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Proceso n.º 2706
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA DE CASACIÓN PENAL
Magistrado ponente
JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ
Aprobado acta No. 176
Bogotá, D.C., nueve (9) de mayo de dos mil doce (2012).
VISTOS
Se resuelve el recurso extraordinario de casación interpuesto por el defensor del ciudadano Guatemalteco NEFTALI CARDONA contra el fallo de segunda instancia proferido por el Tribunal Superior de Barranquilla, confirmatorio de la sentencia emitida por el Juzgado Único Penal del Circuito Especializado del mismo distrito judicial, mediante la cual se condenó a aquél a 74 meses de prisión, 500 salarios mínimos legales a título de multa y expulsión del territorio nacional, como autor culpable del delito de lavado de activos.
HECHOS
En virtud de la información comunicada por la Embajada de Estados Unidos a la Dirección de Impuestos y Aduanas DIAN relativa al próximo arribo del ciudadano Guatemalteco NEFTALÍ CARDONA al aeropuerto Ernesto Cortizo de Barranquilla, portando consigo divisas de manera clandestina, las autoridades de policía aduanera alertaron los controles e identificaron al individuo en cuestión, en cuyo poder se hallaron US $184.300.00 no declarados a las autoridades, equivalentes en moneda nacional a $481.983.971.00, los cuales llevaba envueltos en papel carbón y camuflados en el doble fondo de su valija y equipaje de mano.
ACTUACIÓN PROCESAL RELEVANTE
1. Con fundamento en el hallazgo de las divisas, NEFTALÍ CARDONA fue capturado y dejado a disposición de la Fiscalía, autoridad que de inmediato decretó la apertura de instrucción, vinculó al sindicado mediante indagatoria y definió su situación jurídica con medida de aseguramiento de detención preventiva1. Acopiada en su totalidad la prueba dispuesta en el curso de la instrucción, se dispuso su cierre y se calificó su mérito probatorio con resolución de acusación en contra del procesado como probable autor del delito de lavado de activos de que trata el artículo 323 del Código Penal2.
2. El Juzgado Único Penal del Circuito Especializado de Barranquilla adelantó el juicio y luego de celebradas las audiencias preparatoria y de juzgamiento, condenó a NEFTALI CARDONA como autor culpable de la conducta por la cual se le radicó en juicio criminal3. Impugnada la anterior determinación por la defensa, el Tribunal Superior de Barranquilla le impartió confirmación integral4.
3. El defensor del procesado interpuso en tiempo recurso extraordinario de casación, sustentado mediante demanda que al ser admitida, dio lugar a que se corriera traslado al Ministerio Público para la emisión del concepto respectivo, obtenido el cual, procede la Sala a decidir lo que en derecho corresponda.
LA DEMANDA
PRIMER CARGO. CAUSAL TERCERA. NULIDAD POR VIOLACIÓN AL PRINCIPIO DE INVESTIGACIÓN INTEGRAL.
En desarrollo de la instrucción la defensa efectuó peticiones probatorias respecto de las cuales la fiscalía no se pronunció, falencia que sumada a la omisión en el recaudo de pruebas llamadas a verificar, a través de los mecanismos de asistencia judicial, la solvencia económica del procesado y, por ende, su capacidad dispositiva para la tenencia de las divisas incautadas, consolidó la conculcación al principio de investigación integral.
Asimismo, pese a que la fiscalía escuchó el testimonio de RUBEN CARDONA QUEZADA, pariente lejano del procesado con quien planeo efectuar inversiones en Colombia, origen del ingreso de las divisas, a la postre no se corroboró la información que aquél suministró, pese a aportar el relato pormenorizado de las personas a las que contactó para realizar los negocios.
Tampoco procuró la Fiscalía establecer la identidad del funcionario de la embajada de Estados Unidos de Norte América, que según las declaraciones de los agentes que participaron en la captura, reportó a la DIAN el arribo del ciudadano guatemalteco que buscaba ingresar las divisas al país, ni se corroboró la información por él entregada llamando a declarar al Director de la DIAN de la época.
En suma, la fiscalía desatendió sus deberes constitucionales, verificándose la inversión de la carga de la prueba por cuanto fue la defensa quien se vio obligada a entregar documentación alusiva a las actividades lícitas desarrolladas por el procesado en su país de origen y la ausencia de antecedentes de todo orden.
Igual irregularidad se consolidó en el juicio, toda vez que pese a disponerse el acopio de pruebas dirigidas a verificar la existencia de la empresa TRANSPORTES CARDONA de propiedad del procesado y a obtener la normatividad sobre el manejo de divisas en Guatemala, para lo cual expidió carta rogatoria con destino a las autoridades de dicho país, finalmente y de cara al advenimiento del término preclusivo para que el procesado recobrara su libertad, el juez renunció a su recaudo y dio inicio al debate oral.
El yerro denunciado resulta trascedente porque de haberse indagado acerca de las actividades desarrolladas por NEFTALI CARDONA en Guatemala, habría podido constatarse que en su indagatoria no dijo más que la verdad; que su actitud de esconder las divisas obedeció al temor de que las mismas le fueran hurtadas en las distintas requisas a las que fue sometido y, por supuesto, a evadir el pago de los impuestos de ley, básicamente por cuanto su pariente lo asesoró mal al respecto, indicándole que el gravamen por su ingreso al país correspondía al 30% de las mismas.
En consecuencia, ha de casarse el fallo impugnado y decretar la nulidad de la actuación a partir de la resolución por cuyo medio se clausuró la instrucción, en orden a preservar la garantía de la investigación integral y para que se practiquen las pruebas echadas de menos.
SEGUNDO CARGO. CAUSAL TERCERA. NULIDAD POR VIOLACIÓN AL DERECHO DE DEFENSA.
El fallo se profirió en juicio viciado de nulidad por violación al derecho de defensa, verificado como correlativo de la inactividad probatoria llamada a corroborar las citas efectuadas por el procesado en su indagatoria. En efecto, explicó NEFTALÍ CARDONA que el dinero incautado era producto de algunos ahorros constituidos a partir de sus actividades como transportador y comerciante en la República de Guatemala, correspondiendo a las autoridades judiciales ocuparse de comprobar o infirmar aquellos descargos. Asimismo, aportó pruebas documentales tendientes a confirmar lo dicho por el procesado5 sin que la fiscalía efectuara pronunciamiento positivo o negativo en torno a ellas, comportamiento que materializó la trasgresión del derecho de defensa.
Tampoco se hizo efectivo el derecho de contradicción de la prueba, pues no se permitió el trámite de la carta rogatoria a las autoridades guatemaltecas para poder establecer la verdad o falsedad de los documentos que la defensa aportó y por ello mismo, se le privó de la oportunidad para demostrar su inocencia o, incluso, a la justicia misma de verificar que los documentos no eran reflejo de la realidad, para así arribar un verdadero estadio de certeza respecto de la probable actividad de blanqueo de capitales, nulidad que se consolidó, entonces, antes de la clausura de la investigación.
TERCER CARGO. VIOLACIÓN INDIRECTA DE LA LEY SUSTANCIAL. ERROR DE HECHO POR FALSO JUICIO DE IDENTIDAD.
Los falladores efectuaron un análisis restringido de la patente de comercio, el certificado mercantil y balance la empresa TRANSPORTES CARDONA, documentos que bajo la premisa de que indicaban a lo sumo una verdad formal, fueron desechados por los falladores como aptos para demostrar la condición de comerciante ostentada por NEFTALI CARDONA y su capacidad dispositiva de la alta suma de dinero incautada, deviniendo así la inferencia de que se trataba de un mandatario de una organización criminal. Asimismo las pruebas en cuestión fueron apreciadas de manera contradictoria, pues aunque se les reconoció como documentos auténticos, se les negó su valor demostrativo.
Si los falladores sospechaban sobre la veracidad de los documentos allegados debieron promover tacha de falsedad, dentro del término previsto por el artículo 262 del Código de Procedimiento Penal, pero al dejar precluir esa oportunidad los certificados de existencia de la empresa adquirieron robustez y la fuerza probatoria que les otorga la ley comercial, misma que les fue negada sin contar con prueba legalmente aducida que derrumbara su esencia demostrativa.
Por tanto, se debe casar la sentencia recurrida y en su lugar proferir fallo de reemplazo absolutorio donde se otorgue el valor probatorio que corresponde a los documentos auténticos aportados por la defensa.
CUARTO CARGO. VIOLACIÓN INDIRECTA DE LA LEY SUSTANCIAL. ERROR DE HECHO POR FALSO JUICIO DE EXISTENCIA.
El yerro se verificó al omitirse la valoración de una parte de la prueba documental aportada por la defensa que confirmaba la calidad de comerciante ostentada por el procesado y sus condiciones personales y familiares, pues a lo sumo las instancias se ocuparon de las referencias alusivas a la existencia de la Empresa de TRANSPORTES CARDONA.
