34070(25-08-10)

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    Proceso n.º 34070  

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA  

SALA DE CASACION PENAL  

                            Magistrado Ponente   

                            Dr. SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ   

                            Aprobado Acta No. 267.   

         

Bogotá,  D.C., veinticinco de agosto de dos  mil diez.   

V    I   S   T   O  S   

Con  el  fin  de  constatar si satisface las  condiciones   de  admisibilidad,  la  Corte  examina  la  demanda  de  casación  presentada  por  el  defensor  de GERMÁN OCARIS ALZATE  TORRES,  contra  la  sentencia  del 17 de noviembre de  2009,  proferida  en  segunda  instancia  por  el Tribunal Superior del Distrito  Judicial  de  Bogotá,  mediante la cual revocó la absolutoria emitida el 12 de  agosto  de  2008  por el Juzgado Cuarenta y Cinco Penal del Circuito de la misma  ciudad  y,  en su lugar, condenó al recurrente a la pena principal de 320 meses  de  prisión;  la  accesoria  de  inhabilitación  en el ejercicio de derechos y  funciones  públicas  por el término de 20 años; y, le negó los sustitutos de  suspensión  condicional de la ejecución de la pena y prisión domiciliaria, al  declararlo  autor  penalmente  responsable  del  delito  de  homicidio  agravado  cometido   contra  su  compañera  permanente  Yoshira  Montes Monterroza.   

H    E   C   H   O  S   

Los acontecimientos que dieron origen a este  proceso  fueron  relatados  por  el  Tribunal Superior de Bogotá en el fallo de  segundo grado, como se transcribe a continuación:   

“Aproximadamente  a  la una de la tarde del 1° de septiembre de 2003 la joven de 17 años de edad  YOSHIRA    MONTES    MONTERROSA    (sic)  ingresó  al  apartamento  202  de  la  carrera 44 A No. 83-37 de  Bogotá,  donde  estaba  su  compañero permanente GERMÁN OCARIS ALZATE TORRES.  Minutos  después ella falleció por laceración encefálica secundaria a trauma  craneoencefálico  severo,  causado  por un proyectil disparado con el revólver  de    éste,    a   quien   se   acusa   de   haber   dado   muerte.”    

ACTUACIÓN PROCESAL RELEVANTE  

En  atención  a  una  llamada  telefónica  recibida  en  la Unidad de Reacción Inmediata, avisando el fallecimiento de una  persona,   la  Fiscalía  289  Seccional  de  Bogotá  dispuso  la  apertura  de  investigación  previa  por  auto  del  1°  de  septiembre  de 20031  y  llevó  a  cabo la inspección al cadáver y al lugar de los hechos.   

A  la postre, la indagación se le asignó a  la  Fiscalía  16  Seccional de esta ciudad, que asumió conocimiento el día 10  de      los      mismos      mes      y     año2,  en  curso  de  la  cual  se  practicaron  múltiples  pruebas,  que  sirvieron  de sustento para que el 17 de  agosto  de  2004  el  ente  instructor decretara la apertura de investigación y  ordenara   vincular  mediante  indagatoria  a  GERMÁN  OCARIS            ALZATE            TORRES3 quien, luego de ser capturado,  fue  interrogado  el  siguiente  13  de  septiembre4  disponiéndose  su reclusión  en  la  Escuela  de  Estudios  Superiores  de  la  Policía Nacional5.   

La Fiscalía definió la situación jurídica  del   sindicado   el   17   de  septiembre  de  2004,  imponiéndole  medida  de  aseguramiento  consistente  en  detención  preventiva sin beneficio de libertad  provisional6. La decisión no fue recurrida.   

El  24  de  noviembre  de  2004, se declaró  cerrada          la          investigación7  y  se calificó su mérito el  21     de     diciembre     del     mismo    año8,  profiriendo  resolución  de  acusación     contra    GERMÁN    OCARIS    ALZATE  TORRES por el delito de homicidio agravado, de acuerdo  con  las  descripciones  típicas  consagradas  en  los  artículos  103  y 104,  numerales 1° y 7°, del Código Penal.   

El  llamamiento  a  juicio, impugnado por el  defensor,  fue confirmado por la Fiscalía Delegada ante el Tribunal Superior de  Bogotá  mediante  auto  del  10  de  marzo  de 20059.   

El conocimiento en la etapa del juicio se le  asignó  al  Juzgado  Cuarenta y Cinco Penal del Circuito de Bogotá10 que celebró  la  audiencia  preparatoria  el  13 de junio de 200511,  dándole inicio a la vista  pública  el  6  de  julio  de  ese  año,  la  cual,  luego de varias sesiones,  finalizó    el    21    de    junio    de    200612.   En  desarrollo  de  esta  actuación,  concretamente  el 16 de marzo de 2006, se le concedió al procesado  la  libertad  provisional,  por considerar que se cumplía la causal prevista en  el   artículo   365-5   de  la  Ley  600  de  200013.   

La   sentencia  de  primera  instancia  se  profirió    el    12    de    agosto    de   200814,   de   cuya  naturaleza  y  contenido  se  hizo mérito en el acápite inicial de esta providencia, revocada  mediante  la que es objeto del recurso extraordinario, previa la declaratoria de  nulidad  por parte del Tribunal Superior de Bogotá, que consideró irregular la  notificación           del           fallo15.  El Juez Colegiado, una vez  subsanada  la  falta, conoció en segunda instancia por apelación que interpuso  la representante del Ministerio Público.   

LA   DEMANDA   

En  lo  que  parecen  ser dos demandas, tres  cargos  dice formular el censor al amparo de la causal tercera del artículo 207  del  Código  de  Procedimiento Penal, uno principal y dos subsidiarios; y, tres  con  fundamento  en la causal primera, cuerpo segundo, ibídem, por falso juicio  de identidad, falso juicio de existencia y falso raciocinio.   

1.  Primer  Cargo.  Principal.   Nulidad.   

Con  fundamento  en  la  causal  tercera del  artículo  207 de la Ley 600 de 2000, acusa la sentencia de segunda instancia de  haberse    dictado   en   un   juicio   viciado   de   nulidad   “…por  un  error  sustancial  del  Tribunal  Superior (…), en la  estructura  de  lo  actuado, posterior a la ejecutoria  de  la  sentencia  de primera instancia, con el que se  violó  el  debido  proceso,  ubicado el yerro visiblemente en la providencia de  fecha  11  de  Marzo  de  2009,  mediante  la cual el  Tribunal  resolvió  decretar  la  nulidad  de lo actuado con posterioridad a la  notificación  del  Ministerio  Público.” (Subrayado original)   

Al  sustentar  la  censura,  asegura  que el  Tribunal  resolvió  erróneamente  invalidar  la  actuación, porque primero se  notificó  la sentencia personalmente al defensor y al Fiscal, luego se fijó el  edicto  y  por  último  se  le  hizo  la  notificación  al  representante  del  Ministerio Público, alterando el orden legal.   

No  obstante,  para  el  censor  el trámite  adelantado  por  el  Juzgado  en  ese  sentido, se hizo adecuadamente, porque el  procesado  no  estaba  privado  de  la  libertad  desde el 16 de marzo de 2006 y  debido  a  que  todos  los sujetos procesales fueron citados mediante telegrama,  debieron  concurrir  al  Despacho  para  recibir  la  notificación, conforme lo  indican  los  artículos  178,  inciso  2°, y 180, inciso 1°, de la Ley 600 de  2000.   

Asegura  que  como  el  representante  del  Ministerio  Público  no  acudió al Juzgado para recibir notificación personal  dentro  de  los  3  días siguientes a la fecha de la providencia, siendo ese su  deber,  se  le  debía enterar de forma supletoria, lo que en efecto sucedió al  fijar  el  edicto entre los días 19 y 21 de agosto de 2008, razón para afirmar  que  la  sentencia  quedó  ejecutoriada el 26 de agosto de ese año, a las 5:00  p.m.   

Sin      embargo      –agrega   el  casacionista–   luego  de  que  se  había  dejado  constancia  sobre  la  ejecutoria de la sentencia, se le notificó al Procurador  Delegado  el  16  de  octubre  de  2008,  cuando  la  sentencia ya no podía ser  impugnada,  y en esas condiciones se le permitió al Ministerio Público apelar,  porque  adujo  que  había recibido la comunicación el 3 de septiembre y debido  al  paro  de  los  servidores de la Rama Judicial sólo pudo acudir a recibir la  notificación en la fecha inicialmente relacionada.   

A  pesar de que la citación se le envió al  Procurador  Delegado apenas el 27 de agosto de 2008, considera el recurrente que  este  sujeto  procesal  debió  estar  atento  a  los  resultados  del proceso y  notificarse   antes   de   que   los   servidores   públicos   cesaran  en  sus  actividades.   

A  juicio  del  demandante,  la  decisión  adoptada  por  el  Tribunal,  en el sentido de declarar la nulidad de lo actuado  para  que  se rehiciera la notificación de la sentencia, no cumple la finalidad  para  la  cual  está  destinado  el  acto  ya  que el Juzgado no debió enterar  personalmente    el    Ministerio   Público,   porque   la   sentencia   estaba  ejecutoriada.   

Para el censor la trascendencia de la nulidad  radica  en  que la sentencia ya estaba en firme y la actuación de la Secretaria  del  Juzgado,  al  notificarle  personalmente  al  Ministerio  Público de forma  extemporánea,  dio píe para que pudiera impugnar, y por consiguiente, para que  el   Tribunal   conociera  en  segunda  instancia   y   revocara   la     decisión    absolutoria.    En   razón   de   ello,   se  “…rompe  el proceso de notificaciones establecido  en  los  artículos 178 y 180 de la Ley 600 de 2000 para eludir el artículo 187  de  la  misma  Ley,  esto  es,  la  ejecutoria  de la providencia…”   

Señala  que  la  nulidad  decretada  por el  Tribunal  “…no  fue coadyuvada ni convalidada por  el   procesado  ni  su  defensa…”,  porque  en  el  expediente  aparece constancia de que este último sujeto procesal solicitó que  no  se  concediera  el  recurso  de  apelación  y,  en  defecto de ello, pidió  “…nulitarse        las        (sic) notificación y ordenarse una nueva  notificación…”   

Considera  que  con  esa  irregularidad  se  infringieron  los  artículos  29  de  la  Constitución Nacional; 2, 6 y 13 del  Código  Penal;  2,  6,  9, 15, 16, 24, 178, 180 y 187 de la Ley 600 de 2000 y 6  del Código Civil.   

En  consecuencia,  solicita  que  se case la  sentencia  impugnada  y se “…decrete la nulidad de  todo  lo  actuado  a  partir  de  la  notificación  personal de la delegada del  Ministerio    Público,    donde    interpuso    el    recurso   de   apelación  extemporáneamente  de  fecha  16  de octubre de 2008, obrante a folio 352 parte  posterior.”   

2.  Segundo  Cargo.  Subsidiario.  Nulidad.   

Igualmente,  al  amparo de la causal tercera  del  artículo  207  de  la Ley 600 de 2000, acusa el fallo de segunda instancia  por  “…ser  nulo  de  pleno derecho, por un error  sustancial  del Juzgado 45 Penal del Circuito de Bogotá, en la estructura de lo  actuado,  posterior a la sentencia de primera instancia, con el que se violó el  debido  proceso, ubicado visiblemente a folio 381 del cuaderno 2 de la causa, ya  que  el  Agente  Especial  del  Ministerio Público (…), si bien es cierto, se  enteró  personalmente  del  contenido del fallo el 16 de Octubre del año 2008,  como  se  observa al respaldo del folio 352 del cuaderno 2 de la causa, también  es  cierto,  que  cuando  se  le  corrió  traslado para sustentar el recurso de  apelación  contra  la  sentencia,  entre  el día 14 de Mayo y el 19 de Mayo de  2009,  fechas  en  las  cuales se debió pronunciar la delegada, NO SUSTENTÓ EL  RECURSO    DE   APELACIÓN   contra   la   sentencia,   quedando   desierto   el  recurso…”   

En  desarrollo  del  reproche, el demandante  hace  un  recuento  de  la  forma  como  se llevó a cabo la notificación de la  sentencia,  precisando  que  el  Ministerio  Público  interpuso  el  recurso de  apelación  al  suscribir  la  correspondiente  acta  y el 21 de octubre de 2008  presentó   la   sustentación   del   desacuerdo,  solicitando  “…exclusivamente  que se revocara la sentencia absolutoria y en su  lugar  se  condenara  al  procesado.”, sin que dentro  del  término  de  traslado  para  los recurrentes allegara memorial ninguno, lo  cual,  en  su  sentir,  significa que no señaló en qué consistía la censura.   

