30497(14-10-09)

2009

Asistente Jurídico Inteligente

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    Proceso No 30497  

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA  

SALA DE CASACION PENAL  

MAGISTRADO PONENTE  

                                     AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN   

Aprobado acta No. 326   

Bogotá, D. C., catorce (14) de octubre de dos  mil nueve (2009).   

Decide  la  Corte  el  recurso de reposición  interpuesto  por  el  apoderado de la sentenciada Sonia  Cecilia  Camacho Pino contra el auto de 16 de diciembre  de  2008,  mediante el cual inadmitió la demanda de revisión presentada contra  las  sentencias  dictadas dentro del proceso que se le adelantó por los delitos  de  peculado  por  apropiación,  falsedad  material  en  documento  público  y  falsedad ide   

ológica en documento público.  

HECHOS  

Se   toman   de  la  sentencia  de  segundo  grado:   

“Entre  diciembre  de 1995 y marzo de 1997,  SONIA  CECILIA  CAMACHO  PINO,  trabajadora  social  de  la Corporación General  Gustavo        Matamoros        D’Acosta,   entidad   adscrita  al  Ministerio  de  Defensa  Nacional,  elaboró  y  adulteró  varios  documentos,  como  certificados  de  estudio  de  colegios  y  universidades,  recibos de pago, etc., que fueron incorporados a la  carpeta  de  antecedentes  de Martha Lilia García Boada, viuda del agente de la  Policía  Nacional  Luís  Alfonso  Cataño,  para  obtener el cobro del auxilio  educativo  que  dicha institución les otorga a sus beneficiarios, razón por la  cual  la  corporación,  a  instancias  de  CAMACHO  PINO,  ordenó el giro de $  1’743.500,  suma  que fue  cobrada  por  una persona distinta a Martha Lilia García Boada el 4 de marzo de  1996”.   

ACTUACIÓN  PROCESAL  RELEVANTE.   

1.  El  6 de septiembre de 2000, la fiscalía  profirió   resolución  de  acusación  contra  Sonia  Cecilia  Camacho  Pino, por los delitos de peculado por  apropiación,  falsedad material en documento público y falsedad ideológica en  documento  público.  El  pliego  de  cargos  adquirió firmeza el 23 de octubre  siguiente,  al desatarse el recurso de apelación interpuesto por el defensor de  Gloria Patricia Usme Villegas.   

2. Mediante sentencia del 29 de junio de 2004,  el  Juzgado  16° Penal del Circuito de Bogotá condenó a la acusada a 30 meses  de  prisión  e  interdicción  de  derechos y funciones públicas por un tiempo  igual  al  de la pena corporal, como autora responsable de los delitos imputados  en  la  acusación,  decisión que fue revisada y confirmada parcialmente por el  Tribunal  el  15  de  febrero  de  2005,  en  virtud  de  recurso  de apelación  interpuesto por la Fiscalía.   

En  providencia  del  29  de marzo de 2005 el  mismo  Tribunal,  por  petición de la defensa, corrigió la pena modificada por  errores  en  el  proceso de dosificación y dejó como definitiva la impuesta en  primera instancia.   

3. La defensa acudió en casación a la Corte,  donde,  en  decisión  de  30  de  mayo  de  2007, la Sala inadmitió la demanda  interpuesta.   

         DEMANDA DE REVISIÓN.   

Se sustenta en la causal segunda del artículo  220  de  la  Ley  600 de 2000, que autoriza la apertura al trámite de revisión  “cuando se hubiere dictado sentencia condenatoria o  se   imponga  medida  de  seguridad,  en  proceso  que  no  podía  iniciarse  o  proseguirse  por  prescripción de la acción, por falta de querella o petición  válidamente  formulada, o por cualquier otra causal de extinción de la acción  penal”.   

La  hipótesis  que  en  concreto  plantea el  demandante  es  la  prescripción  de  la  acción penal. Sostiene que cuando la  Corte  resolvió  el recurso extraordinario de casación, habían transcurrido 6  años,  7  meses  y  7  días  de  haber  quedado ejecutoriada la resolución de  acusación,  es  decir,  “la Alta Corporación no se  percató  de  la  existencia de este fenómeno, por lo cual se debe invalidar la  sentencia  y  en  su  lugar  decretar  la  invalidación  de  procedimiento  por  improseguibilidad de la acción penal”.   

Argumenta que cuando el sujeto es calificado,  esto  es, servidor público; el criterio de la Corte cambio con la entrada de la  Ley  599 de 2000, como se estableció dentro del radicado 15393 del 11 de agosto  de   2003,   para   referir  que  el  término  de  prescripción  sería  de  5  años.   

De acuerdo con esa fuente jurisprudencial y en  aplicación   al   principio  de  favorabilidad,  insiste  que  el  término  de  prescripción  de  la acción penal en el presente asunto es de 5 años respecto  a  los  delitos  por  los  cuales  fue  condenada Sonia  Cecilia  Camacho  Pino,  pues  la  resolución  de acusación cobró ejecutoria el 23  de  octubre  de  2000, por lo que la acción penal en este asunto prescribió el  23 de octubre de 2005.   