Los siguientes medios de convicción no fueron tenidos en cuenta: (i) la libreta de ahorros demostrativa de que el procesado poseía una alta suma de dinero en efectivo, depositada en uno de los bancos de su país de origen; (ii) la declaración del Notario IGMAÍN GALICIA PIMENTEL acerca de las condiciones familiares del procesado y su dedicación a una actividad lícita; (iii) las certificaciones sobre carencia de antecedentes penales; (iv) el balance de TRANSPORTES CARDONA, revelador de la actividad que le permitió amasar una fortuna; y (v) el proyecto de siembre de alevinos aportado por la defensa, por cuyo medio se demostró la existencia de los negocios que pretendía efectuar en Colombia.
La omisión reseñada incidió en que la sentencia fuese condenatoria, pues de haber valorado el juzgador los anteriores documentos habría tenido que admitir la veracidad de los asertos del procesado y, por ende, que era ajeno a la actividad delictiva a él imputada. Se impone así casar el fallo para proferir uno absolutorio de reemplazo, donde se valore el aporte objetivo de las circunstancias anotadas, plenamente demostradas por la defensa.
QUINTO CARGO. VIOLACIÓN INDIRECTA DE LA LEY SUSTANCIAL POR FALSO RACIOCINIO.
El fallo objeto de recurso se apoyó en varias inferencias erradas, así:
(i) Apreciar las manifestaciones del procesado a través de las cuales quiso explicar su conducta como indicio de mala justificación, mediante una serie de ejercicios intelectivos sobre la base de peticiones de principio, mediante los cuales se asumió la ilicitud de las divisas, no obstante que un juicio ex ante indicaba que factores externos, como la errada información que se le suministró sobre el monto de los impuestos que debía cancelar por el ingreso de las divisas, explicaba el comportamiento de NEFTALÍ CARDONA.
(ii) Considerar que el ocultamiento de las divisas, de modo tal que sólo podía detectarse mediante un scanner, permitía infirmar la condición de próspero transportador y comerciante alegada por el procesado, inferencia errada pues este hecho se explica en la necesidad del procesado de evitar el hurto de los dineros y evadir el pago de los impuestos de ley.
(iii) Estimar que la operación de transportar las divisas desde Guatemala a Colombia ocultas en el equipaje, sin haberlas declarado a las autoridades y sin acudir a los medios bancarios para realizar la operación, indicaba una modalidad de las utilizadas por las organizaciones dedicadas al blanqueo de activos, pues aunque puede admitirse que ese patrón corresponde al usado por esas bandas, olvidó el fallador efectuar la apreciación conjunta de los medios de prueba, teniendo en cuenta que el procesado explicó cómo la forma en que transportó los valores obedeció de una parte a asegurarse de que el dinero fuera robado y de otra, para evadir el pago de impuestos tasados por su pariente en un 30% sobre la suma a ingresar. Y,
(iv) Conformarse con una simple hipótesis de lavado de activos que asomaba para el momento de la captura cuando ese panorama inicial no fue confirmado con pruebas recaudadas con posterioridad. E inferir el origen ilícito de los dólares de las solas atestaciones de los agentes de policías que efectuaron su hallazgo, puesto que ellos claramente admitieron no conocer su origen, ni si provenían o no de alguna de las actividades delictivas taxativamente señaladas en el artículo 323 del Código Penal.
Por lo anterior, el yerro se concretó en el ejercicio intelectivo llevado a cabo por los falladores para concluir que las divisas provenían de actividades delictivas, al no tener fuerza en tal sentido el dicho de los agentes captores. Consecuentemente, al no existir certeza sobre tal elemento debe casarse el fallo y proferirse sentencia absolutoria de reemplazo.
SEXTO CARGO. VIOLACIÓN DIRECTA DE LA LEY SUSTANCIAL POR APLICACIÓN INDEBIDA DEL ARTÍCULO 323 DEL CÓDIGO PENAL
A partir de la dialéctica utilizada por los falladores de instancia, éstos concluyeron que las divisas incautadas eran ilícitas, pese al desconocimiento absoluto que tenían los agentes captores sobre su origen. En tales circunstancias, no le era dable a los juzgadores aplicar el artículo 323 relativo al lavado de activos, toda vez que ante la atipicidad absoluta del hecho, este adquiere un matiz de infracción administrativa o cambiaria, la cual se adelantó ante las autoridades administrativas pertinentes. En consecuencia, debe casarse el fallo reconociéndose que el ejercicio intelectivo llevado a cabo por los falladores respecto de la aplicación del delito de lavado de activos fue incorrecto, al no haber determinado “en grado de certeza la ilicitud de los bienes incautados, para efectos de cumplirse el elemento requerido por dicho canon para proceder a su correcta adecuación”.
SÉPTIMO CARGO. VIOLACIÓN DIRECTA DE LA LEY SUSTANCIAL POR FALTA DE APLICACIÓN DEL NUMERAL 10º DEL ARTICULO 32 DEL CÓDIGO PENAL E INDEBIDA DEL ARTICULO 323 DEL CÓDIGO PENAL.
En el alegato de impugnación presentado contra el fallo de primera instancia, la defensa puso de presente la probable concurrencia de la causal de ausencia de responsabilidad penal consagrada en el numeral 10° del artículo 32 del Código Penal, en tanto el procesado obró bajo error invencible originado en la información que su pariente le suministró acerca del monto de los impuestos que debía cancelar por el ingreso de las divisas al país y que lo condujo a ocultarlas en su equipaje y omitirlas en el formato de declaración de equipaje y títulos representativos en dinero. Así las cosas,
“[…] en la decisión optada por el Honorable Tribunal Superior de Barranquilla, el magistrado ponente omitió dar aplicación a la causal de ausencia de responsabilidad prevista en el numeral 10° del artículo 32 del Código penal vigente que trata de error invencible, en que incurriera el procesado al cometer el hecho punible imputado, pues de la lectura del fallo se concluiría que omitió referirse a ello, a pesar de haber sido objeto de alegación… debió el Tribunal al desatar la alzada, entrar a determinar si en efecto el actuar del procesado al abrazar como exculpativa, el hecho de haber incurrido en error sobre la normatividad que regulaba la materia cambiaria en Colombia, examinar si su dicho correspondía exactamente a los que su pariente desde esta ciudad le había comunicado… condicionando su accionar a lo que aquél le había transmitido”.
Se imponía entonces examinar si la errónea información transmitida al procesado, condicionó su comportamiento, por cuanto a pesar de ostentar la calidad de comerciante y transitar por el corredor centroamericano ejerciendo su profesión, su poca preparación intelectual lo llevó a no actualizar ese conocimiento errado que se le transmitió, lo que impone su absolución reconociéndose la concurrencia de la causal de ausencia de responsabilidad ya referida.
CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO
PRIMER CARGO. VIOLACIÓN AL PRINCIPIO DE INVESTIGACIÓN INTEGRAL
El examen de lo actuado permite concluir que no se verificó en la fase instructiva omisión alguna respecto de las peticiones probatorias de la defensa, toda vez que mediante resolución del 27 de agosto de 2004 fueron decretadas todas las pruebas que eran de interés de ese sujeto procesal. Tampoco se verificó lesión del principio de investigación integral, toda vez que la labor instructiva se acometió con la lógica que ella imponía, recaudándose en primer lugar los testimonios de los funcionarios de la DIAN que intervinieron en el decomisó de las divisas y de los policías que aprehendieron al procesado, como también a RUBEN CARDONA QUEZADA, pariente lejano del procesado con quien supuestamente iba a realizar los negocios que lo motivaron a traer los dólares consigo.
Y si bien no se escucharon en declaración a todos aquellos con quien CARDONA QUEZADA dijo haber hecho contacto para realizar negocios en el país, no se ve cómo ello pueda estimarse lesivo del principio de investigación integral, pues evidentemente ninguno podía aportar elementos de juicio en punto a determinar el origen o legalidad de las divisas, más cuando aquél dijo en su testimonio desconocer que NEFTALÍ iba a venir a Colombia portando el dinero para acometer tales transacciones. Similar reflexión ameritan los reparos elevados por el casacionista por no disponerse la declaración del funcionario de la Embajada Americana de apellido Guzmán, para que dijera quién le informó sobre el arribo de NEFTALÍ CARDONA portando los dólares, ni al Director de la DIAN de la época, pues lo cierto es que tales pruebas eran de un escaso aporte probatorio, toda vez que en la etapa del juicio se llevó a cabo la declaración de CLARA INÉS LOZANO GÓMEZ, directa encargada del tema, quien ratificó haber recibido la información que dio lugar al operativo.
En cuanto tiene que ver con la inactividad probatoria orientada a corroborar la veracidad de la documentación que la defensa aportó al proceso, olvida el demandante que tales pruebas resultaban innecesarias en cuanto esa documentación aparece legalizada por el Segundo Secretario del Consulado de Colombia en Guatemala, por manera que al tenor de lo dispuesto por el artículo 256 del Código de Procedimiento Penal se consideran auténticas, como así lo declaró el a quo; cosa distinta es que se les haya restado mérito suasorio al considerar que ellos sólo aportaban una verdad formal.
Pero además, el procesado en sus distintas intervenciones procesales especificó que las divisas decomisadas eran producto de actividades comerciales tales como venta de calzado, materias primas, feldespato y materiales para construir sanitarios, de manera que no resultaba pertinente efectuar un estudio de la empresa de transporte que según aquellos documentos poseía, por cuanto los dineros en cuestión no tenían origen en dicha actividad.
