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Proceso No 31147
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA DE CASACIÓN PENAL
Magistrado Ponente:
Dr. SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ
Aprobado Acta No. 138.
Bogotá, D.C., trece de mayo de dos mil nueve.
V I S T O S
Juzga la Corte en sede de casación la sentencia de segundo grado del 21 de agosto de 2008, proferida por el Tribunal Superior de Medellín, mediante la cual confirmó el fallo proferido por el Juzgado Séptimo Penal del Circuito de la misma ciudad, que absolvió al procesado ORLANDO ISAZA ESTRADA de los delitos de omisión de agente de retenedor o recaudador que le fueron imputados por la Fiscalía General de la Nación.
HECHOS Y ANTECEDENTES
De acuerdo con lo reseñado en los fallos de instancia, el 31 de julio de 2001, el Jefe de la División Jurídica Tributaria de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, denunció ante la Fiscalía al señor ORLANDO ISAZA ESTRADA, porque dentro del término estipulado en la ley, declaró pero no consignó los dineros recaudados por concepto del IVA, en su calidad de representante legal de la “Comercializadora Estándar”, dedicada a la venta de aceites para máquinas de coser, desde el período 5º de 1998 hasta el período 2º de 2000, por valor de $8.093.000, más los intereses moratorios, deuda que fue soportada con la documentación que anexó a la denuncia, correspondiente a las declaraciones bimestrales del impuesto sobre las ventas presentadas por el procesado.
Por tales hechos, la Fiscalía 51 Seccional de la Unidad Especial de Delitos contra la Administración y Delitos Financieros de Medellín, abrió investigación penal, admitiendo como parte civil a la Administración de Impuestos Nacionales de Medellín. Después de los trámites pertinentes, vinculó mediante declaración de persona ausente a ORLANDO ISAZA ESTRADA, contra quien profirió resolución de acusación el 9 de noviembre de 2004, como presunto autor de peculado por apropiación, según la descripción típica contenida en el inciso 2º del artículo 133 del Código Penal de 1980, acorde con lo dispuesto en el artículo 665 del Estatuto Tributario, en concurso homogéneo.
El conocimiento del juicio se avocó por el Juzgado Séptimo Penal del Circuito de Medellín, despacho ante el cual se presentó el procesado ISAZA ESTRADA, quien en la audiencia pública expuso que en el año de 1998 su empresa se vio afectada económicamente por los problemas de orden público reinantes en el país, ya que la mayoría de sus clientes recogieron la mercancía y se marcharon debiéndole la cartera; además, en el año de 1999, su esposa lo demandó por alimentos y la empresa fue embargada. No obstante, el 21 de marzo de 2000, propuso a la DIAN una formula de pago, que no pudo llevarse a efecto porque no cuenta con ninguna de las garantías que le exigieron. Dijo que insistió en otras formas de cancelación de la deuda, que le fueron rechazadas.
La sentencia de primera instancia fue dictada el 18 de enero de 2007, en la cual se absolvió a ISAZA ESTRADA de los cargos formulados por la Fiscalía, decisión que fue impugnada por el apoderado de la parte civil, dando lugar al fallo de segunda instancia dictado el 21 de agosto de 2008 por el Tribunal Superior de la misma ciudad, que confirmó íntegramente la absolución aludida.
En esencia, la Sala mayoritaria del Tribunal consideró que aunque se contaba con prueba documental en la que consta que el procesado ISAZA presentó las declaraciones del recaudo de impuesto sobre las ventas para los períodos señalados, de las mismas no se puede colegir que efectivamente se hubieran recaudo los tributos declarados, pues el procesado manifestó en el curso de la audiencia pública que algunos de ellos no fueron realmente recogidos, porque varios de sus clientes se quebraron y no tuvieron como pagarle.
Señaló que a pesar de que el procesado dijo contar con los libros contables de la empresa y tenerlos a disposición para determinar a ciencia cierta cuáles de los tributos declarados fueron efectivamente recaudados, ningún esfuerzo se hizo por la Fiscalía, ni por la judicatura, para permitir que ello fuera aclarado en debida forma, pues se habría podido suspender la audiencia para tales efectos. Además, el apoderado de la parte civil no concurrió a la misma, y sin más estimó luego que se encontraba debidamente demostrada la responsabilidad del procesado.