Solicitó    dictar    providencia    de  procedimiento.   

INADMISIÓN   DE   LA   DEMANDA.   

Básicamente  la  inadmisión  radicó por el  incumplimiento  de  los  requisitos  formales  que  caracterizan  la  acción de  revisión,   esto   es,   el   defensor   al   momento   de  presentar  la   correspondiente  demanda  omitió  anexar  copia  de las sentencias de primera y  segunda  instancia,  conforme  lo  dispone  el artículo 234 del Decreto 2700 de  1991, norma vigente para la época de los hechos.   

No  obstante, el defensor dentro del término  de  ejecutoria de la inadmisión, presentó escrito mediante el cual allegó las  sentencias  referidas  con  el  fin  de  que la Sala proceda a dar trámite a la  presente acción.   

La Sala interpretó el escrito como un recurso  de  reposición, razón por la cual ordenó correr los respectivos traslados que  establece el artículo 189 del Código de Procedimiento Civil.   

CONSIDERACIONES.   

La  Sala negará la revisión pedida por las  siguientes razones:   

1.  Sobre el punto central de la discusión,  esto  es,  sobre cómo se contabiliza el incremento de la tercera parte al lapso  máximo  legal  previsto  en  el  tipo penal (artículos 82 y 83 de los Códigos  Penales  de  1980  y  2000,  en su orden), para que opere la prescripción de la  acción  penal,  tratándose  de conducta punible cometida por servidor público  en  ejercicio  de  sus  funciones  o  de  su  cargo  o  con  ocasión  de ellas,  en  principio,  la  Sala de  Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia sostenía que:   

“El  nuevo ordenamiento penal (Ley 599 de  2000)  introdujo un cambio sustancial en cuanto a la manera de calcular el lapso  de  prescripción  de  la  acción  penal  en la etapa de juzgamiento, cuando se  trata  de  delitos  cometidos  dentro  del  país,  por  un servidor público en  ejercicio  de  sus  funciones, de su cargo o con ocasión de ellos, según lo ha  considerado     mayoritariamente     la     Sala.1   

En  efecto, la interpretación sistemática  de  los  artículos 80, 82 y 84 del Código Penal derogado (Decreto 100 de 1980)  y   83   y   86  del  vigente  (Ley  599  de  2000),  llevan  a  las  siguientes  conclusiones:    

1. En ambos, el aumento de la tercera parte  se   aplica   de   manera   autónoma   tanto   en   el   sumario   como  en  el  juicio.   

2.  En  los  dos,  interrumpido el término  prescriptivo  de  la  acción  penal,  con  la  ejecutoria  de la resolución de  acusación  o  su  equivalente, éste comenzará a correr de nuevo por un tiempo  igual  a  la  mitad  del máximo señalado en la ley (artículos 80 del C. Penal  derogado y 86 del actual).   

3. En ambos estatutos el lapso prescriptivo  no   puede   ser   inferior   a   cinco   (5)   años   (artículos   80  y  83,  respectivamente).   

4.  En el Decreto 100 de 1980 para calcular  el  término  de  prescripción  en la etapa de juzgamiento, primero se dividía  por  dos  el  máximo  de  la pena privativa de la libertad previsto en la ley y  luego  se  aumentaba  la  tercera parte, lo que significaba que si, por ejemplo,  ese  máximo era de ocho años, se dividía por dos, lo que daba cuatro. Como el  resultado  era  inferior a cinco (5) años, menor al exigido en la ley, entonces  se  aumentaba  a  ese  guarismo,  esto  es,  a cinco (5) años, y a estos se les  incrementaba  la  tercera  parte,  lo  que  daba  seis  (6)  años  y  ocho  (8)  meses.   

Este método de contabilización traía como  consecuencia  que  cuando  se  trataba de delitos cometidos dentro del país por  servidores  públicos en ejercicio de sus funciones o de su cargo o con ocasión  de  ellos,  el  lapso  de  prescripción de la acción penal en el juicio, nunca  podía ser inferior a seis (6) y ocho (8) meses.   

En el nuevo Código Penal (Ley 599 de 2000),  al  tenor  de  los  incisos  1°  y  5°  del  artículo  83, al máximo de pena  privativa  de  la  libertad  previsto  en  la ley, primero se le suma la tercera  parte y luego sí se divide por dos.   

En  el  ejemplo, partiendo de un máximo de  ocho  años  (96  meses),  se aumentará una tercera parte, lo que nos dará 128  meses  que  al  dividirse por dos, dará un guarismo de 64 meses, esto es, cinco  (5) años y cuatro (4) meses.   

Como se observa, este segundo procedimiento  de   cálculo   es   más   favorable  al  procesado,  por  lo  que  se  deberá  aplicar”2.   

Ese método fue recogido por la Corte, que,  al  variar  su  jurisprudencia,  explicó  la  nueva mecánica, así3:   

“El  planteamiento del Ministerio Público  convoca  a  la  Sala  de  Casación  Penal  a revisar una vez más el tema de la  prescripción   de  la  acción  penal  por  delitos  cometidos  por  servidores  públicos  en  ejercicio  de sus funciones, de su cargo o con ocasión de ellos;  identificar   el  estado  actual  de  la  jurisprudencia;  y,  de  ser  preciso,  actualizarla, reorientarla o modificarla.   