Finalmente, en cuanto hace a la decisión del juzgador de desistir de las pruebas decretadas en audiencia preparatoria cuyo recaudo se pretendía realizar a través de asistencia judicial, es pertinente recordar que la violación del principio de investigación integral se verifica cuando el funcionario se niega, en forma absoluta e injustificada a practicar las pruebas solicitadas por las partes o aquellas favorables al procesado, bien sea por inercia o negligencia, variables no verificadas en este asunto, pues fueron motivos ajenos a la voluntad del funcionario los que determinaron que las pruebas del exterior no pudieran arribar al proceso.
SEGUNDO CARGO. VIOLACION AL DERECHO DE DEFENSA
El cargo tampoco está llamado a prosperar, pues como se demostró al abordar el examen de la censura postulada como principal, el funcionario instructor si dio respuesta a las solicitudes de la defensa, omitiendo a lo sumo pronunciarse sobre los antecedentes penales y de policía que posteriormente fueron aportados por el defensor de confianza de NEFTALÍ CARDONA. Adicionalmente, el derecho de defensa fue observado a lo largo del proceso, pues desde el momento mismo de la vinculación de NEFTALÍ CARDONA, estuvo asistido de un apoderado, pudo conocer los hechos base de la imputación y controvertirlos, como también discutir mediante los recursos de ley las distintas decisiones proferidas en desarrollo de la actuación procesal.
TERCER CARGO. VIOLACIÓN INDIRECTA DE LA LEY SUSTANCIAL. FALSO JUICIO DE IDENTIDAD
Es palmaria su improsperidad toda vez que el censor más que efectuar la confrontación objetiva entre el contenido textual de alguna prueba y lo que el fallador dijo sobre ella, con el fin de acreditar este tipo de error, se limitó a manifestar su desacuerdo con la valoración que hicieron los juzgadores tachándola de parcial, contradictoria y sesgada, argumentación que no tiene cabida en esta clase de error que es de carácter contemplativo y no valorativo.
Pero aun pasando de alto esos yerros en la formulación del reproche, se advierte que tampoco asiste razón al casacionista cuando censura a los juzgadores por la presunta evaluación “contradictoria” de la prueba documental aportada por la defensa, al reconocerle su carácter auténtico pero negarle su mérito suasorio pues dicha postura no resulta equivocada en tanto la documentación aportada por la defensa hace presumir la autenticidad de los documentos, tema que fue el que precisamente concluyeron las instancias en estricta lógica, mas no conduce indefectiblemente a aseverar que su contenido sea veraz, como así se desprende de los propios sellos visibles en la documentación.
CUARTO CARGO. VIOLACIÓN INDIRECTA DE LA LEY SUSTANCIAL POR FALSO JUICIO DE EXISTENCIA POR OMISIÓN
La censura debe ser desestimada pues apartándose de la lógica casacional el actor deduce sobre unos mismos elementos de prueba errores de hecho por falso juicio de identidad que comportan su tergiversación, bien por adición o supresión, y luego errores por falso juicio de existencia, que implican su absoluta falta de contemplación o la suposición de unos inexistentes, conculcando así el principio de no contradicción que gobierna este medio de impugnación extraordinario.
Además, el censor admite que los documentos sobre los cuales presuntamente versa el error por falso juicio de existencia, fueron en verdad apreciados pero de manera plural, lo cual resulta indicativo de si se tuvieron en cuenta. Cosa distinta es que el fallador no les haya otorgado el valor que perseguía el demandante, pues en el ejercicio de valoración de la prueba hallo otros elementos de juicio que los infirmaban, de manera que el reproche se apoya exclusivamente en una disconformidad de criterios valorativos, inadmisibles en esta sede.
En efecto, tras la revisión de las sentencias de primera y segunda instancia, se aprecia cómo los falladores hicieron alusión a la documentación aportada por la defensa en orden a demostrar la capacidad económica del procesado para portar las divisas y las actividades lícitas que desarrollaba, información cuyo valor se vio menguado a partir del procedimiento utilizado que utilizó para el ingreso de una cuantiosa suma de dinero al país, opuesto a su supuesta condición de avezado comerciante. Incluso, se mencionó en los fallos cómo resultaba un contrasentido que poseyendo el procesado una cuenta bancaria, no hubiera acudido a ese sistema para trasferir las divisas, optando por traerlas ocultas en su equipaje, lo cual revelaba su conocimiento acerca de su origen ilícito.
QUINTO CARGO. VIOLACIÓN INDIRECTA DE LA LEY SUSTANCIAL POR FALSO RACIOCINIO
Tras la revisión de los fallos no se advierte que la deducción a la que se llegó tuviera origen en la presentación de unos mismos supuestos de hecho que con algunas transformaciones no modificatorias de su sentido, sirvieran para arribar a una nueva conclusión, a manera de círculo viciosos, como lo acusa el demandante.
Contrariamente, los sentenciadores en este aspecto tuvieron en cuenta tres circunstancias diversas para fincar sus conclusiones: la primera relativa a las manifestaciones de NEFATLÍ CARDONA a los agentes de la policía aduanera una vez se produjo su captura, según las cuales ignoraba que en las valijas que llevaba consigo estuviera ocultas las divisas pues sencillamente había sido contratado por un individuo que escasamente identificó como “JOAQUIN”, quien según dijo le pagó una suma de dinero por trasportarlas a Barranquilla; la segunda que en su indagatoria, en franca oposición a lo antes dicho, admitió traer el dinero en su equipaje, pero no oculto, ni en las condiciones certificadas por las autoridades de policía; y la tercera, que en su ampliación de indagatoria y ante la evidencia fotográfica de los compartimientos donde se halló oculta la suma de dinero, hubo de admitir que si la trasportó de esa manera pero para que no se la robaran y para exonerarse del pago de impuestos.
No es correcto afirmar, como lo hace el demandante, que CARDONA fue condenado sólo por haber proporcionado respuestas insatisfactorias respecto de la tenencia de las divisas. En efecto, si bien el sindicado cuenta con la garantía de no autoincriminación, ello no es óbice para que el juzgador haga una confrontación entre lo dicho por el indagado y los elementos probatorios, máxime cuando la indagatoria es también medio de prueba del que pueden derivarse situaciones tanto favorables como desfavorables para el procesado. En este sentido, véase que los falladores acudieron a varias pruebas de orden testimonial –las declaraciones de las autoridades aeroportuarias y los funcionarios de la DIAN- efectuando un juicio inferencial a partir de su contenido, para concluir que las justificaciones del procesado eran inadmisibles por no ajustarse a la realidad, de donde se colige que en ningún error incurrieron al predicar la existencia del indicio de mala justificación.
SEXTO CARGO. VIOLACIÓN DIRECTA DE LA LEY SUSTANCIAL POR APLICACIÓN INDEBIDA DEL ARTÍCULO 323 DEL CÓDIGO PENAL
Como el demandante sostiene que los falladores aplicaron indebidamente el artículo 323 del Código Penal, que describe y sanciona el delito de lavado de activos, frente a unos hechos que a lo sumo correspondían a una infracción cambiaria, en virtud de la falta de certeza sobre el origen ilícito de las divisas transportadas, es menester precisar que de la lectura de aquella descripción típica, se desprende cómo para su estructuración no se requiere que esté demostrado el delito del cual provienen los bienes que se pretenden ocultar o legalizar, sino que basta con una inferencia lógica que así lo indique, como lo ha precisado la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, entre otros precedentes en sentencia del 19 de febrero de 2009, dentro de la radicación 25827.
No puede transigirse, entonces con que se está únicamente ante una falta administrativa, en cuanto está demostrado que lo pretendido por el procesado fue ingresar al país una cuantiosa suma de dinero de procedencia ilícita.
SÉPTIMO CARGO. VIOLACIÓN DIRECTA DE LA LEY SUSTANCIAL. FALTA DE APLICACIÓN DEL NUMERAL 10º DEL ARTÍCULO 32 DEL CÓDIGO PENAL
En primer término se advierte que debió plantearse este cargo por la senda de la causal tercera de casación, en la medida que la inconformidad se fundamenta en que el fallador de segundo grado no se pronunció sobre la tesis planteada en la apelación al fallo de segundo grado, consistente en que concurría en el actuar del procesado una causal de ausencia de responsabilidad penal. Pero aun pasando por alto esa falencia argumentativa, la censura no debe prosperar pues al revisarse el fallo de segundo grado se advierte cómo el tema si concitó la atención del juzgador, aunque expresamente no mencionara que la conducta del procesado no se ajustaba a la causal de ausencia de responsabilidad.
Así se verifica en apartes del fallo en donde se hizo mención a las razones por las cuales no eran creíbles los descargos del procesado acerca de su ignorancia frente a la prohibición de traer divisas al país sin declararlas a las autoridades, pues la forma en que pretendió su introducción se ofrecía contraria a la que comúnmente habría utilizado un comerciante tan avezado, como fue el perfil que él quiso reflejar en esta actuación, pues evidentemente ponía en riesgo sus dineros.
