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Proceso No 31145
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA DE CASACIÓN PENAL
Magistrado ponente:
YESID RAMÍREZ BASTIDAS
Aprobado Acta N° 119.
Bogotá, D. C., abril veintidós (22) de dos mil nueve (2009).
VISTOS:
Se procede a resolver sobre la admisibilidad de la demanda de casación presentada por el defensor del procesado Diego Alexander Valencia Cabrera, condenado en fallos proferidos por el Juzgado Penal del Circuito Especializado y el Tribunal Superior de Popayán, como coautor responsable de las conductas punibles de homicidio agravado con fines terroristas, concierto para delinquir agravado por la finalidad y desplazamiento forzado.
Se declarará la prescripción de la acción penal y la consecuente cesación del procedimiento en relación con los delitos de concierto para delinquir agravado por la finalidad y desplazamiento forzado -frente al impugnante por este delito y otros coacusados por los dos tipos penales que se acaban de citar-, situación que se consolidó en el traslado a los no recurrentes dispuesto por el ad quem, Corporación que no advirtió tal aspecto.
De manera oficiosa se casará parcialmente el fallo impugnado por cuanto omitió pronunciarse sobre la responsabilidad o inocencia del procesado Melquisedec Fajardo Ospina, acusado como coautor de los delitos de homicidio múltiple con fines terroristas, concierto para delinquir agravado por la finalidad y por haber pertenecido a la fuerza pública u organismo de seguridad del Estado y por desplazamiento forzado.
HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL:
1. Los primeros fueron tratados en el fallo de segunda instancia de la siguiente manera:
Los hechos motivo de juzgamiento se remontan al mes de abril de 2001, cuando tropas paramilitares ingresaron en la cuenca hidrográfica del Río Naya, zona del litoral del pacífico del Departamento del Cauca, asesinando indiscriminadamente a miembros de comunidades afro colombianas, indígenas y campesinas que habitaban en esa región, los asesinatos se cometieron con armas blancas y con armas de fuego, sometiendo a sus víctimas a torturas y sufrimientos indiscriminados, ante la zozobra que sembraban a su paso, dieron la orden a la comunidad de evacuar la región en un término de cinco horas, mostrando con hechos, que al menor incumplimiento de su orden serían masacrados. La población temiendo por su vida, desalojó el lugar escapándose hacia el oriente ubicándose días después en la cabecera municipal de Jamundí y Santander de Quilichao.
El objetivo del grupo insurgente, era rescatar un grupo de personas secuestradas por la guerrilla y dar muerte a miembros de las guerrillas del ELN y a sus colaboradores, la incursión duró varios días consecutivos, siendo los más cruentos miércoles y jueves santo, 11 y 12 de abril de 2001, las poblaciones afectadas fueron las de las veredas de Patio Bonito, El Ceral, La Silvia, La Mina, El Playón, Alto Seco, Palo Grande y Río Mina, las cuales quedaron desoladas, los cadáveres fueron quedando a la orilla de los caminos y en ocasiones para ocultarlos eran lanzados hacia el fondo de los abismos, así se constató por las huellas hemáticas encontradas sobre los bordes de estos.
Finalizados los reprochables actos y cuando los habitantes habían desalojado días atrás la región y los paramilitares dominaban la zona, las fuerzas de la Marina Colombiana ingresaron por el río, cercando sus riberas y acorralando en lugar selvático a quienes después fueron capturados y judicializados, quienes la mayoría fueron hallados en pequeños grupos y en algunos casos se les encontró elementos de guerra. Ayudó a truncar la fuga de los captores la constante presión militar realizada desde el río y la creciente del río que les impidió cruzarlo, y como se narra en las indagatorias, aquellos que intentaron cruzarlo murieron ahogados.
2. Por los anteriores episodios, una Fiscalía Especializada de la Unidad Nacional de Derechos Humanos de Bogotá adoptó las siguientes determinaciones:
2.1. El 26 de abril de 2002 (cuaderno de copias número 16, fls. 41 a 122) profirió resolución de acusación contra Wilson Raúl Agudelo Matallana, Ricardo Dagua Guejía, Luis Alberto Muñoz Martínez, Jairo Bienvenido Buendía Torres, Jhon Dairo Marín Dávila, Gilberto Sánchez Zapata, José Antonio Morales Galindo, Hugo León Molina Tabares, Gumersindo Patiño Valencia, José Norbey Cometa Yandy, Luis Fernando Martínez Ramos, Vladimir ó Rodrigo Pechené y Jhon Fredy Pérez Jiménez, por los delitos de homicidio con fines terroristas y desplazamiento forzado, “teniendo en cuenta que los mismos se acogieron a sentencia anticipada por el delito de concierto para delinquir”, situación que originó la ruptura de la unidad procesal.
2.2. Contra Hamilton Martínez González, Jorge Luis Sánchez Ramírez, Manuel de Jesús Guachetá León, Ramón Vallecilla Escobar, Francisco Manuel Jiménez Hernández, Carlos Andrés Campo, Julio César Mosquera, Edilson Bedoya, Jhon Fredy Pérez Jiménez, John Jairo Echeverri, Holman Ovidio Cartagena, Luis Miguel Terán García, Manuel de Jesús Guerrero Mato, José María Erazo Sarmiento, Raúl Fernando Vélez Sánchez, Edinson Duarte Londoño, Diego Alexander Valencia Cabrera, (“comandante de grupo conocido como alias ÓSCAR”), José Didier Duque Bernal, Alcides Botero Cardona, Diego Alexander Pulgarín Caro, Vladimir Sánchez Pechené, Manuel Pereira Peralta, Reinaldo Ceballos Serna, John Freddy Montoya Monsalve, Diego Alberto Pérez López, José Joaquín García Correa, Elsuar de Jesús Caro Higuita, Albeiro Enrique Serna Ortiz, Fabián Andrés Roa Palacios, Eduardo Rafael Torres Balceiro, Antonio García Capataz, Alonso Giraldo Usuga, Andrés Felipe Hernández Alegría, Sandro Fernando Villegas Riaño, Delio Gerardo Muñoz Garcés, Antidio Guachetá Camayo, Jair Alexander Muñoz Borga, (“segundo comandante del bloque Pacífico alias SISAS”), Nilson Javier Pérez Grandet, (“comandante de grupo alias PÁJARO”), Francisco Manuel Ramos Montalvo, Andrés Felipe Solarte, Javier Golu Carabalí, Luis Felipe Arce Martínez, (“comandante del bloque Pacífico alias CHILAPO”), Emerson Angulo Bustamante, César Tulio Gutiérrez Raigosa, Jairo Viáfara Lucumí, Wilfrido José Medrano Hoyos, John Jairo Posso Giraldo, José Edwin Peralta Tovar, Félix Anselmo Jiménez González, Héyber González Muñoz, Francisco Armando Velasco Campo, Arley Ruiz Gaviria, Jorge Enrique Julio Hoyos, (“Comandante de grupo alias TURBO ó CUERVO”), Óscar Fernando Niño Naranjo y Mario Orrego Ocampo, como coautores de los delitos de homicidio múltiple con fines terroristas, en concurso con concierto para delinquir “(inciso segundo para los patrulleros nombre utilizado dentro de la organización y para los Comandantes del Bloque y grupo inciso 3°, con el agravante del artículo 342 del cp por haber pertenecido a la fuerza pública u organismos de seguridad del Estado, respecto de los procesados)”; Francisco Manuel Jiménez Hernández, Holman Ovidio Cartagena, Raúl Fernando Vélez Sánchez, José Didier Duque Bernal, Reinaldo Ceballos Serna, Eduardo Rafael Torres Balceiro, Antidio Guachetá Camayo, Nilson Javier Pérez Grandet, Francisco Miguel Ramos Montalvo, Luis Felipe García Martínez, Melquisedec Fajardo Ospina, Aycardo Ocampo y Jairo Viáfara Lucumí, y por desplazamiento forzado.
2.3. Precluyó la investigación en relación con Calixto José Gutiérrez Madera.
2.4. Esa providencia fue apelada y el 22 de noviembre de 2002 (folios 39 a 118 cdo. Corte) una Fiscalía Delegada ante el Tribunal Superior de Bogotá resolvió lo siguiente1:
2.4.1. Revocó la acusación proferida contra Fabián Andrés Roa Palacios, y en su lugar, dispuso precluir la investigación.