Luego,  la  defensora  presentó  un escrito  durante  el  traslado  concedido  a  los  no  recurrentes, solicitando que no se  concediera  la  apelación  por  ser  extemporánea,  ya  que  la  sentencia  se  encontraba  ejecutoriada  y, en subsidio, pidió que se anulara la notificación  para hacerse nuevamente.   

Sin  embargo,  señala  el demandante que se  concedió  el recurso y se envió el expediente al Tribunal Superior, que anuló  lo  actuado con posterioridad a la notificación de la Procuradora Delegada para  que se fijara en debida forma el edicto.   

En  cumplimiento  de  lo  ordenado  por  el  superior                –añade–,  se  hizo  la  notificación  supletoria  durante los días 6, 7 y 8 de mayo de 2009,  sin  que  vencido  el término para que sustentaran los recurrentes, la apelante  presentara  el correspondiente escrito, pero de nuevo se concedió la apelación  y  el  Ad  quem,  en esta oportunidad al conocer en segunda instancia revocó la  sentencia  absolutoria  y  condenó  a  su  defendido  por  homicidio  agravado,  violando  de  esa  forma  el  debido  proceso,  porque  se le dio trámite a una  impugnación que no se sustentó.   

En   razón  de  ello,  considera  que  se  infringieron  los  artículos  29  de  la  Constitución Nacional; 2, 6 y 13 del  Código Penal; y, 2, 6, 9, 15, 16, 24 y 194 de la Ley 600 de 2000.   

Aduce   que  la  trascendencia  del  vicio  denunciado  consiste  en  haberse  concedido el recurso de apelación sin que se  hubiese  sustentado, por lo que la actuación debe anularse desde el auto por el  que  se  admitió  la  impugnación  el  27 de mayo de 2009, ya que la sentencia  había quedado ejecutoriada.    

Para  el  demandante  resulta  claro que los  motivos  de desacuerdo sólo podían exponerse dentro del término señalado por  el   artículo   194   del   Código   de   Procedimiento   Penal   –4           días–  y  como  no ocurrió así, porque la  sustentación   que  había  presentado  con  anterioridad  la  Delegada  de  la  Procuraduría  también  fue anulada por el Tribunal, debió declararse desierta  la   impugnación,   circunstancia  que,  al  no  cumplirse,  permitió  que  se  “…violaran las garantías sustanciales de GERMÁN  ALZATE…”.   

“Es   tan  trascendental  el  error,  de  dar  por  sustentado  el  recurso, sin estarlo, y  concederse  el recurso, como resolverse, que resulta arbitrario el desconocer la  ejecutoria  de  la sentencia de primera instancia, pues sin el error el Tribunal  no  habría  conocido  ni  revocado  la  sentencia  de  absolución.”   

En  consecuencia, depreca que de no acogerse  el   primer   cargo   “…se  haga  un  control  de  legalidad,  case  la sentencia impugnada y decrete la nulidad de todo lo actuado  a  partir del auto de fecha 27 de Mayo de 2009, obrante a folio 381 del cuaderno  2 de la causa.”   

3.  Tercer  Cargo.  Subsidiario.  Nulidad.   

También,  invocando  la  causal tercera del  artículo  207  de  la  Ley  600  de  2000,  acusa el fallo de segunda instancia  “…de  ser  nulo  de  pleno  derecho,  por  falta  absoluta  de competencia de los Magistrados (…), quienes integraron la Sala de  decisión  de  fecha  17  de  noviembre  de  2009.  Ya que para esa fecha estaba  ejecutoriada  la  sentencia  de primera instancia, motivo por el cual no podían  conocer,  ni  tomar  decisiones  en  el proceso 2005-165 y aun así, conocieron,  anularon  la  actuación  estando  ejecutoriada  la sentencia y luego se surtió  irregularmente  una apelación extemporánea, y más aún que no fue sustentada,  con  la que revocaron el fallo. Por lo que su actuación está encuadrada dentro  de  las  causales taxativas de nulidad descritas en el artículo 306 No. 1 de la  Ley 600 de 2000.”   

En  este caso, señala el censor que se hizo  una  notificación  irregular y extemporánea a la delegada de la Procuraduría,  dándole  la  oportunidad  de  recurrir  y  sustentar cuando había precluido la  oportunidad  y  en  esas  condiciones  se le concedió el recurso de apelación.  Entonces,  el  Tribunal  careciendo de competencia por haber quedado en firme el  fallo,  dictó  la  sentencia  de segunda instancia y revocó la decisión del A  quo.   

Con   ese   proceder,   considera  que  se  infringieron  los  artículos  29  de  la  Constitución Nacional; 2, 6 y 13 del  Código Penal; y, 2, 6, 9, 11, 15, 16 y 24 de la Ley 600 de 2000.   

A  juicio  del casacionista, “Es  tan  trascendente  el  error,  de  avocar, para anular, como el  posterior  de  avocar para condenar sin competencia, que de no haberse incurrido  en   ellos,   el  fallo  favorable  a  GERMÁN  estaría  incólume.”   

Solicita que en el evento de no acogerse los  cargos  primero  y segundo, se “…case la sentencia  impugnada  y  se decrete la nulidad de todo lo actuado a partir del 27 de agosto  de  2008,  aclarando que debe quedar válida la fijación del edicto de fecha 19  de   Agosto   de   2008,   con   el   que   da   cobro   la   ejecutoria  de  la  sentencia.”   

En   un   capítulo  aparte,  que  titula  “EL    INTERÉS,    LAS   CAUSALES   –LOS         CARGOS–LOS      FUNDAMENTOS–LAS  NORMAS  INFRINGIDAS–LA      TRASCENDENCIA–LA  NECESIDAD  DE  LA  SENTENCIA Y LA  PETICIÓN”,  el demandante formula tres cargos más,  en  este  caso  invocando  la  causal  primera,  cuerpo  segundo, prevista en el  artículo  207,  numeral  1°,  de  la  Ley  600  de  2000,  error  de hecho por  violación indirecta de la ley sustancial.   

1.  Primer  cargo.  Principal   

Acudiendo  a  la  causal  primera,  cuerpo  segundo  del artículo 207 del Código de Procedimiento Penal, acusa el fallo de  segundo   grado   de  violar  indirectamente  la  ley  sustancial  por  incurrir  “…en  error  de  hecho,  ubicado  el  yerro en la  valoración  probatoria  de las declaraciones de CINDY JOHANNA ROMERO MEDINA, la  declaración  de  GERMÁN OCARIS ALZATE TORRES, la prueba de residuos de disparo  realizada  a GERMÁN OCARIS en la mano derecha y mano izquierda, en el cabello y  en  el  pantalón  que portaba en día de los hechos, la declaración de NÉSTOR  RAÚL  RODRÍGUEZ  GARZÓN  y  el  álbum  fotográfico  tomado  a la escena, la  neuropraxia  del  nervio  circunflejo  derecho  de  GERMÁN OCARIS desde el año  1998,  todo  lo  anterior,  por falsos juicios, al distorsionar el sentido de lo  materialmente  afirmado  y  demostrado  por  la prueba, con lo que finalmente se  afirma  que  la posición del YOSHIRA es artificial, que le dispararon y que fue  girada  en  su  eje dejándola en el lugar donde se encontró, por lo que revoca  la  absolución  y  condena,  cuando  el sentido de lo dicho por la prueba no da  certeza  de  un  homicidio, pues sustancialmente tiene un sentido diverso al que  le  dio  el  fallador.  No  obstante,  que  pone  a  decir  lo  que la prueba no  dice.”   

Afirma el demandante que el error denunciado  condujo  al  Tribunal a excluir “…el artículo 7°  inciso  2° de la Ley 600 de 2000, ya que siendo la norma fin llamada a resolver  el  caso  no  se  aplicó  y  eso  condujo  a  la violación medio, por indebida  aplicación  de  los tipos penales identificados en los artículos 26, 103 y 104  de  la  Ley 599 de 2000 y el artículo 232 inciso 2° de la Ley 600 de 2000, con  los que se resolvió equivocadamente.”   

Explica  el  censor  que  “la    violación    medio    y    la   violación   fin”  son producto del error de hecho por falsos juicios de identidad  y  falsos  juicios  de existencia, “…al desfigurar  el  sentido material de lo que demuestra la prueba, haciéndole producir efectos  con  lo  que objetivamente no se establece en ellas, desnaturalizando su sentido  y cambiándole su texto.”   

1.1.    Cita  jurisprudencia  de  esta  Sala  para  señalar  cómo  puede atacarse en sede de  casación   el   desconocimiento  del  in  dubio  pro  reo  y  argumenta  que  sustentará el cargo por falso  juicio  de  identidad, demostrando que el Ad quem tergiversó la declaración de  Cindy  Johanna Romero Medina,  porque  esta  testigo  declaró que no supo cuánto tiempo transcurrió entre el  instante  en  que  se  escuchó  el  disparo  y  el  momento en que GERMÁN  OCARIS  ALZATE  TORRES golpeó la  puerta  de  su casa para informarles que Yoshira Montes  Monterroza  se  había  suicidado  y,  sin embargo, el  Tribunal  afirmó  que  habían  transcurrido  dos  minutos.  En  este  caso  se  desnaturalizó  la  prueba,  al  afirmar  que  existía  certeza sobre el tiempo  transcurrido entre el disparo y la solicitud de ayuda.   

Para  el casacionista, en cambio, no existe  en  el  proceso ninguna prueba que demuestre haber pasado esos dos minutos a los  que  aludió  el  Tribunal;  tampoco  existe  evidencia  de  que no hubiese sido  inmediata  la  petición  de  auxilio  por  parte  del  procesado; pero cree que  GERMÁN  OCARIS ALZATE TORRES  sí  acudió  al  instante  al  apartamento  colindante,  porque “…la  vecina  ANA  respalda esa versión, por lo tanto no se puede  decir    afirmar    (sic)  temerariamente   que  el  procesado  y  su  vecina  no  dicen  la  verdad,  para  tergiversar  sus  versiones,  lo  que  existe  es  una  patente duda, que genera  incertidumbre  sobre  el  tiempo, sin embargo, el Tribunal yerra en su juicio al  valorar  la  identidad  de  la  prueba, pues precisa que si fuera cierto GERMÁN  habría  tocado  antes  de  los dos minutos, sin tener certeza de que fueran dos  minutos,  un  minuto  y  medio,  menos  o  simplemente de inmediato.”   

1.2.  También  incurrió  el Tribunal en falso juicio de identidad porque tergiversó la prueba  de residuos de disparo realizada al procesado.   