Tampoco resulta admisible que el dinero fuese escondido por el procesado en su equipaje para exonerarse del pago de impuestos, pues su pariente le había dicho que tenía que cancelar el 30% de ellos, en la medida en que ese pariente era una persona experta en el tema de impuestos, no sólo por haber laborado un buen tiempo en el Ministerio de Hacienda, sino además por dedicarse posteriormente a prestar asesorías particulares en asuntos tributarios, motivo demás para que resulte inadmisible que le hubiera dado una información errada en esa materia.
Y si en verdad el dinero que traía NEFTALÍ CARDONA era producto de su trabajo, lo ajustado a la experiencia es que de tener dudas acerca del porcentaje que debía pagar por concepto de impuestos y en general del trámite para ingresar esas divisas, hubiese acudido a un conocedor en la materia y no exponerse al riesgo de traer los dólares escondidos dentro de sus maletas.
CONSIDERACIONES
De conformidad con el principio de prioridad que gobierna este medio de impugnación extraordinario, la Corte acometerá el examen de las censuras postuladas contra el fallo de segunda instancias, iniciando por aquellas postuladas bajo la causal tercera de casación, incluyendo dentro de esta categoría el cargo séptimo, pues si bien se enunció como posible violación directa de la ley sustancial, en su desarrollo lo que se reprocha al sentenciador es su presunta omisión en dar respuesta a una de las tesis esgrimidas en el recurso de apelación, de manera que dicho defecto apuntaría a denotar un vicio que compromete la estructura del debido proceso, predicable del fallo de segundo grado.
En caso de no tener vocación de éxito ninguno de los anteriores reproches, se ocupara la Sala de examinar los restantes que han sido formulados contra el fallo con apoyo en la causal primera de casación, apartados primero y segundo, de acuerdo con el orden propuesto por el libelista.
PRIMER CARGO. NULIDAD POR VIOLACIÓN AL PRINCIPIO DE INVESTIGACIÓN INTEGRAL
Como de manera reiterada lo ha precisado la Sala, el principio de investigación integral, según el cual el funcionario judicial debe indagar con idéntico rigor lo que favorece o desfavorece los intereses del sindicado, no implica la indiscriminada práctica de pruebas al compás de las peticiones de los sujetos procesales, ni la obligación de verificar cualquier mención efectuada por el sindicado, sino sólo aquello que resulte relevante en orden a esclarecer los acontecimientos objeto del proceso.
Por ello, todas las actividades probatorias, incluidas las que tienden a corroborar los descargos del procesado, necesariamente deben someterse al tamiz de las reglas generales de conducencia, pertinencia y utilidad consagradas en el artículo 235 del estatuto procesal penal –Ley 600 de 2000-, guiado siempre el funcionario judicial por la búsqueda de la verdad real que le impone “[…] averiguar, con igual celo, las circunstancias que demuestren la existencia de la conducta punible, las que agraven, atenúen o exoneren de responsabilidad al procesado y las que tiendan a demostrar su inocencia” según la preceptiva del artículo 234 ibídem.
En el asunto que concita la atención de la Sala, razón asiste al Procurador Delegado cuando conceptúa que las pruebas supuestamente omitidas en sede de las instancias, o bien fueron recaudadas en la actuación, o eran de un escaso aporte para el esclarecimiento de los hechos en virtud de la concurrencia de otras que versaban sobre los mismos tópicos, tema que por supuesto compromete la trascendencia del yerro denunciado a través de este cargo.
Así, por lo que atañe a aquéllas que según el casacionista no se decretaron en sede de las instancias, pese a la solicitud expresa de la defensa, la revisión del proceso permite advertir lo infundado de su queja pues en toda la instrucción se verificó una sola petición probatoria6, la cual versaba sobre temas que en su totalidad concitaron el pronunciamiento oficioso del instructor. En efecto, buscaba la defensa que se escuchara en declaración al pariente del sindicado RUBÉN CARDONA QUESADA, a los agentes de la policía Aduanera que intervinieron en la captura, como también que se solicitara al DAS el registro migratorio correspondiente a NEFTALÍ CARDONA y sus posibles antecedentes penales, pruebas precisamente ordenadas por la fiscalía7 apenas se dispuso la apertura de la investigación.
Por ello, se tornaba innecesario que, a modo de simple ritual, la fiscalía se pronunciara expresamente sobre la petición de la defensa, para explicarle que las pruebas demandadas habían sido declaradas oficiosamente, cuando lo cierto es que la finalidad de aquélla solicitud se hallaba enteramente satisfecha por iniciativa del instructor.
A su vez, aun cuando al censor reprocha la falta de actividad probatoria en orden a establecer de qué manera fueron enteradas las autoridades nacionales sobre la llegada de NEFTALI CARDINA al aeropuerto Ernesto Cortizo, es lo cierto que en la fase probatoria del juicio y a petición de la fiscalía se escuchó en declaración a la asesora del Director de la DIAN, doctora CLARA INÉS LOZANO, quien específicamente confirmó haber recibido la llamada de la Embajada de Estados Unidos de Norte América alusiva al pretendido ingreso ilegal de las divisas al país, con indicación del pasajero que las portaba y el vuelo en el cual arribaría, datos todos que en cumplimiento de sus funciones trasladó a la policía aeroportuaria con miras a que efectuaran los controles de rigor8, testimonio que en consecuencia ilustraba suficientemente la existencia de la información que dio lugar al operativo, complementario de las restantes declaraciones recibidas en la instrucción a los agentes de la policía encargados de efectuar el registro del equipaje del procesado y su subsiguiente captura.
De manera que se tornaba superfluo acudir, además, al oficial de la Embajada que hizo el reporte respectivo ante la DIAN, quien por lo demás bien podía abstenerse de declarar por hacer parte de una misión diplomática, de conformidad con la preceptiva del artículo 272 de la ley 600 de 2000.
De otra parte, también resultaba impertinente que se recaudaran los testimonios de los terceros que según RUBEN CARDONA QUEZADA contactó para evaluar posibles líneas de negocios, pues como naturalmente se entiende, dichas personas no conocían al procesado, ni hubieran podido aportar información alguna en orden a determinar el origen o legalidad de las divisas que trajo consigo.
El proceso revela además, cómo la defensa por iniciativa propia aportó una serie de documentos autenticados ante el Ministerio de Relaciones Exteriores, tendientes a demostrar que NEFTALÍ CARDONA era comerciante en su país, dueño de dos buses de servicio público, una casa de habitación y de un vehículo particular. También allegó el pasaporte del procesado para acreditar su condición de viajero frecuente por el corredor centroamericano, en desarrollo de presumibles actividades de mercadeo lícitas. Todo lo anterior, para que se concluyera que las divisas ingresadas al país tenían origen en su fortuna lícita9.
De allí que ninguna razón asista al casacionista, al fundar la supuesta trasgresión al principio de investigación integral en la presunta renuencia de las autoridades judiciales de establecer si NEFTALÍ CARDONA era o no comerciante en el área de transporte, si poseía o no dos buses, una casa de habitación y un vehículo particular, máxime cuando esos aspectos ya contaban con prueba documental autenticada ante las autoridades consulares respectivas, siendo por ende plenamente eficaces para ser valorados conforme a lo normado por el artículo 259 de la Ley 600 de 2000.
Cosa distinta es que ni la fiscalía en su momento, ni los juzgadores de primera y segunda instancia, hubieran encontrado que esa documentación demostrara el origen lícito de las divisas que se hallaron ocultas en el equipaje del procesado, tema que en el fondo es el reprochado por el censor y que por supuesto no compromete la estructura del debido proceso.
Ciertamente, insiste el demandante en señalar que se presentó una inversión de la carga de la prueba por cuanto fue la defensa la que se vio precisada a aportar documentos demostrativos de las actividades lícitas desarrolladas por NEFTALÍ CARDONA en su país de origen, centrando su reproche en que ni la fiscalía en la fase instructora, ni luego el juez de la causa, hicieron uso de los instrumentos de cooperación existentes para corroborar tales condiciones ante las autoridades de la República de Guatemala. Particularmente, reprocha que en el juicio pese a decretarse aquéllas pruebas, el A quo optara por desistir de su recaudo ante el efecto dilatorio que implicó el trámite de la carta rogatoria respectiva.
A este respecto, el trámite procesal adelantado efectivamente confirma las dificultades que se verificaron para que se diera respuesta a la carta rogatoria librada a las autoridades guatemaltecas, cuyo objetivo primordial era corroborar la existencia de la empresa TRANSPORTES CARDONA conforme a la petición que en su momento elevó la Procuraduría y a la cual accedió la juez de la causa, sin que se advierta de su parte actitud negligente u omisiva, con capacidad para estructurar el vicio de estructura demandado en esta sede.
