31557(07-04-10)

2010

Asistente Jurídico Inteligente

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    Proceso n.° 31557  

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA  

             SALA    DE  CASACIÓN PENAL   

Magistrado      Ponente:   

YESID RAMIREZ BASTIDAS  

Aprobado Acta N° 098  

Bogotá,  D.  C.,  abril siete (7) de dos mil  diez (2010).   

VISTOS:  

Procede  la Corte a emitir concepto sobre la  solicitud  de  extradición  del  ciudadano  colombiano  Fabián  Alberto Montes  Henry,  presentada  por  el  Gobierno  de  los  Estados  Unidos  a través de su  Embajada en Colombia.   

ANTECEDENTES:  

1.  A  Fabián  Alberto  Montes  Henry se le  requiere   para   que  comparezca  en  juicio  por  delitos  federales   de  “narcóticos”  ante  el Tribunal de Distrito de los  Estados  Unidos  para el Distrito Medio de Florida, que el 27 de febrero de 2008  le  dictó  la acusación N°8:08-CR-70-T-23 EAJ, mediante la cual se le imputan  los  siguientes  cargos,  según  las  Notas Verbales Nos. 2909, aclarada con la  3171  y  0581  de  21 de octubre, 28 de noviembre de 2008 y 17 de marzo de 2009,  respectivamente:   

Cargo  Uno: Concierto para distribuir cinco  kilogramos  o  más  de  una  mezcla  o  sustancia  que  contenía  una cantidad  perceptible  de  cocaína,  con  el  conocimiento  y la intención de que sería  ilegalmente  importada a los Estados Unidos, o a sus aguas, desde un lugar fuera  de  los  Estados  Unidos,  en  violación  del  Titulo  21,  Secciones  959, 960  (b)(1)(B)(ii), y 963 del Código de los Estados Unidos; y   

Cargos  Dos:  Concierto  para poseer con la  intención  de  distribuir cinco kilogramos o más de una mezcla o sustancia que  contenía  una  cantidad  perceptible de cocaína mientras se encontraba a bordo  de  una  embarcación  sujeta  a  la  jurisdicción  de  los  Estados Unidos, en  violación  del Título 46, Secciones 70503 (a) y 70506 (a) y (b) del Código de  los  Estados Unidos, y del Título 21, Sección 960 (b) (1) (B) (ii) del Código  de los Estados Unidos.   

   2.  Para  formalizar   el   trámite  de  extradición  fueron  aportados  los  siguientes  documentos,  efectuada  la  traducción  necesaria y la legalización respectiva  ante el Ministerio de Relaciones Exteriores:   

2.1.  Las Notas Verbales Nos. 2909, aclarada  con  la  3171  y la 0581 de 21 de octubre, 28 de noviembre de 2008 y 17 de marzo  de  2009,  respectivamente,  a  través de las cuales la Embajada de los Estados  Unidos hace conocer la petición de extradición.   

En  la  primera Nota la Embajada informó al  Ministerio  de  Relaciones  Exteriores que Fabián Alberto Montes Henry también  conocido   como   “Pechi  Palacio”  o  “Pechi”,             “es  ciudadano  de Colombia, nacido el  18  de  julio  de  1969,  en  Colombia. Es portador de la cédula colombiana N°  18.001.450”.   

2.2.   Copia   de   la   acusación   N°  8:08-CR-70-T-23  EAJ  proferida el 27 de febrero de 2008 por el Tribunal de  Distrito  de  los Estados Unidos para el Distrito Medio de Florida, entre otros,  contra Fabián Alberto Montes Henry.   

2.3.  Copia  de  disposiciones  penales  del  Código de los Estados Unidos, relevantes en el presente caso.   

2.4.  Declaraciones  juradas  de  Matthew H.  Perry,   Fiscal  Federal  Adjunto en la Oficina del Fiscal Auxiliar para el  Distrito  Medio  de  Florida, y de James F. Krause, agente especial superior del  Departamento  de  Seguridad Nacional de Inmigración y Control de Aduanas (ICE),  en apoyo de la solicitud de extradición.   

2.5.  Fotografía  del  requerido  Fabián  Alberto Montes Henry.    

3.  En  Colombia  se  realizó  el siguiente  trámite:   

3.1.  La Oficina Jurídica del Ministerio de  Relaciones  Exteriores  remitió  a  la  Fiscalía General de la Nación la Nota  Verbal  N° 2909 de octubre 21 de 2008, procedente de la Embajada de los Estados  Unidos,  mediante  la  cual  solicitó  la  detención  provisional con fines de  extradición  de  Fabián Alberto Montes Henry, entidad que mediante resolución  de 29 de diciembre siguiente, acogió lo pedido.   

3.2.  El 18 de enero de 2009 Fabián Alberto  Montes  Henry  fue notificado al momento de su captura por la Dirección de  Investigación  Criminal  de  la  Policía Nacional, quien se identificó con la  cédula    de    ciudadanía    N°   18.001.450   expedida   en   San   Andrés  Islas.   

3.3. La mencionada Oficina Jurídica mediante  oficio  OAJ.E.  538  del  18  de  marzo  de  2009,  manifestó  que “por  no existir Convenio aplicable al  caso  es  procedente  obrar  de  conformidad  con el ordenamiento procesal penal  colombiano”.   

3.4.  Iniciado  el  trámite  previsto en el  artículo  500  de  la Ley 906 de 2004, el 4 de mayo de 2009 se corrió traslado  por  el término de 10 días a Fabían Alberto Montes Henry y a su defensor para  que  solicitaran  las  pruebas  que  considerasen necesarias dentro del presente  asunto.   

3.5.  La defensa elevó petición de pruebas  que le fueron ordenadas el 30 de septiembre siguiente.   

3.6.  Notificada  la decisión aludida en el  numeral  anterior,  el  1  de  diciembre  de  2009  se  dispuso  que  el  asunto  permaneciera  en  la  Secretaría  por  el  término de cinco (5) días para los  fines  previstos  en  el  inciso  3°  del  artículo 500 de la Ley 906 de 2004,  presentando  alegatos  el  defensor  de la persona requerida en extradición. La  doctora  Ana  María  Garzón  Botero,  Procuradora  Segunda  Delegada  para  la  Casación Penal presentó alegatos fuera del término legal.   

LA DEFENSA  

Luego   de   hacer   un  recuento  de  las  consideraciones  legales  que  motivan  la petición de extradición, evaluó el  cumplimiento  de  las  disposiciones  de procedimiento penal aplicables al caso:   

Respecto   a   la  validez  formal  de  la  documentación  presentada  adujo  que  se  aportó  copia  de la acusación No.  8:08-CR-70-T-23  EAJ,  dictada por la Corte Distrital de los Estados Unidos para  el  Distrito  Medio  de Florida; declaraciones juradas en apoyo de la solitud de  extradición;  datos útiles para la plena identidad de la persona solicitada en  extradición;  y las disposiciones penales aplicables al caso que se juzga en el  exterior.   

Todo  lo  anterior  con la certificación de  autenticidad  expedida  por  el Departamento de Justicia de los Estados Unidos y  con  la debida traducción firmas autenticadas, constancias y certificados   emitidos por los funcionarios competentes.   

En  lo  que  atiende  al  principio de doble  incriminación  manifiestó  que  las  conductas imputadas en el exterior están  previstas  en nuestro ordenamiento punitivo en los artículos 340 y 376 bajo las  denominaciones  de  concierto para delinquir y tráfico, fabricación o porte de  estupefacientes  sancionados  con  pena  superior  a  cuatro  años de prisión.   

Solicitó a la Corte pronunciarse frente a la  posibilidad  de  que  los hechos que motivan la extradición sean los mismos por  los  cuales  Fabián Alberto Montes Henry fue investigado, juzgado y sentenciado  en  Colombia  mediante fallo ejecutoriado, invocando por ello la aplicación del  principio    del   non   bis   in   idem o de la cosa juzgada.   

