32420(17-06-10)

2010

Asistente Jurídico Inteligente

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    Proceso n.º 32420  

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA  

SALA DE CASACIÓN PENAL  

Magistrado ponente:  

YESID    RAMÍREZ  BASTIDAS   

Aprobado Acta N°190  

Bogotá, D. C., junio diecisiete (17) de dos  mil diez (2010).   

VISTOS:  

Se procede a resolver sobre la admisibilidad  de  la  demanda de casación presentada por el defensor de Harold Hermel Burbano  Eraso,  contra  la  sentencia del Tribunal de Pasto que confirmó la del Juzgado  Promiscuo  del  Circuito  de  Samaniego,  mediante la cual se le condenó por el  delito de acceso carnal violento tentado.   

HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL:  

1.- Los primeros fueron tratados en el fallo  impugnado de la siguiente manera:   

Sucedieron  en  las  horas de la mañana del  día  lunes  2  de  octubre  de  2000,  en  la  casa  de habitación de la menor  L.M.C.S.1,  quien contaba con 13 años de edad (nació el 30 de septiembre de  1987),  ubicada en la vereda Taconal del Municipio de Cumbitara (Nariño), donde  se  encontraba  sola  realizando  labores del hogar, momento que fue aprovechado  por  el  procesado  Harold  Hermel  Burbano  Eraso  para seducirla, como no tuvo  éxito,  la  tomó  con  fuerza  por la cintura y la condujo hasta la cama de su  madre,  en  cuyo  lugar  sin  su consentimiento o contra su voluntad le bajó el  pantalón  y  el  interior,  haciendo  él  lo  mismo con sus prendas de vestir,  previo  el  manoseo  de  sus senos y vagina, comenzó la refriega para accederla  carnalmente,  no  consumando  tal  acto,  por  haber  sido  sorprendido  por  el  padrastro   de   aquella   menor,   el  señor  (…)  quien  le  reprochó  tal  proceder.   

2.-  Abierta  la  investigación y vinculado  legalmente  mediante  indagatoria  Harold  Hermel Burbano Eraso, la Fiscalía 47  Delegada  Seccional  mediante resolución del 17 de noviembre de 2005 dispuso en  su  contra  medida  de  aseguramiento  consistente  en detención preventiva sin  derecho  a libertad provisional, como presunto autor del delito de acceso carnal  violento en la modalidad de tentativa.   

3.-  Cerrada  la  instrucción,  la  misma  Fiscalía  el  27 de noviembre de 2006 profirió resolución de acusación en su  contra,  por  la  conducta  punible  atribuida  al  momento de la definición de  situación  jurídica,  decisión que alcanzó ejecutoria el 28 de mayo de 2007,  cuando la Fiscalía Delegada ante el Tribunal la confirmó.   

4.-  Correspondió  al Juzgado Promiscuo del  Circuito   de  Samaniego  adelantar  el  juicio  y  celebrada  la  audiencia  de  juzgamiento,  el 7 de diciembre de 2007 condenó a Harold Hermel Burbano Eraso a  las  penas  de  cincuenta  y  cinco  (55)  meses  de  prisión, interdicción de  derechos  y  funciones públicas por tiempo igual, al pago de perjuicios morales  en  suma  equivalente  a  veinte  (20) salarios mínimos legales mensuales, y le  negó  la  suspensión  condicional  de  la ejecución de la pena como autor del  delito de acceso carnal violento en modalidad de tentativa.   

5.-  La providencia anterior fue apelada por  el  defensor  y  el  Tribunal  Superior  de  Pasto  el  25 de febrero de 2009 la  confirmó.   

6.-  El  fallo  de  segundo grado objeto del  recurso de casación se interpuso por la defensa del procesado.   

LA DEMANDA:  

Al amparo de la causal tercera del artículo  207   de   la   ley   600   de   2000,  el  impugnante  formuló  dos  censuras,  así:   

1.-  En  el  cargo  primero  acusó  que  la sentencia se halla viciada al  haberse  calificado como acceso carnal violento tentado y no como “acto sexual  abusivo”  en  la  forma  como  lo  denominó el Juzgado Promiscuo Municipal de  Cumbitara cuando avocó la apertura de investigación.   