En esas circunstancias, dice, surge la duda frente al efectivo recaudo de los dineros declarados por concepto del IVA, lo cual lleva a considerar que los mismos no ingresaron al patrimonio del procesado.
Contra esta última decisión, el apoderado de la parte civil interpuso recurso de casación, cuya demanda se declaró ajustada a derecho en auto del 28 de enero del año en curso, ordenándose el correspondiente traslado al Procurador Delegado, cuyo concepto se recibió en el Despacho del Magistrado Ponente el pasado 23 de abril.
LA DEMANDA
Un único cargo contra la sentencia impugnada presenta el apoderado de la parte civil, alegando la violación indirecta de la ley sustancial por error de hecho, porque considera que contrario a lo aducido por el fallador, en el proceso existe prueba documental suficiente, constituida por las declaraciones tributarias sin pago que presentó ORLANDO ISAZA ESTRADA, en las que se registran los hechos económicos generadores del IVA, situación que además fue confirmada por el procesado en la vista pública, donde confesó el recaudo y su destinación, pruebas que dice no fueron debidamente apreciadas y valoradas en las instancias.
Como normas violadas cita los artículos 29 y 95-9 de la Carta Política, el artículo 133 del Decreto 100 de 1980, y los artículos 232, 233, 234, 237, 238, 280 y 282 del Código de Procedimiento Penal de 2000.
En orden a fundamentar el cargo, cita los apartes de la sentencia del Tribunal en los cuales se concluye que existe duda sobre el efectivo recaudo de los dineros declarados del IVA, porque para su demostración no bastaban las declaraciones tributarias, pues el procesado sostuvo que el sistema de ventas que mantuvo en su empresa fue a crédito y que algunos de sus clientes se quebraron sin pagarle, motivo por el cual algunos de los tributos declarados no ingresaron realmente.
El demandante no comparte esta perspectiva de valoración, pues el procesado admitió que efectivamente recaudó “algunos” de los dineros, motivo que precisamente llevó a una de las Magistradas de la Sala de Decisión Penal del Tribunal de Medellín a salvar su voto respecto del fallo absolutorio emitido a favor de ISAZA ESTRADA, cuyos apartes igualmente transcribe.
Según el censor, el fallador no valoró la prueba con fundamento en la sana crítica como lo establece el artículo 238 del Código de Procedimiento Penal de 2000, especialmente el testimonio vertido por el procesado en el curso de la audiencia pública, en el que confesó haber recibido “algunos” de los dineros provenientes del recaudo del impuesto a las ventas y haberles dado un tratamiento diferente, dicho que no fue desvirtuado y por tanto debe tenerse como “plena prueba”.
Entonces, dice, debe admitirse que existe prueba de la existencia del delito y la responsabilidad del procesado, por lo menos respecto de lo que el mismo confesó. El valor de lo recaudado y apropiado solamente incide en el cálculo del quantum de la pena y en la tasación de los perjuicios.
Agrega que la exoneración del procesado desconoce los deberes y obligaciones formales de todo ciudadano en el contenido tributario, específicamente el señalado en el artículo 95-9 de la Carta Política, a saber “contribuir al financiamiento de los gastos e inversiones del Estado dentro de conceptos de justicia y equidad”, norma desarrollada en el artículo 1º del Estatuto Tributario, en cuanto dispone que la obligación tributaria sustancial se origina al realizarse el presupuesto o presupuestos previstos en la ley como generadores del impuesto.
Pide, en consecuencia, que se case la sentencia demandada y en su lugar se condene al señor ORLANDO ISAZA ESTRADA por el delito de peculado por apropiación.