El  Ad  quem  aseguró  que  ALZATE  TORRES  había mentido al informar  que  días  antes  de  los  hechos  había practicado en el polígono, porque su  intención  era  justificar  los resultados positivos de la prueba de absorción  atómica  en  su mano derecha, empero para el recurrente el medio de convicción  realmente  enseña  que  el procesado tenía residuos de disparo en ambas manos,  porque  así  lo  indicó  la  sección  de  criminalística del D.A.S., de cuyo  concepto  citó textualmente algunos apartes relativos al análisis que hizo esa  dependencia  sobre el cabello y la ropa del procesado. De esa forma –añade–    el    Tribunal   concluyó   que  GERMÁN  OCARIS ALZATE TORRES  le  disparó  a  Yoshira Montes Monterroza,  pero  desfiguró  la  prueba,  porque  le  dio  un alcance que no  tiene.   

1.3.  Aduce  el  demandante  asimismo,  en  relación  con  el  testimonio  del patólogo forense  Néstor    Raúl    Rodríguez   Garzón,  el álbum fotográfico de la escena, la trayectoria del proyectil  y  la  ubicación  del  cuerpo,  que  el  Tribunal  incurrió en falso juicio de  identidad.   

El Juez Colegiado al analizar el testimonio  de  este  profesional,  consideró  que  su concepto se alejaba de la realidad y  contrariaba  la  evidencia, cuando para el casacionista el perito dejó en claro  que  era posible “…que el cuerpo gire parcialmente  sobre  su  eje  después del disparo…”, teoría que  en  su  sentir  controvierte  la  posición del Tribunal, la cual alude a que el  cuerpo     no     cayó     en    el    sentido    del    balazo    –de  derecha  a  izquierda–,  como  debió  ocurrir  conforme  lo  precisaron  los  demás  peritos,  pues  en  este  caso  adoptó  una  posición  contraria,  es  decir,  se desplomó hacia la derecha, lo cual implicaba un giro  de  180°, ello atendiendo a que el proyectil impactó contra el techo, hacia el  lado  izquierdo  de  la  víctima  y el disparo precisamente tuvo ese recorrido.  Para  el demandante la posición asumida por el Tribunal contraría la evidencia  contenida  en  el  álbum  fotográfico, en el que claramente se advierte que la  escena no fue alterada.   

La  trascendencia  de los yerros, radica en  que  de  no  haberse  cometido  “…otra  sería la  situación  jurídica  de  GERMÁN  OCARIS,  ya  que  la  muerte de YOSHIRA, fue  producto de su conducta suicida…”   

A  juicio del recurrente en este caso se le  debe  dar  aplicación al artículo 7°, inciso 2°, de la Ley 600 de 2000 y, en  razón  de ello, solicita que “…se haga un control  de  legalidad,  superando  el  falso juicio de identidad, por el error de hecho,  tomando  la  prueba tal cual como está en sus versiones materiales, dándole el  sentido  real que le corresponde y lo que ella dice.”  y  como consecuencia,  “…se case la sentencia  del   Tribunal  y  en  su  lugar  dicte  la  sentencia  de  remplazo  (sic),  absolviendo por duda.”   

2.  Segundo cargo.  Subsidiario.   

Asegura  el  demandante  que  el  Tribunal  Superior  de  Bogotá  violó  indirectamente  la ley sustancial, al incurrir en  error de hecho por falso juicio de existencia.   

Para sustentar su aserto, señala que el Ad  quem  ignoró  doce pruebas decretadas y practicadas, a las que se refiere en el  siguiente orden:   

2.1.  La  autopsia psicológica.   

Esta evaluación se practicó con fundamento  en  la  versión  presentada  por  el  procesado  sobre  el comportamiento de su  compañera      permanente      Yoshira     Montes  Monterroza,  en  relación  con  quien  aseguró  que  presentaba  depresión,  problemas familiares, intentos de suicidio, discusiones  en  la  oficina  y  conflictos  de  pareja. Concluyó el experto que la víctima  tenía factores de riesgo y se quitó la vida suicidándose.   

2.2.   Declaración   de   Dagoberto Díaz Osorio.   

Se  trata  de  un  psiquiatra  forense, que  también  conceptuó  con  fundamento  en  las  referencias  que  suministró el  procesado,  que  Yoshira Montes Monterroza se suicidó.   

2.3.    Testimonio    de   Ofan Vargas Valderrama.   

Declaró      que      Yoshira    Montes    Monterroza   tenía  comportamientos   histéricos   y   en   una   ocasión   tomó  “…un  cuchillo  y  se  entró  a la pieza de ella (…), mi esposa  entró  a  la  pieza y la controló y le quitó el cuchillo, es que ella a veces  se  encerraba en la pieza y comenzaba a gritar como una persona que se encuentra  fuera de sus cabales…”   

2.4.    Testimonio    de   Acened Vargas Valderrama.   

También    expuso   que   Yoshira  Montes  Monterroza era histérica;  que  en  una  ocasión  le  comentó  haber  intentado suicidarse ingiriendo una  sustancia  de  la  que  no  recuerda  el  nombre y que en su presencia trató de  hacerse daño con un cuchillo. La calificó de anormal.   

2.5.    Testimonio    de   Martha          Isabel         Vargas         Valderrama.   

Manifestó     que     Yoshira  Montes  Monterroza ingirió varsol  para   tratar   de   suicidarse.   Vio   en  una  ocasión  cuando  Acened  Vargas  Valderrama  le  quitó  un  cuchillo   con   el   que  quería  suicidarse.  Además,  señaló  que  había  colisionado  en  una  motocicleta porque se quería morir. Asimismo, dijo que la  menor  se encontraba en tratamiento psiquiátrico y que tomaba medicamentos para  controlar la histeria.   

2.6.    Testimonio    de   José Daniel Paiva Rodríguez.   

Agente  de la Policía Nacional que afirmó  no  haber  visto  manchas  de  sangre  en  el  cuerpo  o  ropa  de  ALZATE  TORRES,  ni rastros de violencia o  forcejeo,   durante   las   diligencias  de  inspección  al  cadáver  y  a  la  escena.   

2.7.    Testimonio    de   Carlos         Aníbal         Cataño         Cifuentes.   

Tenía   un   taller   de   mecánica  de  motocicletas   en   el   mismo   edificio   en   donde   residían  GERMÁN    OCARIS    ALZATE    TORRES   y  Yoshira  Montes  Monterroza.  Expresó  que el día de los hechos vio cuando la menor llegó al sitio llorando  y  aproximadamente  a  los  tres  minutos  escuchó  un  disparo. Agregó que el  procesado  le  dijo  que  ella  se había matado. No vio rastros de sangre en la  ropa       de       ALZATE      TORRES.   

2.8.  Historia  Clínica  de  Yoshira Montes Monterroza.   

En  ese  compendio  se  relaciona  que tuvo  atención  psiquiátrica  por  intento  de  suicidio  el  29  de  enero de 2001,  detallando  que la paciente relató cinco episodios de intento de suicidio, para  concluir el médico que tenía riesgo de quitarse la vida.   

2.9. No se tuvo en  cuenta  que el procesado carece de antecedentes penales y disciplinarios. Contra  él tampoco había investigaciones activas.   

2.10.   Declaración   de   Rafael Tinoco Arévalo.   

Realizó  el  análisis  de  balística  y  conceptuó   sobre   hipótesis  relacionadas  con  el  disparo,  la  distancia,  trayectoria   del   proyectil   y   consecuencias   que  pudo  haber  tenido  el  impacto.   

2.11. Estima que se  omitieron  los  resultados  negativos  del estudio de residuos de disparo en las  prendas de vestir y el cabello del procesado.   

2.12.  Declaración  del  perito en física  Guillermo     Rodríguez     Contreras.   

Este  experto, a partir de las fotografías  del  cadáver  en  la escena, asegura que no podría confirmar o descartar cuál  fue  la  posición  inicial  del  cuerpo en orden a determinar el movimiento que  tendría  luego  del disparo y de acuerdo con su centro de gravedad. En general,  se  refirió  a  hipotéticas  posturas  que  pudo  tomar  el  cuerpo  luego del  disparo.   

Considera  el casacionista que en este caso  se  violaron  los artículos 22, 103 y 104 del Código Penal y 232 y 233, inciso  2°,  de  la  Ley  600  de  2000;  lo cual condujo a la falta de aplicación del  artículo 7°, inciso 2°, de la citada codificación adjetiva.   

Para  el  demandante,  la trascendencia del  falso  juicio  de  existencia,  en  este  caso, radica en que “…de  no  haberse  cometido,  otra sería la situación jurídica del  ciudadano    GERMÁN    OCARIS,    ya    que    la    muerte   de   YOSHIRA,  fue  producto  de  su conducta  suicida,  y por las omisiones probatorias, afirma  el  Tribunal  que:  la víctima no efectuó el disparo, sino  que  el  victimario  se  ubicó  a  la  espalda  de ella, la rodeó con el brazo  izquierdo  y  empuñó  el  arma  con  la  mano derecha, accionó el gatillo del  revólver,  giró a la occisa a la izquierda sobre su propio eje y la tendió en  el   suelo   para  dejarla  en  la  posición  en  que  fue  hallada.   Si  se  hubiera  valorado  la  prueba  omitida,   lo   habrían   absuelto   ya  que  habría  dicho  que  YOSHIRA  se  suicidó,  sin  embargo, el  Tribunal  condenó  debido  al  error  de  hecho, poniéndolo a producir efectos  jurídicos   viendo  y  sin  mirar  muchas  pruebas  trascendentales.”   

Agrega    que   en   esas   condiciones  “…resolvió  revocar  una  absolución por duda y  condenar      sin      certeza      y      con     falso     juicio.”   

Solicita  de  la  Corte  casar la sentencia  impugnada  y,  en su lugar, “aplique la duda a favor  del   reo”,   dicte   la  sentencia  de  reemplazo,  absolviendo a su defendido del cargo de homicidio.   

3.  Tercer  cargo.  Subsidiario.    

Acusa  el  fallo  de  segunda  instancia de  violar  indirectamente  la ley sustancial, concretamente de incurrir en error de  hecho  por  falso  raciocinio  “…en  cuanto  a la  ciencia  fáctica,  ubicado  el  error, en la regla de la experiencia, según la  cual  quien  se  suicida  lo  hace  con  los  medios que tenga y que estén a su  alcance    y   no   como   lo   dice   irracionalmente   el   Tribunal   en   la  sentencia.”   

En  sustento  del  cargo,  asegura  que  el  Tribunal  se  equivocó  al sostener que “…es poco  probable  que  una  mujer opte por dispararse para segar su vida, pues prefieren  el  envenenamiento  o  la  sección venosa como método de suicidio.”   

Señala el recurrente que el Ad quem omitió  indicar  si  esa  aseveración proviene de una experiencia particular, general o  de   un   estudio   de   expertos,  porque  contrario  a  ello,  “…la  experiencia común enseña que quien se suicida sin importar  que  sea  hombre  o  mujer  lo  hace  con los medios que tenga y que estén a su  alcance…”,      lo      cual      –aduce–   está   apoyado   por   un   ente  científico, que omite reseñar.   

Estima  que  también  erró el Tribunal al  considerar  que “…recurrir al arma de fuego en vez  del  envenenamiento  o la sección venosa como suele ocurrir en los suicidios de  mujeres,  que  en  el  caso  concreto el disparo sucediera a semicontacto y no a  contacto  como  es  característico  de tales acciones y que el lugar de impacto  esté  localizado  arriba  de  la  oreja derecha en vez de otros lugares como la  sien,  son  aspectos  demostrativos que no se trató de un suicidio.”    

Por  esas  circunstancias,  asegura  que se  violaron  los  artículos  103, 104 y 22 del Código Penal y 232, inciso 2°, de  la  Ley  600 de 2000, lo cual condujo a que se dejara de aplicar el artículo 7,  inciso 2°, del citado Código de Procedimiento Penal.   