Adujo que de los testimonios de la menor y su  padrastro  se  puede  inferir  que  los hechos no se adecuan al delito de acceso  carnal  violento  en  modalidad  de tentativa sino al de acto sexual abusivo con  menor  de  catorce años del artículo 305 del Decreto Ley 100 de 1980, toda vez  que  ocurrieron  antes  del  25 de julio de 2001, pues la circunstancia de haber  visto  al  acusado  desnudo  “con el miembro viril expuesto” permite deducir  que  la intención de éste no era la de penetrar a la niña sino que se trataba  de  expresiones  de  erotismo, máxime cuando lo dicho por aquella en sentido de  que  Burbano  Eraso  “le  metió la mano en la vagina” no encuentra respaldo  probatorio,  de  donde  infiere  que  ella  confundió  la introducción con los  tocamientos,  error  en  el  que  de  igual  se  incurrió en el fallo de primer  grado.   

Manifestó  que  las  imputaciones deben ser  concordantes  en  lo  fáctico  y  jurídico,  y de esa manera se hace necesario  “retrotraer  la  actuación  al  momento  de  la  indagatoria”  para  que al  procesado  se  le haga una debida atribución y respete de esa manera el derecho  de  defensa  que en la actuación fue objeto de menoscabo porque a Burbano Eraso  se le imputó un tipo que no corresponde con lo acontecido.   

Refirió  lo  narrado  por  la  menor cuando  manifestó que:   

Burbano Eraso pretendió abrazarme y besarme  y  me  llevó  a la cama y de la fuerza se salió el botón del pantalón y tras  fuerte  lucha me bajó los pantalones y el interior hasta las rodillas y el hizo  lo  mismo con sus pantalones e interior y en ese preciso momento volvió (…) y  yo grite.   

Adujo que de lo así narrado se puede inferir  que  esas  acciones  no tuvieron la entidad de un acceso carnal tentado, sino de  actos   sexuales  diferentes  a  realizarse  en  la  cama  en  búsqueda  de  la  desnudez.   

Manifestó  que indicativo de lo anterior es  que  Burbano  Eraso compareció de manera pacífica y sin temores al llamado que  le  hizo  la  justicia, de donde infiere que éste tenía la convicción interna  de  responder  por  un  hecho  “de menor carácter” que el de la violación,  pues fueron “actos consentidos”.   

Argumentó  que lo narrado por la menor como  agregado  en sentido de que aquél intentó introducirle sus dedos en la vagina,  fue  una  circunstancia  que  no  se  le  puso  de  presente en la diligencia de  indagatoria  y  que  era necesario hacerlo de acuerdo con el artículo 338 de la  ley 600 de 2000.   

Por lo anterior, solicitó a la Sala decretar  la  nulidad  de lo actuado hasta la versión inclusive que rindió Burbano Eraso  ante  el Juez Promiscuo Municipal de Cumbitara, para que se repita la actuación  en términos de estricta legalidad.   

2.-  En  el  cargo  segundo  acusó  que  la  sentencia  se  halla viciada  porque  las  pruebas solicitadas por la defensa no se practicaron, razón por la  que infiere se desconoció el postulado de investigación integral.   

Refirió  que  a  la  actuación  arribó un  documento  mediante  el  cual  la menor y su madre con la aceptación de Burbano  Eraso,  se  retractaron  de  los  hechos  iniciales,  actitud  que  de igual fue  adoptada  por  el  padrastro  en  ampliación de testimonio. Consideró que esos  cambios  al constituirse “en descrédito” de la prueba de cargo, necesitaban  cotejarse  para  arribar con mayor solidez a la certeza, ejercicio en el cual se  debió  incluir  al abogado Jhon Jairo Ramírez Caicedo, Personero del Municipio  de  Cumbitara  quien elaboró ese medio de convicción, para confrontarlo acerca  de  si lo consignado en el mismo provenía de la voluntad e interés de aquellas  o  de  Burbano  Eraso,  lo  cual  no  se  hizo, omisión que afectó el deber de  investigar lo favorable y desfavorable al sindicado.   