En efecto, la juez dispuso de un termino más que razonable entre la audiencia preparatoria -27 de mayo de 200510- y la finalización del periodo probatorio del juicio -25 de octubre del mismo año11-, para obtener la colaboración de la República de Guatemala sin que se hubiere allegado respuesta alguna, pese al requerimiento previamente formulado12. A su turno, comunicó desde el 27 de septiembre de 2005 su decisión de proseguir con las intervenciones de los sujetos procesales en el marco de la audiencia de juzgamiento que habría de tener lugar el 25 de octubre siguiente, llegara o no la respuesta a la carta rogatoria dada la dilación del trámite, sin que el defensor hubiere manifestado inconformidad alguna frente a dicha decisión, todo lo cual permite colegir que no se trataba de un medio probatorio que estimase indispensable ni trascendente para efectos de su estrategia defensiva.
En suma, la censura examinada no está llamado a prosperar, en cuanto la Sala advierte que las autoridades judiciales a cuyo cargo estuvo el presente proceso, en momento alguno declinaron su obligación de demostrar mediante el acopio probatorio los distintos elementos que estructuran el delito imputado a NEFTALÍ CARDONA, obligación que por lo demás mal puede interpretarse como un deber absoluto e irracional, en cuya virtud todas las pruebas deban aducirse por iniciativa del instructor o del juez, como si los sujetos procesales no tuvieran también la facultad de solicitar su práctica o de aportar aquéllas que favorezcan o corroboren sus tesis.
SEGUNDO CARGO. NULIDAD POR VIOLACION AL DERECHO DE DEFENSA
Al igual que el anterior reproche, esta censura se apoya en la ausencia de actividad probatoria de la fiscalía y el juez de primera instancia, en orden a corroborar los descargos del procesado, particularmente en lo atinente a la procedencia de las divisas que según refirió NEFTALÍ CARDONA eran fruto de la actividad comercial que durante mucho tiempo desarrolló y que le permitió constituir unos importantes ahorros, aportando las pruebas documentales que lo acreditaban como comerciante.
Al respecto, empiece por señalarse que de conformidad con los desarrollos jurisprudenciales de esta Corporación, la Sala viene sosteniendo que sin desconocer las obligaciones que pesan sobre el Estado en orden a demostrar la responsabilidad penal del procesado, ni las que derivan del imperativo atinente a investigar con igual celo lo que le resulta favorable y desfavorable, o adelantar la actividad probatoria llamada a corroborar sus descargos, existen innegables limitaciones a esa carga probatoria que obligan a la defensa a asumir una actitud diligente en punto a la acreditación de determinados hechos o circunstancias, cuando quiera que, de una parte, se han acopiado elementos de juicio con aptitud para derruir la presunción de inocencia y, de otra, es el procesado quien está en la posibilidad cierta de suministrar las pruebas llamadas a desvirtuar la evidencia incriminatoria en su contra, por ser él quien las conoce o posee13.
Para el caso que ocupa la atención de la Sala, es cierto que el procesado tras ser sorprendido en posesión de $US184.300 que pretendió ingresar al país de manera subrepticia, esto es, camuflados en su equipaje de forma tal que sólo podían detectarse a través de scanner, manifestó a lo largo del proceso que tales divisas correspondían a ahorros constituidos durante varios años de trabajo como comerciante en su país natal.
Sin embargo, tras la revisión puntual de sus descargos se advierte cómo invariablemente absolvió los interrogantes que se le plantearon acerca de esas actividades que le permitieron acumular tan importante suma de dinero, a través de respuestas evasivas, de imposible verificación, que por supuesto impedían adelantar las labores investigativas que de manera inconsecuente el censor echa de menos. Véase:
En su indagatoria inicial14 NEFTALÍ CARDONA refirió que como comerciante, se dedicaba a la venta de materiales de construcción y que era propietario de dos buses de servicio público interdepartamental, marcas Sport modelo 84 y Blue Bird, cuyas placas no recordó. A su turno, a la pregunta que se le formulara sobre la razón por la cual registraba en su pasaporte diversos ingresos a países de Centroamérica indicó:
“[…] como soy comerciante, entonces compro y vendo mercaderías como calzado, materias primas fedelpasto y otros materiales para fabricar sanitarios.”.
Posteriormente, en ampliación de indagatoria15 se le requirió para que informara de manera precisa las actividades que le permitieron reunir el dinero que trajo consigo a Colombia, mencionando nuevamente de manera genérica que se trataba de las ganancias obtenidas en virtud de sus actividades de comercio “[…] en asuntos de ferretería, fedelpasto, zapatería y materiales de construcción”16, respuesta que dado su contenido abstracto llevó a la fiscalía a inquirirlo para que precisara con qué personas había tenido relaciones comerciales en su país, obteniendo esta lacónica respuesta:
“[…] Señora fiscal el negocio mío no es para venderle a mayoristas sino a la gente de forma minoritaria, les vendo [a] gente que está construyendo casas o está haciendo un colegio o alguna cosa, son personas que compran el producto poco, de 50, 60, 100, no le distribuyo a empresas grandes”.
En tales condiciones, resultaba prácticamente imposible para la fiscalía verificar aquellas citas, como lo reclama el censor, por cuanto el procesado no se sirvió precisar de qué forma desarrollaba sus actividades de comercio, suministrando datos mínimos que cualquier persona aportaría para demostrar la veracidad de lo afirmado, por ejemplo su domicilio comercial, los datos de las personas que le proveían las mercaderías para su comercialización, el de aquéllos integrantes de su equipo de trabajo y, más importante aun, la identidad de al menos uno sólo de sus clientes, con miras a que se pudiera constatar objetivamente la información que ofrecía.
Véase además que en esa diligencia también se le interrogó sobre la forma en que guardaba sus ahorros, presumiblemente constituidos en Quetzales, y cuántos de ellos tuvo que acumular para la compra de los dólares que trajo al país, respondiendo:
“[…] Lo fui guardando en mi casa poco a poco, conforme lo iba reuniendo durante 14 o 15 años lo he ido acumulando y ahí la moneda en quetzal es 8 por 1 es el cambio oficial, pero al momento no podía darle la cantidad exacta…” 17
Y respecto de dónde y de qué forma había cambiado sus ahorros por dólares americanos dijo,
“[…] algunos dólares que tenía ahorrados y otros los conseguí en el mercado negro.” 18
Todos los anteriores interrogantes formulados por la fiscalía precisamente se encaminaban a obtener datos concretos que pudieran corroborarse mediante el acopio probatorio. Pese a ello, dado el carácter vago e impreciso de la información suministrada por el procesado, surge claro que ninguna obligación de verificación declinó el instructor, como para asumir que su actuar fue omisivo o que lesionó el derecho de defensa.
Posteriormente el procesado varió su versión acerca del origen de las divisas incautadas, mencionando en el interrogatorio formulado por la Juez Penal del Circuito Especializado de Barranquilla, al inicio de la audiencia de juzgamiento:
“[…] Yo tenía parte del dinero producto de la venta de una ferretería que vendí (sic); como allá se hacen transacciones en dólares por eso los tenía; con ese dinero también gané intereses y así fui acumulando…”19
En suma, lo que se aprecia es que la defensa en el curso del proceso se limitó a aportar la documentación correspondiente a la existencia de la empresa TRANSPORTES CARDONA, sin reparar que el procesado no vinculó las actividades de la misma a la obtención de los recursos incautados; opuestamente, aludió como fuente de éstos la venta calzado, de materiales de construcción al detal, de artículos de ferretería y fedelpasto y, por último, la venta de un establecimiento de comercio, sin suministrar dato alguno concreto que permitiera verificar esa información.
De manera que tampoco en este aspecto le asiste razón al censor cuando acusa inactividad investigativa en punto a constatar la material existencia de la empresa de transportes, pues para los fines del proceso ello no resultaba pertinente como lo destaca el Procurador Delegado en su concepto.
Consecuente con lo anterior, no se advierte que en desarrollo del proceso se haya verificado la lesión del derecho de defensa que denuncia el actor, razón por la cual el cargo no prospera.
SÉPTIMO CARGO. LA OMISIÓN DEL SENTENCIADOR EN DAR RESPUESTA A TODAS LAS TESIS PLANTEADAS COMO FUNDAMENTO DE LA APELACIÓN
Como ya se mencionó, aunque el demandante escogió la senda de la violación directa, resulta inobjetable que su inconformidad se fundamenta en que, teóricamente, el fallador de segundo grado no le dio respuesta a la tesis planteada en la sustentación del recurso de apelación contra la sentencia de primer grado, consistente en que concurría en el actuar del procesado una causal de ausencia de responsabilidad penal, lo cual en esencia evidenciaría una irregularidad sustancial atacable por medio de la causal tercera de casación.
Con todo, basta remitirse al fallo impugnado para advertir lo infundado de la censura, pues allí se absolvieron los planteamientos que sobre el particular expuso el censor, dirigidos a que se reconociera que NEFTALÍ CARDONA actuó bajo la causal de ausencia de responsabilidad penal consagrada en el artículo 32, numeral 10 del Código Penal.
