  tal y como lo ordenó el juez de primer grado mediante  auto de 3 de julio de 2007, se afectó el diligenciamiento.   

En su criterio, el hecho de que ninguno de los  sujetos   procesales  haya  solicitado  pruebas  o nulidades en el término  previsto  en  el  artículo 400 de la Ley 600 de 2000, no facultaba al juez para  omitir  realizar la audiencia preparatoria, porque debió de oficio verificar si  habían  o  no  nulidades  u  ordenar  pruebas,  como  por  ejemplo, el dictamen  pericial para efectuar el avalúo de los perjuicios ocasionados.   

Que  no  es  posible  romper  la  estructura  procedimental  ni  aun  con  el  argumento de la celeridad, porque tal principio  busca que las actuaciones se surtan a la mayor brevedad posible.   

Aduce  que  la  compañía  no  dio origen al  vicio,  ni  estuvo  conforme con no realizar la audiencia preparatoria, además,  todos  los sujetos procesales se vieron afectados con esa irregularidad, máxime  que  ni  siquiera  se  intentó notificarles el auto con el cual se pretermitía  tal trámite   

Por  último,  sostiene  que  si  la sociedad  transportadora  hubiera  sabido  en qué despacho judicial cursaba el proceso en  la fase del juicio, muy seguramente habría solicitado pruebas.   

Por ello, solicita a la Corte casar el fallo a  fin   de   que,   previa   anulación   del  trámite,  se  surta  la  audiencia  preparatoria.   

Segundo   cargo  (subsidiario):  Violación  directa de la ley sustancial   

Pregona  la  interpretación  errónea de los  artículos  1494  del  Código Civil, 94 y 97 del Código Penal y 56 del Código  de   Procedimiento   Penal   al  estimar  equivocada  la  tesis  del  Ad  quem  acerca  de  que  la  conducta  punible  es fuente de la obligación indemnizatoria, pues tales normas no tienen  ese alcance.   

Sostiene  que  el  primero  de  los preceptos  citados  establece que las obligaciones pueden nacer, entre otras, del hecho que  ha  inferido  injuria o daño  a  alguien  y  que según la doctrina, una de las fuentes de las obligaciones es  el  daño, sin ubicar allí a  la   conducta  punible,  ni  establecer  que definida la responsabilidad penal deba surgir la responsabilidad  civil,  ni  menos  la obligación de indemnizar en cabeza del tercero civilmente  responsable.   

Subraya que cuando esa disposición se refiere  al  delito,  lo  hace  ejemplificando  un  evento que puede causar daño, sin la  connotación  jurídico  penal  que  tal  vocablo  tiene  en la actualidad y que  asunto  diverso  es  que con ocasión de la conducta punible tenga la ocurrencia  un  daño  que  merece  ser  indemnizado  por  quien lo ha ocasionado, o por quien está llamado a repararlo,  de   manera   que  el  demandante  deba  demostrar  todos  y  cada  uno  de  los  requerimientos  de ley para endilgar la responsabilidad civil de cada uno de los  sujetos procesales.   

Tercer  cargo:  Violación  directa de la ley  sustancial   

Denuncia la falta de aplicación del artículo  2341   del   Código   Civil   porque   la   conducta  punible  no  genera la obligación de indemnizar, sino  que  su  fuente ha de buscarse en el daño,   no   en  el  delito  o  la  culpa,  sino  las  consecuencias  de  estos.   

Cuarto  cargo:  Violación  directa de la ley  sustancial   

Postula  la  interpretación  errónea  del  artículo  2356  del  Código  Civil  en  cuanto  el  Tribunal  dio  un  alcance  equivocado  a la Teoría del Riesgo al considerar como peligrosa la actividad de  la  empresa  de  transportes  por el simple hecho de haber afiliado el vehículo  involucrado  en  los  hechos,  cuando  ello  sería  sólo  dable  respecto  del  conductor,  operario  o  administrador, o quien lo explota o tiene atributos del  propietario,  calidades  que no se pueden predicar de su representada, porque no  era dueña del automotor.   

En  suma,  considera  que  lucrarse  de  una  actividad  peligrosa  no  comporta  necesariamente desarrollarla, error judicial  que llevó a condenar en perjuicios a la compañía transportadora.   

Quinto cargo: Violación a la prohibición de  reformatio   in  pejus  en  materia civil   

Acude  a la causal prevista en el numeral 4°  del   artículo   368   del   Código   de   Procedimiento   Civil  “contener  la  sentencia  decisiones  que  hagan  más gravosa la  situación  de la parte que apeló”, al denunciar que  el  juez  de  segundo  grado  respecto de la “EMPRESA DE TRANSPORTE RENACIENTE  S.A.”,  incrementó  en  trescientos  sesenta  (360) salarios mínimos legales  mensuales  la  cifra fijada en primera instancia por concepto de daños morales,  lo cual resultó lesivo de sus intereses.   

Destaca que la sentencia de primera instancia  fue  apelada  sólo  por  el  apoderado  de  esa  sociedad y el de la compañía  llamada  en  garantía  sin que plantearan la cuantificación de los perjuicios,  por  ello,  al tratase de un apelante único, el juez de segundo grado no podía  imponer a aquella una situación más gravosa.   

Por lo anterior, solicita a la Corte mantener  la  decisión del a quo de la  fijación de los perjuicios morales.   

CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO  

La  Procuradora Tercera Delegada sugiere a la  Corte no casar el fallo por razón de las censuras formuladas.   

Primer  cargo:  Nulidad  por  infracción  al  debido proceso   

No  es  partidaria  de  anular  el  trámite  judicial,  como lo solicita el demandante por no haberse adelantado la audiencia  preparatoria,  porque si bien efectivamente esa irregularidad ocurrió, no   acreditó  su  trascendencia,  sin  que  se  baste  con  la  afirmación  de  la  posibilidad  de  haber  solicitado pruebas, en cuanto no las definió precisando  que  tópico  pretendía  demostrar  con  ellas,  o  cómo se habría variado el  sentido del fallo.   

Segundo  cargo:  Violación directa de la ley  sustancial   

Tampoco avizora la Delegada la interpretación  errónea  de  los  artículos  1494  del Código Civil, 94 y 97 de la Ley 600 de  2000,  y 56 del Código de Procedimiento Penal que denuncia el recurrente cuando  acude   a   un   “juego   de  palabras”    para    intentar    infructuosamente    denotar    el   yerro  judicial.   

Defiende  así la decisión del juzgado penal  del  circuito  cuando  tomó  como  sustento  lo  afirmado  por  el a  quo  acerca de que luego de demostrada  la   responsabilidad   penal   del   procesado,   surgía  el  análisis  de  la  indemnización  de  perjuicios,  pues  ya  se  había  abordado  que  el  actuar  imprudente  de  PÉREZ ORDÓÑEZ   produjo el daño en la salud de las  víctimas.   

Tercer  cargo:  Violación  directa de la ley  sustancial   

Para la representante del Ministerio Público,  si  bien el juzgador de segunda instancia no hizo mención expresa del artículo  2341  del  Código  Civil, no significa que no haya establecido el daño causado  por  la  conducta  desplegada  por  el  procesado, pues se ocupó de analizar la  responsabilidad  en  las  lesiones  personales  sufridas por las víctimas, para  seguidamente  estudiar el fundamento jurídico relacionado con la indemnización  de perjuicios, partiendo, obviamente, del daño que se demostró.   

Cuarto  cargo:  Violación  directa de la ley  sustancial   

Estima la Procuradora que en manera alguna el  artículo  2356  del  Código  Civil fue interpretado erróneamente por parte de  los  juzgadores, y que resulta equivocado el argumento del casacionista al decir  que  la  empresa  transportadora  no  realizaba una actividad peligrosa al haber  simplemente afiliado el vehículo involucrado en los hechos.   

Recalca   que   el  juzgador  analizó  con  suficiencia  la Teoría del Riesgo para concluir que en la creación del peligro  toman  partido tanto el conductor, el propietario del vehículo, como la empresa  afiliadora,  para  deducir  con  base  en  ella  la  responsabilidad del tercero  civilmente responsable.   

Quinto cargo: Violación a la prohibición de  reformatio   in  pejus  en  material civil   

Concerniente a la variación en el monto de la  indemnización  de  perjuicios  que  fue  impuesta  a  la  empresa por parte del  Ad  quem,   señala la  Delegada  que  el  recurso  de  apelación fue sustentado por el apoderado de la  parte  civil,  del  representante  del  llamado en garantía, así como el de la  empresa  de  transporte,  luego  no se trataba de un apelante único y cualquier  decisión  lesiva  de sus intereses pudo corresponder a alguna petición elevada  por el apoderado de la parte civil.   

Y  respecto de la tasación de los perjuicios  morales  por  parte  del  juzgado  penal  del  circuito, toda vez que revocó lo  referente  a  los  perjuicios  materiales,  asevera  que  no  hay  lesión a los  intereses de la empresa ya que el monto permaneció igual.   

CONSIDERACIONES DE LA CORTE  

Como  el  demandante  resiste  el  compromiso  indemnizatorio   solidario   que   con   base   en   la   responsabilidad  civil  extracontractual   irrogó   el   juez   de   segunda  instancia  a  la  empresa  transportadora  a  la cual estaba afiliado el rodante conducido por el procesado  causante  del  daño, la Sala analizará en primer lugar el cargo que basa en la  nulidad,  luego  de  lo  cual  hará  algunas  precisiones  relacionadas  con la  justificación  del  recurso  por  la vía discrecional, las cuales servirán de  baremo para analizar la legalidad de la decisión.   

Primer  cargo:  Nulidad  por  infracción  al  debido proceso   

El  censor estima lesivo del diligenciamiento  no  haber  celebrado  la  audiencia preparatoria, solicitando en consecuencia la  respectiva  nulidad,  pero  como  lo  señala  la  representante  del Ministerio  Público  en su concepto, efectivamente tal irregularidad ocurrió pero la misma  se  muestra sin alguna trascendencia en cuanto ninguno de los sujetos procesales  realizó  alguna  petición  de nulidad o de práctica probatoria en el término  de traslado previsto para tal fin.   