En  este caso hace radicar la trascendencia  del  error  en  que fue “…el motivo de la condena,  la  violación  a  la  regla  de  la experiencia hizo pensar a la Sala que no es  común  que  una mujer opte por disparar para segar su vida y por ende condenó,  al  pensar  que  lo  común  es  que se corte las venas o se envenene, cuando en  realidad  el  suicida  usa los medios que estén a su alcance y de los que pueda  disponer,  ya  que  quien  está decidido a acabar con su vida más temprano que  tarde,   lo   logra,   indistintamente   de   con  qué  lo  hace…”   

Pide que se case la sentencia para que se le  dé aplicación al principio del in dubio pro reo.   

CONSIDERACIONES  DE LA  CORTE   

La  Sala pasa a  estudiar  los  cargos  postulados  en la demanda     presentada     por     el  apoderado      especial      de      GERMÁN   OCARIS   ALZATE  TORRES,  para  constatar   si   reúne   los   requisitos   mínimos   de  lógica  y  adecuada  argumentación,  con  el  fin de asegurar que el recurso de casación no se tome  como  una  instancia  adicional  a  las  ya superadas y, de esa forma, pierda su  carácter  extraordinario,  lo  cual  supone  el  respeto por los principios que  gobiernan  este medio de impugnación, así como el cumplimiento de determinados  requisitos    de    forma    y   contenido   de   acuerdo   con   las           causales        seleccionadas         por        el              recurrente.   

Los  cargos  se  contraen  a  atacar    la   sentencia   de  segunda  instancia por considerar que  se  dictó  en  un  juicio  viciado de nulidad y que el Tribunal violó de forma  indirecta  la  ley sustancial, al incurrir en error de hecho por falso juicio de  existencia, falso juicio de identidad y falso raciocinio.   

En consideración  a  la  unidad  temática  de los tres primeros cargos,  éstos se estudiarán en un  solo capítulo.   

1.   Nulidad.   

Cuando  se  invoca  la  causal  tercera del  artículo  207  del  Código  de Procedimiento Penal, el impugnante debe indicar  con  claridad  y  precisión  los  fundamentos  que  le demuestren a la Corte el  menoscabo  de  una  cualquiera  de  las garantías fundamentales que orientan el  proceso  penal, o que rigen su estructura básica, de acuerdo con lo que señala  el  artículo  309  ibídem,  que exige del sujeto procesal determinar la causal  invocada,  pudiendo  alegar como tales las que taxativamente prevé el artículo  306 de la legislación en cita.    

Además,  tiene  dicho  la  Sala,  ha  de  acreditarse  que la irregularidad sustancial argüida conculca garantías de los  sujetos  procesales o desquicia las bases fundamentales de la instrucción o del  juicio;  probar  que  no  contribuyó  a  la  producción  del  acto  tachado de  irregular,  salvo  que  se trate de la ausencia de defensa técnica –principio  de  protección–,  ni que por una actuación posterior  de  su  parte  haya  dado  lugar  a  la  ratificación  de  dicha  irregularidad  –principio     de  convalidación–, conforme  lo prevé el artículo 310 de la Ley 600 de 2000.   

1.1.      El      primer     aspecto al que  se   refiere   el  demandante,  consiste  en  que  la  sentencia  se  encontraba  ejecutoriada al momento de interponerse el recurso de apelación.   

La regla general, prevista en el artículo  187-1   del  Código  de  Procedimiento  Penal,  prevé  que  las  providencias  quedan ejecutoriadas tres  días  después  de notificadas si no se han interpuesto los recursos legalmente  procedentes.   

El Libro I, Título V, Capítulo VI, de la  Ley  600  de  2000,  regula  lo  concerniente  a  las notificaciones  y  el artículo 176 ibídem señala que  se deberán notificar, entre otras, las sentencias.   

A  su  turno,  el  artículo  177  de  esa  codificación  establece que las notificaciones pueden ser personal, por estado,  por edicto, por conducta concluyente y en estrados.   

Al  referirse a la notificación personal,  el  inciso  1°  del artículo 178 de la citada ley, dispone que de esa forma se  notifiquen el sindicado que  se  encuentre  privado  de  la  libertad,  el  Fiscal General de la Nación o su  Delegado y el Ministerio Público.   

Y,  si  bien  el inciso segundo del citado  precepto  alude a que no es necesario notificarle personalmente al sindicado que  se  encuentre  en  libertad y a los demás sujetos procesales, a quienes podría  enterárseles  del  fallo  en esa específica forma siempre que se presentaren a  la  Secretaría  del  Juzgado dentro de los tres días siguientes al de la fecha  de   la   providencia,   lo   cierto   es   que  la  expresión  “demás   sujetos   procesales”  no  se  extiende  a  todas  las partes del proceso, sino a las que no se mencionan en el  inciso  primero,  es decir, el defensor, la parte civil, el tercero incidental y  el tercero civilmente responsable.   

El    hecho    de   que   GERMÁN  OCARIS  ALZATE  TORRES  hubiese  permanecido  en  libertad  provisional  desde  el  16  de  de  marzo de 2006, no  significa,  como  parece  entenderlo el casacionista, que debía prescindirse de  la  notificación  personal  obligatoria  en  este  caso al Ministerio Público,  porque   a   él   y   a   “los   demás   sujetos  procesales”  que  no acudieran a la Secretaría del  Juzgado   se   les   debía   notificar   el   fallo  de  forma  supletoria  por  edicto.   

Sin  considerar  que  el  procesado  esté  privado  de  la libertad o no, al Fiscal General de la Nación o a su delegado y  al   Ministerio   Público,   siempre   se   les   debe   notificar   de   forma  personal.   

La  sentencia  de  primera  instancia  fue  proferida  el  12  de  agosto  de  2008.   A   continuación  aparecen  las  constancias  de  notificación  personal al Fiscal Delegado y a la defensora, el 14 de agosto.   

Al  igual  que  el  procesado,  según  se  desprende  de las copias de los telegramas sin fecha que obran en el expediente,  también  fueron  citados  para  recibir  notificación personal, la Procuradora  Judicial  242  Penal  y el apoderado de la parte civil, sin que ninguno de ellos  acudiera  a la Secretaría del Juzgado. Entonces, se fijó el edicto entre el 19  y  21  de  agosto  de  2008  y el siguiente día 27 de los mismos mes y año, la  Secretaria    dejó    constancia    de    que    el    fallo   había   quedado  ejecutoriado.   

Sin  embargo,  el 16 de octubre de 2008 la  Procuradora  Judicial  se  presentó  en  el  Juzgado Cuarenta y Cinco Penal del  Circuito  de  Bogotá e informó que la comunicación a través de la cual se le  solicitó  presentarse  para  recibir  notificación  personal  de la sentencia,  apenas  había  llegado  el  3  de  septiembre de 2008, precisamente el día que  comenzó  un cese de actividades en la Rama Judicial a nivel Nacional, mismo que  se extendió hasta el 15 de octubre de ese año.   

En esas circunstancias, al advertir que se  había  omitido  la  notificación  personal  del  fallo al Ministerio Público,  siendo  obligatoria,  se  procedió  de conformidad con el artículo 178, inciso  1°,  y en el acto la Procuradora Judicial manifestó que interponía el recurso  de apelación, al cual hubo de dársele trámite.   

El  traslado  para  la  recurrente corrió  entre  los  días  28  y 31 de octubre de 2008, empero, ella había entregado el  escrito   sustentando  su  desacuerdo,  desde  el  día  21  del  referido  mes.   

La  defensa, al descorrer el traslado para  los  no  recurrentes,  solicitó  que  no  se  le diera trámite al recurso, por  considerarlo  extemporáneo. En subsidio, pidió que se anularan “…las  notificaciones  anotadas  en  precedencia  y  ordenarse una  nueva  notificación  en  respeto  e  igualdad  de  los  derechos de los sujetos  procesales    y    no    por    constancias    dejadas    al   margen   de   una  notificación.”   

Por  auto  del 4 de noviembre de 2008, el  Juzgado  Cuarenta  y Cinco Penal del Circuito de Bogotá concedió el recurso de  apelación y ordenó enviar el expediente al Tribunal Superior.   

El 11 de marzo de 2009, el Juez Colegiado  se  abstuvo  de  darle  trámite  a  la  impugnación  y,  con fundamento en las  providencias  de  la  Sala de Casación Penal del 31 de marzo de 2004, radicados  No.  22035  y  20594,  decretó  la nulidad de lo actuado con posterioridad a la  notificación  de  la  representante del Ministerio Público, para que se fijara  el  edicto  en  el  orden correspondiente, pues “De  conformidad  con la cita jurisprudencial y los mencionados artículos 178 y 180,  la  Fiscalía  y  la  representante  del Ministerio Público, entre otros, deben  notificarse  personalmente  de  la  sentencia  de  primera instancia y como ello  aconteció  el  14  de  agosto  de  2008  y  el  16  de  octubre  del mismo año  respectivamente,  el  15 de octubre o día siguiente de la última notificación  personal  debió  fijarse el edicto, después correr los traslados a recurrentes  y  no  recurrentes,  pues  el  fijado  inicialmente carece de valor debido a que  cuando  una  providencia  ha  de notificarse personalmente a unos y por estado o  edicto  a  otros,  primero  se  efectúa  la notificación personal.”   

En  cumplimiento  de  lo  ordenado por el  Tribunal,  el  A  quo ordenó notificar por edicto, que se fijó entre  el 6 y el 8 de mayo de 2009. Luego  se     corrió     el     traslado     para     la    recurrente    –Procuradora–  desde el 14 hasta el 19 de mayo y  para  los  no  recurrentes  del  20 al 26 del mismo mes y, al día siguiente, se  concedió la apelación.   

Considera  el  casacionista  que la nulidad  decretada  por el Tribunal constituye una irregularidad sustancial que afecta el  debido  proceso  porque,  desde  su  particular  perspectiva, no era obligatorio  notificarle  personalmente al Ministerio Público, atendiendo a que el procesado  no  estaba  privado  de  la libertad. Además, aduce que la Procuradora Judicial  debió  estar  atenta a los resultados del proceso y acudir a la Secretaría del  Juzgado  para  conocer  la providencia, dentro de los tres días siguientes a su  expedición.   

No  es cierto que al Ministerio Público no  se  le  deba  notificar  personalmente  cuando el procesado goza de libertad. El  artículo  178  del  Código  de  Procedimiento  Penal  es  claro  al precisar a  quiénes  se  les  debe  notificar personalmente. Ni siquiera la lectura sesgada  que  de  esa  norma  hace  el  defensor, permite llegar a la interpretación que  ahora  formula.  El  único  que  podría  tener  la condición de privado de la  libertad  o  no  privado  de  la  libertad en el proceso penal, es el procesado.  Entonces,  si al sindicado se le ha restringido ese derecho se le debe notificar  personalmente,  junto  con  el  Fiscal  General de la Nación o su delegado y el  Ministerio  Público. En cambio, si disfruta de esa garantía fundamental, no es  obligatoria  su  presencia  para enterarle de la decisión, así como tampoco es  necesario  actuar  de  esa  forma  con  los demás sujetos procesales (defensor,  parte  civil,  tercero incidental y tercero civilmente responsables), a quienes,  de  no  acudir  a  la  Secretaría  del  Despacho,  se les notificaría de forma  supletoria.   

Es  cierto que los sujetos procesales deben  estar  atentos  a  los  resultados  del  proceso,  por  ello  la ley no exige su  citación  previa  para  que  se  notifiquen  de  la  sentencia,  sino que deben  concurrir  a la Secretaría del Juzgado dentro de los tres días siguientes a la  expedición  de  la  providencia.  No  obstante  cuando,  como en este caso, han  transcurrido  más  de  dos años desde la culminación de la audiencia pública  sin  que  se profiera la sentencia, no se le puede exigir al sujeto procesal que  acuda,  sin  previa  citación,  para  recibir notificación personal, porque un  lapso  tal  escaparía a cualquier cálculo, por juicioso que éste sea, pues se  supone  que  la sentencia debe proferirse dentro de los 15 días siguientes a la  finalización  de la práctica de pruebas y la intervención de las partes (art.  410  C.P.P.).  Lo  contrario,  sería  imponerle  al sujeto una carga exagerada.  Sobre   ese   aspecto   ya   se  ha  pronunciado  la  Sala,  en  los  siguientes  términos:   

“Agréguese: en  materia  de  fijación de estados, la ley exige su aposición solamente después  de  que  las  “partes”  han  sido  citadas  por  el  medio más eficaz, y no  comparecen.  Así  lo  dispone  el  artículo  179  del Código de Procedimiento  Penal.   

