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Proceso n.° 33369
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA DE CASACIÓN PENAL
Magistrado Ponente:
Dr. SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ
Aprobado Acta No. 73.
Bogotá, D.C., diez de marzo de dos mil diez.
V I S T O S
Decide la Corte sobre la admisibilidad de la demanda de casación presentada por el defensor del procesado JOSÉ HERNÁN ROCHA ÍQUIRA, en contra de la sentencia de segundo grado proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva (Huila), el 17 de septiembre de 2009, confirmatoria del fallo emitido por el Juzgado Segundo Promiscuo del Circuito de La Plata (Huila), el 9 de junio del mismo año, por medio del cual se condenó al mencionado procesado, como responsable del delito de actos sexuales abusivos con menor de catorce años, agravado, a la pena principal de 150 meses de prisión, y a la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo lapso.
H E C H O S
En anterior oportunidad, se consignaron de la siguiente manera:
“El 12 de octubre de 2008, a las 11:15 horas en la zona boscosa del barrio Primero de Mayo de esta localidad fue aprehendido en situación de flagrancia, por parte de miembros de la SIJIN de La Plata, el imputado JOSÉ HERNÁN ROCHA ÍQUIRA, quien se encontraba en compañía de un menor de nueve (9) años de edad, que se hallaba con su pantalón desabotonado y al observar el personal policial, irrumpió en llanto y posteriormente refiere que el adulto le ofreció dinero para que se dejara tocar sus genitales.
La Unidad de Policía Judicial SIJIN, acudió al lugar porque el ciudadano JUAN CARLOS NÚÑEZ RIVERA, les informó que un sujeto a quien conoce como HERNÁN ROHA (sic) ÍQUIRA iba a ese sector en compañía de un niño a quien le ofreció dinero para que lo acompañara hasta ese lugar…”.
ACTUACIÓN PROCESAL RELEVANTE
En audiencias preliminares llevadas a cabo el 13 de octubre de 2008, ante el Juzgado Promiscuo Municipal con función de control de garantías de La Argentina (Huila), se legalizó la captura de JOSÉ HERNÁN ROCHA ÍQUIRA, se le formuló imputación por la conducta punible de actos sexuales abusivos con menor de catorce años, agravada, y se le aplicó medida de aseguramiento de detención preventiva en establecimiento de reclusión.
Como el imputado no se allanó al cargo formulado, la Fiscalía 23 Seccional de La Plata (Huila) presentó escrito de acusación el 19 de noviembre siguiente, en el cual reiteró que se procedía por el ilícito de actos sexuales abusivos con menor de catorce años, agravado, tipificado en los artículos 209 y 211-4 del Código Penal, modificados por la Ley 1236 de 2008.
El conocimiento de la etapa del juicio fue asumido por el Juzgado Segundo Promiscuo del Circuito de esa municipalidad, despacho que luego de realizar las audiencias públicas de formulación de acusación, preparatoria y juicio oral, así como de adelantar el incidente de reparación integral –el cual culminó por desistimiento de la parte interesada-, dictó sentencia condenatoria el 9 de junio de 2009, declarando la responsabilidad penal del procesado JOSÉ HERNÁN ROCHA ÍQUIRA, en el delito por el cual se le acusó judicialmente.
Consecuente con su determinación, el A quo le impuso las penas principal y accesoria reseñadas en la parte inicial de este proveído, se abstuvo de condenarlo al pago de perjuicios y le negó los beneficios sustitutivos de la suspensión condicional de la ejecución de la pena y prisión domiciliaria.
Apelada dicha providencia por la defensora del enjuiciado, la Sala Penal del Tribunal Superior de Neiva la confirmó íntegramente, mediante la sentencia que hoy es objeto del extraordinario recurso, por parte del mismo sujeto procesal.
RESUMEN DE LA IMPUGNACIÓN
Partiendo por aclarar que en este evento el fin de la casación apunta al “respeto de las garantías de los intervinientes” y con apoyo en el numeral 3° del artículo 181 de la Ley 906 de 2004, la defensora de JOSÉ HERNÁN ROCHA ÍQUIRA postula tres cargos en contra de la sentencia del Tribunal, originados en sendas violaciones indirectas de la ley sustancial, los cuales desarrolla de la siguiente manera:
Cargo primero: error de derecho por falso juicio de convicción.
Según la casacionista, el Tribunal fundamentó el fallo en la entrevista que rindiera el menor W.A.P. el 12 de octubre de 2008, “con claro desconocimiento de las normas que tasan el valor y la eficacia de esta clase de evidencia”, pues, el artículo 347 del Código de Procedimiento Penal indica que no es considerada prueba autónoma e independiente y que sus fines se limitan a refrescar memoria e impugnar credibilidad, aunque, reconoce, la jurisprudencia ha dicho que pueden valorarse en su contenido, cuando frente a ella se ha ejercido el derecho de contradicción.
En el presente caso, precisa, el Ad quem incurrió en un error al afirmar que la entrevista fue objeto de contradicción, cuando lo cierto es que el menor cerró la puerta al afirmar que no la había rendido, lo que condujo a que el representante del ente acusador indicara que no tenía preguntas para formular, frente a lo cual la defensa “por estrategia no podía ni debía abrir ese debate, que le correspondía a la fiscalía como titular de la acción penal”.
Por lo anterior, afirma la demandante, no acataron las premisas de publicidad, inmediación y contradicción en materia probatoria, toda vez que la entrevista fue incorporada como un documento, pese a que desde la audiencia preparatoria se anunció que se utilizaría para efectos de refrescar memoria e impugnar credibilidad.