CONCEPTO DEL MNISTERIO PÚBLICO
El Procurador Cuarto Delegado para la Casación Penal parte de señalar que de acuerdo con el contenido del tipo penal de omisión del agente retenedor o recaudador, descrito en el artículo 402 de la Ley 599 de 2000, el hecho punible opera sólo cuando se ha recibido efectivamente el pago, cuya consignación se omite realizar dentro de los dos meses siguientes a la fecha establecida por el Gobierno Nacional. Por lo tanto, es necesario verificar que el recurso estatal que temporalmente reposa en manos del particular, efectivamente haya sido recibido por éste.
En ese sentido, considera que pese a la afirmación del censor, la valoración probatoria hecha por el Tribunal se ajusta a la realidad procesal y a las reglas de la sana crítica, pues, en primer lugar, no desconoció la existencia de la prueba testimonial referida por el casacionista, a saber, las declaraciones correspondientes al impuesto sobre las ventas del 5º bimestre de 1998, los seis bimestres de 1999 y los dos primeros bimestres de 2000, de la cual dedujo que el procesado cumplió con la obligación tributaria de declarar el impuesto, sin pago, no siendo posible establecer si efectivamente los tributos declarados fueron recaudados y no consignados.
Entonces, para el Delegado, del hecho de que el señor ORLANDO ISAZA ESTRADA hubiera presentado sin pago las declaraciones, no puede colegirse que incurrió en el delito de omisión de agente retenedor, pues no puede pasarse por alto que las ventas realizadas por el inculpado a través de la “Comercializadora Estándar” se hacían a crédito, razón por la cual mientras el impuesto se causaba en una fecha, el recaudo podía hacerse en datas posteriores.
Si bien es cierto que el procesado manifestó en la audiencia pública que unos dineros ingresaron a su patrimonio y otros no, de allí no puede derivarse una “confesión” del delito, pues ésta no puede entenderse como la simple manifestación de un hecho o el mero reconocimiento de una circunstancia, sino como un comportamiento tal que permita establecer así sea de manera atenuada, consecuencias punitivas.
Más que con una confesión, agrega, el proceso cuenta con la atestación del implicado, en el sentido de que algunos dineros provenientes de la venta de bienes le fueron cancelados; sin embargo, no puede negarse la imposibilidad de concluir con fundamento en tal declaración, qué dineros recibió de sus clientes sin que cancelara el correspondiente impuesto del IVA, pues, reitera, el procesado vendía a crédito.
Concluye entonces que la decisión atacada resulta acorde con la realidad procesal y las reglas de la sana crítica, por lo que considera que el cargo no debe prosperar, razón por la cual sugiere a la Corte que no case el fallo impugnado.
CONSIDERACIONES DE LA CORTE
El censor propone un único cargo por violación indirecta, alegando que el fallador incurrió en errores de hecho que lo llevaron a concluir que no existía certeza de la responsabilidad del procesado. Y aunque no precisa si se trató de un falso juicio de existencia, de identidad o de raciocinio, no puede desconocerse que su exposición deja claro los errores que se atribuyen en la valoración probatoria, entre ellos, el desconocimiento de la admisión que hizo el procesado en el curso de la audiencia pública, en el sentido de haber recaudado parte del impuesto declarado en los documentos incorporados al expediente, sin que a tales dineros les hubiera dado la destinación legal.
Tal como se demostrará, los yerros anunciados tienen trascendencia en el mérito de la decisión adoptada, razón por la cual la Corte abordará el estudio de fondo de la censura no sin antes reiterar que “la técnica de la casación no puede apreciarse como un fin en sí mismo, pues, desprovista del loable propósito de realizar el derecho sustancial, a través del examen de la legalidad del fallo de segunda instancia, sería un instrumento ciego al servicio de una justicia burocrática y en perjuicio de los cometidos que la misma ley le señala a la institución”1.