En efecto, al momento de evaluar la credibilidad de los descargos del procesado, quien sostuvo en la actuación que no tenía conocimiento previo acerca del carácter delictivo predicable del transporte clandestino de divisas del exterior hacia Colombia, hubo de considerar el Tribunal:
“[…] Cómo transigir con el inocente argumento del acusado que como en su país el manejar dólares por la cantidad que le fuera decomisada en cuantía de US. 184.300 en el Aeropuerto Internacional de Barranquilla Ernesto Cortizo, no es un hecho ilícito, lo hizo pensar que en Colombia tampoco lo era. Si su creencia era así, entonces preguntamos: ¿Por qué trató de introducirlos en maletas de doble fondo? Es decir, de manera oculta y para que no fuera detectada por las autoridades de inmigración de servicio en el aeropuerto local.
Lo lógico y la actitud consecuente y coherente con ese pensamiento no podía ser otra a la de haber encomendado esa apreciable cantidad de divisas extranjeras en un apartado común de San Alejo y no como lo efectuó, haciendo que a sus maletas le fueran elaborados más compartimientos clandestinos u ocultas, al estilo como lo suelen hacer o emplear las llamadas ‘mulas del narcotráfico’ que utilizan para ocultarle a las autoridades policivas de nuestro país, la presencia en su equipaje de sustancias narcóticas.”
Las anteriores reflexiones estuvieron encaminadas a desvirtuar la concurrencia de la causal de ausencia de responsabilidad penal alegada a favor del procesado, a partir del análisis crítico de las circunstancias que rodearon el pretendido ingreso de los dólares por parte del procesado.
Por lo demás, la Sala encuentra que asiste razón al Procurador Delegado cuando pone de presente las evidentes inconsistencias verificadas en la versión del procesado, acerca de su hipotético desconocimiento de la regulación nacional en materia de ingreso de divisas en efectivo, cuando quiera que el pariente que en teoría lo asesoraba tenía amplia experiencia en temas tributarios, no sólo por haber laborado en el Ministerio de Hacienda sino, además, por dedicarse a efectuar asesorías en esa materia.
Adicional a ello, si lo que se pretende es sostener que NEFTALÍ CARDONA, a más de tener un conocimiento errado sobre los impuestos a cancelar con ocasión del ingreso de las divisas, ignoraba la prohibición de arribar con ellas en efectivo pues en su país no existe esa restricción, baste mencionar que de conformidad con la testificación de la Coordinadora del grupo de viajeros de la División de Servicio de Aduanas Local de Barranquilla, NNAZLY GEOGERTTE DIAZ CENTANERO20, se conoció de la agresiva campaña efectuada por esa época, dirigida a fin de informar a los viajeros internacionales al momento de entregarles sus pasabordos, en pleno vuelo y una vez arriban al país, sobre las normas de control de cambios y particularmente, de la prohibición de ingresar más de diez mil dólares en efectivo, como también la obligación de llenar la declaración de equipaje de viajeros, controles todos que según la misma funcionario fueron aplicados tanto por la empresa COPA en el vuelo en el cual viajó NEFTALÍ CARDONA, como en momentos previos a la requisa a la cual se le sometió.
Por manera que, aun admitiendo en gracia de discusión que el procesado creyera que no mediaban restricciones para la introducción en efectivo de los dólares, el sólo hecho de haber diligenciado la declaración de viajeros que está precedida de la información brindada por los empelados de la aerolínea respectiva por los altavoces del avión, deja al descubierto cómo sí conoció de la prohibición, pese a lo cual se abstuvo de informar sobre el ingreso de los US $184.300.00 que llevaba consigo, no de cualquier manera, sino camuflados en compartimientos secretos que se adicionaron a su equipaje.
Así las cosas, resulta palmaria la improsperidad de la censura.
TERCER CARGO. FALSO JUICIO DE IDENTIDAD
En cuanto hace a los reparos que el actor formula en desarrollo del presente cargo, basta confrontar los fallos de instancia que dado su carácter unívoco constituyen unidad inescindible en esta sede, con las pruebas que el demandante acusa distorsionadas, para advertir la inexistencia del yerro denunciado.
En efecto, a través de la patente de comercio del Registro mercantil de la República de Guatemala21 se certifica que el 8 de marzo de 1995 se inscribió la empresa denominada TRANSPORTES CARDONA, con dirección comercial manzana 10 Lote 30 Colonia La Trinidad, Ciudad Quetzal, San Juan Sacatepequez, Guatemala, figurando como su propietario NEFTALÍ CARDONA, información a su vez reproducida en la Certificación 12757 del Registro Mercantil22.
Naturalmente, los anteriores certificados aportados por la defensa no permiten concluir nada distinto a lo estrictamente documentado a través suyo, esto es, el acto de registro de la empresa en época bien distante a aquella en que acaecieron los sucesos juzgados.
Así lo entendieron las instancias, advirtiendo cómo al no haberse acompañado dichos documentos de otra información confiable que ilustrara las actividades mercantiles concretas que dijo desarrollar el procesado, bien a través de dicha empresa o en sus presuntas correrías por territorio centroamericano vendiendo materiales de ferretería y calzado al detal, ello condujo a desestimar su calidad de comerciante, aludiendo al respecto:
“[…] El despacho sabe que en efecto el procesado a través de su defensa aportó unos documentos referentes a actividades del procesado en Guatemala, vr.gr. EMPRESA DE TRANSPORTES CARDONA, pero no es menos cierto que dichos documentos corresponden esencialmente a nombres formales y si bien son auténticos en su forma, no obra prueba alguna respecto a su verdad real, a su existencia material; y es que ello es compatible a las certificaciones que en Colombia expiden la Cámaras de Comercio sobre existencia y representación de personas jurídicas: la entidad da fe que el establecimiento o persona jurídica se encuentra allí inscrita y que paga o no los emolumentos inherentes al registro, pero ello no se traduce en que la empresa EQUIS efectivamente existe, ni si cumple o no su actividad u objeto social y en Guatemala como en Colombia, el Notario da fe de la autenticidad de una forma, pero no del contenido del documento.”
El anterior criterio fue corroborado en sede de segunda instancia cuando al efectuarse un análisis reflexivo de aquellas pruebas documentales, de acuerdo con los dictados de la sana crítica, se llegó a la conclusión de que la conducta asumida por NEFTALÍ CARDONA para el transporte de las divisas reñía con la calidad de experimentado comerciante que pretendió acreditar con la patente de comercio aportada.
De manera que no se advierte cuál pudo ser la alteración del contenido material de los documentos aludidos por el censor, pues no se suprimió, agregó o distorsión lo revelado a través suyo, vertientes analíticas a través de las cuales se materializa el error de hecho por falso juicio de identidad, todo lo cual tiende a desdibujar la censura planteada, cuya esencia radica precisamente en la deformación de la prueba misma.
Ahora bien, vistos los argumentos que el actor desarrolla para fundamentar el cargo, se advierte cómo su inconformidad no versa en realidad sobre la deformación de la prueba documental aludida, sino por el valor probatorio que las instancias le restaron.
Siendo ello así, el ataque debió dirigirse por la senda del falso raciocinio, caso en el cual le correspondía al actor puntualizar los principios de la lógica o las reglas de la experiencia común desconocidas por los falladores y cómo ese desatino llevó a declarar una verdad fáctica distinta de la que revela el proceso.
Mas, en ese intento, se limitó a elaborar una inaceptable tesis, según la cual los falladores sólo podían apartarse del valor probatorio otorgado por los artículos 13 y 117 del Código de Comercio a los certificados de existencia y representación legal de una empresa, adelantando previamente el procedimiento de tacha de falsedad de ley procesal civil, dentro del plazo previsto por el artículo 262 del Código de Procedimiento Penal, esto es, antes de la finalización de la audiencia pública de juzgamiento.
Olvidó el demandante que en materia penal no rige un sistema tarifado de prueba que imponga al fallador el deber de justipreciarla a partir de los criterios aplicables en otras jurisdicciones. Pero además, en abierta confusión conceptual, acudió a construir su hipótesis sobre la base de lo normado por el artículo 262 de la Ley 600 de 2000 que regula el reconocimiento tácito de documentos privados por parte del “sujeto procesal” en cuya contra se aduce, disposición que por razones elementales no resulta aplicable al caso bajo examen, por la sencilla razón que el juzgador no tiene la calidad de parte o interviniente en el proceso sino que es su director, y porque en su tarea valorativa de las pruebas esta habilitado para conceder o negar mérito suasorio a alguna de ellas, siempre que se apoye en postulados de la sana crítica, en el marco de libre apreciación que rige la materia probatoria, como aconteció en el presente caso.
En suma, los argumentos ensayados para acreditar la existencia del yerro resultan apoyados en razonamientos que no admiten una crítica seria, todo lo cual deja al descubierto la insustancialidad de la censura y determina su improsperidad.
CUARTO CARGO. FALSO JUICIO DE EXISTENCIA
En este segmento de la demanda el actor formula un nuevo cargo originado en presuntos errores de hecho por falso juicio de existencia, dado que, a su juicio, los falladores no se ocuparon de evaluar puntualmente un sector de la prueba documental que acreditaba la buena conducta anterior del procesado y su carencia de antecedentes penales, elementos de juicio que sumados a otros también ignorados en los fallos, alusivos a su capacidad económica reflejada en el saldo que registraba su cuenta de ahorros para la época y el proyecto de siembra de peces que lo motivo a traer consigo las divisas incautadas, debieron conducir a declarar probado que NEFTALÍ CARDONA no hacía parte de una organización criminal dedicada al blanqueo de capitales.