Precisó que su defendido fue investigado en  el  radicado  169.180,  por la Fiscalía Especializada de San Andrés Isla y que  la  investigación  se  precluyó mediante decisión de 26 de diciembre de 2006.   

Fundamentó    su    postura    en   los  pronunciamientos  de  la  Corte  Suprema de Justicia, entre ellos el concepto de  extradición  de  19  de febrero de 2009  que estableció como improcedente  la  entrega siempre que se estructuren tres factores: la existencia de sentencia  o  equivalente  en  firme, la persona contra la que se adelantó el proceso debe  ser  la misma requerida en extradición y que el hecho objeto de juzgamiento sea  el mismo que motiva la solicitud de extradición.   

Al  evaluar  los  tres  factores  en reseña  encontró  que  Fabián Alberto Montes Henry, se halla plenamente identificado y  que  se  trata  de  la  misma persona investigada en el radicado 169.180, por la  Fiscalía   Especializada   de  San  Andrés,  proceso  en  el  cual  se  dictó  resolución  de  preclusión  por  los mismos hechos que motivan la solicitud de  extradición  de  los  Estados  Unidos  de  Norte  América.  Con ello pidió la  aplicación   del  principio   del  non  bis  in  idem a favor de Montes Henry.   

Finalizó  su  escrito  con petición a la  Corte  Suprema  de Justicia emitir concepto desfavorable a la extradición de su  representado,  de  manera  subsidiaria y en el evento de que la Corte conceptúe  de  manera  favorable  la solicitud de extradición, requiere el cumplimiento de  las  garantías constitucionales y el debido proceso a Montes Henry, evitando un  doble   encausamiento   y  el  desconocimiento  del  principio  de  nom  bis in idem. También, condicionar la  entrega  para que sea juzgado sólo por la conducta que dio lugar a la entrega y  que  no  puede  ser  sometido  a pena de muerte, desaparición forzada, tortura,  trato  o  pena cruel, inhumana o degradante o prisión perpetua. Finalmente, que  le  sea  tenido  en cuenta como parte cumplida de la pena que se podría imponer  en  el  país  requirente  el tiempo que lleva detenido en razón al trámite de  extradición.   

CONCEPTO DE LA CORTE:  

    

1. Aspectos previos.     

1.1.   Conforme  al  artículo 35 de la  Constitución  Política,  modificado  por  el  Acto Legislativo 01 de 1997 y el  artículo  490  del  Código  de  Procedimiento  Penal,  y  en razón de haberse  cometido  los  delitos  comunes  por  los  cuales  es solicitado en extradición  Fabián    Alberto    Montes    Henry,    así:    (Cargo    Uno)   “  Comenzando  en  una  fecha  que  se  desconoce,  pero  desde  por lo menos el principio del 2003, y continuando desde  entonces  y  hasta  la  fecha  de  esta  acusación formal inclusive”,   y   (Cargo   Dos)   “Comenzando  en  una fecha desconocida,  pero  desde  por  lo  menos  el  principio  de octubre del 2004, y continuando a  partir    de    entonces    hasta   la   fecha   de   esta   acusación   formal  inclusive”,     la  normatividad  procesal  penal  aplicable  en  este  caso  es la Ley 906 de 2004,  indicando   lo   anterior  que  los  cargos  contra  el  acusado  se  encuentran  independientemente  sustentados  por  evidencia  de  su  conducta  sucedida  con  posterioridad al 17 de diciembre de 1997.   

1.2.  En  el  pliego  acusatorio  en  que se  sustenta   la   solicitud   de  extradición  y  en  las  declaraciones  que  se  acompañaron  en  apoyo  de la mencionada petición, se precisó que los delitos  imputados  a  Fabián  Alberto  Montes  Henry  se llevaron a cabo en los Estados  Unidos, en el Distrito Medio de Florida y otros lugares.   

Entonces,  en  cualquiera  de las hipótesis  establecidas  por la jurisprudencia y la doctrina como criterios para determinar  el  lugar  de la ocurrencia del hecho, tales como el lugar de realización de la  acción,  según  el  cual  el  hecho  se entiende cometido en el lugar donde se  llevó  a  cabo  total o parcialmente la exteriorización de la voluntad; la del  resultado  que  estima  realizado  el  hecho  donde  se  produjo el efecto de la  conducta;  y, la teoría de la ubicuidad o mixta que considera cometido el hecho  donde  se  efectuó la acción de manera total o parcial, como en el sitio donde  se  produjo  o  debió  producirse  el  resultado,  la  Sala  encuentra  que las  conductas  atribuidas  por  el  Tribunal Distrital de los Estados Unidos para el  Distrito   Medio   de   Florida   a  Fabián  Alberto  Montes  Henry,  traspasaron las fronteras colombianas,  de  lo  cual  surge  que  se satisface la condicionante constitucional de que el  hecho haya sido cometido en el exterior.    

2. Cuestión de fondo.  

2.1.    Aspectos   Generales.   

La  competencia  de  la  Corte  dentro  del  trámite  de  extradición  está  circunscrita  a  emitir  un concepto sobre la  viabilidad  de  entregar  o  no a la persona solicitada por un país extranjero,  después  de  examinar  los  puntos a que se refieren los artículos  493,  495  y 502 de la Ley 906 de 2004,  regulación  a la cual se acude cuando los hechos ocurren bajo su vigencia, como  sucedió         en         este         caso1.   

Como  quiera  que  según  lo  expresó  el  Ministerio  de  Relaciones Exteriores dentro de este trámite, no existe tratado  de  extradición  aplicable  en  el  ordenamiento  interno  entre Colombia y los  Estados  Unidos  de América, el concepto debe fundamentarse en lo dispuesto por  el  Bloque de Constitucionalidad y el Código de Procedimiento Penal colombiano,  por  ello  corresponde  a  la  Sala,  según lo indicado en el artículo 502 del  referido  ordenamiento,  en  armonía  con  lo dispuesto por la Carta Política,  realizar  el  respectivo  análisis sobre la validez formal de la documentación  allegada  por  el país requirente, la demostración plena de la identidad de la  persona  solicitada, la concurrencia de la doble incriminación, esto es, que el  hecho  que  motiva  la  solicitud  de extradición tanto en el Estado reclamante  como  en  Colombia  esté  previsto como delito y además que en la legislación  interna  esté  sancionado con pena privativa de la libertad cuyo mínimo no sea  inferior  a  cuatro  (4) años. También es necesario establecer la equivalencia  de  la  providencia  proferida  en  el  extranjero con la acusación del sistema  procesal  colombiano, y en especial con lo dispuesto en la Ley  Fundamental  para estos efectos.   

En relación con cada uno de tales aspectos,  se tiene:   

2.2.  Validez formal de la documentación presentada.   

Según  lo  establece  el  artículo 495 del  Código  de  Procedimiento  Penal  de  2004,  la  solicitud de extradición debe  efectuarse  por  vía  diplomática y de manera excepcional por la consular o de  gobierno  a  gobierno,  adjuntando copia auténtica del fallo o de la acusación  proferida  en  el  extranjero,  con  indicación  de los actos que determinan la  petición,  así  como del lugar y fecha en que fueron ejecutados, los datos que  permitan   identificar  plenamente  al  reclamado  y  copia  auténtica  de  las  disposiciones  penales aplicables al caso, documentos que deben ser expedidos en  la  forma  establecida  por la legislación del Estado reclamante y traducida al  castellano, si a ello hubiere lugar.   