Sin   embargo,  con  la  lectura  de  la  normatividad  –artículo  180  Id-,  tratándose  de  la  fijación  del  edicto,  no se requiere ese paso  previo,  de  donde puede concluirse, con la gramática, que no es imprescindible  comunicar  la  toma de decisión a los sujetos procesales con el fin de proceder  a enterarlos de esta forma accesoria o subsidiaria.   

Pero:  

a.   La  ley  establece  términos  dentro  de  los  cuales  el Poder Judicial debe dictar sus  providencias.   Esos   lapsos,   salvo   causa   justificada,   tienen  que  ser  cumplidos.   

b.  Uno  de los  deberes  de los litigantes, más exactamente de sus representantes o apoderados,  es  estar pendiente de la solución de los conflictos, es decir, hallarse alerta  pues  el  juez,  en  cualquier  momento,  dentro de los términos legales, puede  tomar su decisión.   

c. No obstante,  ese  deber  tiene  límites,  constituidos  por  la  necesidad  de  proferir las  resoluciones,  autos y sentencias dentro de los plazos fijados por la ley. Dicho  de  otra forma: el deber de la “parte” es correlativo al deber judicial. Por  ello  le  compete  estar  cerca del despacho judicial, porque este, por ejemplo,  puede  proferir su sentencia dentro de los 15 días siguientes a la terminación  de  la  audiencia,  como  dice  el  artículo 410.2 del Código de Procedimiento  Penal.  Más,  si  el  fallo  no  es  dictado  dentro  de  esos  días, el deber  compulsivo para las “partes”  pierde peso.   

Consecuente   con  lo  anterior,  si  la  resolución,  auto o sentencia, es proferida dentro del marco temporal legal, no  es   menester   oficiar   a  los  sujetos  procesales,  salvo  cuando  la  misma  normatividad  compele  a  ello. Y lo contrario: si la determinación judicial es  posterior  a  la frontera máxima de tiempo establecida en la ley, nace el deber  judicial   de   comunicar  a  las  “partes”,  para  que  se  acerquen  a  la  notificación, así la ley, en el caso concreto, no lo exija.   

No  es,  entonces,  problema  de  reglas  legales.  Es  problema de principios: la equidad y la lealtad procesales fuerzan  al  funcionario  judicial,  dada  la  anormalidad  temporal del proferimiento, a  buscar  la vía más expedita para hacer saber a los involucrados en el proceso,  que    ha    tomado   una   decisión.”16   

La  audiencia  pública  finalizó el 21 de  junio  de  2006 y la sentencia de primera instancia se profirió el 12 de agosto  de 2008.   

La Procuradora Judicial fue citada para que  concurriera  al Juzgado Cuarenta y Cinco Penal del Circuito de Bogotá a recibir  personal  notificación  de  esa  decisión. No obstante, la comunicación se le  envió  apenas  el  27  de  agosto  de  2008,  de  acuerdo con los registros que  aparecen  en  las  planillas  de correo, conforme lo constató la Secretaria del  Despacho,    circunstancia    que   puede   corroborarse,   además,   con   las  manifestaciones  de  la  señora  Procuradora  Delegada,  quien  informó  haber  recibido  la  comunicación  el  3  de  septiembre  de ese año, fecha en la que  precisamente  había  comenzado  un cese de actividades de la Rama Judicial, que  se  prolongó  hasta  el  siguiente  15  de  octubre.  Por  esa  razón, hubo de  notificársele al día siguiente.   

Entonces,  se  cometieron  una  serie  de  irregularidades  atribuibles  al Juzgado Penal del Circuito, porque pretermitió  el  plazo para dictar la sentencia; omitió citar oportunamente para notificarle  a  uno  de  los  sujetos  procesales  a  los  que la ley ordena hacerlo de forma  personal;  fijó  anticipadamente  el  edicto;  y,  dejó  constancia  de que la  sentencia  estaba ejecutoriada, para luego enterar en persona a la representante  del  Ministerio  Público  que  en  el  acto interpuso el recurso de apelación,  invirtiendo     así     la     secuencia    lógica    de    las    actuaciones  procesales.   

Desatinos  como  esos,  son los que ordenó  corregir  el  Ad  quem  al  decretar  la nulidad parcial mediante auto del 11 de  marzo  de  2009,  sin  contar con que la defensa técnica del sentenciado fue la  que  solicitó dentro del término de traslado para los no recurrentes, de forma  subsidiaria,  que  se anularan las notificaciones anotadas para que se rehiciera  el   trámite   con   el   debido  respeto  por  los  derechos  de  los  sujetos  procesales.   

La  sentencia,  en  consecuencia, no había  alcanzado  firmeza,  porque  no  se  había notificado legalmente. Se itera: las  providencias  quedan  ejecutoriadas  tres días después de notificadas si no se  han interpuesto los recursos legalmente procedentes.   

Las  notificaciones  no  se surten de forma  caprichosa,  sino  siguiendo los estrictos lineamientos previstos en el Libro I,  Título  V,  Capítulo  VI, de la Ley 600 de 2000, uno de los cuales dice que al  Ministerio  Público,  cuando  actúa como sujeto procesal, se le debe notificar  personalmente.   

La  posibilidad  de  que  la  Procuradora  Judicial  interpusiera  el  recurso  de  apelación  en el acto de notificación  personal,  obedeció  a  que era un recurso ordinario, le asistía interés para  impugnar  como  defensora  del orden jurídico y de los derechos fundamentales y  estaba    dentro    del    término    legal    para    ello:    “…Hasta  cuando  hayan  transcurrido  tres  (3)  días, contados a  partir  de  la  última notificación.” (art. 186 del  C.P.P.)   

1.2.  El   segundo  reproche  planteado  por el censor, alude a que la Procuradora Judicial  omitió  sustentar  el  recurso  de  apelación  dentro  del  término legal, de  conformidad  con  la constancia que para ese fin había dejado la Secretaria del  Juzgado  Penal  del  Circuito,  plazo que corría entre el 14 y el 19 de mayo de  2009;  pues,  la  representante  del  Ministerio  Público  había  expuesto los  motivos  de  inconformidad  desde  el  21  de octubre de 2008 y al decretarse la  nulidad     de     lo    actuado    –según          entiende         el         casacionista–,  los  efectos  se  extendieron  a la  sustentación       del       recurso;       escrito       que      –asegura–   el  Tribunal  también  dejó  sin  validez.  En consecuencia, debió declararse desierta la apelación, conforme lo  prevé     el     artículo     194–2° de la Ley 600 de 2000.   

En  desarrollo  del reproche, el demandante  hace  un  recuento  de  la  forma  cómo se llevó a cabo la notificación de la  sentencia,  precisando  que  el  Ministerio  Público  interpuso  el  recurso de  apelación  al  suscribir  la  correspondiente  acta  y el 21 de octubre de 2008  presentó   la   sustentación   del   desacuerdo,  solicitando  “…exclusivamente  que se revocara la sentencia absolutoria y en su  lugar  se condenara al procesado”, sin que dentro del  término  de  traslado  para los recurrentes allegara memorial ninguno, lo cual,  en  su  sentir,  significa  que  no  señaló  en  qué  consistía  la censura.   

A  pesar  de  ello,  la  segunda  instancia  revocó  la  sentencia  absolutoria  y  condenó  a  su  defendido por homicidio  agravado,  violando  de esa forma el debido proceso, porque se le dio trámite a  una impugnación que no se sustentó.   

Es  evidente que la nulidad decretada por  el  Tribunal  Superior  mediante  auto  del  11  de  marzo  de  2009,  se ciñó  únicamente  a  dejar  sin  efectos  la  notificación  por  edicto,  sin que se  extendiera  a  la  notificación  personal  de  la Procuradora Judicial y, mucho  menos,  a  la  presentación  del recurso de apelación ni al cumplimiento de su  carga  procesal  subsiguiente,  es  decir,  la sustentación de la impugnación.   

Ahora bien, el artículo 194, inciso 1°,  de  la  Ley  600 de 2000, preceptúa que “Cuando se  haya  interpuesto como único el recurso de apelación, vencido el término para  recurrir,   el   secretario,   previa   constancia,   dejará  el  expediente  a  disposición  de  quienes apelaron, por el término de cuatro (4) días, para la  sustentación   respectiva  (…)”,  sin  que  tal  contenido  implique que las argumentaciones se tengan que exhibir únicamente en  curso  de  ese lapso, pues, luego de manifestarse la intención de recurrir, los  motivos  de  inconformidad  pueden  darse  a  conocer en cualquier momento, aún  antes  de  que  se  inicie  el  plazo  al  que  hace  referencia la citada norma  procesal.  Lo  que no permite la legislación penal adjetiva, es que se sustente  un  recurso sin interponerlo ni luego de que precluya el término señalado para  los recurrentes.   

En  síntesis,  la  actuación  procesal  invalidada  no  comprendió  todo  lo  actuado desde un particular momento, sino  únicamente  la  notificación  supletoria,  ni  la sustentación del recurso de  apelación  se  hizo por fuera de los plazos legalmente establecidos.  Se  advierte  que  las  razones  de  inconformidad  con la sentencia sí se presentaron oportunamente y, en razón de  ello,    no    tendría    por    qué    haberse    declarado    desierta    la  apelación.   

1.3.  El  tercer  motivo  de nulidad que  expone  el  demandante,  está  referido  a la falta de competencia del Tribunal  Superior.   

Aduce  el  defensor  que  la  sentencia  se  dictó  en  un  juicio  viciado  de nulidad, por  la  falta de competencia  funcional        del        Tribunal        Superior       de       Bogotá,     porque    se  le  notificó  de  forma  extemporánea a la representante del  Ministerio  Público  a  quien  se  le  permitió  recurrir  en  apelación, sin  presentar  la  respectiva  sustentación,  cuando  el  fallo de primera instancia ya estaba ejecutoriado.   

Considera  el  demandante  que  la  interposición        del        recurso      de      apelación      por      la      Procuradora  Delegada, fue inoportuna,  porque  ya  se le había notificado la sentencia por  edicto   y   para   el   16   de   octubre  de  2008  esa  decisión  ya  estaba  ejecutoriada.   

Debe  establecer  la Sala si realmente la  sentencia  dictada  en  este caso quedó ejecutoriada antes de que se concediera  el  recurso  de  apelación,  mismo  que,  en  tal  caso,  debió  ser declarado  desierto,  circunstancia  que  implicaría  asegurar la falta de competencia del  Juez Colegiado para desatar la alzada.   

La  notificación  es el acto jurídico por  medio  del  cual  se  hace  saber  o  se  pone  en  conocimiento de las partes e  interesados,   en   forma   real   o  presunta,  las  providencias  –autos    o    sentencias–  dictadas  en curso de la indagación  preliminar, la investigación, el juicio o la ejecución.   

En  tales  condiciones, la notificación se  erige  como  acto  procesal  de  suma  importancia  dentro  de  las  actuaciones  judiciales,  en  claro  sustento del debido proceso y del derecho de defensa, en  la  medida  que  ese  acto  de  comunicación señala, incluso, el inicio de los  términos    legales    que    corren   desde   el   día   siguiente   al   del  enteramiento.   