Aunque los artículos 400 y 401 de la Ley 600  de  2000 le otorgan a la audiencia preparatoria un valor importante en cuanto se  constituye  en  el  momento  propicio,  en  la  fase  del juicio, para solicitar  nulidades  o  la  práctica  de pruebas, la Sala en pretéritas oportunidades ha  señalado  que la no celebración de esa audiencia no constituye un quebranto al  debido  proceso,  cuando  como  en  este  caso, no se manifestó algún interés  dentro  del término legal, ni el juez encontró la necesidad de pronunciarse al  respecto.   

“En torno al tema, y con miras a precisar  si  el  juez  demandado incurrió en violación de garantía fundamental (debido  proceso)  un  inicial cuestionamiento surge de cara a la convocatoria de aquella  diligencia:   ¿será   ineludiblemente   obligatoria?   La   respuesta  a  este  interrogante  podría  -ab  initio-  plantearse  de  manera afirmativa, como que  analizada  dentro del amplio espectro de la actuación, ella se muestra -al lado  y  subsiguiente  del  traslado  de  los  15 días- como un paso más del esquema  procesal,  lo  que  la  convierte  en  parte  integrante  de las llamadas formas  propias  del  juicio,  de  obligatorio  seguimiento  por  constituir  una de las  garantías que conforman el debido proceso.   

“Sin   embargo,  la  satisfacción  del  cuestionamiento  ha de prolongarse hacia el análisis de la razón de ser de esa  audiencia,  esto  es,  del estudio de la filosofía que la inspira, así como de  los  propósitos que a través de su celebración se persiguen, que no son otros  diferentes  a  la  discusión  sobre  las  peticiones  de nulidades y de pruebas  elevadas  dentro  del  término  de  traslado,  teniendo  cabida  dentro de esta  última  hipótesis  la  repetición de los medios que aducidos legalmente deban  serlo  por  no  haber  podido  ser  controvertidos jurídicamente, sin que tenga  cabida  en esa diligencia desde el punto de vista estrictamente legal -aunque no  compagine   con   la   práctica-   la  declaratoria  de  competencia,  pues  su  constatación  es  presupuesto  para  la  citación a la audiencia preparatoria.  Así lo señala el inciso 1° del artículo 401.   

“De  frente  a  los  objetivos propuestos  acabados  de  reseñar,  no  llama  a  dudas  la  obligatoria  convocatoria a la  audiencia  cuando  haya  mediado  alguna  solicitud  de  uno  o  varios  sujetos  procesales,  como  que  es  precisamente  ese  -y no otro- el escenario procesal  propio  para  la  discusión  sobre su procedencia, caracterizándose, entonces,  ese  debate  por la oralidad y la publicidad  que individualizan al sistema  acusatorio,  cuya  implementación  se  muestra  como  una  tendencia con fuerza  internacional y como una realidad en el ámbito doméstico.   

“Sin embargo, a juicio de la Sala -y solo  por  vía  de  excepción- podrán surgir ocasiones en las cuales la citación y  realización  de  la preparatoria se muestren inútiles, pues pierden sentido su  razón  de  ser  y su celebración ante la carencia de objeto por discutir, o lo  que  es  lo mismo, cuando por sustracción de materia es innecesaria y superflua  la  convocatoria,  como en este caso en el que ningún sujeto procesal solicitó  durante  el término de traslado la declaratoria de nulidades, la aducción o la  repetición  de  medios  de  prueba,  y,  además, el juez estimó que no había  lugar  a  invalidación  oficiosa   ni necesidad de ordenar la práctica de  pruebas  de  oficio,  aparte  de  que  ya la consideración sobre su competencia  había  sido  adoptada,  pues  ha  de  recordarse  cómo  esta  valoración debe  preceder  a la citación a la audiencia, conforme se señalaba párrafos atrás.  Frente  a  esas especiales circunstancias, a quién y para qué citaba el juez a  audiencia?  Con  quién -y sobre qué- iba a discutir, si nadie había demandado  ni su intervención ni su pronunciamiento?   

“Sin  duda  que  frente a una excepcional  situación  como la descrita carecía de sentido y de necesidad el convocar a la  referida   audiencia,   ni  siquiera  alegándose  que  dentro  de  ella  debía  señalarse  fecha  y  hora  para la celebración de la audiencia de juzgamiento,  pues  este auto de trámite si bien está previsto ser proferido allí, conforme  el  alcance del inciso final del mencionado artículo 401, nada impide que pueda  emitirse  independientemente  de  la  celebración o no de la audiencia, pues al  fin  y  al  cabo  se mantienen su naturaleza de sustanciación y su necesidad de  notificación, aunque ya no en estrados sino por estado.   

“Tampoco  sería  válido afirmar que por  imponer  la  ley  al Fiscal la obligación de comparecer a la preparatoria (art.  142-11  C.P.P.),  el juez estaba obligado a su citación y celebración, pues en  tal  caso  de  obligatoriedad,  el  deber  se  manifiesta  y  se  torna exigente  únicamente  cuando  el  juzgador ha procedido a la convocatoria, pues de no, el  acusador  carece de potestad coercitiva para imponer al juez la celebración del  acto.   

“Lo que sí ha de dejarse en claro es que  de  no  llevarse a cabo la audiencia preparatoria, el juzgador, aún en el mismo  auto  en  que  señale  fecha  y  hora para el debate público, está obligado a  consignar  la  razón  por  la cual omitió voluntariamente ese paso del esquema  procesal,  no  sólo  porque  los intervinientes tienen el derecho a conocer ese  motivo,  sino  también  para precaver una futura invocación de invalidez de la  actuación”.1   

Con  esa óptica, deviene claro que entendido  el     proceso     como    actos    escalonados    irrogados    del    principio  antecedente-consecuente,  no  se  afecta su estructura cuando no hay interés de  los  sujetos  procesales  o del juez en ordenar pruebas o en declarar nulidades,  en  cuanto no se constituye en acto fundamental para surtir la fase subsiguiente  de la audiencia pública.   

Aquí el Juez de primer grado mediante auto de  3  de  julio de 2007 al evidenciar que en el término de traslado ninguno de los  sujetos  procesales  había  realizado  alguna  solicitud  dispuso  celebrar  la  audiencia   pública  “por  celeridad  y  economía  procesal”,  pero  el casacionista no señala de qué  manera  esa determinación afectó a alguna de los sujetos procesales, cuando no  habían   hecho  manifiesto  su  interés  por  la  diligencia  de  la  cual  se  prescindió.  Sólo anota que si la empresa de transporte que representa hubiera  tenido  conocimiento  del  despacho  que estaba conociendo de la fase del juicio  habría  pedido  pruebas,  sin identificarlas ni expresar qué hechos pretendía  demostrar,  si  por ejemplo buscaba acreditar una causa extraña que desvirtuara  la responsabilidad civil que le fue predicada.   

La Corte de tiempo atrás ha insistido en que  para  la  denuncia  en casación de yerros de estructura o de garantía se deben  acatar  por  parte  del demandante los principios que orientan la declaración y  convalidación  de  las  nulidades. Por ello, además de advertir la entidad del  vicio  procesal, las normas que estima conculcadas, especificar el momento de la  actuación  en  que  se  produjo  y demarcar su radio invalidante, debe también  acreditar  la  trascendencia  desfavorable  de  la  anomalía  en  el fallo para  demostrar  que  al  no  existir  otra  manera  diversa  de  restaurar el derecho  afectado,  se  impone  la anulación procesal, aspectos desdeñados en este caso  por  el  apoderado de la empresa llamada a responder civilmente, al punto que no  dedica  espacio  a  denotar  la  forma  como  el  no  llevar a cabo la audiencia  preparatoria   incidió   de   manera   desfavorable   para  los  intereses  que  representa.   

Además,   paladinamente   se  advierte  el  desinterés  del  representante  de  esa compañía, toda vez que desde el 29 de  marzo  de 2006 habría aportado el poder a él conferido, lo que permite deducir  que no sólo sabía del trámite judicial, sino de su estado.   

En  este  orden,  el  cargo  no tiene alguna  vocación de prosperidad.   

En atención a que los cargos segundo, tercero  y  cuarto  guardan  relación  entre  sí  al  valerse el defensor de argumentos  similares  para  rebatir la forma cómo se estableció el compromiso civil de la  “EMPRESA  DE  TRANSPORTE  RENACIENTE  S.A.”,  en  el  daño ocasionado a las  víctimas  por  el vehículo de servicio público afiliado allí y conducido por  IDAIR  JOSÉ  PÉREZ  ORDOÑEZ,  la  Corte  estima aconsejable estudiar las tres  censuras paralelamente.   

   

Cargos segundo, tercero y cuarto:  

1.           Precisiones generales   

No   queda  duda  que  la  víctima  o  sus  legitimados  pueden ser reconocidos dentro del proceso penal como personas cuyos  derechos  han  sido  vulnerados, sea que busquen la reparación del derecho o su  equivalente  pecuniario  en  caso  de  no  poder  volver  las  cosas a su estado  anterior,  de ahí que evidentemente gocen de todas las prerrogativas procesales  inherentes  al  trámite  propias  de  la  postulación,  contradicción, aporte  probatorio, impugnación y demás.   

Así, según las previsiones de los artículos  96  del Código Penal y 46 del Código de Procedimiento Penal (Ley 600 de 2000),  que  rigió  el asunto, dos son los grupos de personas que pueden ser vinculadas  al  proceso penal para que respondan civil y patrimonialmente por los perjuicios  causados  con  el  delito: i)  los   penalmente   responsables;   y  ii)  los  que  de  acuerdo  con  la  ley  sustancial están obligados a  reparar    el    daño,    eventos    en    los   cuales   tal   compromiso   es  solidario.   

Si  el  perjudicado  opta  por hacer valer su  derecho  dentro  del  proceso  penal, tal y como lo contempla el artículo 50 la  Ley  600  de  2000, una vez admitida la demanda como actor civil queda facultado  para  solicitar  pruebas  encaminadas a acreditar tanto la ocurrencia del hecho,  la  responsabilidad del sujeto pasivo de la acción judicial penal, así como la  naturaleza y cuantía de los perjuicios.   