A  su  vez,  el artículo 259 del Código de  Procedimiento  Civil,  modificado  por  el Decreto 2282 de 1989, dispone que los  documentos   públicos   otorgados  en  un  país  extranjero  por  uno  de  sus  funcionarios   o   con   su   intervención,  deberán  presentarse  debidamente  autenticados  por  el  cónsul  o  agente  diplomático de la República y en su  defecto  por  el  de  una  nación amiga, lo cual hace presumir que se otorgaron  acorde   a  la  ley  del  respectivo  país.  La  firma  del  cónsul  o  agente  diplomático  se abonará por el Ministerio de Relaciones Exteriores de Colombia  y  si se trata de agente consular de un país amigo, se autenticará previamente  por  el  funcionario  competente  del  mismo  y  los  de  éste  por  el cónsul  colombiano,   disposición   aplicable  al  caso  en  virtud  del  principio  de  integración  normativa  previsto  en  el  artículo  25  del  estatuto procesal  penal.   

Por   tanto,   la  validez  formal  de  la  documentación  apunta  a  verificar  que los soportes con base en los cuales el  Estado  requirente  solicita  la  entrega  de  una  persona  en extradición, se  sujeten a las referidas exigencias formales.   

Encuentra  la  Sala que este presupuesto fue  observado  por el Gobierno de los Estados Unidos al demandar la extradición del  ciudadano  colombiano  Fabián Alberto Montes Henry, por conducto de su Embajada  en Colombia.   

En  efecto,  la  solicitud  se hizo por vía  diplomática,  fue  acompañada  de  copia  de la acusación N° 8:08-CR-70-T-23  EAJ,  dictada el 27 de febrero de 2008 en el Tribunal de Distrito de los Estados  Unidos  para  el Distrito Medio de Florida, que indica los actos que soportan la  reclamación,  el lugar y las fechas de su ejecución, y los datos necesarios en  orden a establecer la identidad de la persona reclamada.   

Se aportaron las declaraciones de Matthew H.  Perry,  y  James  F.  Krause,  quienes además de confirmar los pormenores de la  acusación,  el  primero  en  su  condición  de  Fiscal Auxiliar de los Estados  Unidos  en  el  Distrito  Medio de Florida, y el segundo por ser Agente Especial  Superior  del  Departamento  de  Seguridad  Nacional, Servicio de Inmigración y  Control  de  Aduanas  (ICE), efectuaron la relación de los preceptos normativos  aplicables al caso y los adjuntaron.   

Los  anteriores  documentos,  que  por  demás  obran en traducción al  castellano,  certificada  y  autenticada  conforme  a la legislación del Estado  requirente,  firmas  autenticadas ante el Cónsul de Colombia en Washington D.C.  y  posteriormente,  por  el  Jefe de Legalizaciones del Ministerio de Relaciones  Exteriores,   deben   ser   tenidos   en  cuenta  en  su  valor  probatorio,  en  consideración  a  que  cumplen las exigencias previstas en el artículo 259 del  Código  de  Procedimiento  Civil,  modificado por el 1°, numeral 118 del D. E.  2282 de 1989.   

Este  requisito,  por  tanto, se satisface.   

2.3. La  identificación  plena  entre  la reclamada en extradición y la  aprehendida con tal finalidad.   

Este requisito hace relación a la identidad  que  debe  existir  entre  la  persona  solicitada por el Estado requirente y la  aprehendida   con   fines  de  extradición.  Bajo  este  contexto,  esa  es  la  identificación sobre la cual debe pronunciarse la Sala.   

En  las  Notas Verbales Nos. 2909, aclarada  con  la  3171 y la 0581, de 21 de octubre, 28 de noviembre de 2009 y 17 de marzo  de  2009,  respectivamente,  la  Embajada  de  los  Estados  Unidos  informó al  Ministerio  de  Relaciones  Exteriores  que  a  quien  se  solicita es a Fabián  Alberto     Montes     Henry,     también     conocido     como    “Pechi       Palacios”,  también conocido como “Pechi”, ciudadano colombiano nacido el 18 de  julio  de  1969,  en  San  Andrés,  Colombia,  identificado  con  la cédula de  ciudadanía  N°  18.001.450,  expedida  en San Andrés y se aportó fotografía  suya.   

De la documentación acopiada se infiere que  se  trata  de  la  misma  persona que en este trámite se ha identificado con la  cédula  de  ciudadanía a que se refiere la petición, expedida en San Andrés,  Providencia  y  Santa  Catalina,  sin que se pongan en tela de juicio los demás  datos   que   se   requieren   para   dar  por  acreditada  la  exigencia  aquí  estudiada.   

Este     requisito     también    se  satisface.   

2.4. Principio de la doble incriminación.   

De acuerdo con lo previsto en el numeral 1°  del  artículo  493  de  la  Ley  906  de 2004, para conceder la extradición es  indispensable  que el hecho que la motiva esté previsto en Colombia como delito  y  reprimido  con sanción privativa de la libertad cuyo mínimo no sea inferior  a cuatro (4) años.   

El  ciudadano  colombiano  Fabián  Alberto  Montes  Henry es requerido para que comparezca en juicio en el Distrito Medio de  Florida,  siendo  objeto de la acusación N° 8:08-CR-70-T-23 EAJ, dictada el 27  de  febrero  de  2008 en el Tribunal de Distrito de los Estados Unidos, Distrito  Medio  de  Florida,  mediante  la  cual  se le acusa de los siguientes cargos, a  saber:   

CARGO UNO  

Comenzando  en una fecha que se desconoce,  pero  desde  por  lo menos el principio del 2003, y continuando desde entonces y  hasta  la  fecha  de  esta  acusación formal inclusive, en el Distrito Medio de  Florida y en otros lugares, el acusado,   

Fabián Alberto Montes Henry  

alias         “Pechi       Palacios”       alias       “Pechi”   

A    sabiendas,    voluntariamente   e  intencionalmente,  se  combinó, conspiró se puso de acuerdo con otras personas  que  el  Gran  Jurado  conoce  y  desconoce,  para  distribuir una sustancia que  contenía  una  cantidad  detectable de cocaína, una sustancia controlada de la  Lista  II,  sabiendo y con la intención de que dicha sustancia sería exportada  ilícitamente  a  los  Estados  Unidos, infringiendo el Titulo 21 del Código de  los Estados Unidos, Sección 959.   

Todo esto en violación del Título 21 del  Código de los Estados Unidos, Secciones 963 y 960 (b) (B) (ii).   

CARGO DOS  

Comenzando  en una fecha desconocida, pero  desde  por  lo  menos el principio de octubre de 2004, y continuando a partir de  entonces  hasta  la  fecha  de  esta acusación formal inclusive, en el Distrito  Medio de Florida y en otros lugares, el acusado,    

Fabián Alberto Montes Henry  

alias         “Pechi       Palacios”       alias       “Pechi”   

a    sabiendas,    voluntariamente   e  intencionalmente,  se  combinó,  conspiró  y  se  puso  de  acuerdo  con otras  personas  que  el  Gran  Jurado  conoce  y desconoce, para poseer con intento de  distribuir  una  cantidad  de  cinco  (5) kilogramos o mayor de una mezcla y una  sustancia  que  contenía  una  cantidad  detectable  de cocaína, una sustancia  controlada  de  la  Lista  II,  a  bordo  de  una nave bajo jurisdicción de los  Estados  Unidos,  infringiendo  el Título 46 del Código de los Estados Unidos,  Secciones  70503  (a)  y  70506 (a) y (b) y el Titulo 21, Código de los Estados  Unidos, Sección 960 (b)(1)(B)(ii).   