Consideró  que  de  haberse  esclarecido lo  anterior  se  habría podido acreditar que “todo obedeció a una orquestación  de  parte  de  la  madre  de  la  menor  para obtener beneficios económicos”,  conclusión  que  a  su  juicio  “se  quedó  en  la duda” por las omisiones  vistas.   

Por lo anterior, solicitó a la Sala “casar  la  sentencia”  y  decretar  la  nulidad  de lo actuado a partir del cierre de  investigación inclusive.   

CONSIDERACIONES DE LA CORTE:  

1.-  El  recurso extraordinario de casación  entendido  como  control  de  constitucionalidad  y  legalidad de las sentencias  proferidas  en  segundo  grado  se  halla  des-formalizado  en lo relativo a las  exigencias   rigurosas  de  debida  técnica  que  en  el  pasado  inmediato  se  demandaban,  a las que en el presente no se les debe otorgar preponderancia pues  ello  implicaría  contrariar  el  principio constitucional de prevalencia de lo  sustancial,  en  la  medida  que  los controles de referencia no recaen sobre lo  formalmente  demandado  sino  sobre  el  proceso  en  sí  y  lo decidido en las  instancias.   

El anterior postulado se debe hacer extensivo  incluso  para  las  impugnaciones  que  se  efectúen  contra  las sentencias de  segundo   grado  proferidas  en  vigencia  de  la  Ley  600  de  2000,  pero  la  des-formalización  no  convierte  a la casación penal en una tercera instancia  para  prolongar  en  libre discurso los debates dados en los fallos de instancia  sobre  unas presuntos vicios por errónea calificación y menoscabo al postulado  de   investigación   integral,   aspectos  que  de  manera  concreta  pero  sin  trascendencia se plantearon en la demanda.   

En  esta  sede extraordinaria a efecto de la  prosperidad  de  los  cargos antes que exigencias formales de debida técnica lo  que  se demandan son requerimientos lógicos y jurídicos que sean desarrollados  con  razones  suficientes  en la finalidad de evidenciar a la Corte con efectiva  trascendencia   sustancial   que   la   declaración   de   justicia  objeto  de  impugnación,  la  cual  llega  a  esta  sede  extraordinaria  amparada  por  el  principio  de  la  doble  unidad jurídica de decisión, se fundó en errores de  hecho  o  de derecho manifiestos o se profirió al interior de un juicio viciado  por  irregularidades  que  afectaron  la  estructura  o  la garantía del debido  proceso  o  del  derecho  de  defensa,  errores  in  iudicando  o  in procedendo  claramente   diferenciados   en  sus  realidades  y  alcances  que  reclaman  el  correspondiente  control  legal  o  constitucional  y los necesarios correctivos  sustanciales o procesales de que se trate.   

2.-  Por  tanto,  cuando  en  la  demanda de  casación   se    omiten  las  exigencias  relacionadas  con  una  adecuada  formulación  del  cargo  y se deja de señalar con claridad y precisión debida  sus  fundamentos o cuando lo acusado se queda en el plano de los enunciados como  aquí  ha ocurrido sin demostración ni incidencias reales de infirmación ni de  mutación  sustancial total o parcial de lo resuelto en la segunda instancia, la  consecuencia  procesal  inmediata  no  puede  ser otra que la inadmisión según  así lo estatuye el artículo 213  de la Ley 600 de 2000.   

3.-  Las siguientes son las falencias que se  advierten  en  la  impugnación  presentada  por  el  defensor  de Harold Hermel  Burbano Eraso.   