Lo trascendente de ello es que en el examen del conjunto probatorio, el fallador le otorgó una mayor relevancia al testimonio del menor ofendido, el que encontró coherente, concordante, confiable y verosímil, violando así las garantías fundamentales del acusado, las cuales tienen que ver con el debido proceso, dado que, no se respetaron sus derechos de defensa, contradicción, lealtad, inmediación, publicidad y los moduladores de la actividad procesal.
Concluye diciendo, la memorialista, que de la valoración errónea dada a la dicha entrevista es que surge la decisión de condena, la cual habría sido absolutoria si se hubiesen tenido en cuenta “las disposiciones legales y el desarrollo jurisprudencial sobre la valoración de las entrevistas”. Por ello, entonces, el cargo está llamado a prosperar.
Cargo segundo: error de hecho por falso juicio de existencia por omisión.
El mismo se presenta, manifiesta la impugnante, por cuanto el juzgador no valoró el testimonio que el menor W.A.P. rindió en el juicio oral, con el cumplimiento de los requisitos exigidos por las Leyes 906 de 2004 y 1098 de 2006, pues, el mismo fue practicado a instancia del interrogatorio enviado por la fiscalía a la defensora de familia, quien formuló las preguntas, respetando los derechos y garantías del deponente.
Así, luego de referir brevemente lo que testificó el menor de manera “puntual, coherente y fluida”, insiste en que el yerro del Tribunal radica en no haber contemplado materialmente esta declaración, pues, de haberlo hecho, la decisión habría variado ostensiblemente. Claro está, si bien la primera instancia desestimó dicha deponencia, admite, la segunda debió haber atendido el reclamo que la defensa hizo en la argumentación del recurso de apelación, acerca del “valor probatorio que usualmente se le ha otorgado a lo vertido por menores víctimas de delitos sexuales”.
Para terminar, la recurrente enuncia los requisitos que la jurisprudencia de la Sala ha decantado sobre la clase de error invocado y reitera que si la testificación de la víctima hubiese sido valorada, las instancias habrían absuelto a su prohijado, tras concluir que existían dudas sobre su responsabilidad.
Cargo tercero: “violación indirecta de la ley sustancial por desconocimiento de la presunción de inocencia e inaplicación del apotegma del in dubio pro reo”.
Los falladores, a juicio de la censora, dejaron de aplicar los artículos 29 de la Constitución Política y 7° del Código Penal (sic), los cuales desarrollan la garantía de la presunción de inocencia, siendo ellos viables, debido a que se presentaron dos versiones diferentes sobre la ocurrencia de los hechos, rendidas por el menor afectado y su progenitora.
Sostiene, a renglón seguido, que es derecho fundamental de toda persona investigada, que no se le obligue a allegar “prueba alguna demostrativa de la no ocurrencia del hecho ni de la ausencia de responsabilidad”, habida cuenta que son las autoridades las que deben acreditar “la tipicidad y la culpabilidad”, conforme lo ha señalado la jurisprudencia de la Corte Constitucional, de la cual cita algunos fragmentos.
La sentencia recurrida, aduce la libelista, ignora la existencia razonable y manifiesta de la duda, lo cual configura la denunciada violación indirecta de la ley sustancial por error de hecho.
Finalmente, tras insistir en el valor probatorio que merece la versión suministrada por el menor ofendido y referir varios pronunciamientos de la Sala en torno a la presunción de inocencia y el in dubio pro reo, la actora asevera que el cargo está llamado a prosperar, solicitando, en razón de los tres reproches, que se case el fallo censurado, para en su lugar absolver a JOSÉ HERNÁN ROCHA ÍQUIRA de la conducta punible que se le imputa.
CONSIDERACIONES DE LA CORTE
Cuestión previa.
Previo a examinar los cargos presentados por la defensa en contra de la sentencia objeto de censura, debe reiterar la Corte1 cómo, con el advenimiento de la Ley 906 de 2004, se ha buscado resaltar la naturaleza de la casación en cuanto medio de control constitucional y legal habilitado ya de manera general contra todas las sentencias de segunda instancia proferidas por los Tribunales, cuando quiera que se adviertan violaciones que afectan garantías de las partes, en seguimiento de lo consagrado por el artículo 180 de la Ley 906 de 2004, así redactado:
“Finalidad. El recurso pretende la efectividad del derecho material, el respeto de las garantías de los intervinientes, la reparación de los agravios inferidos a estos, y la unificación de la jurisprudencia”.
En la sentencia C-590 de 2005, la Corte Constitucional resaltó la mayor amplitud que tiene la casación en el sistema acusatorio, en cuanto decididamente se prevé como medio protector de las garantías fundamentales:
“(…) la afectación de derechos o garantías fundamentales se convierte en la razón de ser del juicio de constitucionalidad y legalidad que, a la manera de recurso extraordinario, se formula contra la sentencia. O lo que es lo mismo, lo que legitima la interposición de una demanda de casación es la emisión de una sentencia penal de segunda instancia en la que se han vulnerado derechos o garantías fundamentales. Precisamente por ello se ha presentado también una reformulación de las causales de casación, pues éstas, en la nueva normatividad, sólo constituyen supuestos específicos de afectación de tales garantías o derechos…”.
La Ley 906 de 2004 especificó el ámbito normativo respecto del cual se ejerce el control de las sentencias de los jueces, incluyendo no sólo las infracciones a la ley, sino también a la Carta y a las normas del llamado “bloque de constitucionalidad”. En este punto, como lo advirtió la Corte Constitucional en el citado fallo C-590 de 2005, si bien no puede afirmarse que ese parámetro de control no se observara en los anteriores regímenes de la casación, es claro que la expresa configuración legal de ese ámbito normativo, evidencia el propósito que ha tenido el legislador de adecuar el instituto de manera más directa a referentes constitucionales, lo cual resulta comprensible en la dinámica de las democracias constitucionales.