2.4.2. Modificó la providencia recurrida en cuanto a Manuel Francisco Jiménez Hernández, para ordenar que en relación con él no procede la agravante prevista en el artículo 342 del cp. Y,
2.4.3. Confirmó la resolución apelada en todo lo demás “que acusara a los sindicados por los delitos de homicidio agravado, desplazamiento forzado y concierto para delinquir, esta última conducta punible sólo en algunos eventos.”
2.5. El 11 de julio de 2002 (fs. 168 a 187 cd. de copias número 18) la misma Fiscalía Especializada de la Unidad de Derechos Humanos y Derecho Internacional Humanitario, como consecuencia de la declaratoria de una nulidad parcial, profirió resolución de acusación contra César Tulio Gutiérrez Raigosa, como coautor de los delitos de homicidio múltiple con fines terroristas, concierto para delinquir agravado (artículos 340, inciso 2°, y 324 cp, por haber pertenecido a la fuerza pública u organismo de seguridad del Estado) y desplazamiento forzado.
2.5.1. Esa decisión fue recurrida por el defensor del procesado Gutiérrez Raigosa, y el 29 de noviembre siguiente (fls. 90 a 97, cd. Corte) la Fiscalía Delegada ante el Tribunal Superior de Bogotá la confirmó2.
2.6. El 3 de octubre de 2002 (fls. 156 a 189, cd. de copias número 19) la Fiscalía Especializada de la Unidad de Derechos Humanos y Derecho Internacional Humanitario dictó acusación contra Weimar Ambuila Caracas por las conductas punibles de homicidio múltiple con fines terroristas, concierto para delinquir agravado (art. 340, inciso 2° cp) y desplazamiento forzado, y contra José Jaime Pillimue Pillimue por los delitos de homicidio múltiple con fines terroristas y desplazamiento forzado, teniendo en cuenta que en relación con la conducta punible de concierto para delinquir el mencionado sindicado se acogió a sentencia anticipada.
2.6.1. Esa providencia fue recurrida por el defensor de Pillimue Pillimue y el 29 de noviembre de 2002 la Fiscalía Delegada ante el Tribunal Superior de esta ciudad la confirmó (fs. 98 a 106, cd. Corte)3.
3. El Juzgado Penal del Circuito Especializado de Popayán el 21 de febrero de 2005 dictó sentencia (fls. 1 a 138, cd. original número 16), decisión en la cual tomó las siguientes determinaciones:
3.1. Condenó a José Antonio Morales Galindo, Gumersindo Patiño Valencia, Hámilton Martínez González, Wilson Raúl Agudelo Matallana, Ricardo Dagua Guegia, Luis Alberto Muñoz Martínez, Jairo Bienvenido Buendía Torres, Gilberto Sánchez Zapata, Hugo León Molina Tabáres, José Norbey Cometa Yandi, Luis Fernando Martínez Ramos, Vladimir Pechené, José Jaime Pillimue Pillimue y Jhon Fredy Pérez Jiménez, a la pena de cuatrocientos ochenta meses (480) meses de prisión como coautores responsables de los delitos de homicidio agravado con fines terroristas y desplazamiento forzado.
3.2. Condenó a Hámilton Martínez González, Jorge Luis Sánchez Ramírez, Manuel de Jesús Guachetá León, Francisco Manuel Jiménez Hernández, Carlos Andrés Ocampo, Julio César Mosquera, Edilson Bedoya, John Fredy Pérez Jiménez, John Jairo Echeverri, Holman Ovidio Cartagena, Luis Miguel Terán García, José María Erazo Sarmiento, Raúl Fernando Vélez Sánchez, Edinson Duarte Londoño, Diego Alexander Valencia Cabrera, “Comandante del grupo conocido como alias ÓSCAR”, José Didier Duque Bernal, Alcides Botero Cardona, Diego Alexander Pulgarín Caro, Vladimir Sánchez Pechené, Manuel Pereira Peralta, Reinaldo Ceballos Serna, John Fredy Montoya Monsalve, Diego Alberto Pérez López, José Caro Higuita, Albeiro Enrique Serna Ortiz, Fabián Andrés Roa Palacios, Eduardo Rafael Torres Balceiro, Antonio García Capataz, Alonso Giraldo Usuga, Andrés Felipe Hernández Alegría, Sandro Fernando Villegas Riaño, Delio Gerardo Muñoz Garcés, Antidio Guachetá Camayo, Jair Alexander Muñoz Borga, “segundo Comandante del Bloque Pacífico alias Sisas”, Nilson Javier Pérez Grandet, “Comandante de grupo alias Pájaro”, Francisco Manuel Ramos Montalvo, Andrés Felipe Solarte, Javier Golu Carabalí, Luis “Fernando” (sic) (Felipe) Arce Martínez, “comandante del bloque Pacífico alias Chilapo”, Émerson Angulo Bustamante, César Tulio Gutiérrez Raigosa, Jairo Viáfara Lucumí, Wilfrido José Medrano Hoyos, John Jairo Poso Giraldo, José Edwin Peralta Tobar, Félix Anselmo Jiménez González, Eyber González Muñoz, Francisco Armando Velasco, Arley Ruiz Gaviria, Jorge Enrique Julio Hoyos, “comandante de grupo alias Turbo o Cuervo”, Óscar Fernando Niño Naranjo y Mario Orrego Ocampo, a la pena de cuatrocientos ochenta meses (480) de prisión como coautores responsables de los delitos de homicidio con fines terroristas, concierto para delinquir agravado por la finalidad y desplazamiento forzado.
3.3. Condenó a todos los procesados antes mencionados a la pena accesoria de interdicción de derechos y funciones públicas por un término de diez (10) años.
3.4. Se abstuvo de imponer condena al pago de indemnización de perjuicios por la muerte de Alexander Serna Quinayas, dejando a los interesados en la posibilidad de acudir a la jurisdicción civil y sentenció a los acusados al pago de un mil salarios mínimos legales mensuales vigentes al momento de los hechos a favor de los afectados con la muerte de las demás víctimas.
3.5. Absolvió a Ramón Vallecilla Escobar de los cargos de homicidio múltiple con fines terroristas, concierto para delinquir agravado y desplazamiento forzado.
3.6. Cabe destacar que en relación con los procesados Manuel de Jesús Guerrero Mato y Aycardo Ocampo, ordenó compulsar copias para que fueran juzgados por la jurisdicción de menores al establecer su minoría de edad.
4. En providencia de marzo 2 de 2005 el Juzgado Penal del Circuito Especializado de Popayán (fs. 169 a 171 cd. original número 26), puso de presente que en la sentencia del 21 de febrero de ese mismo año incurrió en errores al incorporar en el numeral 1° de la parte resolutiva al procesado Hámilton Martínez González en lugar de Jhon Faver Marín Dávila, y en el numeral segundo incluyó a Jhon Fredy Pérez Jiménez y Vladimir Sánchez Pechené ó Vladimir Pechené en lugar de Wéimar Ambuila Caracas y José Joaquín García Correa, por tanto resolvió aclarar el yerro sustancial y corrección de nombres contenidos en los puntos primero y segundo del fallo de 21 de febrero de 2005, los cuales quedarán en lo sucesivo bajo el siguiente tenor:
4.1. Condenar a José Antonio Morales Galindo o Luis Humberto Morales Galindo, Gumersindo Patiño Valencia, Jhon Faver Marín Dávila, Wilson Raúl Agudelo Matallana, Ricardo Dagua Guegia, Luis Alberto Muñoz Martínez, Jairo Buendía Torres, Gilberto Sánchez Zapata, Hugo León Molina Tabares, José Norbey Cometa Yandi, Luis Fernando Martínez Ramos, Vladimir Pechené o Sánchez Pechené, (José) Jaime Pillimue Pillimue y Jhon Fredy Pérez Jiménez, a la pena de cuatrocientos ochenta meses (480) meses de prisión como coautores responsables de los delitos de homicidio agravado con fines terroristas y desplazamiento forzado.