Como lo recuerda el Delegado, en el presente caso, la absolución del procesado ORLANDO ISAZA ESTRADA tuvo como soporte las exculpaciones esgrimidas por el mismo en el curso de la audiencia pública, y de acuerdo a las cuales no todos los dineros declarados del impuesto sobre las ventas –IVA- durante los períodos concretados en la acusación, fueron realmente recaudados, dado que debido a la difícil situación económica que vivió el país en ese momento, muchos de sus clientes, a quienes vendía a crédito los productos de su empresa, no le cancelaron sus acreencias, lo cual, dijo, constaba en los libros contables de la firma, aspecto que no fue aclarado por la Fiscalía, generándose una duda que llevó a considerar que los dineros declarados no ingresaron la patrimonio del procesado.
Indudablemente que la Constitución Política y la ley amparan la presunción de inocencia de quien es sometido a la incriminación penal, postulado que se constituye en regla básica sobre la carga de la prueba, tal y como aparece consagrado en numerosos tratados internacionales de derechos humanos2
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Ese principio fundamental se sustenta porque en un Estado Social de Derecho corresponde, en principio, al ente estatal competente la carga de probar que una persona es responsable de un delito o participó en la comisión del mismo, principio que se conoce como onus probandi incumbit actori, y que conlleva a que la actividad probatoria que tiene a su cargo el organismo investigador se encamine a derruir esa presunción de inocencia de que goza el acusado, mediante el acopiamiento de pruebas que respeten las exigencias legales para su producción e incorporación.
Bajo esa lógica, no es obligación del procesado desplegar actividades encaminadas a acreditar su inocencia, pues ello conduciría a exigirle la demostración de un hecho negativo, ya que, se reitera, es el ente acusador el que debe demostrarle su culpabilidad. Ello significa, a la luz del principio del in dubio pro reo, que si no se logra desvirtuar la presunción de inocencia hay que absolver al implicado, pues toda duda debe resolverse a su favor.
Pero si bien es cierto que el principio de presunción de inocencia demanda del Estado la demostración de los elementos suficientes para sustentar una solicitud de condena, ha de admitirse al mismo tiempo que en eventos en los cuales la Fiscalía cumple con la carga probatoria necesaria, allegando las evidencias suficientes para determinar la existencia del delito y la participación que en el mismo tiene el acusado, si lo buscado es controvertir la validez o capacidad suasoria de esa evidencia, es a la contraparte, dígase defensa o procesado, a quien corresponde entregar los elementos de juicio suficientes para soportar su pretensión.
El anterior criterio, estrechamente relacionado con el concepto de “carga dinámica de la prueba”, que ya ha sido desarrollado por la Sala3 reconociendo su muy limitada aplicación en el campo penal, porque no se trata de variar el principio de que es al Estado, por acción de la Fiscalía General de la Nación, a quien le compete demostrar todas las aristas necesarias para la determinación de la responsabilidad penal, posibilita que procesalmente se exija a la parte que tiene la prueba, que la presente, para que pueda cubrir así los efectos que busca de ella.
Lo anterior, porque dentro de criterios lógicos y racionales no puede desconocerse que la dinámica de los acontecimientos enfrenta a la judicatura en muchas de las veces a situaciones en las cuales se aduce la existencia de elementos de juicio o medios probatorios que sólo se hallan a la mano del procesado o su defensor, que los invocan para demostrar circunstancias que controvierten las pruebas objetivas que en su contra ha recaudado el ente instructor, y que por lo tanto es a ellos a quienes corresponde allegarlos al proceso si quieren obtener los reconocimientos que de los mismos buscan.
Por eso, dijo la Sala en el antecedente citado, el concepto de carga dinámica de la prueba así restrictivamente aplicado –no para que al procesado o a la defensa se le demande probar lo que compete al Estado, sino para desvirtuar lo ya probado por éste-, de ninguna manera repugna el concepto clásico de carga de la prueba en materia penal, ni mucho menos afecta derechos fundamentales del acusado. Simplemente pretende entronizar en el derecho procesal penal criterios racionales y eminentemente lógicos respecto de las pretensiones de las partes y los medios necesarios para hacerlas valer.
Porque, ha de reiterarse, no se trata de que el Estado deponga su obligación de demostrar la existencia del hecho punible y la responsabilidad que en el mismo tenga el procesado, sino de hacer radicar en cabeza de éste el deber de ofrecer los elementos de juicio suficientes, si esa es su pretensión, para controvertir las pruebas que en tal sentido ha aportado el ente investigador.