3.1.-  El  cargo  primero  mediante  el  cual acusó que la sentencia se  encuentra  viciada  por  errónea  calificación porque la conducta atribuida al  acusado  no  se  adecuaba al delito de acceso carnal violento tentado sino al de  acto  sexual  abusivo  con menor de catorce años, no tiene vocación de éxito,  toda  vez que la presunta irregularidad enunciada se formuló en libre discurso,  valga  decir,  anteponiendo  el  casacionista  su  particular valoración de los  hechos a la forma como la hicieron los jueces de instancia.   

El   error   en  la  denominación  de  la  infracción  se consolida cuando el comportamiento se lo ubica en un nomen iuris  o  nombre genérico distinto del que le corresponde, esto es, cuando se halla en  un  título o capítulo diferente del imputado en la resolución de acusación y  derivado  en  el fallo, en cuyo evento su demostración debe darse por la causal  tercera  pero bajo los ámbitos de la causal primera del artículo 207 de la ley  600  de  2000  demostrando que los jueces de instancia incurrieron en errores de  hecho    o    derecho,    criterio    metodológico    que    el    casacionista  desatendió.   

De  otra  parte,  desde  la  prevalencia del  derecho  sustancial  no  se  observa  equívocos  de  adecuación en nomen iuris  diferente,  pues  cuando  la  menor  denunció  los  hechos,  de  manera puntual  dijo:   

El día lunes dos de octubre (…) llegó el  señor  Harold  Burbano  Eraso  y dijo: “buenos días” y preguntó si estaba  (…)  y mi madre, yo le dije que mi madre estaba adentro y don (…) trabajando  en  la  huerta  pero  no  me  creyó  y entró abusivamente a la pieza y como yo  estaba  en  la  cocina lavando loza me salí al patio, y él me siguió y trató  de  abrazarme y besarme, por ello le dije que me dejara ya que es casado y tiene  hijos  y  me agarré de la cerca para que no me llevara, ya que me agarró de la  cintura  y  me hizo cosquillas para que me soltara, después de un rato de lucha  me  ganó  y  abrazado de la cintura me llevó a la pieza y me tiró de la cama,  siguió  con  los  pantalones,  me los jalaba durísimo, pero como yo los tenía  agarrados  no  me  los  podía  bajar  y de la fuerza se le salió el botón del  pantalón  y  tras  fuerte lucha me bajó los pantalones y el interior hasta las  rodillas  y  él  hizo  lo  mismo con sus pantalones e interior y es ese preciso  momento  volvió  (…)  y yo grité: “(…) vení a favorecerme que me están  forcejeando”.   

En declaración rendida el 1 de octubre de  2002, ratificó lo denunciado así:   

Si  me  ratifico en mi denuncia en contra de  ese  señor.  Yo  le miré el miembro de ese hombre lo tenía erecto y se subió  encima  de  mi cuerpo cuando ya me había bajado el pantalón hasta las rodillas  y  también mi interior y quiso meter el miembro de él en mi vaina, yo alcancé  a  sentirlo  en mis piernas y lo tenía parado, yo trataba de moverme y ajustaba  las  piernas  para  que  no me viole, pasó harto tiempo de lo que empezó pasó  como  una  media  hora,  y  cuando  ya me arrancó el botón de un bluyin que yo  tenía  puesto  y  me  bajó  el  pantalón  y  el  interior  y  el se bajó los  pantalones  y su interior, él tenía un pantalón yin azul oscuro, del interior  no  recuerdo  que color, tenía una camiseta color gris, estuvo encima mío como  quince  minutos  forcejeando conmigo, él no alcanzó a derramar el semen encima  mío,  porque  llegó  (…)  y  él  me  defendió  y  ese Harold se subió los  pantalones  y  salió caminando, yo me subí los pantalones y me fui a la cocina  a tomar agua y después ya le conté a mi mamá lo sucedido.   