4.2. Condenar a Wéimar Ambuila Caracas, José Joaquín García Correa, Hámilton Martínez González, Jorge Luis Sánchez Ramírez, Manuel de Jesús Guachetá León, Francisco Manuel Jiménez Hernández, Carlos Andrés Ocampo, Julio César Mosquera, Edilson Bedoya, John Jairo Echeverri, Holman Ovidio Cartagena, Luis Miguel Terán García, José María Erazo Sarmiento, Raúl Fernando Vélez Sánchez, Edinson Duarte Londoño, Diego Alexander Valencia Cabrera, “comandante del grupo conocido como alias ÓSCAR”, José Didier Duque Bernal, Alcides Botero Cardona, Diego Alexander Pulgarín Caro, Manuel Pereira Peralta, Reinaldo Ceballos Serna, John Fredy Montoya Monsalve, Diego Alberto Pérez López, José Caro Higuita, Albeiro Enrique Serna Ortiz, Fabián Andrés Roa Palacios, Eduardo Rafael Torres Balceiro, Antonio García Capataz, Alonso Giraldo Usuga, Andrés Felipe Hernández Alegría, Sandro Fernando Villegas Riaño, Delio Gerardo Muñoz Garcés, Antidio Guachetá Camayo, Jair Alexander Muñoz Borga, “segundo comandante del Bloque Pacífico alias Sisas”, Nilson Javier Pérez Grandet, “Comandante de grupo alias Pájaro”, Francisco Manuel Ramos Montalvo, Andrés Felipe Solarte, Javier Golu Carabalí, Luis Fernando (sic) (Felipe) Arce Martínez, “comandante del bloque Pacífico alias Chilapo”, Émerson Angulo Bustamante, César Tulio Gutiérrez (Raigosa), Jairo Viáfara Lucumí, Wilfrido José Medrano Hoyos, John Jairo Poso Giraldo, José Edwin Peralta Tobar, Félix Anselmo Jiménez González, Éyber González Muñoz, Francisco Armando Velasco, Arley Ruiz Gaviria, Jorge Enrique Julio Hoyos, “comandante de grupo alias Turbo o Cuervo”, Óscar Fernando Niño Naranjo y Mario Orrego Ocampo, a la pena de cuatrocientos ochenta meses (480) de prisión como coautores responsables de los delitos de homicidio con fines terroristas, concierto para delinquir agravado por la finalidad y desplazamiento forzado.
5. Ese fallo fue recurrido por varios procesados y defensores, incluido Diego Alexander Valencia Cabrera y el Tribunal Superior de Popayán el 30 de abril de 2008 lo confirmó (fls. 185 a 250, cd. original 1 de segunda instancia), decisión contra la cual el procurador judicial de Valencia Cabrera interpuesto el recurso extraordinario de casación el cual fue concedido por el ad quem en auto del 24 de septiembre siguiente, surtido el traslado para el demandante entre el 6 de octubre y el 19 de noviembre, la demanda fue presentada en esta última fecha, y entre el 20 de noviembre y el 11 de diciembre corrió el traslado para los no recurrentes, habiendo ejercido ese derecho la Procuradora 156 Judicial II, enviando la Secretaría del Tribunal el proceso incompleto a la Corte el 26 de enero de 2009 sin advertir al Despacho que la acción penal por los delitos de concierto para delinquir agravado por la finalidad y desplazamiento forzado prescribió estando el asunto en esa Corporación lo que aconseja el necesario correctivo como adelante lo hará la Sala
LA DEMANDA:
Cargo primero: violación indirecta de normas sustanciales penales como consecuencia de error de derecho cometido por el Tribunal al momento de valorar las siguientes pruebas:
1. Evidencia procesal de la flagrancia. De los cuatro oficios suscritos por la Infantería de Marina, la ratificación de algunos de ellos, la toma de fotografías individuales a los aprehendidos y de la diligencia de indagatoria rendida por el vinculado Diego Alexander Valencia Cabrera se infiere que su captura se produjo días después de los hechos, es decir, no ocurrió en flagrancia sino que se afirmó en aquellos informes que fue privado de la libertad en la zona del Naya de lo cual se podía deducir que pertenecía al grupo armado al margen de la ley denominado Autodefensas Unidas de Colombia, AUC, pero de las pruebas antes enumeradas no aparece imputación concreta y precisa que permita afirmar que su defendido es autor o partícipe de los sucesos averiguados, de donde surge forzoso concluir que su captura no sucedió en flagrancia ni podía entonces tenerse como evidencia procesal de su participación en las conductas punibles investigadas, como así lo dedujeron equivocadamente los jueces de instancia frente a una privación de la libertad a todas luces ilegal.
2. La entrevista de video de la Armada Nacional. La misma exclusión de evidencia procesal de la flagrancia por nulidad de pleno derecho afecta las entrevistas que en medio magnético de video, realizaron los Infantes de Marina, al capturado, porque cuando se efectuaron éstas no estaba en el lugar de los hechos, sino en Buenaventura y los entrevistados tampoco fueron aprehendidos en flagrancia.
3. La fotografía del CTI. Las fotografías individuales y numeradas que elaboró y aportó el organismo de investigación antes mencionado se deben excluir en atención a que ellas se explican como consecuencia de la captura en flagrancia la cual no cumplió con los requisitos de ley.
4. Los indicios de presencia y de fuga. Los hechos indicadores de la presencia en la zona del Naya diferente al sitio de evacuación de la mayoría de los pobladores del área y de la fuga frente al operativo militar, derivan su existencia procesal de la flagrancia que da cuenta el informe de la Armada Nacional, luego si estos hechos indicadores que sirven para conformar el indicio, están demostrados mediante una evidencia procesal ilegal, carecen del sustento probatorio regular y oportunamente allegado a la actuación.
5. Las declaraciones de los dos primeros capturados, Rubén Darío Rovira Benítez y Ezediel Henao Carmona. En los fallos de primero y segundo grado se tomaron como pruebas válidas las declaraciones de los antes mencionados que, en sus injuradas, individualizaron a Diego Alexander Valencia Cabrera como miembro perteneciente a las Auc, con el alias de Óscar, pero si se trataba simplemente de individualizar a una persona aprehendida, por parte de los dos primeros aprehendidos, en la diligencia de indagatoria de éstos, como lo afirma y da por sentado la sentencia condenatoria, es claro que el juez descartó en su valoración probatoria que esta prueba se tratara de un testimonio, como debió tomarse, por un lado o, por el otro, de un reconocimiento de persona privada de la libertad mediante fotografía, que tiene otros requisitos que tampoco se cumplieron como era el de presentar varias fotografías de la misma persona.
Precisa que de acuerdo con las intervenciones procesales posteriores de Rovira Benítez y Henao Carmona, y la versión de Francisco Javier Taborda Gómez, rendida en otro proceso donde se investigan estos mismos hechos, las versiones de aquéllos fueron obtenidas mediante promesas remuneratorias y oferta de beneficios judiciales, luego de lo anterior se infiere que sus declaraciones no fueron voluntarias, espontáneas, libres de presiones o de coacción psíquica, lo que acredita su ilegalidad y por tanto debían excluirse de la actuación procesal.
6. La diligencia de indagatoria. La injurada rendida por el procesado Valencia Cabrera en la Fiscalía Local de Buenaventura con base en el hecho supuesto de haber sido sorprendido en flagrancia, como coautor de los delitos investigados, se debe excluir como presupuesto procesal de las actuaciones subsiguientes en tanto que es ilegal como consecuencia de la inexistencia de la captura en tales condiciones, como quedó establecido en los argumentos antes expuestos.
Al marginar del caudal probatorio las anteriores pruebas sobre las cuales recaen los vicios de ilegalidad denunciados, no existe en el plenario otra prueba legal, regular y oportunamente allegada a la actuación de la que surja compromiso directo sobre la responsabilidad de su defendido en las conductas punibles juzgadas, al extremo que las justificaciones sobre su presencia en el área del Naya anterior a los hechos expuestas por Valencia Cabrera en la indagatoria, como trabajador en una finca cocalera, no fueron analizadas por los jueces de instancia, como tampoco en la etapa instructiva la Fiscalía cumplió con el deber de verificar las citas hechas por aquél en torno al patrón que lo contrató y el sitio de trabajo, de manera que se está frente a circunstancias no confirmadas pero tampoco desvirtuadas.
Por lo anterior, solicita casar el fallo y dictar uno de reemplazo que absuelva al acusado.
Cargo segundo: violación indirecta de la ley sustancial por error de hecho por falso raciocinio que llevó al Tribunal a considerar la coautoría y responsabilidad del procesado, con transgresión de las reglas que exigen la prueba para condenar y las de la sana crítica en la valoración conjunta de los medios de comprobación.
Luego de transcribir algunos apartes del fallo de segundo grado, el libelista afirmó que contrario a la deducción de certeza sobre el compromiso de su defendido en las conductas punibles investigadas lo que surgía del caudal probatorio era la duda que se debió aplicar en su favor.