Y es evidente que para el cumplimiento de esos fines constitucionales, el llamado sistema acusatorio oral de la Ley 906 de 2004, dotó a la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia de una serie de facultades realmente especiales, como lo hizo con aquella consagrada en el artículo 184, a saber, la potestad de “superar los defectos de la demanda para decidir de fondo” en las condiciones indicadas en él, esto es, atendiendo a los fines de la casación, fundamentación de los mismos, posición del impugnante dentro del proceso e índole de la controversia planteada; y la referida en el artículo 191, para emitir un “fallo anticipado” en aquellos eventos en que la Sala mayoritaria lo estime necesario por razones de interés general, anticipando los turnos para convocar a la audiencia de sustentación y decisión.
Dentro de ese nuevo contexto normativo, ha de aceptarse que la inadmisión de una demanda de casación por parte de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia debe basarse en tres aspectos esenciales: en principio, cuando el demandante no tenga interés para acceder al recurso; en segundo lugar, cuando se trate de una demanda infundada, es decir que su fundamentación no evidencia una eventual violación de garantías fundamentales; y, por último, cuando de su inicial estudio se descarte la posibilidad de desarrollar en la sentencia alguno de los fines de la casación.
En efecto, el artículo 184, inciso 2º, de la Ley 906 de 2004, autoriza a la Corte para no seleccionar, en auto debidamente motivado, aquellas demandas de casación que se encuentren en cualquiera de los siguientes supuestos:
“si el demandante carece de interés, prescinde de señalar la causal, no desarrolla los cargos de sustentación o cuando de su contexto se advierta fundadamente que no se precisa del fallo para cumplir algunas de las finalidades del recurso”.
De allí que bajo la óptica del sistema acusatorio penal, el libelo impugnatorio tampoco puede ser un escrito de libre elaboración, en cuanto mediante su postulación el casacionista concita a la Corte a la revisión del fallo de segunda instancia para verificar si fue proferido o no conforme a la constitución y a la ley.
Por lo tanto, sin perjuicio de la facultad oficiosa de la Corte para prescindir de los defectos formales de una demanda cuando advierta la posible violación de garantías de los sujetos procesales o de los intervinientes, de manera general, frente a las condiciones mínimas de admisibilidad, se pueden deducir las siguientes:
1. Acreditación del agravio a los derechos o garantías fundamentales producido con la sentencia demandada.
2. Señalamiento de la causal de casación, a través de la cual se deja evidente tal afectación, con la consiguiente observancia de los parámetros lógicos, argumentales y de postulación propios del motivo casacional postulado.
3. Determinación de la necesariedad del fallo de casación para alcanzar alguna de las finalidades señaladas para el recurso en el ya citado artículo 180 de la Ley 906 de 2004.
De otro lado, con referencia a las taxativas causales de casación señaladas en el artículo 181 del nuevo Código, se tiene dicho que:
a) La de su numeral 1º –falta de aplicación, interpretación errónea, o aplicación indebida de una norma del bloque de constitucionalidad, constitucional o legal, llamada a regular el caso-, recoge los supuestos de la que se ha llamado a lo largo de la doctrina de esta Corporación como violación directa de la ley material.
b) La del numeral 2º consagra el tradicional motivo de nulidad por errores in procedendo, por cuanto permite el ataque si se desconoce el debido proceso por afectación sustancial de su estructura (yerro de estructura) o de la garantía debida a cualquiera de las partes (yerro de garantía).
En tal caso, debe tenerse en cuenta que las causales de nulidad son taxativas y que la denuncia bien sea de la vulneración del debido proceso o de las garantías, exige claras y precisas pautas demostrativas2.
Del mismo modo, bajo la orientación de tal causal puede postularse el desconocimiento del principio de congruencia entre acusación y sentencia3.
c) Finalmente, la del numeral 3º se ocupa de la denominada violación indirecta de la ley sustancial –manifiesto desconocimiento de las reglas de producción y apreciación de la prueba sobre la cual se ha fundado la sentencia-; desconocer las reglas de producción alude a los errores de derecho que se manifiestan por los falsos juicios de legalidad –práctica o incorporación de las pruebas sin observancia de los requisitos contemplados en la ley-, o, excepcionalmente por falso juicio de convicción4, mientras que el desconocimiento de las reglas de apreciación hace referencia a los errores de hecho que surgen a través del falso juicio de identidad –distorsión o alteración de la expresión fáctica del elemento probatorio-, del falso juicio de existencia –declarar un hecho probado con base en una prueba inexistente u omitir la apreciación de una allegada de manera válida al proceso- y del falso raciocinio –fijación de premisas ilógicas o irrazonables por desconocimiento de las pautas de la sana crítica-.
La invocación de cualquiera de estos errores exige que el cargo se desarrolle conforme a las directrices que de antaño ha desarrollado la Sala, en especial, aquella que hace relación con la trascendencia del error, es decir, que el mismo fue determinante del fallo censurado.
El caso concreto.
Establecidas las premisas básicas de evaluación, la Corte puede anticipar que inadmitirá la demanda presentada por la defensora de JOSÉ HERNÁN ROCHA ÍQUIRA, pues, aunque en su propuesta casacional denuncia la comisión de varios yerros por parte de los juzgadores y alude a las finalidades del recurso –propendiendo, como se resaltó, por el respeto de las garantías de los intervinientes-, a la hora de sustentar los reproches no evidencia una eventual violación de garantías fundamentales, con la trascendencia suficiente como para revocar o modificar el fallo de segundo grado que, debe relevarse, llega a este escenario prevalido de una doble condición de acierto y legalidad que solo puede desvirtuarse cuando de forma lógica, con argumentos suficientes sustentados en los hechos, el decurso procesal y las normas jurídicas aplicables al caso, se demuestra un error evidente.