En    igual    sentido   su   padrastro,  declaró:   

El  día  lunes  dos  de octubre de dos mil,  siendo  mas  o  menos  las  ocho  de la mañana, en nuestra casa de habitación,  rectifico  siendo  las  ocho  y  media,  me tocó presenciar un caso inesperado,  extraño,  y  sucedió  que encontré al señor Harold Burbano dentro de nuestra  casa,  con  los  pantalones  en  los  pies y la niña ya la había tenido con el  pantalón  e  interiores a la altura de la rodilla encima de la cama, en nuestra  cama,  pero cuando yo entré ese señor se asustó y a mi me dio rabia y le dije  “porqué  hacés  eso  con la niña”, él contestó “esperáte te explico,  las  cosas  no  son  como piensas” y me llevó a un camino y dijo “cuando la  mujer  no  quiere  el  hombre  no  puede  y  eso fue con gusto de ella”, yo le  insistí  que  eso  no  era  así,  ya  que  apenas  la  señorita  (…) me vio  manifestó  “Pablo  defendéme,  este  señor  me  está forzando” y por eso  mejor  que  te  vayas,  ahora  verás  lo  que te va a pasar le dije.   

Dados  así  los hechos, no se requiere de  mayores  argumentos  para  concluir que la conducta de acceso carnal violento en  modalidad  de  tentativa  atribuida  y  derivada  en  los  fallos de instancia a  Burbano  Eraso  se  adecuó  en debida forma, y que esas facticidades no estaban  encaminadas  a  protagonizar  “escenas  de  erotismo consentidos en la cama en  búsqueda   de   la   desnudez”,  esto  es,  actos  sexuales  diversos  y  sin  penetración,  como  fueron  las  ligeras  conclusiones  a  las  que  arribó el  casacionista.   

De otra parte, dígase que para efectos de la  imputación  fáctica  y  jurídica de la resolución de acusación referida, no  era  necesario  ampliar  la  indagatoria  por  las  razones  a  las que alude el  casacionista,  pues  lo  determinante  para  arribar a esa conclusión no estuvo  dado  en  el  intento del procesado de manosear las partes íntimas de la menor,  sino  el contexto general descrito por aquella, razones más que suficientes por  las que lo así censurado se inadmite.   

3.2.-      El     cargo   segundo  mediante el cual acusó que la actuación se encuentra  viciada  por  menoscabo  del  principio  de investigación integral porque no se  llamó  en  ampliación  de  testimonio  a  la  menor  y  a  su madre quienes se  retractaron   a  través  de  un  documento,  y  era  necesario  “cotejar  sus  afirmaciones  para arribar a la certeza y no dejar la investigación en el plano  de la duda”, no tiene vocación de existo. En efecto:   

El  principio  de  investigación  integral  tratado      por      el      artículo      202   

de la Ley 600 de  2000   que   a   su   vez  es  desarrollado  por  el  artículo  2343  ejusdem,  es  uno,  entre  otros,  de los  postulados  que integran la categoría jurídica general de debido proceso penal  entendido  este  como  un proceso de conocimiento y determinación de una verdad  concreta referida a un delito en especial.   

En esa medida, en la búsqueda de la verdad  singular  dada  ésta  como  un  proceso  de  trayectoria  y  resultados se hace  necesario  que  el  funcionario  por  obligación y de acuerdo con los términos  vinculantes  del  artículo 20 en cita se ocupe de investigar tanto lo favorable  como  lo  desfavorable  respecto  de los objetos de conocimiento de que trata el  artículo 331 ibídem.   

Los  objetos de esclarecimiento respecto de  un  injusto  penal  especial, tienen como referentes la determinación acerca de  quién  o  quiénes son los autores, partícipes, cuáles los motivos y factores  que  influyeron  en  la  violación  de  la  ley  sustantiva, las circunstancias  modales    y   temporales,   las   condiciones   sociales   y   los   daños   y  perjuicios.   