Critica que la judicatura no se hubiera preocupado por atender las citas expuestas por el vinculado en su indagatoria que justificaban su estadía en la zona del Naya como “raspachín o trabajador de coca”, y si bien en la fase del juicio la defensa solicitó y obtuvo el decreto de seis (6) pruebas testimoniales para corroborar sus dichos, estas no fueron practicadas.
Tampoco se allegaron pruebas en orden a demostrar que la declaración de Rubén Darío Rovira Benítez, quien señaló a su defendido de pertenecer a las AUC, se obtuvo de manera ilegal.
Pide que la Corte ante la duda probatoria que surge ordene allegar la lista de desmovilizados de las Autodefensas Unidas de Colombia, en particular del Bloque Pacífico, elaboradas en virtud de la desmovilización de ese grupo al margen de la ley, en la cual no aparece su defendido como elegible para someterse al procedimiento alternativo de la ley de justicia y paz.
Otra irregularidad que advierte es que en la parte resolutiva de la resolución de acusación a su representado se le acusó como coautor de los delitos de homicidio múltiple con fines terroristas en concurso con concierto para delinquir agravado y, sin embargo, en las sentencias de instancia se le condenó por esas mismas conductas punibles y por desplazamiento forzado.
Tampoco se tuvo en cuenta por los juzgadores de instancia que Rubén Darío Rovira Benítez en la etapa del juicio se retractó de las imputaciones que había formulado contra Valencia Cabrera, al punto que en diligencia de reconocimiento en fila de personas no lo señaló como dirigente de las AUC ni como autor de las conductas punibles por las cuales se le formuló acusación.
Por lo anterior, solicita casar el fallo y proferir uno de reemplazo que absuelva a su defendido.
INTERVENCIÓN DE NO RECURRENTE
La Procuradora 156 Judicial II en materia penal pide que la demanda de casación presentada por el impugnante sea inadmitida porque en su parecer, contrario a lo sostenido por el casacionista, las pruebas a las que se refirió fueron debidamente revisadas, analizadas y valoradas en los fallos de instancia, sin que frente a las mismas el libelista atinara a demostrar que se incurrió en los errores denunciados, limitándose a rebatirlas con las mismas apreciaciones esbozadas en la audiencia de juzgamiento y en el alegato de sustentación del recurso de apelación que interpusiera contra el fallo de primer grado.
CONSIDERACIONES DE LA CORTE:
I. Aspecto sustancial de la demanda.
1. Cualquiera sea la causal invocada, la demanda de casación no es un escrito de libre elaboración en tanto que debe cumplir con los requisitos establecidos en el artículo 212 del Código de Procedimiento Penal, como citar las normas que se consideren infringidas, determinar la clase de quebrantamiento, indicar los fundamentos completos con claridad, precisión y lógica, en armonía con la naturaleza del vicio reprochado, además de demostrar la trascendencia del yerro en la decisión.
2. Las siguientes son las falencias del libelo presentado por el defensor del procesado Diego Alexander Valencia Cabrera que impiden tener por cumplida la exigencia referida a la indicación clara y precisa de los fundamentos de los dos reparos formulados, a saber:
2.1. El impugnante afirmó que la sentencia proferida por el Tribunal violó indirectamente la ley sustancial.
2.2. Lo primero que encuentra la Sala es que el demandante omitió indicar las normas sustanciales infringidas y si lo fueron por aplicación indebida o falta de aplicación.
2.3. Cuando se invoca la causal primera, cuerpo segundo, esto es, la violación indirecta de la ley sustancial -que fue precisamente la anunciada en este caso-, el recurrente debe concretar cada uno de ellos, si de derecho o de hecho, la prueba o pruebas sobre las que recae y demostrar su trascendencia o incidencia en la transgresión de la ley.
Si se trata de un error de derecho, el cual entraña la apreciación material de la prueba por el juzgador, quien la acepta no obstante haber sido aportada al proceso con violación de las formalidades legales para su aducción, o la rechaza porque a pesar de estar reunidas considera que no las cumple (falso juicio de legalidad); también, aunque de restringida aplicación por haber desaparecido de la sistemática procesal nacional la tarifa legal, se incurre en esta especie de error cuando el juez desconoce el valor prefijado a la prueba en la ley, o la eficacia que esta le asigna (falso juicio de convicción).
Si el yerro es de hecho, le corresponde indicar la modalidad y especie del mismo, es decir, esta clase de errores se pueden presentar cuando el juzgador se equivoca al contemplar materialmente el medio, bien porque omite apreciar una prueba que obra en el proceso, ora porque la supone existente sin estarlo o se la inventa (falso juicio de existencia); o cuando no obstante considerarla oportuna y legalmente recaudada, al fijar su contenido la distorsiona, cercena o adiciona en su expresión fáctica, haciéndole producir efectos que objetivamente no se establecen de ella (falso juicio de identidad); o, porque al apreciar la prueba transgrede los postulados de la lógica, las leyes de la ciencia o las reglas de la experiencia, esto es, los principios de la sana crítica como método de valoración probatoria -existente en el trámite de este asunto- (falso raciocinio).
Cuando el reparo se dirige por error de hecho derivado de falso juicio de existencia por suposición de prueba, es deber del casacionista demostrar el yerro mediante la indicación correspondiente de la sentencia donde se alude a dicho medio que materialmente no obra en el proceso; y si lo es por omisión de prueba, le compete concretar en qué parte de la actuación se ubica ésta, qué objetivamente se establece de ella, cuál el mérito que le corresponde siguiendo los postulados de la sana crítica, y cómo su estimación conjunta con el arsenal probatorio que integra la actuación, da lugar a variar el sentido del fallo.
Si lo pretendido es denunciar la configuración de errores de hecho por falsos juicios de identidad en la apreciación probatoria, el recurrente debe señalar qué en concreto dice el medio probatorio, qué exactamente dijo de él el juzgador, cómo se tergiversó, cercenó o adicionó haciéndole producir efectos que objetivamente no se establecen de él, y lo más importante, la trascendencia del desacierto en la declaración de justicia contenida en la parte resolutiva de la sentencia.
Y si se denuncia falso raciocinio por desconocimiento de los postulados de la sana crítica, se debe precisar qué dice de manera objetiva el medio, qué infirió de él el juzgador, cuál mérito persuasivo le fue otorgado, señalar cuál postulado de la lógica, ley de la ciencia o máxima de la experiencia fue desconocida, y cuál el aporte científico correcto, la regla de la lógica apropiada, la máxima de la experiencia que debió tomarse en consideración y de qué manera; y, finalmente, demostrar la consecuencia del desacierto indicando cuál debe ser la apreciación correcta de la prueba o pruebas que cuestiona, y que habría dado lugar a proferir un fallo sustancialmente distinto al impugnado.
2.4. Faltando a los requisitos de precisión y claridad el demandante en el cargo primero anunció que el Tribunal habría incurrido en violación indirecta de la ley sustancial por error de derecho cometido al momento de valorar algunas pruebas, pasando por alto que esta clase de yerros corresponde a desaciertos de facto que versan sobre la contemplación o apreciación de la prueba -errores de hecho- y no derecho o jurídicos que se relacionan con la aducción o acopio probatorio.
2.5. Si se trataba de postular y demostrar un desacierto de derecho, omitió señalar cuál es el valor que la ley le otorga a las pruebas que cuestiona, por qué no se podía adelantar el proceso sin la indagatoria de su defendido que si bien en la normatividad procesal en cuya vigencia cursó el presente asunto -decreto 2700 de 1991 y ley 600 de 2000-, era presupuesto procesal de actuaciones subsiguientes, la misma podía discurrir sin aquella en tanto que ha podido ser vinculado a través de otro mecanismo como la declaratoria de persona ausente, el trámite podía seguir con o sin persona privada de la libertad y si alguna irregularidad se presentó en la aprehensión del mismo el medio de definición de esa controversia lo era la acción de habeas corpus y no la exclusión de la injurada como medio de defensa o de prueba.
2.6. Tampoco demostró el libelista por qué en la situación de Diego Alexander Valencia Cabrera no se dio la evidencia procesal de la flagrancia y la consiguiente captura del mismo, si al efecto se tiene en cuenta que los fallos de instancia consideraron de manera razonada que en la aprehensión de los comprometidos en la denominada “masacre del Naya”, incluido el procesado recurrente, persistía con actualidad el amedrantamiento a la población y el desplazamiento de la misma cuando por razón de la intervención de la Armada Nacional se realizó la retención de quienes fueron señalados como coautores de las conductas punibles investigadas.