De  igual  forma, puede pedir la vinculación  del  llamado  a  responder civilmente por las consecuencias del hecho punible de  otro,  con  lo cual ese “tercero”, por ser un extraño frente a la relación  directa  del  autor de la conducta y estar comprometida su responsabilidad civil  adquiere  también  plena  autonomía  en  el  trámite  penal  al  ostentar  la  categoría  de  sujeto  procesal  con todas las garantías y facultades que ello  implica2,  en  ejercicio de las cuales puede presentar pruebas, controvertir  las  exhibidas  en  su  contra  para  enervar  las  pretensiones  del demandante  civil.   

En efecto, del artículo 140 de la Ley 600 de  2000  se  establece  que los terceros civilmente responsables dentro del proceso  penal,  son  aquellas  personas naturales o jurídicas que no han participado en  la  ejecución  del  delito,  pero  que  de  acuerdo  con la ley deben responder  patrimonialmente  por los daños causados con el delito por tener algún tipo de  vinculación con los penalmente responsables.   

Como la ley presume la responsabilidad por los  hechos  ajenos  basada  en  la  culpa  predicable  de quien tiene a otro bajo su  dependencia  al  presumir  que  el daño ocurre por la negligencia del guardián  obligado  a  vigilar  al  autor  del  daño,  se  ha  de  acreditar  además del  compromiso  penal  del  dependiente,  la  relación  de éste con el responsable  indirecto,  como  por ejemplo en los artículos 2347 y  2349  del  Código  Civil,  que  abordan  la  responsabilidad  de los patronos y  empleadores  por  los  daños  causados  por  sus  dependientes con ocasión del  servicio  prestado  por éstos a aquellos por incurrir  en      la      llamada     culpa     “in eligendo” o “in vigilando”, esto es,  por   falencias   en   la   selección  de  sus  subordinados;  o  en  la  adopción  de medios destinados a  evitar accidentes.   

Obviamente,  no  sólo  por  el  vínculo  o  dependencia  laboral  es  predicable  la  responsabilidad  del  llamado a asumir  civilmente  por  las  consecuencias  del  hecho  punible  de  otro,  ella  puede  derivarse  de  la  obligación  legal  de  resultado  por actividades que tienen  virtualidad  para  engendrar  daños  y  por lo tanto son riesgosas, como la del  tráfico automotor.   

Pero  también, es dable citar a las personas  jurídicas  a  las cuales están vinculados los comprometidos penales, siempre y  cuando  ese  comportamiento  punible  se haya producido en el cumplimiento o con  ocasión  de  sus  funciones  dadas  por su nexo con aquellas, evento en el cual  propiamente  no  se  trata  de  un tercero civil, sino que su responsabilidad se  enmarca  en  las  previsiones  del  artículo  23413 del Código Civil, sin que sea  una  especie  de  responsabilidad  indirecta  o refleja por el hecho ajeno, sino  directa,  ante el daño causado por la persona jurídica a través de uno de sus  agentes o representantes, en cumplimiento de su objeto social.   

“..es claro que, de acuerdo con la teoría  del  órgano, quien tiene la obligación de indemnizar el daño causado y contra  quien  se  debe dirigir la acción, no sería un tercero civilmente responsable,  sino  un  verdadero  autor de la conducta lesiva de bienes jurídicos, pues así  como  el Estado cumple sus cometidos políticos a través de sus servidores, las  personas  jurídicas  de  derecho  privado  desarrollan  su  objeto  social  por  intermedio   de   personas   naturales  en  ejercicio  o  con  ocasión  de  sus  funciones”4.   

Las  anteriores  precisiones le permiten a la  Corte  advertir  que, como bien lo señala la representante de la sociedad en su  concepto,   el  libelista  acude  a  un  “juego  de  palabras” por demás intrascendente cuando repara en  la  labor  judicial  al decir que indebidamente se concluyó que la conducta    punible   era   fuente   de  obligaciones,     ya     que     sólo     debe     serlo     el    daño  derivado  de  ella,  porque de las  mismas   previsiones  legales  (artículo  1494  del  Código  Civil5,  y  94  del  Código Penal6   

), se establece que el hecho punible genera la  obligación  de  reparar  los  daños materiales y morales que de él provengan,  deber  que  ha de ser de forma solidaria al cubrir a los penalmente responsables  y a quienes de conformidad con la ley estén obligados a responder.   

De  ahí  que  el  juzgador  concluyera  que  determinada  la  conducta  punible  y  definida  la  responsabilidad  penal  del  conductor  del  vehículo de servicio público, lo que seguía era establecer la  consecuencia relativa al tema de perjuicios.   

Ciertamente  es  el  daño,  la  lesión o la  afectación  de  un  derecho el presupuesto de la responsabilidad civil, el cual  puede  devenir  del   “hecho  que  ha inferido  injuria   o   daño   a   otra  persona,  como  en  los  delitos”,  para  lo  cual  es  menester  ubicar  ese  nexo  o  vínculo, para  seguidamente  establecer  el  fundamento  del deber de responder,  en otras  palabras,  respecto  de  quien se puede imputar jurídicamente la obligación de  repararlo o resarcirlo.   

Así     lo    ha    precisado    esta  Corporación:   

“…para  que  una persona, sea natural o  jurídica,  pueda ser condenada como tercero civil al pago de perjuicios se debe  demostrar  (i)  el  daño,  (ii) la atribución al procesado, (iii) la relación  entre  el condenado, su conducta y el objeto con el que se causó con el tercero  de  acuerdo  con las reglas de la responsabilidad civil derivada de la comisión  de   una   conducta   punible   reguladas   por   el  Código  Civil”.7   

Consecuentemente, de tramitarse en el proceso  penal  la  acción  civil,  será  menester  demostrar  el  delito, sin que ello  implique  que  aquella  se  desnaturalice,  pues  sólo  se ubica en un nivel de  subordinación   supeditada   al   diligenciamiento  punitivo:  para  que  tenga  viabilidad  la  pretensión  indemnizatoria se deben identificar a los autores o  partícipes  del  hecho  punible  a  fin  de declarar su responsabilidad penal y  vincular  a quienes están llamados civilmente a responder, como lo establece el  artículo 43 de la Ley 600 de 2000.   

De  manera  que  con  la  definición  de la  responsabilidad  de  autores  o  partícipes  del  delito,  el  juzgador deberá  pronunciarse  sobre la responsabilidad de orden civil, no solamente de aquellos,  sino  de  los  que  sin haber participado en el delito, hubieren sido vinculados  legalmente como llamados a responder por los daños generados.   

En tal sentido la Sala Penal ha puntualizado  que:   

“…   adelantado   el  proceso  penal,  coetáneamente   con   la  definición  de  la  responsabilidad  penal  mediante  sentencia,  el  juez  está obligado a determinar en la misma la responsabilidad  de  orden  civil por los daños ocasionados con la conducta punible no solamente  del  procesado  sino  de  aquellos que hubieren sido vinculados legalmente, como  llamados  a responder por los daños generados por la conducta punible, y se les  haya  comprobado  su  responsabilidad,  como  así lo prevé el artículo 56 del  Código de Procedimiento Penal (tanto el anterior como el vigente).   

“Por consiguiente, la definición de estos  dos  aspectos  en  la  sentencia se convierten en una cuestión inescindible, de  tal  suerte  que  definido el carácter del fallo respecto del procesado deberá  corresponder  una  definición  puntual  sobre la forma como deben ser reparados  los  perjuicios,  si  hay  lugar  a  ello,  del  mismo modo, que si se advierten  motivos  que  impiden  el  proferimiento  de  la sentencia no se podrá resolver  mediante   sentencia  sobre  la  responsabilidad  civil,  como  quiera  que  una  decisión  de  tal  naturaleza demanda como exigencia previa la existencia   de  un  fallo  sobre  la  responsabilidad penal, si como ha quedado planteado su  coexistencia  dentro  del  proceso penal se encuentra supeditada al ejercicio de  oficio o mediante querella de la acción penal.   

“Afirmación  ésta que se encuentra, por  demás,  reafirmada  en el hecho de que siendo el delito fuente de obligaciones,  el  afectado  o  la víctima pueden pretender el resarcimiento de los perjuicios  ocasionados  por  dos vías, mediante el ejercicio autónomo de la acción civil  a  través  de  un proceso de responsabilidad civil extracontractual, o bien, al  interior  del  proceso  penal, quedando, entonces, supeditado su ejercicio a las  condiciones  establecidas  en las normas del proceso penal, y en lo que éste no  regule,  se integrarán las normas del Código de Procedimiento Civil,  por  tratarse  de  una  acción de carácter accesorio, por lo que corre la suerte en  su desarrollo y resultados de la definición de la acción penal.   

“Es  así  como,  de  conformidad  con el  artículo  57  del  Código  de  Procedimiento Penal, la acción civil no podrá  iniciarse  ni  proseguirse  cuando  se haya declarado, por providencia en firme,  que  la  conducta  causante  del perjuicio no tuvo lugar, que el sindicado no la  cometió  o  que obró en estricto cumplimiento de un deber legal o en legítima  defensa”.8   

Lo   anterior   explicaría  el  por  qué  sentencias  absolutorias  inhiben al juez penal de emitir pronunciamientos en el  ámbito   civil,   debiéndose  en  estos  casos  tramitar  la  pretensión  resarcitoria ante la jurisdicción civil.   

“La declaración  de   certeza   de   la  responsabilidad  penal  sirve  de  base  también  a  la  determinación  de la responsabilidad civil; pero si tal declaración de certeza  no  se puede hacer o resulta negativa, el juez penal no puede establecer con sus  medios  procesales  o  con su competencia específica si aquél hecho, que no es  punible  penalmente,  constituye,  sin  embargo,  un  entuerto  civil. Cuando se  declara  la  certeza de un hecho que da lugar a la responsabilidad penal  y  lesiona   a  otro  un  derecho  subjetivo  privado,  se  afirma necesaria y  simultáneamente  también  el entuerto civil correlativo, puesto que en lo más  se  incluye  lo  menos.  Y por tanto, se comprende que en tal caso pueda el juez  penal  declarar competentemente la responsabilidad civil, pero si no llega él a  declarar  la  certeza  o   tiene  que  excluir la responsabilidad penal, si  procediera  a  la decisión sobre la responsabilidad civil se sustituiría en la  competencia  civil  sin  la  inmanencia del vínculo de conexión que determinó  originalmente  la  unión  de  las  dos  acciones”9.   