Y, aunque es claro que la memorialista busca acomodar su discurso a los rigorismos de fundamentación propios del recurso extraordinario de casación, no logra su cometido, dado que, múltiples falencias se detectan en su libelo, el cual se caracteriza por la confusión en la definición de los supuestos yerros atribuidos al Tribunal, lo cual hace ver que lejos de confeccionar un cargo concreto de inescapable violación, la impugnante busca hallar un escenario adecuado, a manera de tercera instancia, para facultar introducir su particular análisis de lo arrojado por las pruebas, en contravía de lo contemplado en la providencia atacada.
Son, como se plasmó en la síntesis de la demanda, tres reparos, los cuales se resolverán en el orden propuesto por la recurrente.
Cargo primero: error de derecho por falso juicio de convicción.
A juicio de la censora, el error de derecho por falso juicio de convicción se estructura por cuanto los juzgadores apreciaron la entrevista recepcionada al menor W.A.P., pese a que en la audiencia preparatoria se anunció que esta se utilizaría para efectos de refrescar la memoria del testigo o impugnar su credibilidad. Reconoce sí, que la jurisprudencia ha señalado que las entrevistas pueden valorarse, solo sí se ha ejercido el derecho de contradicción, lo que no ocurrió en este caso, ya que cuando fue utilizada en el juicio oral, el representante del ente acusador se abstuvo de formular preguntas, en tanto que, la defensa “por estrategia no podía ni debía abrir ese debate, que le correspondía a la fiscalía como titular de la acción penal”.
Lo trascendente del asunto, explica, es que dicho elemento material probatorio fue el fundamento del fallo condenatorio.
Como punto de partida, debe recordarse que los errores de derecho entrañan la apreciación material del medio de conocimiento por parte del juzgador, quien lo acepta no obstante haber sido aportado al juicio, o practicado o presentado en éste, con violación de las garantías fundamentales o de las formalidades legales para su aducción o práctica; o lo rechaza y deja de ponderar porque a pesar de haber sido objetivamente cumplidas, considera que no las reúne (falso juicio de legalidad).
También, aunque de restringida aplicación por haber desaparecido del sistema procesal, en general, la tarifa legal, se incurre en esta especie de error cuando el juzgador desconoce el valor prefijado al medio de conocimiento en la ley, o la eficacia que ésta le asigna (falso juicio de convicción), correspondiendo al demandante, en todo caso, señalar las normas procesales que reglan los medios de conocimiento sobre los que predica el yerro, y acreditar cómo se produjo su trasgresión.
Ello para significar que a la hora de sustentar el reproche, la memorialista no cumple con su cometido, pues, no logra demostrar cuál fue, en concreto, el yerro en que incurrieron los falladores.
En esa tarea, parte por mencionar que la irregularidad de las instancias consistió en valorar la entrevista que, previo al juicio oral, rindió el menor víctima del delito, la cual, conforme se señaló en la audiencia de preparación, sería utilizada para refrescar memoria o impugnar credibilidad.
Pero, contrariando su manifestación inicial, agrega que dichos medios de prueba sí pueden valorarse, de acuerdo a lo que ha dicho la jurisprudencia de la Sala, solo sí se ha ejercido el derecho de contradicción.
En efecto, es la propia actora quien asevera en su libelo, que fue necesario utilizar la entrevista en el curso de la declaración del ofendido, toda vez que negó lo que había manifestado inicialmente. Frente a ello, el fiscal de la causa se abstuvo de formular preguntar y lo propio hizo la defensora (precisamente quien hoy funge como casacionista), con el inexplicable pretexto de que “por estrategia” no era viable abrir un debate que correspondía a otro sujeto procesal.
De esta forma, es claro que en el curso del juicio oral, en el momento en que fue utilizada la entrevista recibida a la víctima, sí se permitió el ejercicio del derecho de contradicción. Cosa diferente es que la defensora del acusado (quien, se insiste, hoy es la impugnante en casación), apoyada en su particular “estrategia”, no haya hecho uso de esa prerrogativa.
En ese orden de ideas, ningún yerro le es atribuible a los juzgadores, pues, habiendo sido empleada la entrevista en el juicio oral para uno de los fines por los cuales se anunció en la audiencia preparatoria –en este evento impugnar credibilidad-, es claro que podía –y debía- posteriormente ser objeto de valoración conjunta con el restante arsenal probatorio.
Así lo sostuvo la Sala en la sentencia del 9 de noviembre de 2006 (Radicado 25.738), en la cual hizo un exhaustivo análisis acerca de este tipo de elementos de juicio -así como de las declaraciones juradas y los interrogatorios-, allegados antes de la práctica probatoria del debate oral.
Para el tema que nos ocupa –entrevistas-, esto dijo en esa oportunidad:
“De acuerdo con el artículo 206, la entrevista la realiza la policía judicial cuando considere fundadamente que una persona ha sido víctima o testigo presencial de un delito, o que tiene información útil para la indagación o investigación que se adelanta. La misma debe adelantarse observando las reglas técnicas aconsejadas por la criminalística, empleando los medios idóneos para registrar los resultados del acto investigativo.
También, de acuerdo con el artículo 271, el imputado o su defensor tienen la facultad de entrevistar a personas con el fin de encontrar información útil para la defensa, quienes al igual que el anterior podrán recoger y conservar la diligencia por escrito, en grabación magnetofónica, en video o en cualquier otro medio idóneo.