Se  sabe que a partir de las notificaciones  se  determina  la  efectividad y ejecutoria de las decisiones judiciales. Si las  partes  dentro  de  los  términos legales no hacen valer los recursos de ley, a  pesar  de  haberse  enterado  de las decisiones o habiendo ejercido el derecho a  controvertir  omiten  manifestar  en qué consiste su desacuerdo, la providencia  queda   en   firme,   sin  que  en  su  contra  proceda  medio  de  impugnación  ninguno.   

Frente  al punto en discusión, es evidente  que   el  acto  de  notificación  y  el  trámite  del  recurso  de  apelación  interpuesto  contra  la  sentencia  de  primera  instancia,  se  rigió  por las  disposiciones de la ley 600 de 2000.   

En  esas  condiciones,  de  acuerdo con las  previsiones  del  artículo 178 del Código de Procedimiento Penal, la sentencia  debía   notificárseles   personalmente   al  Fiscal  y  al  representante  del  Ministerio Público.   

Para  que  se  surtiera  la  notificación  personal  de  la  sentencia  a  los  demás  sujetos  procesales,  ellos debían  comparecer  a  la secretaría del despacho dentro de los tres días siguientes a  la  expedición  de la providencia, pues, de lo contrario, conforme lo prevé el  artículo 180 ibídem, ese acto debía surtirse por edicto.   

Si  el  recurso  de apelación se interpuso  oportunamente,  debe  correrse el traslado al que se refiere el artículo 194 de  la  citada  codificación para la sustentación en primera instancia, plazo que,  previa   constancia  secretarial,  será  de  cuatro  días  contados  desde  el  vencimiento  del  término  para  impugnar  y  precluido  ese lapso, se correrá  traslado   común   a  los  no  recurrentes  también  por  el  mismo  término.   

Las  constancias procesales que obran en el  expediente,  indican  que  la  sentencia,  proferida el 12 de agosto de 2008, se  notificó  personalmente  al  Fiscal  Delegado  y  a la defensora el día 14 del  mismo mes.   

Conforme  se había indicado anteriormente,  el  Juzgado  Cuarenta y Cinco Penal del Circuito de Bogotá les envió apenas el  27  de  agosto  de  2008  las  citaciones  a las demás partes, entre las que se  cuenta  la  Procuradora  Judicial,  para  que acudieran al Despacho a conocer el  fallo,  sin  contar  con  que entre el 3 de septiembre y el 15 de octubre de ese  año, hubo cese de actividades en la Rama Judicial.   

Por  esa  razón,  la última notificación  data  del 16 de octubre de 2008, cuando la representante del Ministerio Público  tuvo  oportunidad  de  acudir  a  las  instalaciones  del  Juzgado  para conocer  directamente  el  contenido  de  la  decisión  e  impugnarla,  siendo ilegal el  enteramiento  supletorio  que  se  le  hizo,  e  inexistente la ejecutoria de la  sentencia.   

En razón de ello, se declaró la nulidad de  la  notificación por edicto, se ordenó hacerla nuevamente y correr el traslado  para  sustentar  el recurso de apelación, habiendo presentado la recurrente los  fundamentos de su inconformidad antes de que iniciara ese plazo.   

En  síntesis,  no  se  advierte  que  el  Ministerio  Público  hubiese  sustentado  la  apelación por fuera del término  legalmente  establecido.  Ninguna  trascendencia  tendría,  en relación con la  actuación  procesal  y  los  resultados  buscados  con  la  apelación,  que la  Procuradora  Judicial  presentara  otra sustentación dentro de los cuatro días  de traslado para los recurrentes.   

Vistas  así  las  cosas,  el  enteramiento  formal  de  la Procuradora Judicial, la interposición del recurso de apelación  contra  la  sentencia de primera instancia y el curso dado al mismo se ajustó a  los cánones legales con que se surtió el trámite.   

En   efecto,   la  Sala  no  comparte  la  afirmación  del  casacionista,  según  la cual el Juzgado de primera instancia  extendió  los  términos procesales sin justificación o que el sujeto procesal  apelante  omitió  sustentar  el recurso, en tanto que de acuerdo con lo reglado  por  el  artículo  178  de  la  Ley 600 de 2000, era un imperativo legal que la  notificación  al Ministerio Público se hiciera manera personal, situación que  sólo  aconteció el 16 de octubre de 2008 y la manifestación de los motivos de  impugnación  se  presentó  antes  de  que  venciera el traslado previsto en el  artículo    194    de    la   Ley   600   de   2000,   sin   que   –como       lo      supuso      el  demandante–  tal  libelo  hubiese  formado  parte  de  la  actuación  procesal invalidada por el Tribunal  Superior de Bogotá.   

El  Juez  Colegiado,  en  esas condiciones,  estaba  legitimado  para  asumir el estudio del recurso de apelación y proferir  la  sentencia  de  segunda  instancia, porque el fallo de primer grado no estaba  ejecutoriado.   

El  censor apenas sí atina a presentar una  personal  forma de cómo deben hacerse las notificaciones y cumplirse los plazos  para la interposición y trámite del recurso de apelación.   

Los  reproches que formula en este acápite  carecen de razón y serán inadmitidos.   

2.   Violación   indirecta   de  la  Ley  sustancial.   

En la segunda parte, tres cargos postuló el  censor  por  violación  indirecta  de  la  ley  sustancial,  por  falso  juicio  identidad, falso juicio de existencia y falso raciocinio.   

2.1. Primer Cargo.   

Asegura  el  demandante  que  el  Tribunal  incurrió   en  un  error  de  hecho  por  falso  juicio  de  identidad,  porque  desnaturalizó  la  prueba al afirmar que pasaron dos minutos entre el disparo y  la  solicitud  de  ayuda  que  le hizo el procesado a sus vecinos, cuando con el  testimonio  de  Cindy Johanna Romero Medina  y  la  versión de su defendido, se demuestra que no es cierto que  hubiese  transcurrido  ese  lapso, porque es posible que la petición de auxilio  fuese  inmediata, lo cual genera una duda insalvable que debe resolverse a favor  de ALZATE TORRES.   

También  incurrió  el  Tribunal  en falso  juicio  de  identidad  porque  tergiversó  la  prueba  de  residuos  de disparo  realizada  al  procesado,  pues,  asegura  el  actor que se hallaron residuos en  ambas  manos,  mientras  que  el  Juez  Colegiado señaló que únicamente se le  encontraron en la extremidad derecha.   

Y,  en  relación  con  el  testimonio  del  patólogo    forense    Néstor   Raúl   Rodríguez  Garzón,  el  álbum  fotográfico  de  la  escena, la  trayectoria  del  proyectil  y  la  ubicación del cuerpo, porque al analizar el  testimonio  de  este  profesional,  consideró  que su concepto se alejaba de la  realidad y contrariaba la evidencia.   

Aunque  el censor enmarca la demanda dentro  de  los  parámetros de la violación indirecta de la ley sustancial por errores  de  hecho  derivados  de  un falso juicio de identidad en la apreciación de los  medios  de  persuasión,  su  planteamiento  en  manera  alguna  se  encamina  a  acreditar  que  las  pruebas relacionadas fueron distorsionadas en su expresión  fáctica.   

Ciertamente,  cuando  se  acude al error de  hecho  por  falso  juicio de identidad, es deber del censor acreditar que uno es  el  contenido  material  del medio probatorio deformado, y otro muy diferente el  valor  que  el  juzgador  le  otorga, al extremo de hacerle decir a esa probanza  algo  distinto  de lo que realmente dice, por lo cual el sentido de la decisión  se  altera.  Nada  de esto propone el actor, pues ni siquiera ilustra a la Corte  sobre  el  contenido  integral de las pruebas que aduce distorsionadas, al punto  que  apenas  transcribe algunos apartes de manera sesgada; y, menos indica cuál  fue  el análisis que sobre ellas hizo el juzgador, limitando su inconformidad a  una  crítica  al mérito persuasivo que les otorgó el Ad quem, al que pretende  oponer  su  criterio,  según  el cual las pruebas conducían a demostrar que el  procesado no desplegó ninguna acción homicida.   

En tales términos, la dirección del ataque  causa  perplejidad,  porque inicialmente insinúa que el error consistió en una  presunta  distorsión  del  contenido material de los elementos de juicio objeto  de  valoración,  dado su examen fragmentario, pero enseguida reprocha la fuerza  de  convicción  dispensada  por  el juzgador a las circunstancias antecedentes,  concomitantes  y  posteriores  al  hecho,  es  decir,  el  tiempo  que tardó el  procesado  para  solicitar  la ayuda de sus vecinos, la posición del cadáver y  del  revólver,  así  como  las  huellas,  rastros  y  vestigios hallados en la  escena,  que en opinión del demandante demostraban la inocencia de su defendido  o,  al menos, la duda sobre su responsabilidad, pero sin que aparezca a lo largo  del  desarrollo  del  reproche un argumento de peso que permita siquiera suponer  que   tales  elementos  de  convicción  fueron  desfigurados  en  su  contenido  material.   

En   suma,  ningún  yerro  demuestra  el  casacionista  tendiente  al  desquiciamiento  de un pronunciamiento judicial que  goza de la presunción de acierto y legalidad.   

Por   modo  que,  a  falta  del  correcto  planteamiento   y   la  necesaria  demostración  en  la  demanda  de  un  error  trascendente  en  el  fallo  cuestionado,  no  puede  la Corte sin contrariar el  principio  de  limitación que rige la impugnación extraordinaria, ocuparse del  examen  de  falencias o yerros no denunciados, o deficientemente presentados por  el  censor, tanto menos cuando en esta sede las sentencias se presumen acertadas  y  legales,  cuyo  derrumbamiento  sólo  es  posible  procurar  a través de la  dialéctica que dejó de soslayo el casacionista.   

Además, si bien  es  cierto que a la aplicación indebida o la falta de aplicación del principio  in  dubio  pro  reo,  contenido en el artículo 7º de la Ley 600 de 2000, puede  llegarse  tanto  por la vía directa como por la indirecta de transgresión a la  ley  sustancial,  también  es  claro que los antecedentes jurisprudenciales han  establecido  que  en  cada  eventualidad el desarrollo y demostración del cargo  debe  corresponder  al  camino  escogido para su denuncia y a la realidad que la  actuación revele.   

De  este  modo,  si  lo  invocado  es  la  violación  indirecta de dicho precepto, por incurrirse en errores de hecho o de  derecho  en la apreciación probatoria, además del señalamiento concreto de la  especie  de  error  probatorio,  el  casacionista debe demostrar que el fallador  llegó  a  la errada conclusión de que las pruebas no conducen a la certeza del  hecho  o  la responsabilidad del procesado (aplicación indebida), o erradamente  concluyó  que  los  medios conducían a la certeza requerida y condenó, cuando  en  verdad  de  ellos surgía incertidumbre que debió ser resuelta en favor del  procesado  (falta  de aplicación). Para dicho efecto, tiene por carga presentar  una  argumentación  acorde  con  el  tipo  de error cometido por el juzgador al  apreciar los medios de convicción   

Es  que,  cuando el Tribunal se refirió al  tiempo  transcurrido  entre  el disparo y la solicitud de auxilio a sus vecinos,  precisó  que  el  procesado  no  pidió  ayuda  inmediatamente,  sino que dejó  transcurrir  un  tiempo,  que  la testigo Cindy Johanna  Romero  Medina  calculó  en dos minutos. Y, es que el  mismo  sentenciado,  al  ser  interrogado  en  curso  de  la  audiencia pública  admitió  que  dejó  pasar  entre un minuto y un minuto y medio, cuando para el  Juez  Colegiado  resultaba  claro  que había podido acudir al apartamento de al  lado   en   un   lapso   mucho   menor,   atendiendo   al  trayecto  que  debía  cubrir.   