Para el caso examinado, estando claro que la Fiscalía aportó la prueba documental demostrativa de que ORLANDO ISAZA ESTRADA declaró ante la Administración de Impuestos Nacionales el recaudo de dineros por concepto de impuesto sobre las ventas –IVA-, en su calidad de representante legal de la “Comercializadora Estándar”, dedicada a la venta de aceites para máquinas de coser, desde el 5º período de 1998 hasta el 2º período de 2000, por valor de $8.093.000, dineros que nunca consignó a órdenes de la administración, admitiendo en su única intervención procesal, en la etapa final del proceso, que efectivamente recaudó parte de esos dineros, a los cuales les dio otra destinación, emerge desproporcionado demandar del ente instructor la acreditación de qué parte de ese dinero fue realmente recaudado por el procesado y cuál no, por la lógica razón de que se trata de una prueba que en esas circunstancias debió aportar la defensa, en la medida en que con las declaraciones tributarias presentadas, la Fiscalía cumplió con la obligación de aportar la prueba de acreditación del supuesto fáctico alegado, a saber, el recaudo y no consignación del impuesto declarado por el mismo procesado.
Por lo tanto, sí la defensa quería demostrar, a partir del ofrecimiento de elementos probatorios concretos y verificables, que parte de los dineros declarados como recaudados por concepto de IVA, no entraron realmente a las arcas del procesado, debió aportar los elementos de juicio necesarios para ello, los cuales de todas maneras no podían exculpar totalmente al procesado, como quiera que éste admitió que parte de los mismos sí fueron efectivamente recibidos, pero que tuvo que destinarlos a otros menesteres por las dificultades económicas que atravesó su empresa.
Así lo esgrimió en el curso de la audiencia pública:
“Quiero decirle a su despacho y a la señora Fiscal que en ningún momento ha habido de mi parte deseo de ocultar o de robarme algo que no me pertenece, ya que todos los IVAS aquí denunciados fueron hechos por mi contador, yo los presenté, denuncié trimestralmente los IVAS y los informé correctamente, no los pagué debido a la situación económica porque estaba en Santa gema y debía tres meses de arriendo donde funcionaba la empresa y pagué tres meses de arriendo que adeudaba a esa casa e igualmente servicios de luz y teléfono que son mayores al alquiler ….. PREGUNTADO. Respecto a las ventas que conciernen a los períodos del IVA y no pagados, díganos si efectivamente le fueron cancelados a usted. CONTESTO: Algunos me ingresaron otros no, se perdió hasta la cartera, no solo el IVA sino mi dinero porque se quebraron y no hubo forma de recogerlo…”
Las explicaciones que ofreció el procesado dejaban al descubierto que efectivamente recaudó parte de los dineros declarados por concepto de impuesto sobre las ventas, motivo por el cual su omisión de consignarlos a la administración, lo ubica como trasgresor del tipo penal de que se trata.
Pero, incluso si hubiese negado haber recibido algún dinero del declarado, era de su resorte ofrecer los medios probatorios necesarios para confirmar el aserto, no porque la carga de la prueba de responsabilidad se desplace en su contra, sino porque a la Fiscalía le resultaba imposible, cuando lo argumentado a título de exculpación operó en la audiencia de juzgamiento, demostrar lo contrario o siquiera corroborar la veracidad de lo expresado por el acusado, después de que había presentado en la oportunidad debida prueba idónea de la recaudación del impuesto por parte del procesado.
Es que, si se admitiese válido lo expresado por el Tribunal, ratificado por el Procurador en su concepto, se llega a la sinrazón de que siempre se tornará insuficiente la tarea del ente acusador, o mejor, el recaudo de la prueba de cargo, pues, bastará al procesado o a la defensa esgrimir al final del debate procesal cualesquiera justificaciones indeterminadas para que se diga materializado el principio de in dubio por reo, sólo porque esas manifestaciones no pudieron ser corroboradas, a pesar, se insiste, que la demostración de lo propuesto compete a quien alega, dado que en sus manos se hallarían, de existir, esos elementos de juicio.