        Los  cargos  de  la  acusación  formal  alegan  que  el acusado se involucró en una  conspiración   para  cometer delitos. Según la ley de los Estados Unidos,  una  conspiración   para  cometer   delitos es simplemente un acuerdo  para  violar otra ley penal. En otras palabras, el acto de acordar o llegar a un  entendimiento  mutuo  con   una o más personas para intentar llevar a cabo  un   plan  común  e  ilegal  es  un  delito  por  sí  mismo.  Tal  acuerdo  no  necesariamente  debe   ser  formal  y  puede  ser   simplemente oral o  implícito  entre  los  conspiradores.  Debido  a que la esencia de un delito de  conspiración  es   elaborar  el plan en sí, no es necesario establecer si  los  conspiradores  llevaron  a  cabo  exitosamente  su  plan  ilegal durante el  proceso.   

Esta modalidad delictiva guarda consonancia  con  la  conducta que penalmente se ha reprimido en Colombia en el artículo 340  de la Ley 599 de 2000, así:   

Art.  340.  Cuando  varias  personas  se  concierten  con  el  fin de cometer delitos, cada una de ellas será penada, por  esa sola conducta, con prisión de tres (3) a seis (6) años.   

Cuando  el  concierto  sea  para  cometer  delitos    de   genocidio,   desaparición   forzada   de   personas,   tortura,  desplazamiento   forzado,   homicidio,   terrorismo,   narcotráfico,  secuestro  extorsivo,  extorsión  o  para  garantizar,  promover, armar o financiar grupos  armados  al  margen de la ley, la pena será de prisión de seis (6) a doce (12)  años  y  multa  de  dos mil (2.000) hasta veinte mil (20.000) salarios mínimos  mensuales legales vigentes.   

La  pena  privativa  de  la  libertad  se  aumentará  en  la  mitad  para quienes organicen, fomenten, promuevan, dirijan,  encabecen,   constituyan   o  financien  el  concierto  o  la  asociación  para  delinquir”.   

Por  otra parte los cargos de poseer con la  intención  de  distribuir cinco kilogramos o más de una mezcla o sustancia que  contenía  una  cantidad  perceptible  de  cocaína,  encuentran  acomodo  en la  descripción  que  se  halla tipificada en  Colombia en el artículo 376 de  la  Ley  599  de  2000,  modificado por el artículo 14° de la Ley 890 de 2004,  así:   

Art.  376. El que sin permiso de autoridad  competente,  salvo  lo  dispuesto  sobre  dosis para uso personal, introduzca al  país,  así  sea  en  transito  o  saque  de  él,  transporte,  lleve consigo,  almacene,  conserve,  elabore, venda, ofrezca, adquiera, financie o suministre a  cualquier  título  droga  que  produzca  dependencia, incurrirá en prisión de  ocho  (8)  a  veinte  (20)  años y multa de mil (1000) a cincuenta mil (50.000)  salarios  mínimos legales mensuales. (…)   

Así,  queda  demostrado  que  los hechos o  cargos  descritos  en  la acusación N° 8:08-CR-70-T-23 EAJ, proferida el 27 de  febrero  de  2008  en  el  Tribunal  de Distrito de los Estados Unidos, Distrito  Medio  de Florida,  cumplen el requisito establecido por el numeral 1° del  artículo  493  del  Código de Procedimiento Penal, relativo al principio de la  doble      incriminación      y     la     pena     señalada     (“sanción  privativa  de  la  libertad  cuyo     mínimo     no     sea     inferior    a    cuatro    años”).   

Esta exigencia, al igual que las analizadas  en precedencia, también se satisface.   

2.5. Equivalencia  de  la  providencia  proferida en el extranjero con la  acusación del sistema procesal colombiano.   

Este  requerimiento  también se cumple, en  criterio  de la Sala, en la medida que la decisión proferida por el Jurado ante  el  Tribunal  de  Distrito  de  los  Estados  Unidos, Distrito Medio de Florida,  guarda  equivalencia  con el contenido de la acusación prevista en el artículo  337 de la Ley 906 de 2004.   

De acuerdo con los documentos aportados por  vía  diplomática, autenticados y traducidos con el beneplácito del Ministerio  de  Relaciones Exteriores, en el acta de acusación N° 8:08-CR-70-T-23 EAJ, del  27  de  febrero  de  2008  en  el  Tribunal  de  Distrito de los Estados Unidos,  Distrito  Medio  de Florida, se concreta la formulación de los cargos tanto con  relación  a  los  hechos  constitutivos de los mismos, las fechas (“Comenzando   en   una  fecha  que  se  desconoce,  pero  desde  por lo menos el principio del 2003, y continuando desde  entonces  y  hasta  la fecha de esta acusación formal inclusive, en el Distrito  Medio  de  Florida  y  en otros lugares”),  las  disposiciones  transgredidas  tal  como quedó reseñado en  precedencia  y  el  nombre del acusado  Fabián Alberto Montes Henry, y las  conductas  por  él  desarrolladas, tal como se infiere de los cargos que le han  sido  formulados  por  el Jurado ante el Tribunal del Distrito Medio de Florida.   

En relación con las pruebas que soportan la  acusación  presentada  ante  el  Tribunal  Distrital  de  los  Estados  Unidos,  Distrito   Medio  de  Florida,  contra  el  ciudadano  Montes  Henry,  el  Fiscal  Auxiliar  de  los  Estados  Unidos  Matthew  H.  Perry,  y  James  F.  Krause,  Agente Especial Superior del  Departamento  de  Seguridad  Nacional,  Servicio  de  Inmigración  y Control de  Aduanas  (ICE),  al  rendir declaración en apoyo a la solicitud de extradición  hicieron  amplia referencia sobre tal aspecto, de manera que ninguna duda existe  entre  el  procedimiento  foráneo y la acusación del sistema colombiano, en el  entendido  de  tratarse  de una equivalencia de condiciones y no de identidad de  formas,   que   en   ambas   legislaciones   dan   comienzo   a   la  etapa  del  juicio.   

Por  tanto,  este  requisito  también  se  cumple.   

3.  Respuesta  a  la  solicitud de concepto  desfavorable   

       

       3.1. La  defensa  de  Fabián  Alberto  Montes Henry solicita que la Corte emita concepto  desfavorable  a  la  petición  de  extradición  elevada por el Gobierno de los  Estados  Unidos,  al  considerar que los hechos que motivan la solicitud son los  mismos  por  los  que  se le investigó y precluyó un caso en Colombia, como se  advierte  en  la  decisión del 26 de diciembre de 2006 emitida por la Fiscalía  Especializada  de  San  Andrés  Providencia  y Santa Catalina en la radicación  169.180.   

3.2.   Como   lo   tiene  establecido  la  Sala,   la  extradición  de  nacionales  colombianos  por nacimiento no se  limita  al cumplimiento de los requisitos regulados por los artículos 490, 493,  495  y  502  ibídem,  y el  artículo  35  de  la  Carta  Política,  sino,  además  de ellos, comprende la  exigencia  de  que  la  jurisdicción  ordinaria  de  nuestro  país no se esté  ejerciendo  o  se  haya ejercido respecto del mismo hecho que fundamenta el  pedido                 extranjero2   

.  

3.3. En relación con la exigencia contenida  en  el  artículo  29 Constitucional relacionada con la prohibición de la doble  incriminación,  al  expresar,  entre otras cosas,  que quien sea sindicado  tiene  derecho  a  no  ser  juzgado  dos  veces  por  el mismo hecho,  y  su  incidencia  en  la  solicitud de  extradición  de  Montes  Henry. Dicho mandato superior  está desarrollado  en     la     legislación     penal     nacional3   y   concretamente   en   el  artículo 21 de la Ley 906 de 2004, al disponer que,   

       “Cosa     juzgada.     La   persona  cuya  situación  jurídica  haya  sido  definida  por  sentencia  ejecutoriada  o  providencia  que  tenga  la misma fuerza vinculante,  no   será   sometida   a   nueva  investigación  o  juzgamiento  por  los  mismos  hechos,  salvo  que  la  decisión  haya  sido  obtenida  mediante  fraude  o  violencia,  o  en casos de  violaciones   a   los   derechos   humanos  o  infracciones  graves  al  derecho  internacional  humanitario,  que  se  establezcan  mediante  decisiones  de  una  instancia  internacional de supervisión y control de derechos humanos, respecto  de    la    cual    el    Estado   colombiano   ha   aceptado   formalmente   la  competencia”  (Énfasis  agregado).   