Para  el  Ad  quem  lo que demuestran tales  versiones    no    es    cuánto    tiempo   exactamente   tardó   ALZATE  TORRES  para golpear en casa de la  familia  Romero  Medina, que  quedaba  a  escasos  dos  metros de distancia, sino que ese desplazamiento no se  hizo  con  la prontitud que imponía la gravedad del hecho, lo cual le permitió  suponer  que  aquél  se  tomó  el  tiempo suficiente para manipular la escena,  máxime  si  como  lo  informó  el procesado, ni siquiera se percató en dónde  estaba  localizada la lesión de su compañera, no le midió sus signos vitales,  ni pidió ayuda médica.   

En  relación  con los residuos de disparo,  contrario  a lo que asegura el demandante, el resultado no fue positivo para las  muestras  tomadas  en  ambas  manos,  porque  el  análisis arrojó que sólo se  encontró  plomo,  antimonio,  bario  y  cobre en el miembro superior derecho de  ALZATE TORRES.   

Dedujo  el Tribunal que el procesado había  mentido  cuando  aseguró  que  el  fin  de semana anterior estuvo en pruebas de  polígono  y manipuló armas de fuego como escopeta, subametralladora, pistola y  revólver,  lo  cual  le  obligaba,  en  algunos  casos, a utilizar ambas manos.  Entonces,  de  haber  sido  ciertas  las  prácticas  de  tiro,  los residuos se  hubieran  encontrado en sus dos extremidades. Además, porque la Escuela Gonzalo  Jiménez  de Quesada, ante un requerimiento del Juzgado 45 Penal del Circuito de  Bogotá,  certificó  que  el  Policía  GERMÁN OCARIS  ALZATE  TORRES no había practicado tiro en las fechas  que él indicó, esto es, entre el 30 y el 31 de agosto de 2003.   

Es  que, acudiendo a una argumentación que  denota  deslealtad,  porque  la  demanda  de casación, conforme lo ha advertido  esta  Corporación,  debe ceñirse a la realidad de los hechos demostrados en la  actuación,  el  casacionista  cita  algunos  apartes  del análisis que hizo el  laboratorio  criminalístico  del  D.A.S.,  sobre  residuos  de  disparo  en  el  pantalón  y  el  cabello  de  GERMÁN  OCARIS  ALZATE  TORRES, de cuyo texto extrajo:   

“…RESULTADO:  POSITIVO…”, “…TIEMPO TRANSCURRIDO ENTRE LOS  HECHOS  Y  LA TOMA DE MUESTRA: 4 HRS…”, “…LAS ZONAS DE LOS DEDOS ÍNDICE  Y      PULGAR      DE      MANO      IZQUIERDA      Y     DERECHA…”   

Cuando  el  tenor  íntegro y literal de la  conclusión a la que llegó el técnico en esa ocasión dice:   

“TIEMPO  TRANSCURRIDO  ENTRE  LOS  HECHOS Y LA TOMA DE MUESTRA: 4 HRS. OBSERVACIONES: LOS  KITS  QUE  CORRESPONDEN  A LOS NÚMEROS 210-03 Y 214-03 FUERON TOMADAS AL JEAN Y  AL  CABELLOS  DEL  SOSPECHOSO,  NO SE ANALIZAN, PORQUE LA TÉCNICA DE ABSORCIÓN  ATÓMICA  ESTÁ  ESTANDARIZADA  SOLAMENTE  PARA LAS ZONAS DE LOS DEDOS ÍNDICE Y  PULGAR      DE      LA      MANO      IZQUIERDA      Y      DERECHA.”   

Finalmente,  en  lo  que  se  refiere  a la  declaración   del  patólogo  forense  Néstor  Raúl  Rodríguez  Garzón, se advierte que el censor pretende  anteponer  su  criterio  al  del  Tribunal,  porque  al  analizar  esa versión,  consistente  en  que  era  posible  que  el cuerpo de la víctima al momento del  disparo  se encontrara en una posición diferente o girara 180 grados, es decir,  se  acomodara  en  sentido  contrario  a  la trayectoria del disparo, el Ad quem  consideró  que  no era de recibo, ya que sus planteamientos no se avenían a la  realidad.   

En  efecto,  precisó  el  Tribunal  que si  Yoshira  Montes  Monterroza  hubiese  estado  sentada  en  la  cama  y  el  disparo fue de derecha izquierda,  habría  caído en ese mismo sentido y no en el contrario de forma paralela a la  parte lateral de la cama.   

Para   la  segunda  instancia  no  había  posibilidad     de     que     la    menor    Montes  Monterroza  hubiese  estado  acomodada  en  la  parte  inferior  de  la  cama,  se  disparara colocando el revólver a una distancia de  entre  5  y  20  centímetros  del  cráneo,  a  la  altura  de la oreja derecha  –no de la sien–  y  que girara la cabeza de tal forma  que  el  proyectil  impactara  en  el  techo de la habitación con un ángulo de  incidencia  de  20  grados  compatible únicamente con la posición de píe y de  cara  hacia  el suroriente, para luego caer en sentido contrario al del disparo,  es  decir,  hacia  la  derecha, con una de sus manos a la altura del rostro y la  otra  bajo el abdomen, cuando una herida de esa naturaleza compromete el sistema  nervioso  central  que  de  inmediato  ocasiona  la  pérdida de movilidad y los  brazos   tienden   a   permanecer   abajo   por  efectos  de  la  fuerza  de  la  gravedad.   

El  análisis  que  hizo  el  Tribunal para  concluir  que la posición del cuerpo era artificial, no se refirió únicamente  el  testimonio  del  patólogo Néstor Raúl Rodríguez  Garzón,  sino  que  se  extendió  a  los estudios de  balística,  topografía  y  dibujo  del  Instituto Nacional de Medicina Legal y  Ciencias  Forenses,  sobre  el  impacto de la bala en el cenit, la posición del  arma  en  el  suelo  y  la  ausencia  de  señales  que  indicaran su caída, la  orientación  del  cadáver, el recorrido de la bala, el testimonio de la perito  Mary Ofelia Quevedo Martínez  y  el  protocolo  de  necropsia,  que  le  permitieron concluir que Yoshira  Montes Monterroza se encontraba de  píe  cuando  fue asida por la espalda por su victimario, quien la rodeó con el  brazo  izquierdo,  para  dispararle  con  el  revólver que empuñaba en la mano  derecha,  girar  a la occisa a la izquierda sobre su propio eje y tenderla en el  piso para dejarla en la posición en que fue hallada.   

2.    2.    Segundo   cargo.   

Asegura  el  demandante  que  el  Tribunal  Superior  de  Bogotá  violó  indirectamente  la ley sustancial, al incurrir en  error  de hecho por falso juicio de existencia, debido a que ignoró la autopsia  psicológica;  los  testimonios  de  Dagoberto  Díaz  Osorio;    Ofan   Vargas  Valderrama;  Acened  Vargas  Valderrama;  Martha  Isabel  Vargas   Valderrama;  José  Daniel      Paiva      Rodríguez;     Carlos    Aníbal   Cataño   Cifuentes;  Rafael      Tinoco     Arévalo;     y,       Guillermo       Rodríguez  Contreras,    así   como   la   historia   clínica  de Yoshira Montes Monterroza;  la    carencia    de    antecedentes    penales  y disciplinarios del procesado; y, los resultados negativos  del  estudio  de  residuos  de disparo en las prendas de vestir y el cabello del  procesado.   

Se  incurre en un tal desatino –enseña   la   jurisprudencia  de  la  Corte–    cuando   el  sentenciador  deja  de  apreciar  una  prueba  con  capacidad  para modificar la  decisión   impugnada,   a   pesar  de  haber  sido  legalmente  incorporada  al  proceso.   

Por  lo  tanto,  una alegación correcta de  este  tipo  de error, requiere enmarcar la censura en una argumentación lógica  y  consecuente  que parta de la demostración del desprecio por la prueba, y una  vez  acreditado  tal  aspecto, se incursione en el examen de la nueva situación  probatoria  que  se  generaría  al  considerar  la  prueba  omitida,  a  fin de  demostrar  si  el  yerro acabado de evidenciar reviste idoneidad suficiente para  modificar  el  sentido  o el alcance de la sentencia, única forma de justificar  el   proferimiento   del   fallo   de   sustitución   que   por  esta  vía  se  solicita.   

Luego entonces, el error de hecho por falso  juicio  de  existencia  no  consiste en una ausencia de invocación formal de la  prueba  que  se  alega  como omitida en la sentencia, sino en el desconocimiento  absoluto  de  los  contenidos  probatorios  que  ellas suministran, porque puede  acontecer  que dicho material de información haya sido traído a colación, sin  identificar      formalmente      la      fuente17.   

En  suma,  la  pretensión  de  remover  la  presunción  de acierto y legalidad que reviste el fallo impugnado en virtud del  yerro  señalado,  conlleva  a la confrontación de la información excluida con  la  suministrada  por  los  elementos probatorios que sí fueron valorados y con  los  hechos  y  premisas que se fijaron a partir de los mismos, con el objeto de  demostrar  que  se  declaró  probado  un acontecimiento que no corresponde a la  realidad    que    subyace    en    el    proceso18.   

Pues  bien, al margen de los desaciertos de  orden  técnico en la postulación de las censuras, es lo cierto que al actor no  le  asiste  la  razón,  porque  contrario sus críticas relacionadas con que el  Tribunal  por  no le dio crédito a las evidencias que señalaban a Yoshira  Montes Monterroza como una persona  con  tendencias  suicidas,  lo  cierto  es  que  el  Ad  quem  sí aludió a ese  específico  tema  para  desvirtuar  que  esa  fuera  la  causa  de  la  muerte.   

En  efecto,  el  Juez Colegiado admitió la  existencia  del  riesgo  de  matarse,  conforme  lo  enseñaban  las  evidencias  allegadas,  empero,  precisó que ese específico día no se advirtieron motivos  para  que  la  menor  ejecutara  la  acción  y  se  ocasionara  daño,  como lo  declararon  algunos  de  los  más allegados, entre quienes estaban profesores y  compañeros   de   estudio,  máxime  que  por  su  personalidad  calificada  de  histriónica,  según  conceptuó  el psiquiatra Javier  Augusto  Rojas  Gómez, este tipo de personas llevan a  cabo  intentos  suicidas  que  rara  vez  son  letales, siendo improbable que el  disgusto  de  un  docente  por  retrasarse  en  la  elaboración  de  una  carta  encomendada,  la  llevara  a adoptar una actitud tan desproporcionada como la de  dispararse.   

A  todos los aspectos en los que fundamenta  el  reproche  se  hizo expresa referencia en el fallo impugnado; y si bien no se  revela  su  fuente,  ello  no  significa  que  los  medios  de donde proviene la  información  se hayan dejado de considerar, sino que fueron desestimados porque  al  juzgador  no  les  mereció  ningún  crédito,  ya porque se tratara de las  exculpaciones  del  infractor,  ora  de  la  confirmación de éstas por quienes  secundan  su  dicho  en  relación  con  la  angustia que enseñaba Yoshira  Montes Monterroza ese día ante la  supuesta  discusión con el profesor, porque tal evento ni siquiera se suscitó.   

Por  lo tanto, si el Tribunal otorgó a las  pruebas  reseñadas en el curso de estas consideraciones un mérito distinto del  que   pretende   el   casacionista,  se  reitera,  ello  no  constituye  censura  susceptible  de  ser  formulada  en  sede  del  recurso  extraordinario, dada la  libertad  relativa de que goza el juzgador para apreciar los medios y asignarles  su  mérito persuasivo; y por pretender cuestionar las conclusiones derivadas de  esos  medios  específicos  de  persuasión,  menos  se  podría cimentar en tal  crítica un error de hecho por falso juicio de existencia.   