(…)
Ahora bien, aunque la entrevista, la declaración jurada y el interrogatorio no son pruebas por sí mismas, porque como ya se vio se practican fuera del juicio, sin embargo cuando son recogidas y aseguradas por cualquier medio pueden servir en el juicio para dos fines específicos: a) para refrescar la memoria del testigo (artículo 392-d) y b) para impugnar la credibilidad del mismo ante la evidencia de contradicciones contenidas en el testimonio (artículos 347, 393-b y 403).
El problema se suscita a la hora de concretar cuáles son los efectos derivados de la utilización de esos elementos probatorios en el juicio, especialmente si los mismos pueden acceder a la valoración judicial, aspecto sobre el cual gira la discusión planteada en la demanda.
El Fiscal Delegado que intervino en la audiencia de sustentación del recurso, propugna la tesis de que en tales eventos la declaración jurada, accede por anexión al testimonio rendido en el juicio y por lo tanto puede ser objeto de valoración.
Por su parte, la Procuradora Delegada, advierte que en el primer caso, al ratificar el testigo sus anteriores afirmaciones, esa primera versión se incorpora al testimonio realizado en el juicio oral y se constituye como ese elemento que refresca la memoria. Pero cuando el testigo no admite en la audiencia del juicio oral las afirmaciones hechas en la declaración previa, éstas no pueden ser objeto de valoración por el juez, quien entonces debe acudir a otros medios de comprobación para acreditar el hecho que en la audiencia oral no ratificó el testigo.
La Corte propugna por la siguiente interpretación de esas dos situaciones.
a) Frente al uso de las declaraciones previas como medio para refrescar la memoria del testigo.
Doctrinariamente se admite el uso de las declaraciones previas en el juicio oral para refrescar la memoria de un testigo que no recuerda con precisión algún punto específico de su declaración al momento de testimoniar en juicio. A este respecto podemos citar al tratadista Ernesto Chiesa Aponte, quien en el Tomo I de su Tratado de Derecho Probatorio, página 352, expone la siguiente situación:
“Una imagen o un objeto pueden muy bien revivir vivencias y activar recuerdos; lo mismo puede escucharse una canción o melodía, al llegar a cierto sitio, al contemplar un paisaje etc. Las reglas de evidencia no pueden regular este tipo de asuntos, excepto cuando se trata de un escrito para refrescar memoria. El escrito tiene un contenido declarativo y hay peligros especiales cuando se le permite a un testigo que refresque su memoria con un escrito. En particular, se pretende regular el uso del escrito para refrescar memoria, buscando un balance entre permitir al testigo refrescar la memoria con el escrito y permitir a la parte adversa usar tal escrito para contrainterrogar al testigo o utilizarlo como prueba. En puridad, las reglas de evidencia no regulan el modo de refrescar la memoria, sino las consecuencias de que el testigo se refresque la memoria con un escrito…”.
Como lo advirtió la Procuradora en su intervención, la legislación procesal adoptada por nuestro país a través de la Ley 906 de 2004, a diferencia del Código de Procedimiento Penal Chileno5, que sí contempla esta específica situación, no se refiere de manera concreta a ese uso, pero el mismo puede deducirse del contenido del artículo 392 que al fijar las reglas sobre el interrogatorio observa la siguiente:
“(…) d) El juez podrá autorizar al testigo para consultar documentos necesarios que ayuden a su memoria. En este caso, durante el interrogatorio, se permitirá a las demás partes el examen de los mismos” (se ha resaltado).
En tales eventos, no se suscita ningún problema frente a las consecuencias del uso del escrito, pues se supone que el testigo no entra en contradicción con lo que dijo en la declaración previa, sino que no recuerda con precisión algún punto específico de su dicho al momento del juicio. Por lo tanto, si ratifica lo allí informado el juez se limita a valorar su testimonio en el juicio, claro está que sopesando la utilización del documento para refrescar la memoria, pues precisamente dentro de los criterios de apreciación del testimonio, el artículo 404 de la normatividad de que se trata, establece que el juez tendrá en cuenta “los procesos de rememoración”.
b) Las declaraciones previas como medio para impugnar la credibilidad del testigo.
Esta posibilidad sí aparece contemplada en múltiples preceptos del nuevo Código de Procedimiento Penal colombiano. De manera específica en el artículo 403 se establece la finalidad de la impugnación y se enuncian los aspectos sobre los cuales puede recaer:
“Artículo 403. Impugnación de la credibilidad del testigo. La impugnación tiene como única finalidad cuestionar ante el juez la credibilidad del testimonio con relación a los siguientes aspectos:
“1. Naturaleza inverosímil o increíble del testimonio.
2. Capacidad del testigo para percibir, recordar o comunicar cualquier asunto sobre la declaración.
3. Existencia de cualquier tipo de prejuicio, interés u otro motivo de parcialidad por parte del testigo.
4.Manifestaciones anteriores del testigo, incluidas aquellas hechas a terceros, o en entrevistas, exposiciones, declaraciones juradas o interrogatorios en audiencias ante el juez de control de garantías.
5. Carácter o patrón de conducta del testigo en cuanto a la mendacidad.
6. Contradicciones en el contenido de la declaración” (Se ha resaltado).
A su vez, al fijar las reglas del contrainterrogatorio, el artículo 393 establece que para tales efectos se puede utilizar “cualquier declaración que hubiese hecho el testigo sobre los hechos en entrevista, en declaración jurada durante la investigación o en la propia audiencia del juicio oral”.
Finalmente, el artículo 347 reitera que las afirmaciones hechas en las exposiciones o declaraciones juradas, “para hacerse valer en el juicio como impugnación, deben ser leídas durante el contrainterrogatorio. No obstante, la información contenida en ellas no puede tomarse como una prueba por no haber sido practicada con sujeción al contrainterrogatorio de las partes”.