Aún  cuando  en  la  investigación de las  conductas  punibles  no  hay reglas rígidas sino que por el contrario existe la  libertad  probatoria  que  en todo evento se liga al principio heurístico de la  verificabilidad,  se  ha  considerado  por la jurisprudencia de esta Sala que el  postulado  de investigación integral sufre menoscabo cuando existiendo soportes  materiales  pertinentes  y conducentes en orden a la determinación de la verdad  el  funcionario  en  detrimento  de la facultad oficiosa o en desconocimiento de  las  peticiones  de  prueba  de  alguno de los sujetos procesales, incluidas las  citas  que  hubiera  hecho  el  sindicado  en  la  indagatoria,  no  se  hubiere  interesado  en decretarlas ni practicarlas, en la medida que de haberse allegado  -como  posibilidad-  habrían  podido  incidir  sustancialmente en el sentido de  justicia declarado en la sentencia.   

En forma reiterada la Sala ha sostenido que  no  toda  omisión  en el decreto y práctica de pruebas genera afectación a la  investigación  integral,  pues  para  viciar el procedimiento se hace necesario  que  esas  falencias  hubiesen  sido  trascendentes,  es decir, incidentes en la  verdad  material  declarada  y  de contera haber afectado el derecho de defensa,  que   se  trate  de  medios  de  convicción  que  de  haberse  practicado  como  probabilidad   concreta   habrían  tenido  la  potencialidad  de  dar  un  giro  sustancial  total  o  parcial  diferente  a  los  resultados del fallo de que se  trate.   

Cuando  se  impugna en casación penal y se  propugna  por  una  nulidad  por violación al postulado en cita, corresponde al  casacionista  formular,  objetivar y demostrar que la omisión ya sea singular o  plural  de  pruebas  las  que habrá de identificar, comportaba trascendencia en  los  extremos  y  contenidos  de  lo  favorable  a  la  situación jurídica del  procesado  y de contera argumentar que de no haberse incurrido en esas omisiones  probatorias  las  que  eran  conducentes  por  tener  directa  relación  con el  thema probandum, se habrían  podido  llegar a consolidar otros resultados como de infirmación o cambio en el  grado   de   participación  en  el  reato,  exclusión  o  aminoración  de  la  responsabilidad   penal  atribuida,  atenuación,  degradación  de  adecuación  típica  o  que  los  efectos  de  incidencia  podrían  haber  dado lugar a los  extremos de la duda probatoria.   

Para el evento, es cierto que en la etapa de  investigación   no  se  llamó  en  ampliación  de  testimonio  a  Jhon  Jairo  Ramírez,   Caicedo,   a  la  madre  de  la  menor  y a ésta en orden  declarar  sobre  los  contenidos del documento fechado el 10 de octubre de 2000,  que  apareció  a la actuación cinco años después, en el cual madre e hija se  retractaron  de  lo  afirmado  en  la  denuncia, omisión que fue superada en la  etapa  del  juicio  pues  aquél  y  la  niña  fueron citadas a la audiencia de  juzgamiento  pero  no  comparecieron,  sin  que  la supuesta irregularidad tenga  trascendencia  en  el  menoscabo de la ausencia de investigar lo favorable a los  intereses  Burbano  Eraso,  pues  el  juez  de  primer  grado  en  desarrollo de  ejercicios  de  sana  crítica  efectuó  valoraciones  al  escrito  referido  y  desestimó los contenidos cuando sostuvo:   

Así las cosas, el Juzgado no está conforme  con  lo  argumentado  por  la defensa, como que el material probatorio recaudado  inicialmente  fue  manipulado  para favorecer los intereses del acusado, pues no  tiene  explicación  alguna  que  días  después  de  acontecidos los hechos se  presente  en  la  secretaría  del  Juzgado Promiscuo Municipal de Cumbitara, un  escrito  de  desistimiento  que  no  iba a tener ningún efecto procesal, con el  auspicio   de  varios  empleados  públicos,  debido  al  reato  que  se  estaba  investigando,  y  por la retractación del principal testigo de cargo, es decir,  el  padrastro  de  la  menor,  después  de  cinco  años,  cuando aquél había  terminado  la  relación  sentimental  que  lo  unía  con  su  madre, que no es  creíble,  debido a que no está acorde con lo por él narrado días después de  acaecidos  los  hechos  investigados,  y  ser  contrario  a  lo aseverado por la  víctima,   quien   pese   al   citado   escrito  de  desistimiento   se   mantuvo   firme   en   su   posición   inicial,  cual  fue  el  de  haber  sido  forzada o violenta (sic) para ser  accedida  carnalmente  por  el enjuiciado, que no pudo ejecutar por el arribo de  su  padrastro  quien  la socorrió. Por tanto las pruebas recogidas inicialmente  no  han  perdido  fuerza  vinculante ni la mencionada menor acomodó o manipuló  los  hechos a su antojo, ni su misma madre, quizá por el interés de perjudicar  al  presunto padre (el acusado) de su hijo Eduar Yesid Solarte, cuya atestación  carece  de importancia para la acreditación de los hechos investigados, lo cual  no  genera  duda  de lo realmente acontecido aquella mañana del 2 de octubre de  2000,  como  tampoco existe prueba de que ésta ejerza influencia en su pareja y  en su hija (…)   