2.7. En relación con los indicios de “presencia y de fuga”, el casacionista omitió precisar si el desafuero ocurrió en la prueba del hecho indicador, en la inferencia lógica o en la valoración conjunta de aquellos por su gravedad, concordancia y convergencia, y su relación con los medios de prueba que obraban en la actuación.
2.8. Se quejó el libelista en este reparo que la judicatura no atendió las citas efectuadas por su defendido, tema propio de la causal de nulidad por transgresión al principio de investigación integral, pero no de la violación indirecta de la ley sustancial como aquí se propuso. No obstante este desacierto, omitió demostrar la trascendencia de las pruebas echadas de menos en el sentido final del fallo.
2.9. En el cargo segundo el recurrente denunció la violación indirecta de la ley sustancial por error de hecho derivado de falso raciocinio, reparo en el cual omitió señalar sobre cuál o cuáles pruebas recayó, tampoco indicó el postulado de la lógica, ley de la ciencia o máxima de la experiencia que fue desconocida por el Tribunal, cuál la regla de la sana crítica que se debió tomar en consideración y no demostró la consecuencia del desacierto en la declaración de justicia plasmada en la sentencia de instancia.
2.10. Del mismo modo el libelista desatinó al no precisar en cuál o cuáles desaciertos incurrió el ad quem en la valoración probatoria de las versiones señaladas en la demanda y por qué se le debía dar credibilidad a la retractación de Rubén Darío Rovira Benítez expuesta en la fase probatoria del juicio.
2.11. Sin señalar el error o errores en los que pudo incurrir la Corporación de segundo grado en la apreciación probatoria, el demandante simplemente afirmó que en el proceso no se recaudó la prueba necesaria para condenar por lo cual a favor de su defendido se debe proferir fallo absolutorio frente a las valoraciones probatorias que en la sentencia llevaron a certeza sobre la coautoría y responsabilidad de Diego Alexander Valencia Cabrera en las conductas punibles por las cuales fue sentenciado.
El impugnante olvidó que la casación no fue instituida para anteponer el criterio del recurrente al expuesto por los jueces de instancia que llega a esta sede precedido de la doble presunción de acierto y legalidad, sino para corregir verdaderos yerros trascendentales, que deben ser enunciados y establecidos clara y concretamente, cuya demostración cabal ha de tener, además, la potencialidad de hacer cambiar el sentido del fallo, tarea que no acometió el censor como bien lo puso de presente el Ministerio Público en el traslado a los no impugnantes.
2.12. En este cargo planteado al alero de la causal primera, cuerpo segundo, esto es la violación indirecta de la ley sustancial debido a error hecho por falso raciocinio el censor incurrió del mismo modo en el desacierto de postular una posible transgresión al principio de investigación integral tema propio del motivo de nulidad en casación -causal tercera- no así de la primera.
No obstante esta deficiencia, el demandante pasó por alto que cuando se trata de proponer en casación una censura por violación al principio de investigación integral, la Sala ha sostenido invariablemente, que no basta con indicar los medios de prueba que se dicen omitidos, sino que resulta necesario establecer su fuente, conducencia, pertinencia y utilidad, además de su beneficio a los intereses del procesado respecto de las conclusiones del fallo reprochado o, dicho de otra forma, en relación con la declaración de justicia contenida en el mismo.
Se ha insistido en que lo anterior es así, porque de la omisión de la práctica de determinada prueba no puede derivarse per se violación de la garantía de la investigación integral, si en cuenta se tiene que en materia de ordenación de pruebas el funcionario judicial, dentro de sus facultades de director de la investigación penal y en desarrollo de los criterios de economía, celeridad y racionalidad, puede disponer de oficio o a petición de parte la práctica de las pruebas que considere necesarias para acceder a la verdad que se intenta reconstruir a través del proceso. Es por lo anterior que resulta procedente afirmar que la omisión en la práctica de aquellas diligencias que razonablemente considere inocuas, superfluas o intrascendentes a los fines de la investigación, o de las que a pesar de haber sido decretadas no pudieron ser realizadas por circunstancias ajenas a los administradores de justicia, no puede originar menoscabo de los derechos de quien ha solicitado su práctica o persistido en ella.
En relación con la posible nulidad que tal omisión pudiera generar, se impone tener en cuenta el principio de trascendencia de su declaratoria, por virtud del cual se debe acreditar que la prueba o pruebas echadas de menos al ser confrontadas con aquellas que sirvieron de fundamento o pilar para construir el fallo atacado, tiene aptitud suficiente para variar la declaración de justicia allí contenida y que por tanto la única forma de subsanar el yerro advertido es a través de la invalidación de la actuación surtida, desde el momento procesal que permita la aducción del medio o medios omitidos y su ulterior ponderación en la decisión de mérito.
2.13. Ninguna de estas exigencias establecidas para la adecuada postulación del cargo por violación al principio de investigación integral cumplió el libelista, al punto que él mismo admitió que en la fase del juicio la defensa obtuvo el decreto de seis (6) testimonios con el fin de corroborar los dichos de su asistido, sólo que por razones ajenas a la administración de justicia y a la defensa no se acopiaron en tanto que los declarantes citados no comparecieron, sin que el recurrente acreditara cuál la incidencia que en el sentido final de la decisión pudieran tener las declaraciones de quienes se rehusaron a comparecer a pesar de las diferentes citaciones que les fueron enviadas.
2.14. Ahora: si se trataba del acopio de pruebas en orden a demostrar que el testimonio de Rubén Darío Rovira Benítez, quien señaló a Valencia Cabrera de pertenecer a las AUC, siendo conocido como el Comandante “Óscar”, se obtuvo de manera ilegal, tema que tampoco acreditó, el casacionista no señaló los medios que se debieron practicar en ese sentido, su conducencia, pertinencia y utilidad a los fines de la investigación y si reunían tales exigencias dejó a la Corte sin saber por qué la defensa omitió reclamar su recepción y la razón por la cual a pesar de esa desatención la judicatura debió ordenarlas.
2.15. La casación constituye un control constitucional y legal a los fallos de segunda instancia, sometido a causales y a la extensión que quiera darle el recurrente reflejada en el contenido de la demanda, o cuando a pesar de las falencias del libelo la Corte advierte la necesidad de superar sus defectos en orden a la protección de garantías fundamentales, sin que en su trámite sea posible la práctica de pruebas como lo pretende el recurrente al reclamar que la Sala ordene allegar la lista de desmovilizados de las AUC sometidos al procedimiento alternativo de la ley de justicia y paz.
2.16. Otro desacierto de la demanda lo constituye reclamar por la vía de la violación indirecta de la ley sustancial la posible falta de consonancia de la sentencia con los cargos formulados en la resolución de acusación, tema este propio de la causal segunda de casación -art. 220 decreto 2700 de 1991, modificado por el art. 3° ley 553 de 2000, y art. 207 ley 600 de 2000- no de la primera.
Pese a esta deficiencia, la falta de fundamentación en el reparo deviene trascendente en tanto que si bien en la parte resolutiva de la resolución de acusación dictada el 26 de abril de 2002 por la Fiscalía de la Unidad Nacional de Derechos Humanos a Diego Alexander Valencia Cabrera se le imputaron los cargos de coautor de los delitos de homicidio agravado con fines terroristas y concierto para delinquir agravado por la finalidad y por ser comandante de bloque o grupo, no menos evidente resulta que en la parte motiva también se le atribuyó el delito de desplazamiento forzado, desarmonía que en todo caso quedó superada cuando el 22 de noviembre siguiente la Fiscalía Delegada ante el Tribunal Superior de Bogotá confirmó la acusación precisando que los acusados, incluido el aquí recurrente, debían responder por los tres tipos penales antes indicados, salvo algunas excepciones frente a quienes se acogieron a sentencia anticipada por la conducta punible de concierto para delinquir. Y,
3. Como la Corte no puede suplir las deficiencias ni corregir las imprecisiones de la demanda, se impone su inadmisión, de conformidad con lo dispuesto por los artículos 221 y 213 del Código de Procedimiento Penal, además que la Sala no encuentra violación de garantías fundamentales que deban ser protegidas oficiosamente en relación con el procesado Diego Alexander Valencia Cabrera.
II. Casación oficiosa.
De la actuación procesal a que se hizo alusión al comienzo, advierte la Sala la configuración de una irregularidad que por ser violatoria de las garantías fundamentales debidas al procesado no recurrente Melquisedec Fajardo Ospina, y a las víctimas, incentivan la facultad oficiosa de la Corte para controlar la legalidad y constitucionalidad de la sentencia, sin que para dicha finalidad sea necesario correr traslado al Ministerio Público4.