Es claro para la Sala, como lo fue para el Fiscal y la Procuradora Delegada que intervinieron en la audiencia de sustentación del recurso de casación, que a través de éste mecanismo no se puede introducir la declaración previa como prueba autónoma e independiente, pues como claramente lo expone la ley, la finalidad de su utilización es aportar al juicio un elemento que permita sopesar la credibilidad de las afirmaciones del testigo en el juicio oral. Pero lo que no puede admitirse es que el juez tenga que sustraerse por completo al conocimiento que obtiene a través de ese medio legalmente permitido, cuando previamente, con su lectura y contradicción, se han garantizado los principios que rigen las pruebas en el sistema de que se trata.
Es cierto que el citado artículo 347 señala que la información contenida en las exposiciones o declaraciones “no puede tomarse como una prueba”, pero esa prohibición parte del presupuesto de que sobre ellas las partes no hayan ejercido el derecho de contrainterrogar, facultad que al tenor del artículo 393 tiene por finalidad “refutar, en todo o en parte, lo que el testigo ha contestado”, como clara expresión del derecho de contradicción.
Por lo tanto, en el caso de que en el juicio oral un testigo modifique o se retracte de anteriores manifestaciones, la parte interesada podrá impugnar su credibilidad, leyendo o haciéndole leer en voz alta el contenido de su inicial declaración. Si el testigo acepta haber rendido esa declaración, se le invitará a que explique la diferencia o contradicción que se observa con lo dicho en el juicio oral. Véase cómo el contenido de las declaraciones previas se aportan al debate a través de las preguntas formuladas al testigo y sobre ese interrogatorio subsiguiente a la lectura realizada las partes podrán contrainterrogar, refutando en todo o en parte lo que el testigo dijo entonces y explica ahora, actos con los cuales se satisfacen los principios de inmediación, publicidad y contradicción de la prueba en su integridad.
Si se cumplen tales exigencias, el juez puede valorar con inmediación la rectificación o contradicción producida, teniendo en cuenta los propios datos y razones aducidas por el testigo en el juicio oral. Se supera de esta forma la interpretación exegética que se pretende dar al artículo 347 del Código de Procedimiento Penal, pues lo realmente importante es que las informaciones recogidas en la etapa de investigación, ya por la Fiscalía o ya por la defensa, accedan al debate procesal público ante el juez de conocimiento, cumpliendo así la triple exigencia constitucional de publicidad, inmediación y contradicción de acuerdo con el artículo 250, numeral 4º de la Carta Política.
No se trata, se reitera, de que la declaración previa entre al juicio como prueba autónoma, sino que el juez pueda valorar en sana crítica todos los elementos que al final de un adecuado interrogatorio y contrainterrogatorio ejercido por las partes, entran a conformar el testimonio recibido en su presencia. Lo declarado en el juicio oral, con inmediación de las manifestaciones contradictorias anteriores que se incorporan a éste, junto con las explicaciones aducidas al respecto, permitirán al juzgador contrastar la mayor veracidad de unas y otras, en una apreciación conjunta con los restantes elementos de juicio incorporados al debate público.
Véase cómo desde la perspectiva de la inmediación, el juez tiene en su presencia al autor del testimonio. Puede por ello valorar su cambiante posición frente a afirmaciones anteriores y también puede valorar lo manifestado al ejercer la última palabra, optando por la que en su convicción considere más fiable. Desde las exigencias de la publicidad ya se ha expuesto cómo el contenido de las declaraciones previas accede al juicio oral a través del interrogatorio y contrainterrogatorio de las partes. Y frente al derecho de contradicción, queda salvaguardado con el hecho de que se permita a la parte contraria formular al testigo todas las preguntas que desee en relación con los hechos previamente relatados e incorporados al testimonio en el juicio oral a través del procedimiento señalado.
El juez debe tener libertad para valorar todas las posibilidades que se le pueden llevar al conocimiento de un hecho más allá de toda duda razonable, sin tener que desdeñar situaciones conocidas a través de medios procedimentales legales y obligatorios.
Aquí no puede obviarse que en muchos eventos la contradicción del testigo puede llevar a evidenciar la falta de fiabilidad del mismo, y esto permitirá al fallador no basarse en su testimonio para fundar la sentencia, pues el testigo que cambia su declaración y se retracta de lo dicho durante la fase previa se está mostrando como voluble y poco creíble, a menos que el fallador encuentre una razón convincente para explicar el cambio producido.
También habrá casos en que el cambio evidencie un comportamiento doloso del testigo. En tales eventos, el juez se verá precisado a compulsar las copias pertinentes para que se le investigue por el eventual falso testimonio en que pudo incurrir, ya en la audiencia del juicio oral o en la declaración jurada rendida previamente.
En conclusión, las exposiciones previas son simples actos de investigación del delito y sus autores, que no constituyen en sí mismas prueba alguna, pues su finalidad es la de preparar el juicio oral, proporcionando los elementos necesarios a la Fiscalía y a la defensa para la dirección de su debate ante el juez de conocimiento, por lo que para que puedan hacerse valer en el juicio como impugnación, además de haberse practicado con las formalidades que el ordenamiento procesal establece, debe observarse el procedimiento explicado”.
Así las cosas, contrario a lo afirmado por la demandante, los juzgadores sí tuvieron en cuenta “las disposiciones legales y el desarrollo jurisprudencial sobre la valoración de las entrevistas”, en tanto, quedó de manifiesto que se anunció su utilización para efectos de refrescar memoria o impugnar credibilidad, se emplearon para el último efecto y en todo momento se garantizaron los principios de inmediación, publicidad y contradicción.
Por lo tanto, no demostrado el yerro denunciado en el primer cargo, el mismo debe rechazarse.