3.4.  El  principio  de  la prohibición de  doble  incriminación también está regulado en diferentes convenios y tratados  internacionales   que  vinculan  a  Colombia,  y que reconocen la garantía  mínima  fundamental a no ser juzgado ni sancionado por un acto punible respecto  del  cual  se  ha  dictado  sentencia  condenatoria  o absolutoria dentro de los  cánones  legalmente  establecidos, según lo establecido en el artículo 93 del  mandato                  fundamental4.      

Así, por ejemplo, el artículo 14, numeral  7  del  Pacto  Internacional  de  Derechos Civiles y Políticos, adoptado por la  Asamblea  General  de  la Naciones Unidas celebrada el 16 de diciembre de 1966 y  aprobado por la Ley 74 de 1968, dispone que,    

                    

               Nadie podrá ser juzgado ni sancionado por  un  delito por el cual haya sido ya condenado o absuelto por una sentencia firme  de acuerdo con la ley y el procedimiento penal de cada país.   

3.5.  La  Corte  Constitucional respecto al  principio   del   non   bis   in   ídem,  ha dicho que,     

“Las  excepciones  quedaron  señaladas  de  manera  expresa  en  el  precepto  constitucional:  no  procede la extradición por delitos políticos ni  tampoco  cuando se trate de hechos cometidos con anterioridad a la promulgación  del Acto Legislativo.   

“Además,  en  virtud  de una interpretación sistemática con las garantías consagradas en el  artículo  29  y  en  los  tratados internacionales sobre derechos humanos, esta  Corte  estima  necesario advertir -lo que resulta aplicable a la interpretación  y  ejecución  de  la  norma  objeto  de  demanda- que  tampoco  cabe  la  extradición cuando la persona solicitada por las autoridades  de  otro  Estado  es  procesada o cumple pena por los mismos hechos delictivos a  los   que   se  refiere  la  solicitud”5.   

Fuera   de   estas   dos   restricciones  específicas   consagradas  expresamente  por  el  constituyente,  surgen  otras  generales  derivadas  del  texto  constitucional,  como  se  sugiere  en la cita  anterior,  que  limitan la facultad discrecional de decidir si se extradita o no  a  un  individuo.  Estas  son,  obviamente  el  respeto  a  los derechos de toda  persona,   como   el   derecho   a   la   defensa  (artículo  29)  o  al debido proceso (artículo 29), así  como  el  acatamiento  de  prohibiciones  consagradas en la Carta, tales como la  relativa  a la imposición de la pena de muerte (artículo 11) o al sometimiento  a tortura (artículo 12).   

Dichas  limitaciones  también  encuentran  amparo  en  el  derecho internacional de los derechos humanos ya que éste, como  es  bien  sabido,  protege  los  derechos  mencionados  y  consagra también una  prohibición   contra   la   tortura   y   otros   tratos   crueles.6 En  el  contexto europeo, por ejemplo, la Corte Europea de Derechos  Humanos  sostuvo que un Estado no podía extraditar a una persona, por un delito  sancionado  con  pena  de  muerte a los Estados Unidos debido a que someter a un  individuo,  en  caso  de  que  fuere condenado, a una larga espera en la llamada  fila  de  la muerte constituía una forma de tortura7.   

También  hay  limitaciones  propias  del  derecho  que  rige  el  instrumento  de  cooperación correspondiente, entre los  cuales   se   destaca  el  principio  de  doble  incriminación  en  materia  de  extradición8   

(Énfasis agregado).  

         

3.6.  En  este  orden, resulta claro que el  principio  de  la  cosa juzgada y el de prohibición de doble incriminación son  causales  de  improcedencia  de  la  extradición,  además,  si  bien es cierto  que   el  único  facultado  en  nuestro ordenamiento para extraditar es el  Gobierno  Nacional,  también  es  verdad  que solo la Corte Suprema de Justicia  está  autorizada  para  determinar los requisitos jurídicos de procedencia del  citado  mecanismo  a  través  del  concepto  que  de  ella  se demanda en estos  asuntos.   

3.7. La señalada restricción opera siempre  y  cuando  concurran los presupuestos establecidos por la jurisprudencia para la  existencia de la cosa juzgada penal como son:     

(i)  cuando  exista  sentencia  en  firme o  providencia  que  tenga  su  misma  fuerza  vinculante,  también en firme, (ii)  cuando  la  persona  contra  la cual se adelantó el proceso sea la misma que es  solicitada  en  extradición,  y (iii) cuando el hecho objeto de juzgamiento sea  naturalísticamente     el     mismo     que     motiva    la    solicitud    de  extradición.   

En los demás casos, verbigracia, cuando no  se  ha iniciado proceso, o cuando habiéndose iniciado no ha concluido, o cuando  la  persona  solicitada no es la misma, o cuando no existe correspondencia entre  los  hechos  de  la  extradición  y  los  de la decisión en firme, el Gobierno  Nacional  goza  de  total  libertad  para  tomar la decisión que considere más  acertada,    en    aplicación    de   los   criterios   de          conveniencia     nacional     y     cooperación  internacional9   

.  

3.8.  En  las  anteriores  circunstancias  resulta  conveniente  señalar  algunas  hipótesis donde es posible aplicar los  principios  de  prohibición  de la doble incriminación y de cosa juzgada, así  como  la  virtual  solución  dependiendo  del estado en el cual se encuentre la  investigación  penal  seguida  en  Colombia  por  los   mismos  hechos que  fundamentan  el  pedido extranjero, y el momento en el cual se halle el trámite  de extradición:   

         3.8.1.  Si  antes  de recibirse la petición de captura con fines de  extradición  existe  en  Colombia  decisión  en  firme,  con carácter de cosa  juzgada,  por los mismos hechos que fundamentan la solicitud de envío fuera del  país,  el  concepto será desfavorable con el fin de respetar los principios de  cosa   juzgada  y  de  non  bis  in  idem  (artículos 29 Constitucional, 19 de la Ley 600 de 2000 y 21 de la  Ley 906 de 2004).           

3.8.2 Si hasta antes de emitirse la opinión  por  esta  Corporación  existe en Colombia investigación por los mismos hechos  que  sustentan  la solicitud de extradición, el concepto podrá ser favorable y  se  advertirá al Presidente de la República que tiene la opción de diferir la  entrega  hasta  cuando  se  juzgue o cumpla la pena, en caso de condena, o hasta  que  por  preclusión  de la instrucción o sentencia absolutoria haya terminado  el  respectivo  proceso  (artículos  522 de la Ley 600 de 2000 y  504  de la Ley 906 de 2004).   

3.8.3.  Si la providencia de fondo adquiere  el  carácter  de cosa juzgada en Colombia después del pedido de extradición y  antes  de  emitirse el concepto, este último será desfavorable en los casos de  cesación  de  procedimiento,  preclusión  de  la  investigación  y  sentencia  absolutoria,   debido   a   que   en   estos  eventos  se  ha  ejercido  la  jurisdicción  por  nuestro país y, de llegarse a someter los hechos a un nuevo  juzgamiento,  se  desconoce  el  principio  de  la   prohibición  de doble  incriminación  o  de  non  bis  in ídem .   