Por lo demás, el que se trate la indagatoria, o el interrogatorio propio de la audiencia de juzgamiento, de un medio de defensa y a la vez de prueba, no obsta para que lo dicho demande de un mínimo de rigor lógico y soporte ratificatorio. Porque, de lo contrario bastaría con que el acusado, frente a lo debatido aquí, afirmase no haber recibido los dineros, para que esa manifestación aislada derrumbara todo el material incriminatorio recogido en contrario.
Así, asoma ostensible la disonancia lógica que comporta señalar, como se hace en el fallo, que si el procesado aceptó haber recibido efectivamente “algunos” dineros, el hecho incontrastable de no saber cuáles o cuántos fueron ellos conduce a absolverlo de responsabilidad penal, como si de verdad la simple afirmación fuera suficiente para advertirla verdadera o demostrada y en efecto pudiera válidamente afirmarse que la Fiscalía estaba en capacidad de comprobar específicamente esas tan indeterminadas aristas.
Para la Sala, en un plano lógico jurídico de lo que los medios probatorios enseñan, lo efectivamente demostrado es que el procesado se abstuvo de consignar a favor de la Administración de Impuestos y Aduanas Nacionales, los valores reseñados en las correspondientes declaraciones, que como pruebas documentales válidas y pertinentes allegó esa oficina.
En contrario, sólo se cuenta con la afirmación aislada y carente de soporte probatorio o fáctico que a manera de mecanismo de defensa esgrimió el acusado durante el interrogatorio propio de la audiencia de juzgamiento, negando no el recaudo total de los dineros, sino sólo parte de ellos.
No hubo, de parte de la Fiscalía, violación alguna del principio de investigación integral, ni era dable exigir de parte suya corroborar ese tópico defensivo, sencillamente porque en razón al momento en que se esgrimió y a la naturaleza de los elementos ratificatorios, no corría de cargo del ente investigador allegarlos dada la imposibilidad de hacerse a los mismos, lo que, debe advertirse, no ocurría con el procesado, quien, insiste la Sala, nunca negó que recaudó parte de los dineros declarados como impuesto del IVA, los cuales nunca consignó a órdenes de la DIAN.
De otro lado, el expediente no acredita la existencia de causal de justificación alguna, pues a pesar de las alegaciones del procesado sobre las dificultades económicas que sufrió su empresa para la época de los hechos, es lo cierto que los dineros que recaudó de los particulares no le pertenecían y por tanto no podía destinarlos a sufragar gastos de la misma.
Evidenciada entonces la certeza sobre los elementos del hecho punible y de la responsabilidad del incriminado, la Sala casará el fallo demandado, para lo cual le corresponde determinar la pena que debe imponerse.
El punible denominado jurídicamente omisión del agente retenedor o recaudador ha estaba tipificado en diferentes normas desde cuando ocurrieron los hechos base de este proceso –segundo semestre de 1998 al primer semestre de 2000-.
La primera de ellas, es el artículo 22 de la Ley 383 de 1997, disposición que establecía en lo pertinente:
“ARTICULO 22. Adiciónase el Estatuto Tributario con el siguiente artículo:
“Artículo 665. Responsabilidad penal por no consignar las retenciones en la fuente y el IVA. El Agente Retenedor que no consigne las sumas retenidas dentro de los dos (2) meses siguientes a aquel en que se efectuó la respectiva retención, queda sometido a las mismas sanciones previstas en la ley penal para los servidores públicos que incurran en el delito de peculado por apropiación.
“En la misma sanción incurrirá el responsable del impuesto sobre las ventas que, teniendo la obligación legal de hacerlo, no consigne las sumas recaudadas por dicho concepto, dentro del mes siguiente a la finalización del bimestre correspondiente.
“Tratándose de sociedades u otras entidades, quedan sometidas a esas mismas sanciones las personas naturales encargadas en cada entidad del cumplimiento de dichas obligaciones…”.