En este caso, como se analizó en la última  ampliación  de  declaración, el señor (…) faltó a la verdad, pues su dicho  no  coincide  con  lo  narrado  por  su  entenada, en esa época, pues cuando la  rindió  ya  se  había  separado  de su madre, todo con el fin de favorecer los  intereses  del  procesado. Lo curioso es que el escrito de desistimiento aparece  en  el  proceso  el  1º  de  julio  de  2005, casi a los cinco años de haberse  realizado  (octubre  10  de  2000),  como  el  testimonio del abogado Jhon Jairo  Ramírez  Caicedo  quien  en aquella época fungía como Personero Municipal, lo  que  hace dudar de su atestación, más cuando la menor y su madre en ninguno de  sus dichos hacen referencia a su intervención.   

Al contrario de lo que sostiene la defensa,  con  el  material  probatorio  recaudado  se  establece la certeza y por ende la  convicción  que  el  procesado  Harold  Hermel Burbano Eraso ejerció violencia  sobre  la  menor  para  accederla  sexualmente,  que  no  lo  pudo  consumar por  circunstancias ajenas a su voluntad.   

El  ad quem, de igual forma le restó valor  probatorio al escrito referido en los términos siguientes:   

Primero  no  es  cierto  que  el  documento  contenga  sellos  de  recibido  por  el despacho judicial aludido, como se puede  observar   del   mismo  (folio  62),  lo  que  sí  existe  son  los  sellos  de  presentación  personal.  Distinción  que debe conocer muy bien el procesado en  su   condición   de   ex   empleado   judicial   como   lo   manifestó  en  su  indagatoria.   

Por  otra  parte, poco creíble se torna su  versión  sobre  la  devolución  del documento por parte del despacho judicial,  con  fundamento  en  las  razones  indicadas.  Sabe  también el acusado que las  solicitudes  radicadas  ante  los  juzgados  deben  ser  resueltas oportunamente  accediéndose  o  no  a  lo  pedido, pero no resulta legal que se devuelva a los  firmantes  y  menos,  por  las citadas razones que desborda las funciones de los  servidores judiciales.   

De acuerdo con lo motivado por los jueces de  instancia  es dable colegir que sobre un documento de supuesta retractación que  generó  dudas, pues si bien es cierto aparece fechado el 10 de octubre de 2000,  tan  sólo  hizo  aparición  en la actuación el 1º de julio de 2005, esto es,  cinco  años  después  de ocurridos los hechos por incorporación que del mismo  hizo  el  defensor del procesado, se infiere no es posible argumentar vicios por  menoscabo  al  postulado  de  investigación integral, formulación que no tiene  asidero  ni  coherencia,  pues  la madre de la menor, declaró el 14 de marzo de  2005  y  se  ratificó,  igual lo hizo la víctima el 27 de febrero de 2001 y el  1º  de  octubre de 2002 sin que en esas oportunidades se hubiesen retractado de  lo inicialmente denunciado.   