La Corporación, en la providencia ya citada,  al  analizar  si  le  es  posible  al  juez  penal  definir  mediante  sentencia  exclusivamente la responsabilidad civil concluyó,   

“De  manera  lógica  y obvia, que no. Si  como   se  tiene  establecido  la  competencia  del  juez  penal  radica  en  el  conocimiento  y  definición  de  la  responsabilidad  de  las  personas  por la  presunta  comisión de conductas contrarias a la ley penal, no podrá, entonces,  desnaturalizar  su  función, para resolver mediante sentencia  asuntos que  por  su  naturaleza se derivan, tienen nacimiento en los comportamientos humanos  que   transgreden   los   bienes   jurídicos  tutelados  por  la  norma,  cuyas  consecuencias  dañinas  están  obligados a reparar, junto con aquellos que por  ley,  igualmente,  deben  responder  civilmente,  pues  en  esa  medida estaría  desbordando  su  competencia, para asumir la del juez civil, y otorgándole a la  acción   civil   un  carácter  autónomo  del  que  carece  para  el  caso  en  cuestión”.   

“Considerada la estructura del proceso que  viene  de mencionarse, según la cual la definición de la responsabilidad civil  depende  de  la  determinación  de la responsabilidad penal, un pronunciamiento  como  el  objeto  de  análisis  por  la Sala, en el que anulada la sentencia de  carácter   penal   se  absuelve  mediante  sentencia  al  llamado  a  responder  civilmente  por  las  consecuencias  nocivas  del  hecho  punible,  conlleva  un  trastocamiento  de  la  naturaleza que adquiere el ejercicio de la acción civil  dentro  del  proceso  penal, pues como ha quedado señalado, su definición debe  ser   simultánea,   coetánea,   subsiguiente   y   dependiente  del  fallo  de  responsabilidad penal”.   

Esa  relación necesaria (no contingente) que  se  transa  entre  la  acción  civil  con  la penal cuando se ejerce dentro del  proceso  de  índole punitiva, conlleva a que su prescripción se contabilice en  el   mismo   tiempo   de  la  sancionatoria  en  relación  con  los  penalmente  responsables.   

Por  ello,  la  acción  civil  adquiere  un  carácter  accesorio  respecto  de la acción penal en cuanto sigue la suerte de  ésta,  así, declarada la extinción de ésta por prescripción también cobija  aquella   anheladora  de  la  condena  al  pago  de  perjuicios sólo en lo  relacionado  con  el  declarado  autor  o partícipe, o también cuando se trata  de  los eventos en los cuales  el  comportamiento  fue  realizado por un representante, agente o dependiente de  una  persona  jurídica  en  cumplimiento de su objeto social, en cuyo evento al  tratarse  de una responsabilidad patrimonial directa, propia del autor civil del  daño,  —no indirecta que  es  la  que  se  predica  de  los  terceros civilmente responsables por el hecho  ajeno—,  dicho  término  será  igual  al  máximo  de  la  pena  que  la  ley  señale  para  el  delito  investigado.   

Para  los  demás  casos,  como  los terceros  civilmente  responsables, “se aplicarán las normas  pertinentes  de  la legislación civil”, por ejemplo,  tratándose  del  artículo  2358  del Código Civil10    se    contabiliza    una  prescripción  de tres años, lapso que se interrumpe con la presentación de la  demanda civil.   

2.           Del caso en estudio   

Como con acierto lo destacaron los juzgadores,  en  este  caso  no  se  discutió  en  ningún  momento la responsabilidad penal  predicable  de IDAIR JOSÉ PÉREZ ORDÓÑEZ, conductor del vehículo en el hecho  causante  de las lesiones de las víctimas, constituyéndose así en la génesis  o fuente de la reparación.   

La  discrepancia  fundamental  es la clase de  responsabilidad   que   se  predicó  de  la  empresa  transportadora  cuyo  compromiso indemnizatorio se dio por el vínculo con el automotor.   

La tesis medular del  Ad  quem  fue que tanto el conductor, la propietaria y  la  persona  jurídica  afiliadora  del rodante debían responder solidariamente  del  daño  causado  acogiendo la Teoría del Riesgo, luego de ponderarla con la  Teoría  de  la  Guarda,  por  ser “más coherente y  tener más aplicación práctica”:   

“Esta   teoría   busca   ‘establecer  un criterio adecuado para  los  fines del derecho y de las necesidades sociales de nuestra época por medio  del  cual  determinar  quién  o  quienes  son  los  responsables  de  un  daño  ocasionado   a   una  persona  natural  o  jurídica  que  no  tenía  por  qué  soportar’.   

“En  efecto, la noción clásica de culpa  era  insuficiente ya que en muchas ocasiones es casi imposible determinar quién  fue  el  que  ocasionó el hecho dañino, en especial, teniendo en cuenta que en  nuestra  época, debido a la tecnificación, al crecimiento de las ciudades y la  complejidad  de  nuestra sociedad, determinar quien tiene la culpa resultaba una  tarea inmanejable.   

“Y  en materia de accidente de tránsito,  la  aplicación  de  esta tesis se hace más razonable ya que con la Teoría del  Riesgo  están  incluidos:  el  conductor,  el  propietario  del vehículo, y la  empresa afiliadora, porque todos crearon un riesgo.   

“La explicación es la siguiente: tanto el  conductor  como el propietario y la empresa afiliadora se lucran de la actividad  peligrosa.  Ahora  bien,  son responsables no solo por el hecho de lucrarse sino  porque crean un riesgo”.   

“El apoderado de la empresa RENACIENTE S.A  procura  que  se  exonere a la empresa del pago de los perjuicios ya que ella es  ajena  a  la  guarda  del  vehículo.  Sin  embrago,  el  hecho  es inherente al  ejercicio  de  una actividad peligrosa como lo es la conducción de vehículo de  transporte  público.  Luego  existe  conciencia suficiente que la actividad que  ejerce     la    empresa    conlleva    un    riesgo    al    que    no    puede  desvincularse”.   

2.1.            Relativo  al  carácter  riesgoso  del  tránsito  vehicular la Corte Constitucional al confrontar algunas disposiciones  de  la  Ley 769 de 2002, por medio de la cual se expidió el Código Nacional de  Tránsito Terrestre, con el texto superior, señaló:   

“El  tránsito automotor es una actividad  que  es  trascendental en las sociedades contemporáneas pues juega un papel muy  importante  en  el  desarrollo  social y económico, y en la realización de los  derechos  fundamentales.  Por  ejemplo, la libertad de movimiento y circulación  (CP  art.  24)  se  encuentra  ligada  al  transporte automotor, y el desarrollo  económico  depende  también,  en  gran  medida,  de  la  existencia  de medios  adecuados  de  transporte  terrestre.  Sin embargo, la  actividad      transportadora     terrestre     implica     también     riesgos  importantes,  por  cuanto  los  adelantos  técnicos  permiten  que  los  desplazamientos  se  realicen a velocidades importantes, con  vehículos  que  son  potentes  y pueden afectar gravemente la integridad de las  personas.   Por  todo  lo  anterior,  ‘resulta  indispensable  no sólo potenciar la eficacia de los modos  de       transporte      sino      garantizar      su      seguridad’11,  lo  cual  supone  una  regulación  rigurosa del tráfico automotor. Ha dicho al  respecto esta Corporación:   

‘El  tránsito  automotriz  está  rodeado  de  riesgos.  No  en  vano  se ha establecido que la  conducción  de  vehículos  constituye  una actividad de peligro. Asimismo, los  accidentes  de  tránsito  representan  una  causa importante de mortalidad y de  daños  en  las  sociedades  modernas.  Por  consiguiente,  el  Estado  tiene la  obligación  de regular la circulación por las carreteras, de manera tal que se  pueda  garantizar,  en  la medida de lo posible, un tránsito libre de peligros,  que  no  genere  riesgos  para  la  vida  e integridad de las personas. Con este  propósito,  se  han  expedido  normas e instituido autoridades encargadas de su  ejecución”5.  (Sentencia T-258 de 1996. MP Eduardo Cifuentes Muñoz. Fundamento  7.  En  el  mismo  sentido”.  (Sentencia  T-258  de 1996. MP Eduardo Cifuentes  Muñoz.  Fundamento  7.  En  el  mismo sentido, ver, entre otras, las sentencias  T-287 de 1996, C-309 de 1997 y C-066 de 1999).   

“La  importancia  y el carácter riesgoso  del  tránsito  vehicular  justifican  entonces  que  esta  actividad  pueda ser  regulada  de  manera  intensa  por  el Legislador, quien puede señalar reglas y  requisitos  destinados a salvaguardar la vida e integridad de las personas, así  como  a  proteger los bienes y propiedades. Por ello esta Corte ha resaltado que  el   tránsito   es   una  actividad  ‘frente   a   la   cual  se  ha  considerado  legítima  una  amplia  intervención  policiva del Estado, con el fin de garantizar el orden y proteger  los    derechos   de   las   personas’12. El control  constitucional  ejercido  sobre  las regulaciones de tránsito debe entonces ser  dúctil,  a  fin  de no vulnerar esa amplitud de la libertad de configuración y  de  las  facultades  del  Legislador  para  regular  el  tránsito,  debido a su  carácter                riesgoso”.13   

2.2.           Por  su parte, la Sala Civil de la Corte  Suprema  de  Justicia  en  su  labor  de  fijar  con  criterio  de autoridad los  criterios  hermenéuticos   de  la  materia,  precisó  los  alcances de la  responsabilidad  civil por actividades peligrosas tratándose de la circulación  y  conducción  de  vehículos ante los riesgos potenciales de dañar más allá  de los parámetros normales.   

Ha señalado que la acotación del responsable  del  daño  y  obligado  a  su  reparación pesa sobre quien ejerce la actividad  peligrosa  y  en  quien  al  momento del daño, ostenta su gobierno, dirección,  administración  o  control,  y  que  sólo  para  exonerarse de tal carga puede  demostrar  que  no  tenía  esas  facultades,  sea  por  la  transferencia de su  dominio,  posesión o tenencia o que por ejemplo el daño no está en la órbita  del  ejercicio  de  la  actividad  peligrosa, acreditando una causa extraña que  desvirtúa  su  responsabilidad,  como caso fortuito, fuerza mayor o hecho de un  tercero.   