1.    La    jurisprudencia   mayoritaria  actual   

La  redacción de los artículos 83 y 86 del  Código  Penal,  Ley  599  de  2000, dio lugar a recomponer la jurisprudencia en  punto  de  la  contabilización del lapso prescriptivo de la acción por delitos  cometidos  por servidores públicos en ejercicio de sus funciones, de su cargo o  con  ocasión  de  ellos,  con  relación  a  la doctrina que venía sosteniendo  mayoritariamente  la  Sala  de  Casación  Penal,  en vigencia del Código Penal  derogado, Decreto 100 de 1980.   

Así,  en la jurisprudencia vertida a partir  de  la  entrada  en  vigencia  de  la Ley 599 de 2000, se viene afirmando que el  incremento  de  una  tercera  parte del término de prescripción por tal motivo  quedó  incorporado en el inciso 5º del artículo 83 ibídem; por lo cual, para  fijar  el  término  de  prescripción de la acción penal en conductas punibles  cometidas  por servidores públicos en ejercicio de sus funciones, de su cargo o  por  razón  de  ellos, el incremento de esa tercera parte se aplica en la etapa  de  instrucción;  y  si  ya  se  produjo  la  ejecutoria  de  la resolución de  acusación,  se vuelve a contabilizar el término prescriptivo pero por la mitad  de  tal  resultado.  De  tal  suerte,  con  esa  lectura de la normatividad, era  factible   que   la  acción  penal  después  de  ejecutoriada  la  resolución  acusatoria  prescribiera,  aún  para los servidores públicos, mínimo en cinco  años.   

En la Sentencia del 17 de septiembre de 2003  (radicación  17.765, M. P. Dr. Jorge Aníbal Gómez Gallego), que se cita sólo  a manera de ejemplo, además de lo anterior, se sostuvo:   

“Ahora,  en  los  casos  en los cuales la  conducta  punible  sea sancionada con pena privativa de la libertad inferior a 5  años  o  con  otra  clase de pena, el incremento de la tercera parte se aplica,  durante  la  instrucción,  al  mínimo de 5 años previsto en el inciso 1º del  citado  artículo  83,  porque  la  referencia del inciso 5º está conectada al  término  de  prescripción  y no a la pena señalada en el correspondiente tipo  penal,   luego  si  en  el  proceso  respectivo  se  produce  ejecutoria  de  la  resolución  de acusación, empieza a correr un nuevo lapso de prescripción que  en  esos  eventos tampoco podrá ser inferior a 5 años, según la normativa del  artículo  86….”  (…)  “lo  cual  equivale  a  decir  que de cara a esos  supuestos la acción penal prescribe en 6 años y 8 meses.”   

Con   la   anterior   jurisprudencia,   la  prescripción  para  los delitos cometidos por servidor público en ejercicio de  sus  funciones,  de su cargo o por razón de ellos, podía prescribir mínimo en  6  años y 8 meses si se producía en la etapa instructiva; y mínimo en cinco 5  años, si ocurría en el juzgamiento.   

No  empece,  en  el  auto del 14 de julio de  2004,   que   igualmente  se  invoca  para  ejemplificar  posiciones  disímiles  (radicación   22377,   M.   P.   Dr.   Edgar   Lombana   Trujillo),   la   Sala  mayoritaria4  expresó  lo  siguiente respecto del artículo 83 de la Ley 599 de  2000:   

“Esta  disposición  fija como punto de  referencia  para establecer el término de prescripción el máximo señalado en  la  ley cuando la pena prevista para el delito en particular sea privativa de la  libertad.  Aplicada  esa  premisa  a  lo  señalado en relación con el servidor  público,  es  decir,  interpretando  coherentemente  el  inciso  primero con el  quinto  de  esa  preceptiva  legal,  necesariamente  debe concluirse que en esos  eventos  el  plazo en el que se agota la facultad punitiva del Estado no es otro  que  el máximo legal incrementado en la tercera parte, independiente de que sea  inferior  a  5  años,  pues  en  caso de que no llegue a dicho tope, para tales  efectos la ley precisa que se aproxime a 5.”.   

“No  obstante  lo  anterior, no ocurre lo  mismo  con los delitos que tienen señalada pena no privativa de la libertad. En  tales  casos el propio legislador estableció como plazo único de prescripción  el  de 5 años, los cuales se incrementan en la tercera parte, cuando el punible  se  hubiere  cometido  en  el  país por funcionario público en ejercicio de su  cargo o funciones, o con ocasión de ellos.”   

Con tal manera de comprender el asunto, si el  delito  tiene  señalada  pena  privativa de la libertad, la prescripción en el  caso  del  servidor público que lo realice en ejercicio de sus funciones, de su  cargo  o  por  razón de ellos podía tener lugar mínimo en cinco años, ora en  la  etapa  de  instrucción,  ora  en  el  juzgamiento.  Y  si  el delito tenía  señalada  pena  no  privativa  de  la  libertad,  la  prescripción,  antes  de  ejecutoriarse  la  resolución  acusatoria  podía  prescribir en 6 años más 8  meses; y después de ejecutoriada, en 5 años.   