3.8.4.   En   los  eventos  de  sentencia  condenatoria se pueden distinguir varias hipótesis:   

Cuando  el  fallo  se  dictó  dentro de un  proceso  penal  que  agotó  regularmente todas las etapas y quedó ejecutoriado  antes  de  pronunciarse  el  respectivo  concepto,  éste  será desfavorable en  virtud  a  los principio de buena fe, eficacia en la administración de justicia  y  lealtad  procesal  (artículos  83 de la Carta Política, 10 y  12 de la  Ley  906  de 2004) teniendo en cuenta que el procesado se ha sometido a la   justicia nacional.   

Si  la sentencia se profiere como resultado  de  la  aplicación  de una de las formas de terminación anticipada del proceso  penal  (Vr.gr.  sentencia  anticipada  -artículo  40  de  la  Ley 600 de 2000-,  aceptación  de  la imputación, pre-acuerdos -artículos 293 y 348 ss.  de  la  Ley  906 de 2004- etc.), el concepto será desfavorable, siempre y cuando se  demuestre  inequívocamente  que  con  anterioridad al pedido de extradición se  llevó  a  cabo  la  manifestación libre, consciente y voluntaria por parte del  procesado  de acogerse a  uno cualquiera  de esos institutos; la misma  se  plasmó  en  una acta con el total cumplimiento de los requisitos formales y  sustanciales  para  tal efecto; y  esa actuación condujo indefectiblemente  al  fallo  de condena en los mismos y exactos términos en los cuales se aceptó  o   convino  la  responsabilidad  del  solicitado  en  extradición,    siempre   y  cuando,   -se  reitera-,  que la sentencia quede en firme  antes          de          que         la         Corte         emita         su  opinión.          

Lo anterior,  porque de lo contrario se  facilita   que  esas  figuras  sean  utilizadas  indebidamente  para  evadir  la  extradición  en  violación  de  los  principios  de  buena  fe, eficacia en la  administración  de  justicia,  lealtad  procesal  (artículos  83  de  la Carta  Política,  y  10  y  12  de  la  Ley  906  de  2004), así como de cooperación  internacional  en  la  lucha  contra la criminalidad (artículo 189 ibídem).   

Con dicha exigencia no se aplica un trato  desigual  a  quienes  se acogen a esos mecanismos con posterioridad al pedido de  extradición  teniendo en cuenta que se trata de situaciones de hecho diferentes  que  ameritan  soluciones diversas  debido a que en los citados eventos los  procesados   han  participado  eficazmente  en  la  definición  de  su  caso  y  contribuido  a  una  pronta  y cumplida justicia desde antes de la intervención  extranjera  confiando en la recta y cumplida justicia colombiana (artículos 348  de  la Ley 906 de 2004 y  4 de la  Ley 270 de 1996 o Estatutaria de la  Administración de Justicia).   

   

         3.9.  En  este caso al requerido Montes Henry, el 26 de diciembre de  2006   le   fue   precluida  una  investigación  por  el  delito  de  tráfico,  fabricación  o  porte de estupefacientes agravado, por hechos que relacionan la  incautación  de  100 panelas de cocaína (98.902.5 gramos) en Cayo Pescador, al  parecer  dejados  en ese lugar por los tripulantes de la embarcación Sea Cat 1,  tripulantes entre los que se encontraba Montes Henry.   

3.10.  El Gobierno de los Estados Unidos, a  través  de  su  Embajada en Colombia, mediante la Nota Verbal N° 2909 de 21 de  octubre  de  2008,  solicitó  la  captura  con  fines de extradición de Montes  Henry,   la cual fue dispuesta por el Fiscal General de la Nación el 29 de  diciembre  del  mismo  año,  y  el  18  de  enero  de  2009, se le notificó al  requerido al momento de su aprehensión.   

Es decir, que con anterioridad al pedido de  detención  con  fines  de extradición se llevó la investigación y se emitió  decisión  que  hizo  tránsito  a  cosa  juzgada  como relaciona el defensor de  Montes Henry   

         3.11.   En   relación  con  la  identidad  naturalística  que debe existir entre el hecho objeto  de  juzgamiento  en  Colombia con aquel que motiva la solicitud de extradición,  se  debe  precisar  que de lo consignado en la resolución de 26 de diciembre de  2006  proferida  por  la  Fiscalía  Especializada de San Andrés, Providencia y  Santa  Catalina,  se desprende claramente que los actos a los que se refiere esa  providencia     corresponden   a   la   incautación   del   estupefaciente  –cocaína-  en  el  Cayo  Pescador,  sin  encontrar  en la providencia la fecha exacta de la incautación,  sin  embargo,  en dicha decisión refieren que en otras providencias emitidas en  mayo  12 y 16 de 2006 se consideró acertada la captura de los tripulantes de la  nave,  entre  ellos  Montes  Henry,  de  ello  se infiere que la incautación se  habría efectuado antes de mayo de 2006.   

         No  obstante  lo  anterior, en el cuaderno anexo a la actuación que  da  cuenta  del  derrotero  procesal  de la investigación llevada a cabo por la  Fiscalía   Delegada  ante  el Juzgado Penal del Circuito Especializado del  archipiélago  de  San Andrés, Providencia y Santa Catalina, se colige que  estos  hechos  tuvieron  ocurrencia  el  10  de  mayo  de  2006 donde estuvieron  vinculadas  varias  personas,  entre  otros  el  requerido   Montes Henry a  quienes se les precluyó la actuación.   

         Importa  señalar  que  si  bien es cierto, existen datos diferentes  respecto  a  la fecha de ocurrencia de este hecho, toda vez que en  la  Nota  Verbal  No.  2909 proveniente del Estado solicitante,  se registra el  14  de  mayo  de  2006,  y  situación  similar  se  observa en lo vertido en la  declaración  de  apoyo  rendida por  James F Krause, en la que afirmó que  el  punible  en  mención  acaeció  el  14 de junio de 2006, todo indica que se  trata  del mismo acontecer delictual por el que se precluyó la instrucción por  la  autoridad  colombiana  precitada,  pues allí se refiere idéntica nave y se  describe igual cantidad de estupefaciente.   

Ahora    bien:    la    acusación   No  08:08-CR-00070-T-23  EAJ,  conforme  se  pudo evidenciar establece lo siguiente:   

CARGO UNO  

Comenzando  en una fecha que se desconoce,  pero  desde  por  lo menos el principio del 2003, y continuando desde entonces y  hasta  la  fecha  de  esta  acusación formal inclusive, en el Distrito Medio de  Florida y en otros lugares, el acusado,   

Fabián Alberto Montes Henry  

alias         “Pechi       Palacios”       alias       “Pechi”   

(…)   

CARGO DOS  

Comenzando  en una fecha desconocida, pero  desde  por  lo  menos el principio de octubre de 2004, y continuando a partir de  entonces  hasta  la  fecha  de  esta acusación formal inclusive, en el Distrito  Medio de Florida y en otros lugares, el acusado,    

Fabián Alberto Montes Henry  

alias         “Pechi       Palacios”       alias       “Pechi”   

(…)   

Estas   fechas   superan  ampliamente  el  acontecer  fáctico  expuesto  por la Fiscalía de San Andrés en la preclusión  proferida contra el solicitado en extradición.   

Adicional a ello, en la declaración adjunta  del  Fiscal  Auxiliar   Matthew H. Perry, se resumen los hechos que motivan  la petición de extradición de la siguiente forma:   

“Montes Henry  conspiró  con  narcotraficantes  para  transportar  más de 5.591 kilogramos de  cocaína   por   medio   de  lanchas  “go-fast”  (rápidas)  y  naves  cuyos  cargamentos  eran  destinados  a  ser  importados y  distribuidos en los Estados Unidos.   