En la resolución proferida el 26 de abril de 2002, una Fiscalía de la Unidad Nacional de Derechos Humanos con sede en Bogotá acusó, entre otros, a Fajardo Ospina como presunto coautor de las conductas punibles de homicidio múltiple con fines terroristas, concierto para delinquir agravado de conformidad con el artículo 342 del cp por haber pertenecido a la fuerza pública u organismo de seguridad del Estado y desplazamiento forzado, decisión que el 22 de noviembre siguiente confirmó la Fiscalía Delegada ante el Tribunal Superior de Bogotá.
En el fallo de primera instancia dictado el 21 de febrero de 2005 por el Juzgado Penal del Circuito Especializado de Popayán si bien en los “VISTOS” se adujo que se proferiría el fallo que en derecho corresponda en la causa seguida, entre otros, contra Melquisedec Fajardo Ospina, en las consideraciones del mismo no se definió su compromiso o ajenidad frente a los cargos imputados, razón por la cual en la parte resolutiva ninguna mención se hizo sobre tal imputado como tampoco en el proveído del 2 de marzo siguiente a través del cual el a quo hizo algunas correcciones sobre los nombres de algunos acusados.
Esta irregularidad la pasó por alto el Tribunal Superior de Popayán que en la sentencia del 30 de abril de 2008 dijo al comienzo del “ASUNTO” por resolver que se trataba de decidir la impugnación interpuesta contra la sentencia proferida por el Juzgado “Primero” (sic) Penal del Circuito Especializado de esa ciudad el 21 de febrero de 2005, decisión a través de la cual se condenó, entre otros, a “Melquizedec Fajardo Ospina alias cerrito”, como coautor responsable de los delitos de “HOMICIDIO MÚLTIPLE CON FINES TERRORISTAS EN CONCURSO CON LOS DELITOS DE CONCIERTO PARA DELINQUIR AGRAVADO POR LA FINALIDAD Y ESPLAZAMIENTO (sic) FORZADO”, a la pena de cuatrocientos ochenta (480) meses de prisión, cuando tal afirmación no consulta la realidad procesal porque, como quedó evidenciado, sobre tal acusado el fallo de primer grado omitió definir su situación jurídica.
La irregularidad en que incurrieron los jueces de instancia al omitir pronunciarse sobre uno de los extremos de la relación jurídico sustancial y procesal, con agravio no sólo de los derechos del acusado Fajardo Ospina, sino de las víctimas a la verdad, justicia, reparación y de acceso a la administración de justicia, amerita que la Sala case de manera oficiosa y parcial el fallo recurrido, ordenando que el asunto vuelva inmediatamente al juez de primera instancia para que dicte sentencia en relación con el acusado antes mencionado por los delitos de homicidio agravado con fines terroristas y concierto para delinquir agravado por el artículo 342 del cp por haber pertenecido a la fuerza pública u organismo de seguridad del Estado, pues la conducta punible de desplazamiento forzado, como enseguida se verá, prescribió.
III. Prescripción de la acción penal en relación con los delitos de concierto para delinquir agravado por la finalidad y desplazamiento forzado.
1. Cuando el fenómeno jurídico de la prescripción se presenta con posterioridad a la sentencia de segundo grado -como ocurrió en el presente caso únicamente frente a las conductas punibles antes indicadas-, o antes en los eventos de simple constatación objetiva, la jurisprudencia de la Sala tiene definido que su declaración corresponde al juez de segunda instancia o a esta Corporación, cuando aquél pasa por alto tal situación.
Es así como frente a esta temática, una vez constató que la prescripción de la acción penal solicitada no implicaba una verificación meramente objetiva, la Corte expresó:
(…), la denuncia en sede de casación sobre la consolidación del fenómeno de la prescripción de la acción penal ocurrida en la fase instructiva o antes del proferimiento del fallo de segundo grado, debe plantearse en la demanda al amparo de la causal tercera.
Y es que de haberse continuado con el ejercicio del poder punitivo del Estado después de que, por virtud del mero transcurso del tiempo perdió dicha facultad, la actuación posterior a ese momento deviene inválida. Pero, además, su demostración corresponde hacerse por los derroteros de la causal primera en cualquiera de sus sentidos y modalidades.
(…). Tal ha sido el pacífico criterio jurisprudencial contenido, entre otros, en los siguientes pronunciamientos de la Sala:
(…) repugnaría a un sentimiento general de justicia que se considerara válida una sentencia proferida en un proceso que no podía adelantar el juez por haberse extinguido en él la facultad punitiva del Estado.
Por otros aspectos, pretender la alegación de este vicio por la causal primera de casación resultaría contradictorio con la naturaleza de esa formulación y el fin que en ese caso se persigue, pues quien alega violación directa o indirecta parte del presupuesto de la validez del proceso centrando su ataque en la ocurrencia de errores al interior de la sentencia, y además persigue la expedición de un fallo de sustitución que obviamente se hace de imposible proferimiento a falta de una acción penal vigente5.
(…). Luego se indicó:
La Corte no advierte en esta propuesta de ataque contradicción intrínseca alguna que impida su estudio, como lo postula el Procurador Delegado en su concepto. Por el contrario, considera que la solicitud de prescripción al interior del mismo cargo resulta correcta, en cuanto se presenta como consecuencia de su prosperidad. Tampoco advierte equivocación en la selección de la causal invocada, pues la prescripción, en los términos que ha sido planteada en la demanda, solo se consolida con ocasión de la decisión que llegare a tomarse en esta sede como motivo del recurso de casación, situación que resulta ser distinta de aquella en la cual el fenómeno se ha consolidado antes de ser proferido el fallo de segundo grado, en cuyo caso la causal a invocar debe ser la tercera.6
(…).En posterior ocasión se expresó:
La extinción de la acción penal por razón de la prescripción debe plantarse a través de la causal tercera de casación por violación del debido proceso, no obstante que se hubiera admitido en providencia del 21 de marzo de 2001 con ponencia del magistrado Carlos Eduardo Mejía Escobar, Rdo. 17.106, que también podía hacerse por la primera.
Así, ha dicho la Sala que la prosecución de una actuación no empece haberse extinguido la acción penal constituye un error de actividad y no de juicio, en cuanto al entrar a operar el fenómeno prescriptivo el Estado pierde la facultad de adelantar el proceso. Cuando esto ocurre, lo pertinente es disponer la cesación de todo procedimiento criminal y no dictar el fallo de reemplazo, que sería el resultado en el evento de prosperar un cargo fundado en la causal primera, atribución de la cual carece la Corte de presentarse el caso –Cfr. Sentencia del 29 de octubre de 2001, Rdo. 15.570, M.P. Jorge E. Córdoba Poveda, reiterada en la del 13 de enero del año en curso, Rdo. 20200, M.P. Álvaro Orlando Pérez Pinzón.
De esta manera retomó la Sala la tesis que de antaño venía pregonando, al sostener, entre otros pronunciamientos, el que la Delegada evoca, de que la alegación de la prescripción de la acción penal en casación debe encausarse al auspicio de la causal tercera, por la vía de la nulidad”7.
(…). Cuando la prescripción de la acción penal ocurre durante la etapa de instrucción o en el período de la causa, pero de todas maneras antes de proferirse la sentencia de segunda instancia, la Sala tiene dicho que “recurrida ésta en casación y admitida la respectiva demanda por cumplir con los requisitos formales señalados en la ley (arts. 212 y 132 P.P., antes 225 y 226) lo procedente es casarla oficiosamente, …, si, como en este caso, no fue objeto de específica acusación, pues resulta incuestionable que fue dictada respecto de una acción, que por el fenómeno prescriptivo aludido, ya no podía proseguirse. La presunción de legalidad que ampara los fallos de instancia, se quiebra ante la vulneración del debido proceso, dado que no pueden culminar las instancias mediante decisiones que jurídicamente no pueden proferirse y, como quiera que, por la calificación y admisión de la demanda se ha iniciado el debido proceso de la casación, éste debe culminar en sentencia que le ponga fin.
Situación distinta se presenta cuando la prescripción de la acción es sobreviniente a la sentencia del ad quem, caso en el cual, a la sentencia de segunda instancia no se le puede atribuir ilegalidad alguna, pues el Estado conservaba incólume su facultad punitiva para dictarla, por consiguiente, en dicha situación, lo indicado es acudir a la cesación de procedimiento8.