Esta norma fue modificada por el artículo 71 de la Ley 488 de 1998 en el sentido de establecer la falta de responsabilidad penal cuando “el agente retenedor o responsable del impuesto a las ventas extinga en su totalidad la obligación tributaria, junto con sus correspondientes intereses y sanciones, mediante pago, compensación o acuerdo de pago de las sumas adeudadas”.
A su vez, el injusto de peculado por apropiación previsto en el artículo 133 del Decreto 100 de 1980, reformado por la Ley 190 de 1995, establecía una pena de 6 a 15 años de prisión y multa equivalente al valor de lo apropiado. Si esta suma no superaba los 50 salarios mínimos legales mensuales vigentes, la pena debía disminuirse de la mitad a las tres cuartas partes. Si en cambio, superaba los 200 salarios, la pena se aumentaba hasta en la mitad.
Como en el presente caso, las omisiones que se imputan no superan en ningún evento los 50 salarios mínimos mensuales, la pena de acuerdo con esta normatividad, oscila entre 18 meses y 7 años y 6 meses de prisión, mínimo que resulta ser más favorable al señalado en el artículo 402 del Código Penal de 2000, que al efecto estipula:
“ARTICULO 402. OMISION DEL AGENTE RETENEDOR O RECAUDADOR. El agente retenedor o autorretenedor que no consigne las sumas retenidas o autorretenidas por concepto de retención en la fuente dentro de los dos (2) meses siguientes a la fecha fijada por el Gobierno Nacional para la presentación y pago de la respectiva declaración de retención en la fuente o quien encargado de recaudar tasas o contribuciones públicas no las consigne dentro del término legal, incurrirá en prisión de tres (3) a seis (6) años y multa equivalente al doble de lo no consignado sin que supere el equivalente a cincuenta mil (50.000) salarios mínimos legales mensuales vigentes.
“En la misma sanción incurrirá el responsable del impuesto sobre las ventas que, teniendo la obligación legal de hacerlo, no consigne las sumas recaudadas por dicho concepto, dentro de los dos (2) meses siguientes a la fecha fijada por el Gobierno Nacional para la presentación y pago de la respectiva declaración del impuesto sobre las ventas.
“Tratándose de sociedades u otras entidades, quedan sometidas a esas mismas sanciones las personas naturales encargadas en cada entidad del cumplimiento de dichas obligaciones”.
Como se relató en el acápite destinado a reseñar la actuación procesal, la Fiscalía concretó la acusación en la conducta prevista en el artículo 665 del Estatuto Tributario que remitía a la sanción señalada para el peculado por apropiación, sin especificar en su connotación fáctico jurídica alguna de las circunstancias de mayor punibilidad previstas en el artículo 58 del Código Penal (Ley 599 de 2000).
El ámbito de punibilidad que se obtiene del precepto más favorable es igual a 72 meses, los cuales divididos entre 4 generan como resultado la extensión punitiva de cada cuarto, denominada también ámbito punitivo de movilidad, que es igual a 18 meses.
Por tanto:
Cuarto mínimo: de 18 meses a 36 meses
Cuartos medios: de 36 meses 1 día a 72 meses
Cuarto máximo: de 72 meses 1 día a 90 meses
Por mandato del artículo 61 de la Ley 599 de 2000, el sentenciador sólo podrá moverse dentro del cuarto mínimo “cuando concurran únicamente circunstancias de atenuación punitiva”, como sucede en este caso, dado que a favor del procesado ORLANDO ISAZA ESTRADA, está la ausencia de antecedentes penales (numeral 1°, artículo 55 ibídem).
Atendiendo a las circunstancias en que el procesado cometió la conducta, la Sala impondrá el mínimo señalado en el cuarto aplicado, esto es 18 meses, a los cuales sumará seis (6) meses más por razón del concurso homogéneo, para un total de 24 meses de prisión.