Pues bien, es de advertir que si bien los fallos de primera y segunda instancia no se ocuparon individualmente de cada uno de los elementos de juicio enunciados por el demandante, ellos si concitaron su atención como un todo al que le restó su poder suasorio, frente a los hechos que sirvieron de fundamento a la construcción del juicio de responsabilidad penal.
En efecto, en la sentencia de primer grado se hizo una indudable referencia a la situación económica que se quiso acreditar –entre otros documentos, a través de la libreta de ahorros aportada a los autos-, descartándose que aquellas evidencias aportadas por la defensa mostraran al procesado como una persona con capacidad real de poseer la fuerte suma de dinero que pretendió ingresar subrepticiamente al país. En esa dirección se dijo:
“[…] ya en ampliación de indagatoria es cuando el procesado viene a referirse a los negocios que tiene en su país de origen, donde de acuerdo con su dicho es un acaudalado comerciante, sin embargo en audiencia pública, interrogado al respecto, dijo ser propietario de de dos buses de transporte intermunicipal modelos 84 y 85 y una casa en que habita con su familia, bienes a los que estima un avalúo aproximado a los 58.000 dólares -46 mil los dos buses y 12.500 la casa-, que equivaldrían aproximadamente a 133 millones de pesos colombianos y es difícil creer que una persona que habita en una vivienda que cuesta menos de 30 millones de pesos –según valores estimados por el propio procesado- tenga prácticamente guardados debajo del colchón 50 millones de pesos y además de eso los exponga de la manera como lo hizo el procesado”.
Y en el fallo de segundo grado se complemento la misma reflexión así:
“[…] Si era la costumbre del procesado mantener depositado en su banco (BANEX) sus ganancias y el dinero que representaba su capital, por qué no escogió esenismo procedimiento para transferir a Colombia la gruesa suma en efectivo y hecho esto, una vez se concretara la negociación o la inversión que estimara la más conveniente para sus intereses, ordenándole a la entidad crediticia realizar el desembolso en la cantidad acordada. ¿Cuál fue la razón para desechar ese mecanismo más razonable para la protección de su capital que este mecanismo le brindaba?. Esto no lo explica el acusado en ninguna de sus versiones concedidas en esta investigación en forma justificada.”.
Asimismo, la documentación aportada por la defensa con miras a demostrar que se gestionaba una probable inversión en siembra de peces, fue también objeto de análisis conjunto con la declaración brindada por el pariente lejano del procesado que en teoría lo asesoró acerca de los negocios que podía realizar en el país, significándose cómo a partir de esa atestación era evidente que ningún negocio concreto se tenía a la vista, pues sincrónicamente se hizo referencia a varias actividades, incluida la posible compra de una ferretería o la intención de invertir en unas bodegas que se hallaban en venta, todo lo cual llevó al fallador de segundo grado a precisar:
“[…] Todo hacía presumir que su inversión no era inmediata sino posiblemente proyectada hacia el futuro a largo o mediano plazo. Concurre en consecuencia otro interrogante ¿Cuál era la suerte que le esperaba a ese capital, que a su decir era fruto de ingentes esfuerzos, el cual había acumulado toda su vida? ¿egresaría con él a su país, Guatemala, o lo confiaría a RUBEN CARDONA QUEZADA?.
Es que el propio RUBÉN CARDONA QUEZADA acolita esta reflexión del tribunal cuando afirma, respaldando el dicho del encausado, que NEFTALI CARDONA era la primera vez que venía a Colombia. Pero lo trascendental de su versión jurada se concreta a que su venida a Barranquilla era para analizar las propuestas pero nunca pensó que fuera a traer dinero alguno.”.
Además, en las distintas versiones rendidas por el procesado acerca de los negocios que lo motivaron a traer consigo las divisas, hizo exclusiva referencia al ramo de la ferretería, nunca de siembra de peces, aspecto que tampoco pasó inadvertido en el fallo de primera instancia, donde fueron puestas de presentes las inconsistencias verificadas entre dicha explicación y la entregada por el presunto encargado de adelantar las investigaciones de mercado, señor RUBEN CARDONA QUEZADA, último que habló de varias inversiones -entre ellas la de siembra de alevinos, documentada en la etapa probatoria del juicio-, sin precisar alguna que se hubiere concretado, al punto de justificar el arribo del extranjero con la fuerte suma de dinero hallado en el doble fondo de las valijas de NEFTALÍ CARDONA.
Evidentemente, todo cuanto puede afirmarse respecto de las sentencia de primero y segundo grado es en que ellas, conservando la dialéctica que le es propia, se analizó de manera crítica y razonada aquél material probatorio que el demandante estima ignorado, objetando su pretendido poder demostrativo dada su precariedad para acreditar el origen lícito de las divisas que transportó NEFTALÍ CARDONA a territorio patrio. Adicionalmente, nada se opone a que en la labor de asignar el mérito a las pruebas ello se haga de manera conjunta, como el propio actor admite ocurrió en el presente evento. En suma, como el error por falso juicio de existencia denunciado no tuvo lugar, el reproche no está llamado a prosperar.
QUINTO CARGO. FALSO RACIOCINIO
Aun cuando en su desarrollo el actor se ocupa en detalle de desacreditar varias de las conclusiones a las que arribó el Ad quem, sobre la premisa de que estas fueron construidas a partir de “peticiones de principio”, no cabe duda que el yerro denunciado no tuvo lugar.
En efecto, como lo destaca el Procurador Delegado, los juzgadores se valieron de prueba indirecta para deducir que el dinero transportado por el procesado tenía su origen en una actividad ilícita, a partir de varios hechos plenamente acreditados:
De una parte, la forma en la cual NEFTALÍ CARDONA intentó ingresar las divisas al país, ocultas en doble fondo de su equipaje y envueltas en papel carbón, como así se acreditó a través de los testimonios de los agentes de la policía aduanera y funcionarios de la DIAN que efectuaron la requisa del equipaje y la incautación de las divisas, señores NAZLY GEORGETTTE DIAZ CENTENARO, RICARDO ANDRÉS VALENCIA VILLAFAÑE, JORGE ROBISNON QUINTANA GONZÁLEZ, ANTENOR SEPULVEDA RAMOS, LEONARDO RAMÓN QUINTERO ROSERO, YADIRA ALTAMAR CAÑADAS y EDGAR ORLANDO QUINTERO RODRÍGUEZ.
Asimismo, el hecho de que la requisa a la cual fue sometido no fue producto del azar sino de la información que entregó un funcionario de la Embajada de Estados Unidos de Norteamérica a las autoridades locales, acerca del arribo del viajero portando divisas ocultas en su equipaje, conforme lo corroboró asesora del Director del DIAN, doctora CLARA INÉS LOZANO, en declaración acopiada en la fase probatoria del juicio.
Igualmente, se consideraron las distintas y contradictorias versiones que suministró NEFTALÍ CARDONA acerca de la posesión del dinero:
Primero ante las autoridades de policía a su arribo al país, a quienes dijo haber sido contactado por un sujeto de nombre JOAQUIN para transportar las maletas desde Panamá hacia Colombia a cambio de una suma dinero, ignorando cuál era su contenido.
Más tarde, en indagatoria, cuando sostuvo que los dólares en producto de sus ahorros personales y los había traído para realizar algunas inversiones en el país, oportunidad en la cual negó enfáticamente que los hubiera ocultado en doble fondo del equipaje; incluso aseveró que se hallaba a la vista y que antes de la requisa las había reportado a las autoridades.
Posteriormente en ampliación de indagatoria, practicada luego de allegarse prueba fotográfica que dejó al descubierto tanto la existencia de los compartimientos secretos donde se hallaron camuflados los dólares, como la forma en que estos venían envueltos, ocasión en que tuvo de admitir que acudió a ocultarlos alegando que lo hizo para evitar su hurto y evadir los impuestos de ley.
A partir de las anteriores circunstancias, consideraron los falladores que se verificó uno de los procedimientos utilizados por redes del narcotráfico para introducir sus ganancias ilícitas de manera subrepticia, dado que de esa forma se evaden los controles normales a que son sometidos los viajeros, razonamiento que la Sala encuentra del todo válido.
No es cierto, entonces, que la inferencia se hubiera apoyado exclusivamente en las declaraciones de los agentes captores.
Tampoco lo es que en virtud de la garantía de no autoincriminación, los falladores estuvieran inhabilitados para examinar sus descargos y deducir de ellos el indicio de mala justificación pues, en verdad, la indagatoria comparte la doble naturaleza de instrumento de defensa y medio de prueba, de manera que es posible apreciarla con todas las consecuencias que de ella deriven. En otros términos,
“[…] el derecho a la no autoincriminación no presupone el derecho a mentir. Sólo implica que el procesado no puede ser constreñido, de ninguna manera, a decir la verdad, y por esta razón se le exime del juramento, pero esto no quiere decir que si falta a ella, su actitud no pueda ser tenida cono indicio de responsabilidad en el hecho investigado cuando cumple las exigencias de orden fáctico y jurídico en su deducción.” 23
Por lo demás, en desarrollo de este cargo el censor insiste en que lo probado fue que NEFTALÍ CARDONA ocultó los dólares para evadir el pago de impuestos y evitar su hurto, con lo cual, como es natural, no se aproxima a demostrar error alguno en que hubiera podido incurrir el sentenciador en su apreciación y lo que termina es pretendiendo que su valoración probatoria se privilegie sobre la realizada en el fallo impugnado, argumentación de imposible recibo en sede de casación, en cuanto esta no es una prolongación más del debate surtido en las instancias ordinarias del proceso ya culminado.