Cargo segundo: error de hecho por falso juicio de existencia por omisión.
Afirma la recurrente, que el Tribunal no valoró la declaración que el menor W.A.P. rindió en el juicio oral.
Posteriormente, admite que el juez de primera instancia sí lo apreció y que su inconformidad radica en que el de segunda haya hecho caso omiso a la argumentación que presentó la defensa, al desatarse el recurso de apelación de la sentencia, en torno a la credibilidad del mismo.
Dicha forma de alegar, señala la Corte, es un contrasentido, pues, se parte por asegurar que una prueba no fue valorada, para seguidamente aducir que sí lo fue, agregando que no se comparte lo determinado por los falladores.
En el primer evento, es claro que se estaría frente a un error de hecho por falso juicio de existencia por omisión, conforme a la propuesta inicial de la impugnante; en el segundo, en cambio, se trataría de un error de la misma naturaleza, por falso raciocinio, habida cuenta que se parte de la base de que la prueba sí fue analizado, solo que se hizo erradamente.
Sin embargo, la casacionista apenas enuncia la censura, dado que, no la desarrolla por ninguna de las dos vías que enuncia, la una de manera expresa, la otra tácitamente.
Lo cierto del caso es que una revisión formal al expediente –concretamente a los fallos censurados- permite establecer que la declaración que rindió el niño W.A.P., sí fue tenida en cuenta por las instancias en su examen probatorio, lo cual descarta el falso juicio de existencia denunciado.
Entonces, si lo que la libelista quiere atacar es el valor probatorio que los falladores le otorgaron a este elemento de juicio, no es a través del falso juicio de existencia, porque en esta eventualidad se parte de la base, esencialmente, de que la prueba fue ignorada por ellos.
Respecto de este tipo de ataque casacional por omisión en la valoración de la prueba, ha señalado la Corte que es deber del demandante concretar en qué parte del expediente se ubica ésta, qué objetivamente se establece en ella, cuál es el mérito que le corresponde siguiendo los postulados de la sana crítica y cómo su estimación conjunta en el arsenal probatorio que integra la actuación, da lugar a variar las conclusiones del fallo y, por tanto, modificar la parte resolutiva de la sentencia objeto de impugnación extraordinaria6.
Nada de ello hizo la recurrente, lo que es apenas natural, si en cuenta se tiene que a lo largo de su escueto libelo reconoce que dicho medio suasorio sí fue analizado por los juzgadores. Cosa distinta es que no comparta el examen y las conclusiones que se extrajeron de él.
Además, la defensora priva a la Corte de conocer los apartados completos de las sentencias en los cuales se hace el análisis referente a la responsabilidad del acusado; del mismo modo, cómo fue apreciado lo arrojado por la prueba testimonial, lo cual era imprescindible para determinar si la conclusión se tomó a partir de lo manifestado por estos medios de prueba y verificar efectivamente si se trata de una omisión o de una valoración errada, en cuyo evento estaríamos frente a un error de hecho por falso raciocinio.
Vale decir, en ningún momento se reprodujo el texto de las sentencias en los cuales, según el criterio de la actora, se establece que la responsabilidad se funda en lo declarado por la víctima, dejando huérfana de definición de trascendencia, la crítica planteada.
En efecto, cuando la libelista trata de señalar lo trascendente del supuesto yerro, solo señala cómo debió valorarse la prueba, pero no explica el por qué, cual era su deber, puesto que la pretensión de remover la presunción de acierto y legalidad que reviste el fallo impugnado en virtud del error propuesto, conlleva a la confrontación de la información excluida con la suministrada por los elementos probatorios que sí fueron valorados y con los hechos y premisas que se fijaron a partir de los mismos, con el objeto de demostrar que se declaró probado un acontecimiento que no corresponde a la realidad que subyace en el proceso7.
De otro lado, es claro que al ataque casacional debió haberlo dirigido la memorialista por conducto del error de hecho por falso raciocinio, en cuyo caso, también debió cubrir las mínimas exigencias sustentatorias del recurso y no dejar los reparos apenas enunciados, puesto que en ningún momento dice cuál es el principio lógico vulnerado; tampoco concreta qué reglas de la experiencia o leyes científicas fueron desconocidas. Simplemente manifiesta que al testimonio del menor no debió dársele credibilidad, pretendiendo anteponer su particular análisis, desatendiendo por completo los parámetros argumentales y lógico-jurídicos previstos para la causal por él invocada, pero nunca desarrollada.
De esta forma, entonces, la defensora incurre en el desatino de considerar el recurso extraordinario como otra instancia, en abierto desconocimiento de que con la casación se busca primordialmente el estudio de la legalidad de la sentencia y no la prolongación de un debate probatorio fenecido mediante el proferimiento de una sentencia amparada, como se dijo antes, con la doble presunción de acierto y legalidad, únicamente destronable por la presencia de errores predicables del juzgador, de tal magnitud que sólo con su casación pudiera restaurarse la legalidad de lo decidido.
En suma, como la casacionista no atendió ninguna de las anteriores directrices, ello es razón mas que suficiente para que se inadmita el cargo.
Cargo tercero: “violación indirecta de la ley sustancial por desconocimiento de la presunción de inocencia e inaplicación del apotegma del in dubio pro reo”.
Desde la sola postulación del cargo, puede advertirse el contrasentido en que incurre la demandante, quien propone, de nuevo, una violación indirecta de la ley sustancial, la cual sustenta haciendo alusión a una violación directa, ya que denuncia que no se aplicaron los artículos 29 de la Constitución Política y 7° del Código de Procedimiento Penal, los cuales imponían que en virtud de la garantía de presunción de inocencia, se reconociera la duda probatoria y aplicara el principio del in dubio pro reo a favor de su defendido.