De esta manera, sustrajo esa responsabilidad  civil  de  la  tradicional  concepción  subjetiva  de  presunción de culpa, al  ubicarla  en  el ámbito objetivo, porque se basa sólo en el carácter riesgoso  de  la  ejecución  de la actividad lo cual apareja la obligación de indemnizar  en  los términos del artículo 2356 del Código Civil y las normas que rigen la  actividad del tránsito vehicular.   

La  Sala  Civil,  también  en  su  deber  de  unificación  respecto  de  la responsabilidad civil por actividades peligrosas,  precisó su doctrina así:   

“a)              Es  una  responsabilidad  cuyos  elementos  estructurales  se reducen al ejercicio de una actividad peligrosa, el  daño y la relación causal entre éste y aquélla.   

“b)              Es una responsabilidad objetiva  en  la  que  no  opera  presunción  alguna  de  responsabilidad,  de  culpa, de  peligrosidad,  ni  se basa en la culpabilidad, sino en el riesgo o grave peligro  que  el  ejercicio  de estas actividades comporta para los demás. La noción de  culpa  está  totalmente excluida de su estructura nocional, no es menester para  su   constitución,  tampoco  su  ausencia  probada  la  impide  ni  basta  para  exonerarse.    

“Se  trata  del  reconocimiento  de  la  existencia  de  actos ejecutados, sin torcida, oculta o dañina intención, aún  sin  culpa,  pero  que  por  la  actividad  peligrosa o riesgosa y, en virtud de  ésta,  hacen  responsable  al agente y conducen a la obligación de resarcir al  ofendido;  en  ella  “[n]o se requiere la prueba de la culpa para que surja la  obligación  de  resarcir,  no  porque  la  culpa  se  presuma sino porque no es  esencial  para  fundar la responsabilidad, y por ello basta la demostración del  daño  y  el  vínculo  de  causalidad”  (Sentencia  de  31 de agosto de 1954,  LXXVIII, 425 y siguientes).   

“c)           La responsabilidad recae en quien  desarrolla  una  actividad  que  pueda  estimarse  como  generadora de riesgos o  peligros  para  la  comunidad,  en cuanto con la misma se incrementan aquellos a  los  que  normalmente  las  personas  se encuentran expuestas y, por ende, será  responsable  quien la ejerza, de hecho o de derecho, o esté bajo su dirección,  manejo o control.   

“d)            En este sistema, por lo general,  exonera  solo el elemento extraño, esto es, la fuerza mayor o el caso fortuito,  la  intervención  de  la  víctima  o  de  un tercero, cuando actúa como causa  única  y  exclusiva o, mejor la causa extraña impide la imputación causal del  daño a la conducta del supuesto autor”.   

“e)            En  las  actividades peligrosas  concurrentes,  el  régimen jurídico aplicable es el consagrado en el artículo  2356  del  Código  Civil y, en su caso, las normas jurídicas que existan sobre  la actividad concreta.   

“La  problemática, en tales casos, no se  desplaza,  convierte  o  deviene  en la responsabilidad por culpa, ni tampoco se  aplica  en  estrictez  su  regulación  cuando el juzgador encuentra probada una  culpa  del  autor  o de la víctima, en cuyo caso, la apreciará no en cuanto al  juicio  de  reproche  que  de  allí pudiere desprenderse sino en la virtualidad  objetiva  de  la conducta y en la secuencia causal que se haya producido para la  generación  del  daño,  para determinar, en su discreta, autónoma y ponderada  tarea  axiológica de evaluar las probanzas según las reglas de experiencia, la  sana  crítica  y  la persuasión racional, cuando es causa única o concurrente  del  daño,  y,  en  este  último  supuesto, su incidencia, para definir si hay  lugar a responsabilidad o no;.   

(…)  

“Todo  lo  dicho  en precedencia, pone de  presente   que  en  la  estructuración  de  la  responsabilidad  por  actividad  peligrosa  y  en  su  exoneración, existen directrices diferenciales concretas,  pues,  de  otra manera, no existiría fundamento plausible para entender porqué  de  acuerdo  con  el  marco  de  circunstancias  y la valoración probatoria del  juzgador,  se tipifica a pesar de un comportamiento diligente ni tampoco porqué  subsiste   aún   en   circunstancias  de  una  “culpa”  concurrente  de  la  víctima”.     14   

Posteriormente,  esa Sala en el mismo sentido  puntualizó:   

“1.- En lo atañedero a la responsabilidad  civil  en general, y, en particular, a la derivada de actividades peligrosas, de  antiguo  plantéase  la  interrogación  concerniente a la exacta determinación  del  criterio  de  imputación,  cuestión  en  torno a la cual existen diversas  opiniones  en  los  ordenamientos,  la doctrina y la jurisprudencia, al punto de  prohijar  algunos  la  clásica  tesis  de  la responsabilidad subjetiva, ya por  culpa  probada,  ora presunta, otros la responsabilidad objetiva por el riesgo o  peligro  que  su ejercicio entraña para la comunidad, más allá del cotidiano,  usual  corriente  u  ordinario  e,  incluso,  la imputación objetiva (Objektive  Zurechnungslehre),  sin  reducirse  a indagar la imputación causal o física de  un  resultado  lesivo  a  la  conducta  del  sujeto,  sino en autorizadas voces,  comprensiva   del   factor   normativo   de  atribución  por  crear  un  riesgo  jurídicamente  desaprobado  concretado  en el resultado por la inobservancia de  deberes  generales  negativos  o  especiales  positivos (seguridad, protección,  salvamento,   creación,   asunción,   elevación   y  exposición  al  riesgo,  injerencia,    confianza,    prohibición   de   regreso,   autoresponsabilidad,  autoprotección,   dominio,   etc.),   apreciados   diacrónicamente  según  el  desarrollo  alcanzado,  status,  rol  y  posición  de garante de la persona, en  concepción  social dinámica del comportamiento exigible a cada individuo en su  ámbito  de  competencia  y  posición,  imputándole  el  resultado  lesivo  al  defraudar  la  sociedad  con  la  conducta contraria a las expectativas sociales  esperadas  (G.  Jakobs, Theoretische Grundlagen der objektiven Zurechnung, ZStW,  105,1993,  pp.  128  ss), materia ésta en la cual, avizoró la Corte desde 1937  citando  a  Louis Joserrand, “la verdad de ayer no es la de hoy, y ésta, a su  turno,  deberá ceder su puesto a la de mañana” (XLV, p.  420) (cas.civ.  sentencia de 30 de septiembre de 2002, SC-192-2002[7069]).   

“En  torno a la precedente problemática,  ‘(…) la Corte de vieja  data,  por su potencialidad natural, intrínseca y en grado sumo dañina, sitúa  la  responsabilidad  derivada  de  la conducción de automotores en la actividad  peligrosa,  regida  no  por  el  artículo  2341  del  Código  Civil  sino  por  ‘[e]l  artículo  2356  ibídem,  que mal puede reputarse como repetición de aquél ni interpretarse en  forma    que    sería    absurda    si    a    tanto    equivaliese’  (XLVI,  pág.  215),  y el cual, en  sentido         estricto        ‘[e]xige,  pues,  tan sólo que el daño pueda imputarse (…)   única  exigencia  como  base  o  causa o fuente de la obligación que enseguida  pasa  a  imponer’  (cas.  civ.  sentencia  de  14  de marzo de 1938, XLVI, 211-217), por cuya ‘letra  y  (…)  espíritu  (…) tan  sólo  se  exige  que el daño causado (…) pueda imputarse, para que ese hecho  dañoso  y su probable imputabilidad al agente contraventor constituya la base o  fuente  de  la  obligación  respectiva’”  (cas.civ. sentencias de 18 y 31 de mayo de 1938, XLVI, pp. 516  y 561).    

“Empero,   la   responsabilidad   por  actividades  peligrosas,  comprende hipótesis diferenciales por su clase o tipo  y  puede  estar  además regulada por normas singulares, en atención a su   naturaleza, contenido y proyección…”   

“En  análogo  sentido,  a  propósito  del  régimen  legal  aplicable a las  actividades  peligrosas   concurrentes,   la   Corte   tuvo   oportunidad   de  precisar,  lo  siguiente:   

‘ El tratamiento  legal,  doctrinario  y jurisprudencial puesto de presente en líneas anteriores,  evidencia  la complejidad y delicadeza de la cuestión, no hace al derecho civil  una  ciencia  estática,  ni  reputa  el  régimen  de  la responsabilidad civil  extracontractual  ajeno  o  separado de los avances de la industria, la ciencia,  tecnología,  las  transformaciones  sociales,  culturales, políticas y, por el  contrario,  según  avizoró esta Corporación con gran antelación, el progreso  de  la humanidad impone una hermenéutica de la preceptiva legal concordante con  las  necesidades  y  expectativas  de  la  sociedad,  función  prístina  de la  jurisprudencia   en   su  labor  unificadora  e  interpretativa  de  las  normas  jurídicas,  desde  luego  que  el  rol  de  los  jueces  en la solución de los  conflictos,  no es el de autómata aplicador de la ley a espaldas de la realidad  y de sus  profundos cambios.   

‘Con  estos  lineamientos,  las  directrices  normativas  de  la  responsabilidad sentadas en  normas  jurídicas  elaboradas  para  un contexto social, cultural, económico y  político   diferente,   deben   adecuarse   a   las  necesidades,  vivencias  y  experiencias  de  la  época moderna caracterizada por un mayúsculo respeto del  sujeto  de  derechos,  el  dinamismo  de  las  relaciones,  la  celeridad de las  comunicaciones,   la   negociación   electrónica,   la   producción   masiva,  estandarizada  y  circular,  el consumo y la protección de los consumidores, el  tráfico  jurídico  a  gran  escala expedito, la experimentación científica y  tecnológica,  la  informática,  la  cibernética,  la  existencia  de  redes y  plataformas  globales  de información, transmisión y utilización en todas las  áreas  del conocimiento, los riesgos del desarrollo, la aparición de máquinas  y energías altamente sofisticadas.   