2. Los salvamentos de voto  

Las diversas maneras de comprender las normas  relativas  a  la  prescripción de la acción penal, cuando el involucrado es un  servidor  público  que  ha  cometido  la  conducta  punible en ejercicio de sus  funciones,  de  su  cargo  o  con  ocasión  de  ellos,  dio lugar a que algunos  dignatarios  de  la Sala de Casación Penal salvaran su voto frente a pluralidad  de         autos         y         sentencias5,  con  argumentos que mueven a  reflexión;  verbi  gratia,  se puso de presente la desproporción manifiesta en  cuanto   los   delitos   sancionados  con  pena  no  privativa  de  la  libertad  prescribirían  en  6  años  y  8  meses, y delitos más graves sancionados con  prisión   inferior   a   cinco   años,   podían  prescribir  en  sólo  cinco  años.   

Se  coincide,  entonces,  en la necesidad de  revisar  una vez más la cuestión, con el fin de perfilar la postura definitiva  de   la   Sala  mayoritaria  sobre  el  tema,  unificando  la  jurisprudencia  y  variándola   en   cuanto   fuese   indispensable,  todo  en  el  marco  de  una  hermenéutica  no gramatical ni exegética, sino que articule armónicamente los  criterios  lógico, histórico, sistemático, teleológico y valorativo en torno  de  la  cuestión  debatida,  pero  siempre  desde  el interior de la preceptiva  Constitucional y legal.   

3. Variación de la jurisprudencia  

Después  de  estudiar  el  estado  de  la  cuestión,  es preciso hacer varias declaraciones en cuanto tiene que ver con la  prescripción  de  la  acción penal por delitos cometidos por servidor público  en  ejercicio  de sus funciones, de su cargo o con ocasión de ellos6,  asertos que  se fundamentan con los argumentos que más delante se construye:   

Previamente,   se  considera  de  utilidad  transcribir  en  su tenor literal las normas del Código Penal que se refieren a  la materia en discusión:   

Artículo      83.     Término   de   prescripción   de   la  acción  penal.  La  acción  penal prescribirá en un tiempo igual al máximo de  la  pena  fijada  en  la ley, si fuera privativa de la libertad, pero en ningún  caso  será  inferior  a  cinco (5) años, ni excederá de veinte (20), salvo lo  dispuesto en el inciso siguiente de este artículo.   

El  término  de  prescripción  para  las  conductas    punibles   de   genocidio,   desaparición   forzada,   tortura   y  desplazamiento forzado, será de treinta (30) años.   

Para  este efecto se tendrán en cuenta las  causales sustanciales modificadoras de la punibilidad.   

Al servidor público que en ejercicio de sus  funciones,  de  su  cargo o con ocasión de ellos realice una conducta punible o  participe  en  ella,  el  término de prescripción se aumentará en una tercera  parte.   

También  se  aumentará  el  término  de  prescripción,  en  la  mitad,  cuando la conducta punible se hubiere iniciado o  consumado en el exterior.   

Artículo  86.  Interrupción y suspensión  del  término  prescriptivo  de la acción penal. La prescripción de la acción  penal  se  interrumpe con la resolución acusatoria o su equivalente debidamente  ejecutoriada.   

Producida  la  interrupción  del  término  prescriptivo,  éste comenzará a correr de nuevo por un tiempo igual a la mitad  del  señalado  en  el  artículo  83.  En este evento el término no podrá ser  inferior a cinco (5) años, ni superior a diez.   

3.1 Los artículos 83 y 86 del Código Penal  reglamentan  de  manera  diferente  y  autónoma  la prescripción de la acción  penal  cuando  ocurre  en la etapa de instrucción (antes de la ejecutoria de la  resolución  de acusación), y cuando acaece en la etapa del juicio (después de  ejecutoriada la resolución de acusación).   

3.2  Con  fundamento  constitucional  y  por  razones   de  política  criminal,  los  artículos  83  y  86  del  Código  de  Procedimiento   Penal   reglamentan   de   manera   diferente   y  autónoma  la  prescripción  de  la  acción  penal  cuando  el  delito  es  cometido  por  un  particular,  y  cuando  el  delito  es  cometido  por  un  servidor  público en  ejercicio de sus funciones, de su cargo o con ocasión de ellos.   

3.3  En ningún caso la acción penal por el  delito  cometido por un particular prescribe en un término inferior a cinco (5)  años,  sea  que  el  fenómeno ocurra en la etapa de instrucción o en la etapa  del juzgamiento.   

La tesis anterior dimana sencillamente de los  artículos  83  y  86  del  Código  Penal,  pues  su  texto estipula que en las  conductas  punibles  que  tengan  señalada  pena no privativa de la libertad la  acción  penal  prescribirá en cinco (5) años; y que si la pena de prisión es  inferior  a  cinco  (5)  años, para efectos de la prescripción se extenderá a  ese término.   