Idénticos reparos deben efectuarse en cuanto a los argumentos que expone el casocionista, dirigidos a demostrar otro presunto yerro por falso raciocinio, por cuanto en éste se concluyó que el procedimiento utilizado para el transporte de los dineros no corresponde al perfil de un próspero comerciante, deviniendo así la inferencia del origen ilícito de las divisas.
Ciertamente, la inferencia efectuada por el fallador en este aspecto tampoco admite reparo, pues como lo advierte el Delegado en su concepto, el esmero en camuflar los dólares y el manejo subrepticio de esa elevada suma de dinero cercana a los quinientos millones de pesos, en efectivo, no suele corresponder al de personas dedicadas a negocios lícitos.
Se impone precisar, además, que en aparte alguno de los fallos de primero y segundo grado se sustenta la condena proferida en contra de NEFTALÍ CARDONA, a partir de su escasa escolaridad, por residir en una vivienda humilde o poseer unos viejos buses intermunicipales; sucede que esas circunstancias, derivadas de la propia versión del procesado, fueron ponderadas de cara a la presunta condición de prospero comerciante que alegó tener durante el desarrollo de la actuación, como elementos de juicio que evidentemente desacreditaban su dicho.
Así las cosas, dada la inexistencia de yerro trascendente alguno en el análisis efectuado por el fallador para deducir el carácter ilícito de las divisas incautadas, como la responsabilidad penal del procesado en su transporte, el cargo debe ser desestimado.
SEXTO CARGO. VIOLACION DIRECTA DE LA LEY SUSTANCIAL
Aunque el demandante denuncia la violación directa de la ley sustancial, fruto de la aplicación indebida de la norma que tipifica el delito de lavado de activos frente a un acontecer que, a su juicio, configurarian a lo sumo una contravención administrativa, lo cierto es que lejos está de mostrarse conforme con los hechos que el Tribunal Superior de Barranquilla declaró probados, presupuesto indispensable para la adecuada formulación del reproche, cuando quiera que la esencia de este tipo de yerro se centra en el ejercicio de hermenéutica, al momento de seleccionar la norma llamada a recoger los hechos juzgados.
El libelista en este caso funda el ataque en supuestos de hecho que, en verdad, responde a su enfoque personal del caso, particularmente alusivos a la ausencia de prueba sobre el origen ilícito de los dólares incautados. Así lo expone: “[…] La dialéctica utilizada por los falladores de instancia no fue la más acertada, toda vez que la hipótesis que prevé la norma abrazada adecuar la conducta de mi defendido: los bienes deben tener un origen mediato o inmediato de actividades delictivas… pues ante el desconocimiento absoluto que tenían los agentes captores sobre el origen de los mismo, no le era aceptable hacer juicio valorativos sobre la ilicitud de tales divisas, pues respetando ese orden lógico, todos y cada uno de los testigos afirmaron no saber absolutamente nada respecto a tal tópico, simplemente dar información de la forma como se produjo el hallazgo de las divisas… La norma penal aplicada a mi defendido en correspondencia a la presunta infracción, exige de suyo que el operador judicial tenga certeza que las divisas tengan un origen como el reseñado en dicho canon, aspecto que aparece ausente en el paginario… Al no contar el operador judicial con la certeza que los bienes incautados tenían el devenir estigmatizado, no le era dable dar aplicación a la norma penal que establece el tipo penal del lavado de activos, toda vez que ante la atipicidad absoluta del hecho, este adquiere un matiz de infracción administrativa o cambiaria”.
Como se ve, el casacionista desconoce el sustrato fáctico de los fallos en donde, a partir de la prueba inferencial, se dio por descontado que los dineros que pretendió ingresarse subrepticiamente al país tenían como fuente actividades ilícitas probablemente vinculadas al narcotráfico.
Pero al margen de la anterior incorrección, tampoco le asiste razón al demandante acerca de que el hecho debió tipificarse como simple infracción administrativa, por no haberse acopiado prueba directa sobre el vínculo entre los dólares incautados y alguna de las actividades al margen de la ley descritas por el artículo 323 del Código Penal. En efecto, la Corte ha decantado una línea jurisprudencial24, conforme a la cual para acreditar dicho vínculo,
“…basta con que el sujeto activo de la conducta no demuestre la tenencia legítima de los recursos, para deducir con legitimidad y en sede de sentencia que se trata de esa adecuación típica (lavado de activos), porque en esencia, las diversas conductas alternativas a que se refiere la conducta punible no tienen como referente “una decisión judicial en firme”, sino la mera declaración judicial de la existencia de la conducta punible que subyace al delito de lavado de activos”.
De acuerdo con el anterior desarrollo jurisprudencial, la Sala ha puntualizado en casos similares al de la especie, que ese carácter ilícito de los bienes ligados a la conducta de lavado de activos, puede acreditarse por vía inferencial a partir del procedimiento establecido para transportar el dinero, o con fundamento en las explicaciones contradictorias y carentes de respaldo del procesado acerca de su origen, variables ambas que en el presente caso sirvieron de soporte al fallador para arribar a dicha conclusión. Así se sostuvo en precedente del 30 de abril de 200825, reiterado a través de otros varios pronunciamientos en sede del recurso extraordinario de casación:
“[…] Con base en las explicaciones dadas por los procesados los juzgadores construyeron los indicios de mala justificación, de ocultamiento y de la manera ilegal como se pretendía introducir el dinero al país, elementos de juicio que examinados de manera mancomunada permitieron concluir que las divisas eran de procedencia ilícita”.
En tales condiciones, tampoco la censura bajo examen tiene vocación de prosperidad.
Por lo expuesto, LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,
RESUELVE
NO CASAR la sentencia impugnada.
En contra de la presente decisión no procede recurso.
NOTIFÍQUESE Y CUMPLASE
JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ
JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO FERNANDO A. CASTRO CABALLERO
SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ MARIA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ
Excusa justificada
AUGUSTO J. IBAÑEZ GUZMÁN LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO
JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA JAVIER ZAPATA ORTIZ
NUBIA YOLANDA GARCÍA NOVA
Secretaria
1Cfr. folios 61 y s.s.; 64 y s.s.; 113 y s.s, cuaderno original 1
2Cfr. folios 8 y s.s. cuaderno original 2
3Cfr. folios 207 y s.s, cuaderno original 2
4Cfr. folios 9 y s.s, cuaderno Tribunal
5 Conformada por: 1. El balance contable de ganancias y pérdidas de la empresa TRANSPORTES CARDONA a julio de 2004; 2. Fotocopia de la libreta de ahorros a nombre del procesado del Banco BANEX de Guatemala; 3. Patente de comercio de la empresa TRANSPORTES CARDONA; 4. Declaración jurada ante Notario de la República de Guatemala en la que el señor IGMAIN GARCÍA PIMENTEL da cuenta de las características familiares, sociales y laborales del procesado. 5. fotocopia de los documentos que acreditan la profesión de transportador del sindicado. Y, 6.Certificación de las autoridades de Guatemala y Colombia acerca de la ausencia de antecedentes penales de parte del procesado.
6 Cfr. Folio 71, cuaderno 1
7 Cfr. Folio 89, cuaderno 1
8 Cfr. Folio 161, actuación juicio.
9 Cfr. Folio 154 y s.s.
10 Cfr. Folio 139, cuaderno 2
11 Cfr. Folio 183, cuaderno 2
12 Cfr. Folio 163, cuaderno 2
13 Cfr. Casación 23754 del 9 de abril de 2008, criterio reiterado en la casación 31147 del 13 de mayo de 2009, entre otras.
14 Cfr. Folio 64 y s.s., cuaderno fiscalía
15 Cfr. Folio 254 y s.s., cuaderno fiscalía
16 Cfr. Folio 254, cuaderno fiscalía
17 Cfr. Folio 254, cuaderno fiscalía
18 Cfr. Folio 256, cuaderno fiscalía
19 Cfr. Folio 173, cuaderno original 2
20 Cfr. Folio 106 y s.s., cuaderno 1
21 Cfr. Folio 165, cuaderno Fiscalía
22 Cfr. Folio 170, cuaderno Fiscalía
23 Sentencia del 29 de agosto de 2002, radicado 16370, entre otras
24 Sentencia de casación del 28 de noviembre de 2007, radicado 23174
25 Sentencia del 30 de abril de 2008, radicado 24604, reiterada entre otros pronunciamientos en Sentencia del 30 de abril de 2008, radicado 25360; 19 de febrero de 2009, radicado 27827; 4 de marzo de 2009, radicado 29848