‘Por   esta  inteligencia,   la   responsabilidad   en   general  y  la  responsabilidad  por  actividades  peligrosas,  en  particular,  que  obedece  a  razones de política  legislativa   en   torno  de  su  etiología,  fundamentos,  elementos,  prueba,  extensión  y  causas  de  exclusión  o  exoneración,  partiendo del principio  liminar  ineludible  inherente  al  respeto de los derechos, intereses y valores  del  sujeto,  su  tutela  por  el  ordenamiento jurídico y la reparación de su  detrimento   inmotivado  debe  apreciarse  según  el  estado  evolutivo  de  la  sociedad,  los  avances  sociales,  culturales,  técnicos  y  científicos,  la  conducta  y  la actividad, lo cual, excluye posiciones rígidas e inflexibles en  cuanto  a  sus  supuestos,  alcances y apreciación, y de otra parte, impone una  interpretación  dinámica  racional  de las normas jurídicas para la solución  de los problemas.   

(…)  

‘La  problemática,  en  tales  casos,  no  se desplaza, convierte o  deviene  en  la  responsabilidad por culpa, ni tampoco se aplica en estrictez su  regulación  cuando  el  juzgador  encuentra probada una culpa del autor o de la  víctima,  en cuyo caso, la apreciará no en cuanto al juicio de reproche que de  allí  pudiere  desprenderse sino en la virtualidad objetiva de la conducta y en  la  secuencia  causal  que se haya producido para la generación del daño, para  determinar,  en  su discreta, autónoma y ponderada tarea axiológica de evaluar  las  probanzas  según  las  reglas  de  experiencia,  la  sana  crítica  y  la  persuasión  racional,  cuando  es  causa  única o concurrente del daño, y, en  este   último   supuesto,   su   incidencia,   para  definir  si  hay  lugar  a  responsabilidad o no.   

‘Más  exactamente,  el  fallador  apreciará  el  marco  de  circunstancias  en que se  produce  el  daño,  sus  condiciones  de  modo,  tiempo y lugar, la naturaleza,  equivalencia  o  asimetría  de  las  actividades  peligrosas  concurrentes, sus  características,  complejidad,  grado  o  magnitud  de  riesgo  o  peligro, los  riesgos   específicos,   las   situaciones   concretas  de  especial  riesgo  y  peligrosidad,  y  en  particular,  la  incidencia  causal  de la conducta de los  sujetos,  precisando  cuál  es la determinante (imputatio facti) del quebranto,  por  cuanto  desde  el  punto de vista normativo (imputatio iuris) el fundamento  jurídico  de  esta  responsabilidad  (…)  se  remite  al  riesgo  o  peligro.   

‘A   este  propósito,  cuando  la  causa del daño es la conducta o actividad que se halle  en  la exclusiva esfera de riesgo de uno de los sujetos, éste será responsable  único  y a contrario sensu, concurriendo ambas, se determina su contribución o  participación para mitigar o atenuar el deber de repararlo.   

‘De esta manera,  el  juzgador  valorará la conducta de las partes en su materialidad objetiva y,  en  caso de encontrar probada también una culpa o dolo del sujeto, establecerá  su  relevancia  no  en razón al factor culposo o doloso, sino al comportamiento  objetivamente   considerado   en   todo   cuanto   respecta   a   su  incidencia  causal.   

‘Todo lo dicho  en   precedencia,   pone   de   presente   que   en  la  estructuración  de  la  responsabilidad   por   actividad   peligrosa  y  en  su  exoneración,  existen  directrices  diferenciales  concretas,  pues,  de  otra  manera,  no  existiría  fundamento   plausible  para  entender  porqué  de  acuerdo  con  el  marco  de  circunstancias  y la valoración probatoria del juzgador, se tipifica a pesar de  un  comportamiento  diligente ni tampoco porqué subsiste aún en circunstancias  de una “culpa” concurrente de la víctima.   

‘Ello es así,  en   tanto,  constituye  una  modalidad  específica  de  responsabilidad  cuyos  parámetros  son  singulares y concretos”. (cas.civ. sentencia de 24 de agosto  de    2009,   exp.   11001-3103-038-2001-01054-01)15.   

De  igual  forma,  en  posterior decisión la  misma  Sala respecto de la responsabilidad civil por actividades peligrosas y la  proveniente por la guarda o custodia de cosas, clarificó:   

“Para  ser más precisos, al margen de la  problemática   inherente   a  la  responsabilidad  civil  por  el  ‘hecho   de   las   cosas’, en el ordenamiento jurídico patrio  la  generada  por  las  actividades peligrosas brota no de la guarda de una cosa  sino   del  ejercicio  de  la  actividad  peligrosa,  o  sea,  no  se  trata  de  ‘cosas’  sino de actividades, en las cuales,  como  ha  entendido  acertadamente  la Corte, y suele ocurrir, pueden utilizarse  cosas. (subrayas ajenas al texto).   

“Más exactamente, la responsabilidad por  la  guarda  o  custodia de una cosa y la derivada del ejercicio de una actividad  peligrosa,  así  en  ésta se utilice cosa animada o inanimada, son diferentes,  pues  su fundamento ‘no es  el    hecho    de    la    cosa    sino   la   actividad   peligrosa’   (Álvaro  PÉREZ  VIVES,  Teoría  General   de   las   obligaciones,  Vol.  II,  Parte  primera,  2ª.  ed.,   Universidad  Nacional  de  Colombia,  Bogotá,  1957), y por consiguiente, la de  responsable  de  esa  actividad  (cas.  civ.  sentencia  de  5 de abril de 1962,  XCVIII,  343), es decir, la causa del detrimento se conecta no a la cosa sino al  ejercicio    de    la    actividad    peligrosa,    o   sea,   es   ‘la  acción del hombre lo que hace de  la     cosa     un     objeto     mediato     de     su    actividad’   (Massimo   FRANZONI,   Dei  Fatti  illeciti,  Commentario  del  codice  civile  Scialoja-Branca a cura di Francesco  Galgano”.   Libro  quarto:  Obbligazioni  Artículo  2043-2059.  Bologna-Roma:  Zanichelli  Editore  S.p.A.,  Società  Editrice  del Foro Italiano, 1993, 525).  “En  afán  de  precisión,  el  artículo  2356  del Código Civil patrio, no  reproduce  el  artículo  1384  [inciso  1º] del Código Civil Francés, a cuyo  tenor  ‘se es responsable  no  sólo del daño causado por hecho propio, sino también por el daño causado  por  el hecho de las personas de las que se debe responder o de las cosas que se  tienen  bajo  custodia’,  sin  referencia  a  la  culpa  (faute)  por  el  hecho de las cosas (du fait des  choses),  bastando  la  relación  de  causalidad  entre el daño y la cosa bajo  guarda o custodia.   

(..)  

“La responsabilidad por el hecho de las  cosas,  explican  autorizados  expositores  se  justifica  por  la  situación o  relación  en  que se encuentra un sujeto respecto de una cosa y, en particular,  por  su  guarda  o custodia, como prevé el expresado artículo 1384, párrafo 1  del  Code  Civil reproducido por el artículo 2051 del Codice Civile it., según  el  cual,  ‘[c]ada uno es  responsable  del daño ocasionado por las cosas que tiene en custodia, salvo que  pruebe     el     caso     fortuito’.   

“A  este  respecto, responsable del daño  causado  con  la  cosa  bajo  custodia,  es  su guardián, o sea, el titular del  derecho  de  dominio,  poseedor  o  tenedor  de  la cosa y quien ejerce un poder  análogo,  con  tal que tenga su gobierno, administración, dirección o control  (Massimo  FRANZONI,  La responsabilitá oggetiva, t. I, p. 1 ss; Fatti illeciti,  en  SCIALOJA-BRANCA,  “Commentario del Codice Civile” al cuidado de GALGANO,  Libro  IV, “Delle obbligazioni”, arts. 2043 a 2059, especialmente art. 2055,  p. 544 ss.).   

“Per  differentiam,  la  responsabilidad  civil  por  actividad  peligrosa  nace  de  ésta, siendo ésta y no la guarda o  custodia  de  las  cosas  utilizadas  en  su  desarrollo,  la  que la establece.  Estricto  sensu,  no  es  la  guarda o custodia de la cosa el factor fundante de  esta responsabilidad, sino la actividad peligrosa.   

“Distinta es la cuestión atañedera a la  precisión  de  la responsabilidad de quien ejerce la actividad peligrosa cuando  usa  cosas  de esa naturaleza, o sea, la definición de cuándo el titular de la  actividad  peligrosa  es  o  no  responsable  según  el  daño  acontezca en la  ejecución  de  su  actividad  o  por  fuera  de  ésta,  esto  es, si las cosas  empleadas   o   utilizadas   están   o   no   bajo   su  gobierno,  dirección,  administración,  control  o  poder y, por ende, dentro o fuera del ejercicio de  la  actividad  peligrosa,  ad exemplum, por la pérdida o sustracción de dichas  cosas  o  la  transferencia  de su dominio, posesión o tenencia. Y, en el mismo  sentido,  la  responsabilidad del dueño o titular de un derecho real o personal  de  uso  o  disfrute  de  una de las cosas con las cuales se ejerce la actividad  peligrosa,  naturalmente,  a  más  de  derivar  de la ley, se reconoce como una  hipótesis  de  responsabilidad  legal  vinculada  al  ejercicio de la actividad  peligrosa,  siendo  admisible  la demostración de un elemento extraño, como lo  sería,    según    el   marco   de   circunstancias,   p.ej.,   el   hurto   o  sustracción.   