(…). Y, en reciente oportunidad se precisó:
(…) La prescripción desde la perspectiva de la casación, puede producirse: a) antes de la sentencia de segunda instancia; b) como consecuencia de alguna decisión adoptada en ella con repercusión en la punibilidad; o, c) con posterioridad a la misma, vale decir, entre el día de su proferimiento y el de su ejecutoria.
Si en las dos primeras hipótesis se dicta el fallo, su ilegalidad es demandable a través del recurso de casación, porque el mismo no se podía dictar en consideración a la pérdida de la potestad punitiva del Estado originada en el transcurso del tiempo.
Frente a la tercera hipótesis la solución es diferente. En tal evento la acción penal estaba vigente al momento de producirse el fallo y su legalidad en esa medida resulta indiscutible a través de la casación, porque la misma se encuentra instituida para juzgar la corrección de la sentencia y eso no incluye eventualidades posteriores, como la prescripción de la acción penal dentro del término de ejecutoria.
Cuando así sucede, es deber del funcionario judicial de segunda instancia o de la Corte si el fenómeno se produce en el trámite del recurso de casación, declarar extinguida la acción en el momento en el cual se cumpla el término prescriptivo, de oficio o a petición de parte. Pero si no se advierte la circunstancia y la sentencia alcanza la categoría de cosa juzgada, la única forma de remover sus efectos e invalidarla es acudiendo a la segunda de las causales que hacen procedente la acción de revisión9.10
2. De conformidad con la preceptiva del artículo 80 del Código Penal vigente para el momento de los hechos, la acción penal prescribía en un tiempo igual al máximo de la pena fijada en la ley, si era privativa de la libertad, pero en ningún caso ese lapso podía ser inferior a 5 años, ni exceder de 20.
La iniciación del término de prescripción comenzaba a contarse, para los delitos instantáneos, desde el día de la consumación, y desde la perpetración del último acto en los tentados o permanentes. Este tiempo se interrumpía por la resolución de acusación, o su equivalente, debidamente ejecutoriada.
Producida la interrupción del término prescriptivo, el término de prescripción comenzaba a correr de nuevo por un período igual a la mitad del señalado en el artículo 80 ibídem, pero en ningún caso podía ser inferior a 5 años, ni superior a 10.
De conformidad con lo previsto en el artículo 85 del anterior Código Penal (art. 84 del actual), cuando fueren varias las conductas punibles investigadas y juzgadas en un mismo proceso, la prescripción de las acciones se cumplirá en forma independiente para cada una de ellas.
3. Las tres (3) resoluciones de acusación que hacen parte de este asunto y la sentencia fueron dictadas, entre otras conductas punibles, por las de concierto para delinquir agravado por la finalidad (art. 340, inciso 2°) y desplazamiento forzado (art. 180, ley 599 de 2000), preceptos que señalan una pena oscilante entre un mínimo de seis (6) años y un máximo de doce (12) años, aplicables por favorabilidad frente a lo previsto en los artículos 186 del decreto 100 de 1980, modificado por los artículos 8° de la ley 365 de 1997 y 4° de la ley 589 de 2000, que establecían para el concierto para delinquir agravado una pena de diez (10) a quince (15) años, y 284-B, adicionado por el artículo 1° de la ley 589 de 2000, que preveía para el desplazamiento forzado una sanción privativa de la libertad de quince (15) a treinta (30) años, de manera que resulta más favorable para efectos de determinar la prescripción aplicar aquellas disposiciones de la ley 599 de 2000.
Para efectos de establecer el término de la prescripción en este caso, se parte del máximo de pena señalado en las normas infringidas, esto es, 12 años, término que disminuido en la mitad por razón de la interrupción de la resolución de acusación ejecutoriada, queda reducido a 6 años, lo cual significa que en este particular asunto, el fenómeno jurídico de la prescripción respecto de los delitos de concierto para delinquir agravado por la finalidad y desplazamiento forzado opera en un término de 6 años (artículo 84, decreto 100 de 1980).
4. Como las resoluciones de acusación, alcanzaron ejecutoria, la primera, el 22 de noviembre de 2002, y las dos restantes, el 29 de ese mismo mes y año, esto significa que el tiempo mínimo señalado por la ley para que operara la prescripción de la acción penal en el juicio (6 años), se cumplió el 21 y 28 de noviembre de 2008, es decir, dentro del lapso en que transcurrió el traslado para los no recurrentes (20 de noviembre y 11 de diciembre de 2008), sin que el Tribunal Superior de Popayán advirtiera la situación procesal de que aquí se ha hecho referencia.
5. Lo anterior, entonces, constituye razón suficiente para que la Sala proceda a declarar la prescripción de la acción penal derivada de esas solas conductas punibles, esto es, el concierto para delinquir agravado por la finalidad y el desplazamiento forzado, y a ordenar en consecuencia, la cesación del procedimiento adelantado contra los procesados que fueron acusados y condenados por tales delitos, determinación que se hará efectiva a los no recurrentes porque el fallo fue impugnado siendo improcedente admitir ejecutorias parciales como así lo tiene definido la jurisprudencia de esta Corporación.
6. Cabe advertir que en relación con los procesados Diego Alexander Valencia Cabrera, Jair Alexander Muñoz Borga, Nilson Javier Pérez Grandet, Luis Fernando Arce Martínez y Jorge Enrique Julio Hoyos, no opera la prescripción de la acción por el delito de concierto para delinquir porque a ellos les fue imputada tal conducta punible bajo las circunstancias de agravación establecidas en los inciso 2° y 3° del artículo 340 de la ley 599 de 2000, evento en el cual la pena máxima es de dieciocho (18) años que reducidos a la mitad (9 años) por virtud de la ejecutoria de la resolución de acusación no han transcurrido.
Además, a Pérez Grandet, Holman Ovidio Cartagena, Raúl Fernando Vélez Sánchez, José Didier Duque Bernal, Reinaldo Ceballos Serna, Eduardo Rafael Torres Balceiro, Antidio Guachetá Camayo, Francisco Manuel Ramos Montalvo, Luis Felipe Arce Martínez y Melquisedec Fajardo Ospina, se le atribuyó la circunstancia de agravación prevista en el artículo 342 cp por haber pertenecido a la fuerza pública u organismo de seguridad del Estado, de manera que en tal hipótesis aumentada la pena de una tercera parte a la mitad, el fenómeno de la prescripción tampoco se presenta en relación con estos acusados por el delito de concierto para delinquir agravado.
7. En ese contexto, y con miras a la claridad que merece la pluralidad de procesados y los delitos por los cuales fueron acusados y condenados, la declaración de prescripción y la consecuente cesación del procedimiento quedará así:
7.1. Se declarará la prescripción de la acción penal y la consiguiente cesación del procedimiento en relación con todos los procesados única y exclusivamente por el delito de desplazamiento forzado.
7.2. Se declarará la prescripción de la acción penal y la correspondiente cesación del procedimiento a favor de los acusados Wéimar Ambuila Caracas, José Joaquín García Correa, Hámilton Martínez González, Jorge Luis Sánchez Ramírez, Manuel de Jesús Guachetá León, Francisco Manuel Jiménez Hernández, Carlos Andrés Ocampo, Julio César Mosquera, Edilson Bedoya, John Jairo Echeverri, Luis Miguel Terán García, José María Erazo Sarmiento, Édinson Duarte Londoño, Alcídes Botero Cardona, Diego Alexander Pulgarín Caro, Manuel Pereira Peralta, John Fredy Montoya Monsalve, Diego Alberto Pérez López, José Caro Higuita, Albeiro Enrique Serna Ortiz, Fabián Andrés Roa Palacios, Antonio García Capataz, Alonso Giraldo Usuga, Andrés Felipe Hernández Alegría, Sandro Fernando Villegas Riaño, Delio Gerardo Muñoz Garcés, Andrés Felipe Solarte, Javier Golu Carabalí, Émerson Angulo Bustamante, Wilfrido José Medrano Hoyos, John Jairo Poso Giraldo, José Edwin Peralta Tobar, Félix Anselmo Jiménez González, Éyber González Muñoz, Francisco Armando Velasco, Arley Ruiz Gaviria, Óscar Fernando Niño Naranjo y Mario Orrego Ocampo, por la conducta punible de conocierto para delinquir agravado por la finalidad.