Lo presencia de la duda intenta fundamentarla con las simples afirmaciones de que hay dos versiones encontradas sobre los hechos y con referencias genéricas sobre lo que la jurisprudencia ha señalado acerca de las garantías invocadas, sin preocuparse de abordar las razones que tuvieron en cuenta el juzgado de conocimiento y el Tribunal para arribar a la certeza y condenar a su representado por el delito que se le imputa, como es exigencia básica en estos casos.
Al efecto, basta reiterar que la Corte8 ha significado que si al impugnante le ha interesado el tema del In Dubio Pro Reo, debe distinguir dos aspectos diversos:
1. Si afirma que el juez ha errado porque la sentencia reconoce la existencia de duda razonable originada en el haz probatorio, pero dejó de aplicar el precepto sustantivo que reconoce ese hecho, debe invocar violación directa;.y
1. Si encuentra que el juez ignora la existencia razonable y manifiesta de la duda por errores en la valoración de las pruebas, debe acudir a la violación indirecta de la ley sustancial, especificando la naturaleza del yerro cometido, esto es, si de hecho o derecho.
En el evento del rubro, una declaración en uno u otro sentido brilla por su ausencia, pues, lo relacionado por la recurrente en su escrito, apenas puede entenderse alegato de instancia, habida cuenta que no sustenta su pretensión y mucho menos da a conocer qué es lo no compartido de la decisión de las instancias, limitándose a hacer afirmaciones genéricas.
Y en caso tal de que efectivamente hubiese querido dirigir su censura en contra de la apreciación testimonial (ya que alude a la versiones encontradas de la víctima y su progenitora), era menester hacerlo por la vía de la violación indirecta de la ley sustancial, denunciando uno cualquiera de los yerros a que se hizo alusión en acápite precedente, vale iterar, los errores de hecho que surgen a través del falso juicio de identidad, falso juicio de existencia y falso raciocinio, o los de derecho, originados en falsos juicio de legalidad o convicción.
De ahí que los evidentes desaciertos en la fundamentación del tercer cargo conducen, indefectiblemente, a su inadmisión y, en su conjunto, de la demanda de casación presentada a favor del procesado JOSÉ HERNÁN ROCHA ÍQUIRA.
Por último, ha de manifestarse que revisada la actuación en lo pertinente, no se observó la presencia de ninguna de las hipótesis que permitirían a la Corte superar los defectos de la demanda para decidir de fondo, de conformidad con el artículo 184 de la Ley 906 de 2004.
Cuestión final.
Habida cuenta de que contra la decisión de inadmitir la demanda de casación procede el mecanismo de insistencia de conformidad con lo establecido en el Art. 186 de la Ley 906 de 2004, impera precisar que como dicha legislación no regula el trámite a seguir para que se aplique el referido instituto procesal, la Sala ha definido las reglas que habrán de seguirse para su aplicación9 como sigue:
a) La insistencia es un mecanismo especial que sólo puede ser promovido por el demandante, dentro de los cinco (5) días siguientes a la notificación de la providencia por cuyo medio la Sala decida no seleccionar la demanda de casación, con el fin de provocar que ésta reconsidere lo decido. También podrá ser provocado oficiosamente por alguno de los Delegados del Ministerio Público para la Casación Penal -siempre que el recurso de casación no hubiera sido interpuesto por un Procurador Judicial-, el Magistrado disidente o el Magistrado que no haya participado en los debates y suscrito la providencia inadmisoria.
b) La solicitud de insistencia puede elevarse ante el Ministerio Público a través de sus Delegados para la Casación Penal, o ante uno de los Magistrados que haya salvado voto en cuanto a la decisión mayoritaria de inadmitir la demanda o ante uno de los Magistrados que no haya intervenido en la discusión.
c) Es potestativo del Magistrado disidente, del que no intervino en los debates o del Delegado del Ministerio Público ante quien se formula la insistencia, optar por someter el asunto a consideración de la Sala o no presentarlo para su revisión, evento último en que informará de ello al peticionario en un plazo de quince (15) días.
d) El auto a través del cual no se selecciona la demanda de casación trae como consecuencia la firmeza de la sentencia de segunda instancia contra la cual se formuló el recurso de casación, salvo que la insistencia prospere y conlleve a la admisión de la demanda.
En mérito de lo expuesto, LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de Casación Penal,
R E S U E L V E
1. INADMITIR la demanda de casación presentada en nombre de JOSÉ HERNÁN ROCHA ÍQUIRA, en seguimiento de las motivaciones plasmadas en el cuerpo de este proveído.
2. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 184 de la Ley 906 de 2004, es facultad de la demandante elevar petición de insistencia en relación con el punto.
Cópiese, notifíquese y cúmplase.
MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS
JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ
ALFREDO GÓMEZ QUINTERO AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN
JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS YESID RAMÍREZ BASTIDAS
JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA JAVIER DE JESÚS ZAPATA ORTIZ
TERESA RUIZ NÚÑEZ
Secretaria
1 Autos del 13 de junio y 25 de julio de 2007, Radicados 27.537 y 27.810, entre otros.
2 Auto de casación del 24 de noviembre de 2005, Radicado 24.323.
3 Auto de casación del 24 de noviembre de 2005, Radicado 24.530.
4 Ib. Rad. 24.530.
5 Artículo 332.
6 Sentencia del 26 de junio de 2002, Radicado 11.451.
7 Sentencia de 13 de septiembre de 2006, Radicado 22.581.
8 Auto del 2 de septiembre de 2008, Radicado 30.420.
9 Providencias del 12 de diciembre de 2005 y 6 de septiembre de 2007, Radicados 24.322 y 27.946, respectivamente.