3.4  En ningún caso la acción penal por el  delito  donde  sea  autor,  partícipe  o  interviniente un servidor público en  ejercicio  de sus funciones, de su cargo o con ocasión de ellos prescribe en un  término  inferior  a  seis (6) años y ocho (8) meses, sea que la prescripción  se   presente   antes   de   ejecutoriarse  la  resolución  acusatoria  (en  la  instrucción),  o  sea  que  la  prescripción se produzca después de quedar en  firme la acusación (en la etapa del juzgamiento).   

Lo  anterior,  se aplica en todos los casos,  aunque  el  delito sea sancionado con pena no privativa de la libertad, y aunque  la    pena    máxima    de    prisión   del   delito   concreto   –si  la tiene- sea inferior a cinco (5)  años.   

El  último aserto se fundamenta articulando  de   manera  equilibrada  y  reflexiva  los  criterios  de  hermenéutica  antes  mencionados,  que  generalmente  apoyan  la  tarea  del  intérprete  de cara al  correcto  entendimiento  de  las  normas  jurídicas.  Los  siguientes  son  los  argumentos:   

3.4.1    El   criterio   exegético   o  gramatical.    Esta   herramienta  de  apoyo  al  interprete,  aisladamente  considerada,  frente a la problemática tratada es insuficiente para sostener la  anterior, o una tesis diferente como exclusiva.   

De  la redacción de los artículos 83 y 86  del  Código Penal podrían inferirse al mismo tiempo dos métodos para calcular  la  prescripción después de ejecutoriada la resolución de acusación para los  delitos  del  servidor  público,  que  llevan a diferentes soluciones y que son  irreconciliables entre sí:   

a)  que al máximo de la pena se le aumente  la  tercera  parte, que ese guarismo se divida entre dos; y ese resultado sería  el  término  de  prescripción, que se aproximaría a cinco (5) años, si fuere  inferior.  Con  éste  método  la  prescripción  para  el  delito del servidor  público podría ocurrir en el lapso mínimo de cinco (5) años.   

b) que el máximo de la pena se divida entre  dos,  que  ese  resultado  se  aproxime  a cinco (5) años si fuere menor, y que  luego  de  esa  operación se realice el incremento de la tercera parte a que se  refiere  el artículo 83. Con el segundo método la prescripción para el delito  del  servidor  público  nunca  ocurriría antes de seis (6) años más ocho (8)  meses.   

Se  observa  que  las  palabras  de la ley,  asiladamente  consideradas,  no  tienen  la claridad necesaria para dilucidar la  cuestión,  como  lo  prueba la dispar jurisprudencia antes referida por vía de  ejemplo.  Y no se trata de un tópico que involucre la favorabilidad que debiera  beneficiar  al  reo,  puesto  que  no  se  presenta  un problema originado en la  sucesión de leyes.   

3.4.2  El  criterio histórico. Auscultando  los  antecedentes  del  Código  Penal de hoy (Ley 599 de 2000), se infiere  que  la  intención  del  legislador,  plasmada  en  las  normas,  era  mantener  invariable  el  método  para  el  cálculo de la prescripción, respecto de las  reglas que se aplicaban en vigencia del Código Penal anterior.   

Fue  tan  manifiesto  ese  propósito  del  legislador,  que  en  la exposición de motivos del nuevo régimen, publicada en  la  Gaceta  del  Congreso  No.  189  del  6  de  agosto de 1998, escuetamente se  expresó:   

“Se  mantienen las reglas actuales sobre  prescripción de la acción.”   

Las  “reglas  actuales”  que  se  quiso  preservar  son  las  contenidas  en  el  Código  Penal de 1980. En especial, en  cuanto  aquí  interesa,  era  claro  que  en firme la resolución de acusación  comenzaba  a  correr  de  nuevo  el lapso para la prescripción por la mitad del  máximo  de  la  pena  indicada para el respectivo delito; y si el resultado era  inferior  se  aproximaba  a  los  cinco  años.  Pero tratándose de los delitos  cometidos  por  servidores  públicos,  el incremento de la tercera parte debía  sumarse a esa mitad.   

Por  manera que si al calcular el tiempo de  la  prescripción en la etapa de la causa se encontraba que la mitad del máximo  de  la  pena  era inferior a cinco años, se aproximaba a esa cifra, y los cinco  años  se  incrementaban  en  la  tercera parte, con lo cual, bajo la égida del  Código  Penal  de  1980,  la  prescripción  para  la  acción penal del delito  cometido  por  servidor público nunca –ni  en  instrucción  ni en el juicio- era inferior a seis (6) años  más ocho (8) meses.   

Como  se vio, fue propósito del legislador  del  año  2000  que  esa  regla  siguiera  vigente,  y  así se constata en los  antecedentes del Código de Penal que hoy rige.   

3.4.3  El  criterio  lógico.  Siguiendo el  sendero  acometido  se  arriba  a  la  necesidad  de  interpretar los diferentes  incisos  de  los  artículos 83 y 86 del Código Penal de manera que su conjunto  produzcan  el resultado coherente con lo pretendido por el legislador, es decir,  mantener  invariables  las  reglas  de la prescripción que se venían aplicando  bajo la égida del Código Penal de 1980.   