Específicamente, entre aproximadamente el  2003  y  aproximadamente  el  27  de  febrero  de  2008,  la  conspiración  fue  responsable  del transporte exitoso de cargamentos de mil kilogramos de cocaína  de  Colombia  a  Centro  América,  por  aguas internacionales en el Mar Caribe.  Inicialmente  Montes  Henry  trabajó  como  capitán  de  lanchas  “go-fast”   (rápidas)  responsables  de  los  cargamentos  de  cocaína, y luego llegó a ser organizador de las naves. Varios  de  los  cargamentos  de  cocaína  atribuibles  a Montes Henry y sus cómplices  fueron  interceptados  y  confiscados  por  personal  de  las  fuerzas del orden  público.”   

Encuentra la Sala entonces que las cantidades  de  estupefacientes manejadas por la organización a la que pertenecería Montes  Henry  y  su  papel  en  la  misma  no corresponden a los hechos expuestos en la  decisión  allegada para ser valorada por la defensa del solicitado como prueba.   

También  se  cuenta con la declaración del  Agente  Especial  James F. Krause, en la que se detallan operaciones de tráfico  de  narcóticos,  dirigidas a Estados Unidos, una de ellas interceptadas por las  autoridades Colombianas y que refiere lo siguiente:   

“El 14 de junio  de  2006, Montes Henry y otros fueron arrestados por las autoridades colombianas  cerca  de  la  Isla San Andrés en Colombia mientras estaban a bordo de una nave  cuyo  nombre  era “Sea Cat  1”. Luego hallaron que la  nave  cargaba  108  kilogramos  de cocaína, los cuales pensaban transportar por  aguas  internacionales  a  América  Central  para  después ser exportada a los  Estados     Unidos”.   

Como se anotó en precedencia, con relación  a  este  preciso  cargo,  se  tiene  que  el  nombre de la nave y la cantidad de  sustancia   incautada  relacionada en la declaración del agente extranjero  guarda  identidad con el hecho investigado en el caso precluido por la autoridad  colombiana  a  Montes  Henry, aunque las fechas anotadas tanto en la Nota Verbal  No.  2909  y  las  señaladas  por  el  Agente   Especial  del  Servicio de  Inmigraciones  y  Aduanas  James  F.  Krause   difieren  de la información  contenida  en  el  cuaderno  anexo,  se colige que se trata del mismo acontecer,  razón  por  la  cual  por  este  preciso  cargo,  no  procede  la extradición.   

Así  las cosas, la Sala considera  que  en  punto  a  este  hecho  el  concepto  será  desfavorable   en  orden  a  garantizar  el respeto del derecho fundamental de la cosa juzgada o ne bis in idem.   

No  obstante,  de  la  preclusión  de  la  investigación  aludida  se compulsarán las copias pertinentes con destino a la  Fiscalía   General  de  la  Nación  toda  vez  que  aparecen  aspectos  en  la  providencia  en  mención,  v.gr.,  los elementos encontrados a bordo de la nave  como   GPS,   teléfono   satelital,   rollo   de  cinta  adhesiva,  tarjeta  de  representación  con  indicación  manuscritural  de  coordenadas de ubicación,  radios  de  comunicación y antena para los mismos,  sobre los cuales   no  ofrecieron  justificaciones  satisfactorias  los  indagados,  amén  de  los  indicios  de  presencia  en el lugar de los hechos, que no fueron analizados con  suficiencia     y     en     consecuencia    dichos    interrogantes    ameritan  dilucidarse.   

4.  Concepto favorable por los  delitos  señalados en los cargos de la acusación allegada.   

4.1.  Respecto a la imputación contenida en  los  cargos de  la Acusación  No.  8:08-CR-70-T-23 EAJ dictada el 27  de  febrero  de 2008  por el Tribunal de Distrito de los Estados Unidos para el  Distrito   Medio   de   Florida   se   emite  CONCEPTO  FAVORABLE   para  la  solicitud  de  extradición  de  Fabián  Alberto  Montes  Henry y al observarse que no se procede por delitos de  carácter  político  con  excepción  de  la señalada en el acápite anterior,  respecto  de  los  hechos  por  los cuales se precluyó la investigación por la  autoridad  colombiana,  con  ocurrencia  el 10 de mayo de 2006 y reseñada en el  punto anterior.    

4.2.   Como   quiera   que  según   las  transcripciones  de  las  normas  penales  del  Código  de  los  Estados Unidos  relevantes  para  este  asunto  y  lo expuesto en la declaración rendida por el  Fiscal    auxiliar  Matthew  H.  Perry,   la   pena    máxima   para los  delitos  por  los  cuales se acusa a Fabián Alberto Montes Henry, en los cargos  uno   (1)   y   dos   (2),   es   la  “cadena       perpetua”  y  ella   en   Colombia   está  prohibida    (artículo  34  Constitucional),    el    Gobierno   Nacional   está  en  la  obligación  de  condicionar  la  entrega  de la persona solicitada, en el evento de que acceda a  la  extradición,  a  que  dicha  pena  no sea impuesta. Y también  a que el   requerido  no  puede  ser  en  ningún  caso   juzgado   por   un  hecho    anterior    ni    distinto    a   los   que  motivan la extradición, ni  sometido,  en caso de condena, a penas crueles, inhumanas, degradantes o la pena  de muerte.   

4.3. Del   mismo   modo,   en   orden  a  salvaguardar  los  derechos  fundamentales  del  reclamado,  deberá imponer al  Estado  requirente  la  obligación  de  facilitar  los  medios  necesarios para  garantizar  su repatriación en condiciones de dignidad y respeto por la persona  humana,  en caso de llegar a ser sobreseído, absuelto, declarado no culpable, o  su  situación  jurídica  resuelta  definitivamente  de  manera semejante en el  país  solicitante,  incluso,  con posterioridad a su liberación una vez cumpla  la  pena  allí  impuesta por sentencia condenatoria originada en los cargos que  motivaron la extradición.   

4.4.  Adicionalmente, el Gobierno Nacional  debe  advertir  a  su homólogo del Estado requirente, que la persona solicitada  en   extradición   ha   permanecido  privada  de  la  libertad,  en  detención  preventiva,   por   razón   de   este   trámite   desde  el  18  de  enero  de  2009.   

4.5.  Así  mismo,   debe  condicionar  la  entrega  de Fabián Alberto Montes Henry, a que se le respeten -como a cualquier  otro  nacional  en  las  mismas  condiciones-  todas las garantías debidas a su  condición  de  justiciable,  en  particular,  a  que  tenga acceso a un proceso  público  sin  dilaciones  injustificadas,  a que se presuma su inocencia, a que  cuente  con  un  intérprete,  a que tenga un defensor designado por él  o  por  el  Estado,  a  que se le conceda el tiempo y los medios adecuados para que  prepare  la  defensa,  a  presentar pruebas y controvertir las que se aduzcan en  contra,  a  que  su  situación  de  privación  de la libertad se desarrolle en  condiciones  dignas,  a  que la eventual pena que se le imponga no trascienda de  su  persona,  a  que la sentencia pueda ser apelada ante un Tribunal Superior, a  que  la  pena  privativa de la libertad tenga la finalidad esencial de reforma y  readaptación  social  (Artículos  29  de  la  Carta; 9 y 10 de la Declaración  Universal            de            Derechos            Humanos;           5-3.6,  7-2.5,8-1.2(a)(b)(c)(d)(e)(f)(g)(h).3.4.5,  9  de  la  Convención  Americana de  Derechos  Humanos;  9-2.3, 10-1.2.3, 14-1.2.3,5, y 15 del Pacto Internacional de  Derechos Civiles y Políticos).    