“Con  estos  lineamientos,  en  cada caso  concreto  el  juzgador  determinará  según  su  discreta  apreciación  de los  elementos  de  convicción  y  el  marco  de circunstancias fáctico, cuándo el  daño  se  produce  dentro del ejercicio de la actividad peligrosa del tránsito  automotriz  y  conducción de vehículos, y cuándo no, es decir, si está en el  ámbito  o  esfera  de  ejercicio de su titular o de quien la organiza y ejecuta  bajo  su  gobierno, dirección, control o poder, sea por sí, ora valiéndose de  otros”    (cas.    civ.    sentencia   de   17   de   mayo   de   2011,   exp.  25290-3103-001-2005-00345-01,  reiterada  en  sentencias  de 19 de mayo de 2011,  exp.   05001-3103-010-2006-00273-01   y   de   3  de  noviembre  de  2011,  exp.  73449-3103-001-2000-00001-01).”16   

2.3.           La  anterior  postura,  que  avala en su  integridad   esta   Sala   Penal    de   la   Corporación  “en  jurisprudencia que resulta no sólo vinculante para la Sala por  provenir  del  órgano  constitucionalmente  establecido para fijar el sentido y  alcance  de  la legislación civil, sino aplicable al caso en cuanto se ocupa de  todos  y  cada  uno de los puntos de disenso propuestos por el demandante contra  el        fallo        del        Tribunal”,17   

lleva  a  concluir  la  falta de razón del  demandante  en  cuanto  la  sentencia  abordó  los  extremos  de  la  relación  jurídico  procesal entre el actor civil con la empresa trasportadora, ya que en  la  demanda  de  constitución de parte civil y solicitud de vinculación formal  de esa compañía se indicó que:   

“El   Tercero   Civilmente  Responsable  corresponde  a  la  empresa de transporte Renaciente S.A, persona jurídica, con  domicilio  principal  en esta ciudad…, para que responda por ser la empresa de  transporte  que  tiene  afiliado el vehículo Taxi de placas TTA499 causante del  hecho  a  quien  –sic- es  investigado”.   

Como  lo  hizo ver el apoderado de la empresa  trasportadora        —cuando   solicitó   sin   éxito  la  declaratoria   de   nulidad   de   la   actuación   por   haber   librado  unas  comunicaciones—, desde el  29  de  marzo  de 2006 radicó un poder a él otorgado por aquella, sin embargo,  se  advierte  que  no contestó la demanda civil ni enervó mediante excepciones  las  pretensiones  de  la  acción resarcitoria, de ahí que en la sentencia ese  litigio  privado  se  resolvió con la convocatoria a responder de la compañía  afiliadora  del  rodante al fundamentarla el juez del circuito en el ámbito del  ejercicio de actividades peligrosas.   

Ciertamente,  judicialmente se estimó que el  daño  se había generado en el devenir de una actividad así catalogada, por lo  cual  se  debía  proceder  a  la  indemnización  en favor de las víctimas por  cuenta  del  procesado,  la  propietaria  del automotor y la empresa afiliadora,  aclarando  que  ello  no sólo era por el lucro generado con tal actividad, sino  por la creación del riesgo en su ejercicio.   

No otra solución podía darse ante los hechos  y  lesiones  causadas a los hermanos Rojas Rojas por parte de IDAIR JOSÉ PÉREZ  ORDOÑEZ  cuando  conducía el vehículo adscrito a la “EMPRESA DE TRANSPORTES  RENACIENTE  S.A”,  legalmente  inscrita en la cámara de comercio, cuyo objeto  social  era  “La explotación en todo el territorio  Nacional   de   las  siguientes  actividades  principales  relacionadas  con  el  transporte  terrestre: 1) Transporte de carga…, 2) Trasporte de personas… a)  Nacional…,         b)         Intermunicipal….        c)        Urbano  con  buses, busetas, microbuses,  camperos,  taxis y servicio  especial……”.   (se  subraya)18.   

Bajo esta óptica, para la Corte la decisión  judicial  por  medio de la cual se resolvió el objeto del proceso no deviene de  algún  yerro  de  carácter intelectivo o hermenéutico al haber dado acogida a  las  pretensiones  de  los  actores civiles bajo la responsabilidad civil por el  ejercicio  de  actividades  peligrosas  de  la compañía transportadora, lo que  deja  sin  vocación  de  éxito los cargos segundo, tercero y cuarto del libelo  demandatorio.   

Quinto cargo: Violación a la prohibición de  reformatio   in  pejus  en  materia civil   

En esta oportunidad el demandante se opone al  incremento  que   en  trescientos  sesenta  (360) salarios mínimos legales  mensuales   hizo  en  materia de perjuicios morales hizo el juez de segundo  grado   respecto   de   los   tasados   por   el   a  quo.   

La  interdicción  de  reforma peyorativa por  parte  del  superior  respecto  de  un  apelante  único tratándose del tema de  perjuicios  no  había  tenido eco en la judicatura al cuestionarse su carácter  de pena o sanción.   

No  obstante  con  la Ley 906 de 2004 que sin  limitación   alguna   en   su   artículo   20   estableció  que  “el  superior  no  podrá  agravar  la  situación  del  apelante  único”, se amplió tal cobertura:   

“La   nueva  articulación  y  estructura  constitucionales  del sistema acusatorio justifica  extender  el ámbito de aplicación de la garantía procesal de la interdicción  de  la  reformatio  in pejus, a cualquier situación, es decir, a toda decisión  adoptada  por  un  juez  de  control  de  garantías o de conocimiento que fuese  susceptible  de  apelación  por  alguno de los intervinientes en el proceso. En  tal  sentido,  el  diseño  constitucional  de  la  garantía  procesal de la no  reformatio  in  pejus  conlleva  a  que  ésta  constituya ( i ) un límite a la  actividad  del  ad  quem  en el sentido de que le está vedado agravar la pena o  sanción  impuesta  al  condenado  o  afectado  en  un  proceso  o procedimiento  administrativo;  (  ii ) evite que este último sea sorprendido con una sanción  que  no  tuvo  oportunidad  de  controvertir; y ( iii ) permita el ejercicio del  derecho  de  defensa,  ya  que  aleja  el  temor al incremento de aquélla. Nada  obsta,  sin embargo, para que el legislador amplíe el ámbito de protección de  dicha   garantía   constitucional,  a  condición  de  que  no  vulnere  alguna  disposición  constitucional;  tanto menos y en cuanto, el nuevo modelo procesal  penal,  al  igual  que  el respeto por los derechos de las víctimas, justifican  tal  ampliación.  En  suma,  el  principio  de  la  limitación  al superior se  potencia  mucho  más  en  la  filosofía y dinámica del nuevo sistema procesal  penal,  pues  tratándose  de  un  sistema  de  partes adquiere mayor sentido un  límite  para  el superior. Por lo tanto, la extensión que el legislador operó  de  la  garantía  de  la  no  reformatio  in  pejus  es conforme con uno de los  principios  básicos del sistema acusatorio, cual es, limitar las facultades del  superior   jerárquico  en  sede  de  apelación”19.   

Esa ampliación del radio de protección de la  garantía ha sido promovido por la Corte Suprema de Justicia así:   

“Entiende  ahora  la Sala que el término  utilizado  en  el  inciso  segundo  del  artículo  20  de  la  ley  906 de 2000  ‘no  podrá agravarse la  situación”  no sólo tiene efectos frente al tipo de providencias suceptibles  de  reforma  peyorativa,  sino  que  adquiere una connotación o cobertura mucho  mayor,  en donde también cabe lo decidido frente a la condena en perjuicios, en  tanto,  como  se  desatacó en la última providencia en cita, impide al ad quem  dictar  cualquier  decisión  que  oficiosamente  perjudique  al  recurrente  en  apelación,  y  dicho sea de paso también al de casación, cuando uno y otro se  han promovido con fines defensivo exclusivamente.   

“De   ese  modo  y  en  lo  que  atañe  concretamente  a la condena en perjuicios, con la reformulación de la garantía  se  torna irrelevante determinar si tienen o no el carácter de pena o sanción,  pues  lo  verdaderamente  esencial  es  que  ante  el  supuesto de haber sido la  providencia  apelada  u  objeto de recurso extraordinario de casación con fines  defensivos  de  manera  exclusiva, el superior no puede irrogar desmejora alguna  oficiosamente,  en  la medida, eso sí, que la providencia haya sido dictada con  posterioridad  al  primero de enero de 2005, fecha en la cual entró a regir, de  forma  paulatina,  la  ley  906  de  2004 en el territorio patrio”20   

.  

Por su parte, en el ámbito civil, la Sala de  esa  materia de esta Corporación ha señalado que la prohibición de reforma en  peor, elevada a causal autónoma de casación,   

“…‘encuentra  venero  en  la  garantía  constitucional  del  debido  proceso  y  en los principios generales del derecho  procesal,  en  particular,  en  el  sistema  dispositivo,  la  finalidad  de  la  apelación   interpuesta  en  lo  desfavorable  al  recurrente  definitoria  del  interés  para  recurrir  y  del  thema  decidendum del ad quem, por lo cual, no  puede  ex  officio  imponer  una  condena  más  gravosa.  La prohibición de la  reforma  peyorativa, limita ex naturalitir al tenor de la apelación interpuesta  la  competencia  y  facultades  del  superior tantum devolutum quantum appelatum  (tanto  se  apela,  tanto se devuelve; lo que no ha sido impugnado, no puede ser  fallado  de  nuevo)  y  por ello no puede fallar más allá de lo pedido por las  partes  (non est iudex ultra petitum partium) encontrando una restricción en el  agravio  causado  con  la  sentencia  impugnada al apelante o a la parte en cuya  protección   se   surtió   la   consulta,  salvo  las  excepciones  legales”  (cas.  civ.  sentencia  25  de  enero  de  2008, exp.  05001-3103-012-2002-00373-01).   

“La regla de la reforma de la decisión en  perjuicio  del  apelante  se  traduce  ‘en   un   principio   negativo  por  cuanto  le  prohíbe  el  juez  ad-quem   modificar   la  providencia  apelada  en  perjuicio  del recurrente, cuando la contraparte no ha  interpuesto  apelación, ni ha adherido a dicho recurso y, se configura mediante  los  requisitos  siguientes:  a)  Vencimiento  de un litigante; b) Que sólo una  parte       apele;       c)      Que      el      sentenciador      ad-quem  haya empeorado con su decisión  al  único  recurrente  y  d)  Que la reforma no se funde en puntos íntimamente  ligados  con  ella’ (cas.  civ.  23  de  abril de 1981, CLXVI, p. 408; CCXXV  No. 2464, Segunda parte,  p.  611;  CLXVI   No.  2407, p. 210, CLXXX No. 2419, p. 69, CLXVI  No.  2407,    p.    143),   es   decir,   ‘el  superior  que  conoce  de un proceso por apelación interpuesta  por  una de las partes contra la providencia que ha sido consentida por la otra,  no  puede,  por  regla  general,  modificarla o enmendarla haciendo más gravosa  para  el apelante la situación procesal que para éste ha creado la providencia  recurrida’  (CXLII, p. 144).   