8. Igualmente se procederá a la reducción de la pena impuesta a los acusados y condenados por tales injustos penales, en la medida que ya no puede haber incremento punitivo por el concurso de las conductas punibles de concierto para delinquir agravado por la finalidad y desplazamiento forzado porque tal aspecto es el resultado obvio de la decisión de prescripción que se adoptará.
9. En el fallo de primera instancia -confirmado por el Tribunal- en el proceso de dosificación punitiva se estableció que se partía de la conducta punible más grave -homicidio agravado con fines terroristas, arts. 103 y 104-8 cp-, y como no concurrían circunstancias de agravación ni atenuación lo procedente era moverse dentro del primer cuarto -300 a 345 meses-, los que al incrementarse por el concurso homogéneo de homicidios en 17 víctimas reportadas, los delitos de concierto para delinquir agravado y desplazamiento forzado, la pena con creces excedía de cuarenta (40) años de prisión y como ese era el límite máximo de sanción privativa de la libertad prevista por el legislador a ella quedaba circunscrita esa clase de castigo punitivo.
Esa forma de proceder desconoció la necesidad de fijar los límites punitivos de todas las conductas punibles concurrentes con el homicidio agravado, que en el caso del desplazamiento forzado -art. 180 cp de 2000- y del concierto para delinquir agravado por la finalidad -art. 340 inciso 2°, ibídem-, atinente al primer cuarto, oscilan entre 72 a 90 meses.
Por lo anterior, al quedar excluidos los delitos de desplazamiento forzado y concierto para delinquir agravado por la finalidad en razón a la prescripción que se declara, la pena que deberán cumplir los procesados a quienes se condenó por los delitos de homicidio agravado y desplazamiento forzado se reducirá en doce (12) meses, para quedar en definitiva en cuatrocientos sesenta y ocho (468) meses por las conductas punibles de homicidio agravado. Y, los condenados por las conductas punibles de homicidio agravado, desplazamiento forzado y concierto para delinquir agravado por la finalidad se disminuirá en veinticuatro (24) meses, para quedar en definitiva en cuatroscientos cincuenta y seis (456) meses de prisión por los delitos de homicidio agravado. En lo demás, quedarán vigentes los fallos de instancia.
A mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal,
RESUELVE:
1.- Inadmitir la demanda de casación presentada en defensa del procesado Diego Alexander Valencia Cabrera.
2.- CASAR OFICIOSA Y PARCIALMENTE el fallo impugnado, y, en consecuencia, ordenar que el asunto sea remitido inmediatamente al Juzgado Penal del Circuito Especializado de Popayán para que dicte el fallo correspondiente en relación con el acusado Melquisedec Fajardo Ospina, por los delitos de homicidio agravado con fines terroristas y concierto para delinquir agravado por el artículo 342 del cp.
3.- DECLARAR PRESCRITA la acción penal derivada de la conducta punible de desplazamiento forzado, y ordenar, en consecuencia, la cesación del procedimiento adelantado contra todos los procesados por tal delito.
4.- DECLARAR PRESCRITA la acción penal deriva del delito de concierto para delinquir agravado por la finalidad, y en consecuencia, ordenar la cesación del procedimiento seguido contra Wéimar Ambuila Caracas, José Joaquín García Correa, Hámilton Martínez González, Jorge Luis Sánchez Ramírez, Manuel de Jesús Guachetá León, Francisco Manuel Jiménez Hernández, Carlos Andrés Ocampo, Julio César Mosquera, Edilson Bedoya, John Jairo Echeverri, Luis Miguel Terán García, José María Erazo Sarmiento, Édinson Duarte Londoño, Alcides Botero Cardona, Diego Alexander Pulgarín Caro, Manuel Pereira Peralta, John Fredy Montoya Monsalve, Diego Alberto Pérez López, José Caro Higuita, Albeiro Enrique Serna Ortiz, Fabián Andrés Roa Palacios, Antonio García Capataz, Alonso Giraldo Usuga, Andrés Felipe Hernández Alegría, Sandro Fernando Villegas Riaño, Delio Gerardo Muñoz Garcés, Andrés Felipe Solarte, Javier Golu Carabalí, Émerson Angulo Bustamante, Wilfrido José Medrano Hoyos, John Jairo Poso Giraldo, José Edwin Peralta Tobar, Félix Anselmo Jiménez González, Éyber González Muñoz, Francisco Armando Velasco, Arley Ruiz Gaviria, Óscar Fernando Niño Naranjo y Mario Orrego Ocampo, únicamente por la conducta punible que se acaba de mencionar.
5.- PRECISAR que, como consecuencia de las anteriores decisiones, la pena que deberán cumplir los procesados será la siguiente:
5.1. José Antonio Morales Galindo o Luis Humberto Morales Galindo, Gumersindo Patiño Valencia, Jhon Fáver Marín Dávila, Wilson Raúl Agudelo Matallana, Ricardo Dagua Guegia, Luis Alberto Muñoz Martínez, Jairo Buendía Torres, Gilberto Sánchez Zapata, Hugo León Molina Tabares, José Norbey Cometa Yandi, Luis Fernando Martínez Ramos, Vladimir Pechené o Sánchez Pechené, José Jaime Pillimue Pillimue y Jhon Fredy Pérez Jiménez, la de cuatrocientos sesenta y ocho (468) meses de prisión como coautores responsables de los delitos de homicidio agravado con fines terroristas.
5.2. Wéimar Ambuila Caracas, José Joaquín García Correa, Hámilton Martínez González, Jorge Luis Sánchez Ramírez, Manuel de Jesús Guachetá León, Francisco Manuel Jiménez Hernández, Carlos Andrés Ocampo, Julio César Mosquera, Edilson Bedoya, John Jairo Echeverri, Luis Miguel Terán García, José María Erazo Sarmiento, Édinson Duarte Londoño, Alcides Botero Cardona, Diego Alexander Pulgarín Caro, Manuel Pereira Peralta, John Fredy Montoya Monsalve, Diego Alberto Pérez López, José Caro Higuita, Albeiro Enrique Serna Ortiz, Fabián Andrés Roa Palacios, Antonio García Capataz, Alonso Giraldo Usuga, Andrés Felipe Hernández Alegría, Sandro Fernando Villegas Riaño, Delio Gerardo Muñoz Garcés, Andrés Felipe Solarte, Javier Golu Carabalí, Émerson Angulo Bustamante, Wilfrido José Medrano Hoyos, John Jairo Poso Giraldo, José Edwin Peralta Tobar, Félix Anselmo Jiménez González, Eyber González Muñoz, Francisco Armando Velasco, Arley Ruiz Gaviria, Óscar Fernando Niño Naranjo y Mario Orrego Ocampo, la de cuatroscientos cincuenta y seis (456) meses de prisión por los delitos de homicidio agravado.
6. Declarar que las restantes decisiones adoptadas en el fallo impugnado, se mantienen incólumes.
Contra esta providencia no procede ningún recurso.
Cópiese, comuníquese y devuélvase al Tribunal de origen. Cúmplase.
JULIO E. SOCHA SALAMANCA
Comisión de servicio
JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ
ALFREDO GÓMEZ QUINTERO MARIA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS
AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS
YESID RAMÍREZ BASTIDAS JAVIER ZAPATA ORTIZ
Comisión de servicio
TERESA RUIZ NÚÑEZ
Secretaria.
1 Esta actuación fue allegada el 9 de febrero de 2009 por el Tribunal ante pedido de la Corte, en razón a que el proceso fue remitido incompleto.
2 Copia de esta providencia fue remitida a la Corte por el Centro de Servicios del Juzgado Penal del Circuito Especializado de Popayán el 20 de marzo de 2009.
3 Copia de esta providencia fue remitida a la Corte el 20 de marzo de 2009 por el Centro de Servicios del Juzgado Penal del Circuito Especializado de Popayán.
4 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de Casación Penal, Sent., septiembre 12 de 2007, rad. 26967.
5 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de Casación Penal, Sent. Cas. Octubre 13 de 1994, rad. 8690.
6 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de Casación Penal, Sent. Cas. Mayo 28 de 2000, rad. 16.441.
7 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de Casación Penal, Sent. Cas. Marzo 24 de 2003, rad. 20.164., reiterada en auto de junio 2 de 2004, rad. 21.484.
8 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de Casación Penal, Sent. Cas. Octubre 24 de 2003, rad. 17.466.
9 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de Casación Penal, Sent. Cas. Junio 30 de 2004, rad. 18.368.
10 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de Casación Penal, Auto Cas. sept.8/04, rad. 22.588.