Como  se  dijo  el  documento  en  cita fue  incorporado  por  el  abogado defensor del procesado cinco (5) años después de  la  supuesta  fecha  de  elaboración y de manera insistente se pretendió hacer  valer  como medio de prueba idóneo y conducente para sacar avante los intereses  de  su  defendido,  en un comportamiento que genera sospechas. En esa medida ese  comportamiento  merece  esclarecerse  pues  no aparece diáfano, razones por las  que  se  compulsará  copias  a  ese  profesional  para  que  se  le  investigue  disciplinariamente  y  por  el presunto delito de fraude procesal, pues a partir  de  los  contenidos de la supuesta retractación se procuró inducir en error al  servidor público para que fallara a favor de Burbano Eraso.   

Por    lo    anterior   el   cargo   se  inadmite.   

3.3.- Puede  afirmarse  que  los  desarrollos  de  lo  aquí  impugnado no  convocan  ni  persuaden  a  la Corte sobre la necesidad de admitir la demanda ni  desde  la  perspectiva  oficiosa se advierte violación de derechos o garantías  fundamentales  de  incidencia  sustancial  o  procesal  que permitan superar los  defectos  de lo demandado y suscitar un pronunciamiento sustitutivo de reemplazo  de absolución a favor de Harold Hermel Burbano Eraso.   

A  mérito de lo expuesto, la Corte Suprema  de Justicia, Sala de Casación Penal,   

RESUELVE:  

         

1.- Inadmitir  la  demanda  de  casación  presentada  por el defensor de  Harold Hermel Burbano Eraso.   

2.-       Compulsar  copias  al abogado Neyip Javier  Oñate  Paz para que se lo investigue penal y disciplinariamente por el supuesto  comportamiento de fraude procesal.   

3.-          Advertir  que  contra  esta providencia no  procede ningún recurso.   

Cópiese,  notifíquese  y  devuélvase  al  Tribunal de origen.   

Cúmplase.  

MARÍA   DEL   ROSARIO   GONZÁLEZ   DE  LEMOS   

JOSÉ       LEONIDAS      BUSTOS  MARTÍNEZ                             SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ   

ALFREDO           GÓMEZ  QUINTERO                                            AUGUSTO                                J.                               IBÁÑEZ  GUZMÁN                                     

JORGE       LUIS       QUINTERO  MILANÉS                                          YESID RAMÍREZ  BASTIDAS                                                                                             

JULIO       ENRIQUE       SOCHA  SALAMANCA                                        JAVIER ZAPATA ORTIZ   

TERESA RUIZ NÚÑEZ  

                Secretaria   

         

    

1  Se  omite  identificar  a  la menor y a su progenitora por respeto a su dignidad y a  su  derecho a un nombre de acuerdo con la Declaración  de  los  Derechos  del  Niño  y en acatamiento a los  Principios   Fundamentales   de  Justicia  para  las  Víctimas  de  Delitos  y  Abuso  de  Poder (Asamblea  General  de  la  ONU,  Resolución  No  40/34  del  29  de noviembre de 1985) al  contemplar  que  los  procedimientos  judiciales y administrativos deben adoptar  medidas  para  evitar nuevamente su victimización, en concordancia también con  lo  normado  en los artículos 47, numeral 8º; 192 y 193, numeral 7º de la ley  1098 de 2006.   

2 Ley  600  de  2000, artículo 20.- “El funcionario judicial tiene la obligación de  investigar  tanto lo favorable como lo desfavorable a los intereses del imputado  (  y  de  los  demás intervinientes en el proceso) (el texto en paréntesis fue  declarado   inexequible   por   la   Corte  Constitucional  en  la  Sentencia C-760 de 2001.   

3 Ley  600  de  2000,  artículo 234.- “Imparcialidad del funcionario en la búsqueda  de  la  prueba.-  “El  funcionario  judicial  buscará la determinación de la  verdad  real.  Para  ello  debe averiguar con igual celo, las circunstancias que  demuestren  la  existencia  de  la conducta punible, las que agraven, atenúen o  exoneren  de  responsabilidad  al  procesado  y  las  que tiendan a demostrar su  inocencia”     

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