El inciso primero del artículo 83 estipula  que  “la  acción  penal prescribirá en un tiempo igual al máximo de la pena  fijada  en  la  ley”  y   que  en ningún caso será inferior a cinco (5)  años.   

De otra parte, el inciso quinto de la misma  norma  prevé  el  aumento de la tercera parte al término de prescripción para  la  acción penal de delitos cometidos por servidor público en ejercicio de sus  funciones, de su cargo o por razón de ellos.   

No  es difícil deducir que en ningún caso  el  legislador  admite  una  prescripción  inferior a cinco (5) años, y que en  tratándose  del servidor público que ha delinquido funcionalmente, ese mínimo  de  cinco  (5)  años  debe  aumentarse  en  la tercer parte, si el fenómeno se  presenta  en  la  etapa  de  instrucción,  por  lo  cual, para el sujeto activo  calificado  la  prescripción nunca se produce antes de que transcurran seis (6)  años  más  ocho  (8)  meses  desde  la  comisión  de la conducta punible, sin  importar la clase de pena con que se sancione.   

Ahora  bien,  el  artículo  86 señala que  producida  la  interrupción  del  término prescriptivo con la ejecutoria de la  resolución  acusatoria,  éste comenzará a correr de nuevo por un tiempo igual  a  la  mitad  del  señalado  en  el artículo 83; y agrega “en este evento el  término   no   podrá   ser  inferior  a  cinco  (5)  años  ni  mayor  a  diez  (10).”   

Nótese  que  la  remisión  que  hace  el  artículo   86  va  dirigida  al  “término  prescriptivo”  indicado  en  el  artículo  83,  esto  es, en el caso de los particulares, al termino referido en  el  inciso  primero  de ese artículo, que es el que establece la regla general:  “La  acción  penal  prescribirá  en  un  tiempo  igual al máximo de la pena  fijada  en  la ley si fuere privativa de la libertad, pero en ningún caso será  inferior a cinco (5) años”.   

Y en el caso de los servidores públicos, la  remisión   que   hace   el   artículo   86,  va  dirigida  al  “término  de  prescripción”  que contiene el inciso quinto del artículo 83, en cuanto dice  que  al  “servidor  público  que en ejercicio de sus funciones, de su cargo o  con  ocasión  de  ellos  realice  una  conducta punible o participe en ella, el  término  de  prescripción  se   aumentará en una tercera parte” (Se destaca). En otras palabras, el  aumento  de  la  tercera  parte no se predica del máximo de la pena, ni podría  hacerse,  por  supuesto, de esa manera porque nada autoriza a modificar la pena;  sino  que  el  aumento  de  la  tercera parte siempre se predica del término de  prescripción.   

De  ese  modo, en caso de los particulares,  para  calcular  la  prescripción en la etapa del juzgamiento, se divide la pena  máxima  entre  dos, y el resultado será el plazo para la prescripción siempre  que  sea  mayor  o  igual  a cinco (5) años; pues si es inferior, se incrementa  hasta los cinco años.   

Ahora,  en  el  caso  de  los  servidores  públicos  se  habilita  la regla que opera por igual tanto en instrucción como  en  el  juzgamiento,  según  la cual el término de prescripción se aumenta en  una  tercera  parte;  por lo cual si efectuada la operación inicial (dividir la  pena  máxima  entre  dos)  el  resultado supera los cinco años, a esa cifra se  aumenta  la  tercera parte y se obtiene así el tiempo de prescripción; y si el  resultado  de la operación inicial es inferior a cinco años, se prolonga hasta  ese  lapso  y  a  continuación  se incrementa en la tercera parte, con lo cual,  para  el  servidor público que realiza un delito en ejercicio de sus funciones,  de  su  cargo  o  con  ocasión  de  ellos, la prescripción mínima después de  ejecutoriada  la  resolución  acusatoria  en ningún caso será inferior a seis  (6) años y ocho (8) meses.   

3.4.4  El criterio teleológico. Como antes  se  indicó,  la  reglamentación  legal de la prescripción de la acción penal  cuando  el  delito  es  cometido  por  servidor  público  en  ejercicio  de sus  funciones,   de  su  cargo  o  con  ocasión  de  ellas,  obedece  a  principios  constitucionales  y  a  razones  de  política  criminal  enraizadas en la lucha  contra  la  corrupción,  que  propenden  por  derivar consecuencias más graves  –desde diversos puntos de  vista-  para  aquellos,  en  comparación  con la reacción que corresponde a la  delincuencia de ciudadanos particulares.   

La   manera  de  contar  el  término  de  prescripción  de  la acción penal refleja una de aquellas diferencias, lo cual  genera  como  resultado  que  el  término  mínimo  para  que ese fenómeno sea  reconocido  no puede coincidir para uno y otro (particular y servidor público),  indistintamente  que  se  esté  en la etapa de la instrucción o en la fase del  juzgamiento.   