Igualmente, el Gobierno debe condicionar la  entrega  a  que el país reclamante, conforme a sus políticas internas sobre la  materia,  le  ofrezca  posibilidades racionales y reales para que el extraditado  pueda  tener contacto regular con sus familiares más cercanos, habida cuenta de  que  la  Constitución  de  1991, en su artículo 42, reconoce a la familia como  núcleo  esencial  de la sociedad, garantiza su protección y reconoce su honra,  dignidad  e  intimidad,  lo  cual se refuerza con la protección adicional que a  ese   núcleo  le  otorgan  la  Convención  Americana  sobre  Derechos  Humanos  (artículo  17)  y  el  Pacto  Internacional  de  Derechos  Civiles y Políticos  (artículo 23).    

En cumplimiento de su deber de protección a  las  garantías y derechos del nacional colombiano entregado en extradición, es  misión  del  Estado,  por  medio  del  ámbito  de competencias de los órganos  respectivos,  vigilar  que  en  el  país reclamante se respeten las mencionadas  condiciones  (artículos  9 y 226 de la Carta). Así, en primer orden, a través  del  cuerpo  diplomático,  en concreto, por las diferentes oficinas consulares,  con   apoyo   de   la   Procuraduría  General  de  la  Nación  (artículo  277  Constitucional)  y  de  la Defensoría del Pueblo (artículo 282 ibídem), de lo  cual,  además,  habrá  de darse informes periódicos a la Corte, en virtud del  principio  de  colaboración  armónica  entre  los diferentes Poderes Públicos  (artículo  113  de  la  Carta),  con  el  fin  de  que todos los estamentos con  injerencia  en  el  tema  tengan elementos de juicio que les permitan sopesar la  conveniencia    de    privilegiar   jurisdicciones   foráneas   frente   a   la  interna.    

4.6. La Sala considera oportuno destacar que  en  virtud de lo dispuesto en el artículo 189, numeral 2º de la Constitución  Política,  le  corresponde  al  Presidente  de la República en su condición   de   Jefe   de   Estado   y    Director  de la política exterior y de las  relaciones   internacionales,   realizar   el   respectivo   seguimiento  a  los  condicionamientos  que  se  impongan  a  la  concesión  de la extradición y la  determinación   de   las   consecuencias   que   se   deriven  de  su  eventual  incumplimiento.    

Cuestión     final.         

Así   las  cosas, la Sala es del criterio  que  el  Gobierno  colombiano  puede  extraditar  al  ciudadano  colombiano  Fabián  Alberto Montes Henry, por razón de los  cargos uno (1) y dos (2),  contenidos  en  la acusación No. 08:08-CR-00070-T-23EAJ,  dictada el 27 de  febrero  de 2008 en el Tribunal Distrital de los Estados Unidos para el Distrito  Medio  de  Florida, con excepción del cargo respecto de los hechos acaecidos el  10  de mayo de 2006, por el cual se precluyó la investigación por la autoridad  colombiana,   –  referidos  en la Nota Verbal No. 2909 con fecha 14 de mayo  de  la misma anualidad, y por el Agente Especial del Servicio de Inmigraciones y  Aduanas  James  F. Krause en su declaración de apoyo quien afirma sucedieron el  14  de  Junio  del  citado  año –  conforme lo solicita el Gobierno de los  Estados  Unidos,  pues  como  viene de demostrarse, se satisfacen los requisitos  establecidos por la ley procesal colombiana.     

A  mérito de lo expuesto, LA CORTE SUPREMA  DE  JUSTICIA,  SALA  DE  CASACIÓN  PENAL,  CONCEPTÚA  FAVORABLEMENTE   a   la  extradición  del  ciudadano  colombiano  Fabián  Alberto  Montes  Henry,  identificado  con  la  cédula  de  ciudadanía  número 18.001.450 de San Andrés  (San Andrés, Providencia y  Santa  Catalina), formulada por vía diplomática por el Gobierno de los Estados  Unidos,   en  relación  con  los   cargos  contenidos  en  la  acusación  No.  08:08-CR-00070-T-23EAJ,   dictada  el  27 de febrero de 2008 en el Tribunal  Distrital   de   los  Estados  Unidos  para  el  Distrito  Medio  de  Florida  y  DESFAVORABLEMENTE respecto al  cargo anteriormente señalado.   

La    Secretaría    comunicará esta  determinación  al  solicitado  Fabián  Alberto Montes Henry, a su defensor, al  Agente  del Ministerio Público y al Fiscal General de la Nación, para lo de su  cargo.   

De  igual manera se compulsarán las copias  aludidas con destino a la Fiscalía General de la Nación.   

Y    se   devolverá la  actuación al  Ministerio del Interior y de Justicia  para lo de su competencia.   

   

     Cúmplase. 

    

MARÍA   DEL   ROSARIO   GONZÁLEZ   DE  LEMOS   

Aclaración de voto  

JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ                              SIGIFREDO     ESPINOSA  PÉREZ   

ALFREDO   GÓMEZ   QUINTERO                                          AUGUSTO IBÁÑEZ GUZMÁN   

JORGE  LUIS  QUINTERO MILANÉS                                 YESID      RAMÍREZ  BASTIDAS   

JULIO  ENRIQUE  SOCHA SALAMANCA                                          JAVIER ZAPATA ORTIZ   

TERESA RUIZ NÚÑEZ  

Secretaria.  

    

1 CORTE  SUPREMA     DE    JUSTICIA,    Sala    de    Casación    Penal,    Concepto  abril 4 de 2006, radicado   24187, entre otros.   

2 CORTE  SUPREMA     DE    JUSTICIA,    Sala    de    Casación    Penal,    Concepto  de 6 de mayo de 2009, radicado  30.373.        

3  Similar  consagración de este principio se halla contenido por el artículo 8º  de la Ley 599 de 2000, y artículo 19 de la Ley 600 de 2000.   

4   Declaración  Universal de los Derechos Humanos (arts. 8, 10 y 11); Pacto de San  José  (art.  8),  aprobado  por  la Ley 16 de 1972; Pacto Internacional de  Derechos  Civiles y Políticos (arts. 9, 14, 15 y 26), aprobado por la Ley 74 de  1968  ;  Convención sobre los derechos del niño (art. 42), aprobada por la Ley  12  de 1991; Convención sobre el Estatuto de los Refugiados (art. 32), aprobado  por  la  Ley  35  de  1961;  Convención contra la Tortura y otros tratos y  penas  crueles, inhumanas o degradantes (arts. 6 y 7), aprobado por la Ley 70 de  1986);  Convenios  I,  II,  III  y IV de Ginebra, aprobados por Ley 5ª de 1960;  Protocolos I y II Adicionales, aprobados por la Ley 11 de 1992.   

5 CORTE  CONSTITUCIONAL,  Sentencia  C-622/99,  M.P.,  demanda  de inconstitucionalidad (parcial) contra el artículo  560  del  Decreto  2700  de  1991  (Código  de  Procedimiento Penal), declarado  exequible.  En  igual  sentido,  en la sentencia C-740/00, en que se declaró la  constitucionalidad   del   artículo   17   (parcial)   del   Decreto   100   de  1980.   

6  La  Convención  contra la tortura de 1984 dice claramente que “ningún Estado Parte  procederá  a  la  expulsión,  devolución o extradición de una persona a otro  Estado  cuando  haya  razones fundadas para creer que estaría en peligro de ser  sometida a tortura”. (Artículo 3 (1)).   

7 Caso  Söering  vs Reino Unido. Corte Europea de Derechos Humanos, 7 de julio de 1989,  Serie A, Nº 161: 333.   

8          Corte        Constitucional,       Sentencia   C-621 de 2001, criterio  reiterado  en  sentencia  T-1736  de 2000; sentencia C-780 de 2004; y, sentencia  SU-110 de 2002, entre otras.   

9 CORTE  SUPREMA     DE    JUSTICIA,    Sala    de    Casación    Penal,    Concepto  de 6 de mayo de 2009, radicado  30.373.     

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