La clase de error de hecho por falso juicio  de  existencia  que  propone  el  actor, el que se presenta por la exclusión de  prueba,  se  repite,  no  se consolida porque se deje de mencionar el respectivo  elemento,  sino que lo relevante es que su expresión no sea estimada de ninguna  manera.  Expresado  de otro modo, no se presenta omisión de la prueba cuando el  hecho  que  revela  es asumido en las consideraciones de la sentencia, bien para  repelerlo ya para admitirlo.   

Como queda visto, las falencias que el actor  le  atribuye al razonamiento del Tribunal por parte alguna se hacen evidentes en  la  demanda,  pues,  su  propuesta se reduce a una manifestación personal en la  que  el  censor  expone  el  influjo  que  en  su  opinión podrían ejercer los  testimonios  que  considera  excluidos,  con  lo  que  aspira  a  que los demás  elementos  de convicción en los que se fundamenta el fallo condenatorio pierdan  su  entidad  jurídica.  El  libelista,  mediante la exposición de su opinión,  pretende  oponerse a las consecuencias valorativas que válidamente dedujo el Ad  quem.    

3.  Tercer  cargo.   

Acusa  el  fallo  de  segunda  instancia de  violar  indirectamente  la ley sustancial, concretamente de incurrir en error de  hecho  por  falso  raciocinio  “…en  cuanto  a la  ciencia  fáctica,  ubicado  el  error, en la regla de la experiencia, según la  cual  quien  se  suicida  lo  hace  con  los  medios que tenga y que estén a su  alcance    y   no   como   lo   dice   irracionalmente   el   Tribunal   en   la  sentencia.”   

En  sustento  del  cargo  asegura  que  el  Tribunal  se  equivocó  al sostener que “…es poco  probable  que  una  mujer opte por dispararse para segar su vida, pues prefieren  el  envenenamiento  o  la  sección  venosa como método de suicidio.”   

De  entrada se advierte que el razonamiento  presentado  por  el demandante para asegurar el desconocimiento de las reglas de  la  experiencia,  parte  de  una falsa premisa, porque el Tribunal no dijo en la  sentencia  que  las  mujeres no optaran por dispararse y, en cambio, prefirieran  cortarse  las  venas  o intoxicarse. Tal aserto, corresponde a la afirmación de  un  psiquiatra  que  declaró  en el proceso y fue citado en ese contexto por el  Juez Colegiado, conforme se verá a continuación.   

Con todo, el falso raciocinio difiere de los  falsos  juicios  de  identidad  y de existencia en que el medio de prueba existe  legalmente  y  su  tenor o expresión fáctica es aprehendida por el funcionario  con  total  fidelidad,  sin  embargo, al valorarla le asigna un poder persuasivo  que  contraviene  los postulados de la sana crítica, es decir, las reglas de la  lógica,  las  máximas  de  la experiencia o sentido común, o las leyes de las  ciencias,  y  en  tales  eventos  el  demandante corre con la carga de demostrar  cuál  postulado  científico,  o cuál principio de la lógica, o cuál máxima  de  la  experiencia  fue desconocido por el juez, e igualmente tiene el deber de  indicar  cuál  era  el  aporte  científico  correcto,  o  cuál  el raciocinio  lógico,  o  cuál  la  deducción  por  experiencia  que  debió aplicarse para  esclarecer el asunto.   

No sobra destacar que, adicionalmente, como  es  sabido,  bien  se  trate  de  errores  de hecho o de derecho, tras demostrar  objetivamente  el dislate, es perentorio acreditar su trascendencia o, lo que es  lo  mismo, que de no haberse incurrido en él, la declaración de justicia hecha  en  sentencia  habría  sido  distinta  y  favorable  a  la  parte  que alega el  respectivo dislate.   

Ahora   bien,   en   lo  que  concierne  al  tema  de las máximas  de       la      experiencia,      presupuesto   del  cargo  presentado         por        el  casacionista    en    este    acápite,  para  la  Sala  es  claro  que  el  razonamiento  utilizado por  el  Ad quem para soportar  la   decisión   condenatoria   y,   especialmente,  desvirtuar    que   la   muerte   de   Yoshira  Montes Monterroza fue producto del  suicidio,   otorgando  credibilidad  al concepto del psiquiatra Javier  Augusto  Rojas  López,  en el  sentido  de  que  “…es poco común que una mujer  opte  por  dispararse  para segar su vida, pues prefieren el envenenamiento o la  sección       venosa       como      métodos      de      suicidio”,    no    puede    válidamente  controvertirse   a   partir   de  otra  que     no     es     regla    de    la    experiencia,   sino   afirmación  ficticia  del  recurrente,  fundada  no  en  lo  que normalmente ocurre, sino en su concepción  de  cómo  se  suicidan  las  personas y cuáles los  medios que emplean en ese propósito.   

En otras palabras, cuando el casacionista  afirma  que  la  experiencia  indica que            “…quien  se  suicida  lo hace con los  medios  que tenga y que estén a su alcance y no como lo dice irracionalmente el  Tribunal     en     la     sentencia.”,   no   está  relacionando,  así  lo  diga,  una  regla  de  la  experiencia,   sino   tratando   de   introducir   una   presunta   fórmula    con    el    ánimo   de   controvertir   la  opinión  del  psiquiatra de que es  poco  común  que  una  mujer  se  suicide  con  un  arma  de  fuego.   

Sin embargo, no dice el recurrente dónde  se   halla   inserta   esa   norma   o   cómo  opera  para  el  caso  concreto,  constituyéndose  su  afirmación  en  mera  petición  de  principio carente de  soporte    fáctico,    jurídico   o   probatorio.  Mucho  más,  si  ni  siquiera aborda en concreto el  tema  del suicidio con armas de fuego, veneno o armas  cortantes.   

Si   de  verdad  lo  postulado  tuviese  vocación  de  representar  regla  de  la  experiencia,  cuando menos habría de  explicar  el  casacionista en dónde residen sus características de generalidad  y  universalidad, a partir de las cuales deducir que, en efecto, en todos  o  en  casi  todos los casos las mujeres se suicidan con lo  que    encuentren    a    mano    y   de    esa    forma   desvirtuar   las  conclusiones         del         profesional  de la medicina que acogió  el Tribunal.   

En  su  real  contenido  argumental,  la  manifestación  del  censor  apenas  constituye  la  aseveración  que  pretende  contraponer   a   las  inferencias  de  la  segunda  instancia,  esto es, cuando el Tribunal acepta  como  posible  que  sea  poco  común  que  una  mujer  se  dispare,  el  impugnante  contrapone  que ello no es  así   en  atención  a  que  los  suicidas  emplean  cualquier   elemento   para  matarse  y,  para  evitar  demostrar su aserto, recurre al fácil pretexto de  llamarlo máxima de la experiencia.   

En  suma, el Tribunal estimó posible que  “…recurrir a un arma  de  fuego  en  vez del envenenamiento o la sección venosa como suele ocurrir en  los  suicidios  de  mujeres,  que  en  el  caso  concreto el disparo sucediera a  semicontacto  y no a contacto como es característico de tales acciones y que el  lugar  de  impacto  esté  localizado arriba de la oreja derecha en vez de otros  lugares  como  la  sien,  son  aspectos  demostrativos de que no se trató de un  suicidio”,  sin  que  sólo  a partir del concepto  presentado  por  el  psiquiatra  en su testimonio estructurara tal premisa, como  pretende   hacerlo   ver  el  censor,  para  asegurar  que  incurrió  en  falso  raciocinio.   

No     obstante,     para  desvirtuar  esas apreciaciones de  la      segunda      instancia,     ningún  elemento  de  juicio  aportó  el impugnante para  soportar una tesis que, así planteada, cae en el vacío por  virtud de su abierta indeterminación.   

Por lo demás, en punto de trascendencia,  si  en gracia de discusión se dijera que esa afirmación escuetamente planteada  constituye  una  máxima  de  la  experiencia,  bien  poco  hizo  el censor para  delimitar    el    alcance    del   presunto   yerro,   pues,   obvió   referirse   a  la  totalidad  de  elementos     de     convicción     allegados  al  expediente y  a  la  forma  en  que  esa presunta  violación  incide  sobre  el  análisis  probatorio  conjunto,   al   extremo   de  imponer  la      absolución      de     su  asistido.   

En   este   sentido,   para   delimitar  ese  aspecto  fundamental  de trascendencia no basta  con  sostener que el supuesto error fue el motivo de la  condena,  porque  le  hizo  pensar a la Sala que no es común que una mujer opte  por   dispararse  para  segar  su  vida.    

En síntesis, la trascendencia en los falsos  juicios  (identidad, existencia y raciocinio), implica que el demandante haga un  análisis  objetivo  de  todo el conjunto probatorio con inclusión de la prueba  en  relación  con  la  que  predica  el error, para demostrar que si se hubiese  tenido en cuenta, la decisión habría sido distinta.   

Los  cargos  analizados  en  este acápite,  tampoco están llamados a prosperar y serán inadmitidos.   

Ante  el  abandono del demandante por las  exigencias  previstas  en  el  artículo  212  de  la  Ley  600  de 2000, en sus  atributos    de   forma,   lógica,   claridad,   precisión  y  no  contradicción,  la  demanda  será  inadmitida.   

Por último, ha de señalarse que revisada  la  actuación  no  se advirtió la concurrencia de alguna de las hipótesis que  le  permitirían  a la Corte obrar de conformidad con el artículo 216 de la Ley  600 de 2000.   

En mérito a lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de Casación Penal,   

R E             S             U             E             L             V             E   

INADMITIR  la  demanda   de   casación   presentada  a  nombre  de  GERMÁN  OCARIS  ALZATE  TORRES,    por    su  defensor.   

Contra  este  auto  no  procede  recurso  alguno,  conforme lo disponen los artículos 213 y 187, inc. 2, de la Ley 600 de  2000.   

Cópiese,  notifíquese  y  devuélvase  al  Tribunal de origen. Cúmplase.   

MARÍA   DEL   ROSARIO   GONZÁLEZ   DE  LEMOS   

JOSÉ      LEONIDAS      BUSTOS  MARTÍNEZ                     SIGIFREDO  ESPINOSA PÉREZ   

ALFREDO   GÓMEZ   QUINTERO                                        AUGUSTO J. IBAÑEZ GUZMÁN   

JORGE  LUIS QUINTERO MILANÉS                               YESID     RAMÍREZ  BASTIDAS   

JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA                         JAVIER   DE  JESÚS  ZAPATA  ORTIZ   

TERESA RUIZ NÚÑEZ  

Secretaria    

1  C.  No. 1 fol. 1   

2  C.  No. 1 fol. 25   

3  C.  No. 1 fol. 224   

4  C.  No. 1 fol. 270 al 297   

5  C.  No. 1 fol. 298   

6  C.  No. 2 fol. 20 al 27   

7  C.  No. 2 fol. 220   

8  C.  No. 3 fol. 18 al 32   

9  C.  Segunda Inst. Fiscal. Fol. 4 al 21   

10 C.  No. 4 fol. 3 y 4   

11 C.  No. 4 fol. 44 y 45   

12 C.  No.  4.  fol.  96  al 119; 183 al 198; 204 al 213 y C. No. 5 fol. 6 al 14; 17 al  27;  95  al  96;  122 al 128; 143; 149 al 152; 182 al 198; 206 al 209; y, 224 al  236.   

13 C.  No. 5 fol. 207 y 208   

14 C.  No. 5 fol. 326 al 352   

15  Cuaderno de segunda instancia Tribunal superior, folios 3 al 7   

16  Corte  Suprema  de  Justicia. Sala de Casación Penal. Sentencia del 31 de marzo  de 2004. Rdo. 20.594   

17 C.  S.  de  J.,  Sala  de  Casación  Penal,  Sentencia  de 8 de junio de 2005, Rad.  20.990.   

18 C.  S.  de  J., Sala de Casación Penal, Sentencia de 13 de septiembre de 2006, Rad.  22.581.