Para   la   doctrina  constitucional,  la  prescripción  de  la  acción  penal  es  una institución de orden público en  virtud  de  la  cual el Estado cesa su potestad punitiva por el cumplimiento del  término  señalado  en  la  respectiva  ley.  En  su  doble connotación, dicho  fenómeno  se erige en garantía constitucional a favor del procesado, en cuanto  a  todo  ciudadano  le  asiste  el  derecho  de  que  se le aclare su situación  jurídica,  como  quiera  que  no  puede  quedar  sujeto  indefinidamente  a  la  imputación  que  se  ha  hecho  en su contra. Y para el Estado, se trata de una  sanción frente a su inactividad.   

La  Corte  Constitucional  en  la Sentencia  C-345  del  2  de  agosto  de  1995,  al pronunciarse sobre la exequibilidad del  artículo   82   del  Código  Penal  anterior  (Decreto  100  de  1980),  cuyas  reflexiones  continúan vigentes debido a la reproducción que en lo esencial se  hizo  de  sus  preceptivas  en  el  actual  artículo  83 de la Ley 599 de 2000,  expresó  que en el evento delictivo atribuido al servidor público se justifica  la   mayor  punibilidad  porque,  además  de  propiciarse  la  vulneración  de  determinado  bien jurídico tutelado, se lesionan los valores de la credibilidad  y  de  la  confianza  públicas;  y  ese aumento en la sanción “responde a la  necesidad  de  proteger  más  eficazmente  a la sociedad del efecto corrosivo y  demoledor  que  la  delincuencia  oficial  tiene  sobre  la  legitimidad  de las  instituciones públicas.”   

Del  mismo modo, en torno al incremento del  término  prescriptivo  de  la  acción  penal  en  los  delitos  cometidos  por  servidores  públicos,  dijo  la  citada  Corporación  que la mayor punibilidad  señalada  para  tales  ilicitudes conlleva “automáticamente” el aumento de  dicho lapso; y acotó:   

“Lo  anteriormente  expuesto ilustra la relación existente entre la  pena  y  la  prescripción: si bien la segunda es directamente proporcional a la  primera,  en la medida en que una variación en el monto de la pena repercute en  la  misma  proporción  en  el término de prescripción, la regulación de esta  última   es   independiente   de   la  punibilidad,  ya  que  obedece  a  otras  finalidades.”   

Entonces,  el  cabal  entendimiento  de las  reglas  de  la  prescripción  debe realizarse articulando de manera razonada el  texto  legal  con  los  fines  que  el  constituyente  y  el  legislador  se han  propuesto,  de  suerte  que  los motivos de política criminal que justifican el  incremento   del  término  prescriptivo  de  la  acción  penal  cuando  en  la  ejecución  de  la  conducta  delictiva  interviene  funcionalmente  un servidor  público, no resulten vanas pretensiones de contenido retórico.   

Lo  anterior  permite  inferir  que  si  al  servidor  público  que  delinque en ejercicio de sus funciones o de su cargo, o  con  ocasión  de  ellos,  se le sanciona con mayor severidad en atención a los  motivos  atrás  expuestos,  ese  tratamiento  más  drástico  repercute  en la  ampliación  proporcional  del  término  con  el  que  el  Estado  cuenta  para  perseguir  esta  clase  de  delitos,  habida  consideración  de la “posición  privilegiada”  de la que goza, dificultándose a menudo la investigación y el  juzgamiento.   

Para    ahondar   en   el   fundamento  constitucional  de  ese  trato  diferencial,  cabe  recordar  que  en virtud del  artículo  120 de la Carta, sin perjuicio de las demás sanciones que establezca  la  ley, el servidor público que sea condenado por delitos contra el patrimonio  del   Estado,  quedará  inhabilitado  intemporalmente  para  el  desempeño  de  funciones  públicas.  Para  los particulares, en cambio, la interdicción en el  ejercicio    de    la    función    pública    tiene    límites    legalmente  establecidos.   

3.4.5   La   visión  pragmática  y  las  consecuencias:  Sin  duda,  la comprensión del asunto como se viene sosteniendo  responde  a  los  cometidos  político  jurídicos  del  Estado colombiano, pues  recuerda  al  servidor público que la administración de justicia dispone de un  tiempo  mayor  para  investigarlo  y  juzgarlo, si delinque, en comparación del  lapso  disponible  frente  a  la  delincuencia  particular.  De lo contrario, de  admitirse  que en algunos eventos la prescripción para el servidor público que  se  involucra  en  conductas punibles podría ocurrir en sólo cinco (5) años o  en  un  lapso menor, transmitiría un mensaje políticocriminalmente indeseable,  que  conspira  contra la integridad de la función pública y desdibuja la lucha  estatal  contra  la  corrupción,  si  llegase  a  creerse  -erradamente- que es  indiferente  mancillar  delictivamente dicha función, que vulnerar otra especie  de bienes jurídicos.   