Expresaba el artículo 52 del Código Penal de 1980, que “La pena de prisión implica las accesorias de interdicción de derechos y funciones públicas por un periodo igual al de la pena principal.”. A su vez, el artículo 44 ibídem, preveía que dicha pena tenía una duración máxima de hasta diez (10) años.
El artículo 133 del decreto 100 de 1980, modificado por el artículo 19 de la Ley 190 de 199, preveía como pena principal la interdicción de derechos y funciones públicas de seis (6) a quince (15) años, monto que por razón de la cuantía inferior a 50 salarios mínimos legales mensuales se reduce al lapso de 1.5 a 7.5 años.
Pero como el nuevo precepto, artículo 402 de la Ley 599 de 2000, suprimió la interdicción de derechos y funciones públicas como pena principal, se aplicará como accesoria, dentro de los parámetros señalados en el artículo 44 del decreto 100 de 1980, por ser más favorable frente a los estipulados en el artículo 51 de la Ley 599 de 2000. En consecuencia, se fijará la sanción accesoria en el mismo lapso de la pena privativa de la libertad, esto es, 24 meses.
En cuanto a la multa, se impondrá, por favorabilidad, el valor de lo dejado de consignar, esto es, $8.093.000.
Por concepto de perjuicios materiales se condenará al procesado a sufragar a favor de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales el monto dejado de consignar, esto es, $8.093.000, más los intereses de mora calculados de conformidad con el Estatuto Tributario, hasta que se efectúe el correspondiente pago.
Con base en lo normado en el artículo 63 del Código Penal, la Sala suspenderá condicionalmente la ejecución de la pena por un período de dos (2) años, primero, porque el mínimo punitivo a imponer a ORLANDO ISAZA ESTRADA no supera el límite establecido en el numeral 1º de la norma citada, y en segundo lugar, porque el desempeño antecedente del acusado en los ámbitos personal, familiar, laboral y social, así como la modalidad de la conducta punible, permiten inferir fundadamente que no existe necesidad de ejecución de la pena, razón por la cual se le concederá el beneficio mencionado, siempre que preste caución por la suma equivalente a un (1) salario mínimo mensual vigente y suscriba diligencia de compromiso en los términos señalados en el artículo 65 ídem.
A mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, en Sala de Casación Penal, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,
RESUELVE
1º. CASAR la sentencia del veintiuno (21) de agosto de dos mil ocho (2008), proferida por el Tribunal Superior de Medellín. En consecuencia:
2º. CONDENAR a ORLANDO ISAZA ESTRADA como autor responsable del delito de Omisión del agente retenedor o recaudador, a las penas principales de veinticuatro (24) meses de prisión y multa por la suma de $8.093.000, y a la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y de funciones públicas por el mismo término de la pena privativa de la libertad.
Igualmente, se le condena a pagar como perjuicios materiales a favor de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, el monto dejado de consignar, esto es, $8.093.000, más los intereses de mora calculados de conformidad con el Estatuto Tributario, hasta que se efectúe el correspondiente pago.
3º. CONCEDER al procesado ORLANDO ISAZA ESTRADA la suspensión condicional de la ejecución de la pena por un período de prueba de dos (2) años, para lo cual deberá prestar caución por la suma equivalente a un (1) salario mínimo mensual vigente y suscribir diligencia de compromiso en los términos señalados en el artículo 65 ídem.
4º. El Juez del conocimiento librará las comunicaciones y órdenes a que haya lugar (Artículos 469 y 472 de la Ley 600 de 2000).
Contra esta decisión no procede recurso alguno.
JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA
JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ
ALFREDO GÓMEZ QUINTERO MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE L.
AUGUSTO J. IBAÑEZ GUZMÁN JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS
YESID RAMÍREZ BASTIDAS JAVIER DE JESÚS ZAPATA ORTIZ
TERESA RUIZ NÚÑEZ
Secretaria
1 Sentencia de casación del 28 de julio 2000, radicado No. 13.223.
2 Artículo 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos de 1948, artículo 8-2 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos y artículo 14-2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos.
3 Fallo de casación del 9 de abril de 2008, radicado No. 23.754.