“La   prohibición   de   la   reforma  peyorativa,   consecuentemente,  emerge  como  una  garantía  constitucional  y  procesal,  desarrolla la tutela judicial efectiva, el debido proceso, el derecho  de  defensa  y  contradicción,  la  doble  instancia y el principio dispositivo  (ne   procedat   iure   ex   officio   y  nemo  iudex  sine  actore),  por  cuanto  el fallador de segunda instancia no puede empeorar  la  posición  o  situación  del apelante (Licet Enim  nonunquam bene lastas sententias in peius reformet).   

“Encuentra  así  el  ad  quem  en  el  conocimiento   y  decisión  del  recurso,  una  limitación  a  su  competencia  funcional,  apreciada  en  la  simetría  o correspondencia entre la providencia  recurrida,  la apelación propuesta y el interés del impugnante”.21   

En  este  caso,  el juez de primera instancia  fraccionó  la  condena civil al indicar que el procesado PÉREZ ORDOÑEZ debía  pagar  a  favor  de América Rojas Rojas, por concepto de perjuicios materiales,  la  suma  de  cinco  millones  de  pesos  ($5.000.000)  y ciento cincuenta (150)  salarios  como  daños  morales,  y  para  Roger  Rojas  diez  millones de pesos  ($10.000.000)  por  daño material y diez (10) salarios mínimos como perjuicios  morales.   

Que  por  su  parte,  Luz  Mercedes  Torres,  propietaria  del automotor, debía cancelar diez millones de pesos ($10.000.000)  y  doscientos  (200)  salarios  mínimos  legales  mensuales a favor de América  Rojas  por  perjuicios materiales y morales, respectivamente, y en relación con  Roger  Rojas  fijó  tales  sumas en cinco millones de pesos ($5.000.000) y diez  (10) salarios mínimos legales, respectivamente.   

A  su turno, que la “EMPRESA DE TRANSPORTES  RENACIENTE  S.A,” también tenía que pagar en beneficio de América Rojas las  mismas  cifras  anteriores,  y  a  favor  de Roger las fijó en diez millones de  pesos  ($10.000.000)  como  daño  material  y cuarenta (40) salarios mínimos a  título de perjuicios morales.   

Y por último estas mismas cifras las impuso a  la compañía “SEGUROS DEL ESTADO”, llamada en garantía.   

Pero  al conocer del recurso de apelación el  Juez  Primero  Penal del Circuito de Cartagena, en primer lugar se apartó de la  estimación  de  los  daños materiales en cuanto no se habían demostrado, y en  segundo  término  acumuló  las  cifras relativas a los perjuicios morales tras  criticar   la   escisión   realizada   por   el   a  quo ya que el compromiso era solidario.   

“Lo  que si debe determinarse en el tema  de  los  perjuicios  es  que  se  equivoca el juez de primera instancia cuando a  prorrata  distribuye  los pagos descuidando que el artículo 96 del C.P consagra  que  LOS  OBLIGADOS  A  INDEMNZIAR  los  daños  causados  con el ilícito deben  hacerlo                 ‘solidariamente’    y    en    la   parte   resolutiva   se   hará   la   claridad  correspondiente”.   

De  esa manera al sumar estableció que todos  los  obligados civiles debían sufragar a favor de América Rojas el equivalente  a  quinientos  (500)  salarios mínimos legales vigentes y en beneficio de Roger  Rojas    el    de    cien    (100)    salarios    mínimos   legales   mensuales  vigentes.   

En este caso deviene diáfano que lo que hizo  el  superior  fue  ajustar  la  condena en perjuicios al deber solidario que por  mandato  legal se imponía, ante la forma inusual del inferior cuando sin algún  criterio     racional     los     tasó    de    manera    individual    y   porcentual.   

Pero  además de que no era viable dividir la  obligación,  porque  cada  responsable  civil  se  tiene como deudor de todo el  monto,  pudiéndolo  hacer  exigible  a cualquiera de ellos, lo que da al traste  con  la  pretensión  del  libelista  es  que  la  empresa  de trasportes no fue  apelante  único, porque si bien de la misma forma el apoderado de la compañía  llamada  en  garantía  apeló  de  la decisión en la misma arista del anterior  sujeto   procesal,   buscando   la  exoneración  del  pago  indemnizatorio,  el  representante   de   la   parte  civil  también  impugnó  anhelando  un  mayor  pago22.   

Vista  así la realidad contenida en el fallo  impugnado,  se concluye que carece de fundamento la pretensión del censor y por  consiguiente la censura no está llamada al éxito.   

En  mérito  de  lo  expuesto,  la  Sala  de  Casación  Penal  de  la  Corte  Suprema  de Justicia, administrando justicia en  nombre de la República y por autoridad de la ley,   

RESUELVE  

1.               NO     CASAR    el    fallo  por  razón de los cargos formulados en la demanda presentada  por   el  representante  del  tercero    civilmente   responsable,   “EMPRESA   DE   TRANSPORTE   RENACIENTE  S.A.”   

Contra  esta  decisión  no  procede  recurso  alguno.   

Cópiese,   notifíquese,   cúmplase   y  devuélvase al Tribunal de origen.   

JOSÉ       LEONIDAS       BUSTOS  MARTÍNEZ            

JOSÉ        LUIS       BARCELÓ  CAMACHO                FERNANDO   ALBERTO   CASTRO   CABALLERO                 

SIGIFREDO         ESPINOSA  PÉREZ                     MARÍA   DEL  ROSARIO  GONZÁLEZ  MUÑOZ                        

                Permiso   

AUGUSTO  J.  IBÁÑEZ  GUZMÁN                     LUIS            GUILLERMO           SALAZAR  OTERO                                       

             Comisión de servicio   

JULIO  ENRIQUE SOCHA SALAMANCA                                      JAVIER ZAPATA ORTIZ   

NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA  

Secretaria  

    

1 Corte  Suprema  de  Justicia.  Sala  de  Casación Penal. Providencia de 23 de junio de  2008. Radicación 28726.   

2 Cfr.  Corte  Constitucional.  Sentencia C-541 del 24 de septiembre de 1992. M.P. Fabio  Morón   Díaz.   “…el  debate    procesal    de    la    acción    civil    contra   el   ‘tercero’,  dada  la  naturaleza  del  proceso  penal  en  el   que  se  surte  y  que  condiciona  de  modo prevalente sus  trámites,  supone que el llamado en tales condiciones debe actuar en el sentido  de la determinación del grado de su responsabilidad”.   

3     ARTICULO 2341.“RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL. El que ha  cometido  un  delito  o  culpa,  que  ha inferido daño a otro, es obligado a la  indemnización,  sin  perjuicio  de  la pena principal que la ley imponga por la  culpa o el delito cometido”.   

4 Corte  Suprema   de   Justicia.   Proveído   de  23  de  abril  de  2008.  Radicación  28396.   

5  Artículo  1494.  “FUENTE  DE LAS OBLIGACIONES. Las obligaciones nacen, ya del  concurso  real de las voluntades de dos o más personas, como en los contratos o  convenciones;  ya de un hecho voluntario de la persona que se obliga, como en la  aceptación  de  una  herencia  o  legado  y  en  todos los cuasicontratos; ya a  consecuencia  de  un  hecho que ha inferido injuria o daño a otra persona, como  en  los  delitos;  ya  por  disposición  de la ley, como entre los padres y los  hijos de familia”.   

6Artículo  94  “REPARACION DEL DAÑO. La conducta punible origina  obligación  de reparar los daños materiales y morales causados con ocasión de  aquella”.   

7 Corte  Suprema  de  Justicia.  Sentencia  de casación de junio 18 de 2008. Radicación  29187.   

8 Corte  Suprema   de  Justicia.  Providencia  de  10  de  agosto  de  2005.  Radicación  20489.   

9  MANZINI  Vincenzo.  TRATADO  DE  DERECHO  PROCESAL  PENAL.  Ediciones de Cultura  Jurídica. Buenos Aires 1951. Tomo I. Pag. 418.   

10  Código  Civil.  Art.  2358.  “Prescripción de la acción de reparación. Las  acciones  para  la  reparación  del  daño  proveniente  del delito o culpa que  puedan  ejercitarse  contra  los  que sean punibles por el delito o la culpa, se  prescriben  dentro  de  los  términos  señalados  en  el Código Penal para la  prescripción de la pena principal.   

“Las  acciones  para  la  reparación del  daño  que  puedan  ejercitarse  contra  terceros  responsables,  conforme a las  disposiciones  de  este  capítulo,  prescriben  en tres años contados desde la  perpetración del acto”.   

11  Ver,  entre  otras,  la  sentencia  C-066  de 1999. MP Alfredo Beltrán Sierra y  Fabio Morón Díaz. Fundamento 4.   

12  Sentencia  C-309  de  1997,   MP  Alejandro Martínez Caballero. Fundamento  19.   

13  Corte  Constitucional.  Sentencia  C-529  de  3  de  julio  de  2003.   

14  Corte  Suprema  de  Justicia. Sala de Casación Civil. Sentencia de 24 de agosto  de 2009. Radicación 11001-3103-038-2001-01054-01.   

15  Corte  Suprema  de  Justicia.  Sentencia  de  3 de noviembre de 2011. Referencia  73449-3103-001-2000-00001-01.   

16  Corte  Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil. Sentencia de 2 de diciembre  de 2011. Referencia 11001-3103-035-2000-00899-01.   

17  Corte  Suprema  de Justicia. Sala de Casación Penal.  Providencia   de   23és   de   abril   del   año  dos  mil  ocho.  Proceso  No  28396   

18  Folios 44 y 45 cuaderno de parte civil.   

19  Corte Constitucional. Sentencia C-591 de 9 de junio de 2005.   

20  Corte  Suprema de Justicia. Sala de Casación Penal. Sentencia de 21 de marzo de  2012. Radicación 33101.   

21  Corte  Suprema  de Justicia. Sala de Casación Civil.  Sentencia       de      9      de      julio      de      2008.      Radicación  11001-3110-011-2002-00017-01   

22  Cfr. Folio 295 cuaderno N° 1