En  síntesis,  recapitulando,  la  Sala de  Casación  Penal  recoge  las diversas posturas vertidas en autos y sentencias a  partir  de la entrada en vigencia del Código Penal, Ley 599 de 20007, y en su lugar  sostiene  que en la sistemática jurídica colombiana si un servidor público en  ejercicio  de  sus  funciones,  de  su cargo o con ocasión de ellos realiza una  conducta  punible,  la  prescripción de la acción penal ocurrirá en un tiempo  no  menor de seis (6) años y ocho (8) meses, bien que el fenómeno ocurra en la  etapa   de   instrucción  (antes  de  quedar  ejecutoriada  la  resolución  de  acusación),  bien  que acaezca en la fase del juzgamiento (después de alcanzar  firmeza  la resolución acusatoria); no importando que el delito se sancione con  pena   no  privativa  de  la  libertad,  o  que  la  pena  máxima  de  prisión  –si  la  hubiere-  fuere  inferior        a        cinco        años”8.   

2.  La  reseña indica, como lo describe el  actor,  que  desde  el 7 de diciembre de 2001 la Sala estimó que el aumento del  lapso  prescriptivo,  para  delito  cometido  por servidor público, operaba una  sola  vez,  en  la  fase  de instrucción, y en el juzgamiento simplemente aquel  tope se dividía en dos.   

Ese criterio rigió hasta el 24 de agosto de  2004,  porque el día 25 fue variado para retornar a la tesis según la cual, en  instrucción,  al  límite  máximo  previsto para el delito se le aumentaba una  tercera  parte,  y  en la causa ese resultado se dividía por dos, subtotal que,  si  resultaba  inferior  a 5 años, se aproximada a estos, aplicando de nuevo el  aumento de la tercera parte.   

3.  La  propuesta  revisionista parte de la  hipótesis  de  que,  como  durante algún periodo del trámite del juicio penal  estuvo  vigente  la doctrina favorable de la Corte, ésta ha debido ser aplicada  al momento de emitirse el fallo de casación.   

La   pretensión   no   puede   prosperar  porque:   

(I) De los artículos 29 de la Constitución  Política,  9°  de la Convención Americana sobre Derechos Humanos de San   José          de         Costa         Rica9, 15 del Pacto Internacional de  Derechos       Civiles       y       Políticos10,  44  de  la Ley 153 de 1887,  6°  del  Código  Penal  y  6° del Código de Procedimiento Penal surge que la  garantía   fundamental   que   debe   protegerse   es   la  aplicación  de  la  “ley  favorable”,  sea  ultractiva o retroactivamente.   

La           favorabilidad,   entonces,  por  mandato  constitucional     y     legal     se     pregona     de     la     ley,    no    de    la    jurisprudencia.  Ésta,  al  igual que la  equidad,  los principios generales del derecho y la doctrina, solamente sirve de  criterio  auxiliar  de  la actividad judicial, según determina el artículo 230  de la Carta Política.   

(II)  El lineamiento constitucional ha sido  reiterado  en  la  legislación.  Así,  el  artículo 4° de la Ley 153 de 1887  establece que:   

“Los  principios  del  derecho  natural y  las   reglas   de   la   jurisprudencia  servirán  para  ilustrar  la  Constitución  en casos dudosos. La  doctrina   constitucional   es,   a   su   vez,   norma   para  interpretar  las  leyes”.   

El  artículo 4° de la Ley 169 de 1896 fue  aún  más  contundente,  pues  confirió  a  la  jurisprudencia  un  alcance de  “doctrina probable”, así:   

“Tres  decisiones  uniformes  dadas por la Corte Suprema como  tribunal   de   casación,   sobre  un  mismo  punto  de  derecho,  constituyen   doctrina  probable,  y  los  jueces  podrán aplicarla en casos análogos, lo cual no obsta para que la Corte  varíe   la   doctrina   en   caso   de  que  juzgue  erróneas  las  decisiones  anteriores”.   

(III) El entendimiento de la jurisprudencia  como  criterio  auxiliar, también ha sido explicado por la Corte Constitucional  en los siguientes términos:   

“El  sometimiento  de  las  personas  al  imperio  del  derecho, es un supuesto que ni siquiera tiene que estar explícito  en  el  ordenamiento.  La  Constitución  colombiana lo consagra en el artículo  6°, del siguiente modo:   

“Los  particulares  sólo son responsables  ante  las autoridades por infringir la constitución y las leyes. Los servidores  públicos  lo  son  por  la  misma causa y por omisión o extralimitación en el  ejercicio de sus funciones”.   

Por          leyes,  parece razonable entender -en ese  contexto-  todas  las  normas  jurídicas  válidamente  creadas,  sujetas  a la  Constitución. Y el artículo 230 de la Carta, dispone:   

“Los  jueces,  en  sus providencias, sólo  están sometidos al imperio de la ley.   

La   equidad,   la  jurisprudencia,  los  principios  generales  del  derecho y la doctrina son criterios auxiliares de la  actividad judicial”…   

Es   necesario   distinguir  la  función  integradora  que cumple la doctrina constitucional, en virtud del artículo 8°,  cuya  constitucionalidad  se  examina,  de  la  función  interpretativa  que le  atribuye el artículo 4° de la misma ley, al disponer:   

“Los  principios del Derecho natural y las  reglas  de  la  jurisprudencia servirán para ilustrar la Constitución en casos  dudosos.  La  doctrina  constitucional  es, a su vez,  norma   para   interpretar   las   leyes” (Subraya la Corte).   

La   disposición  transcrita  corrobora,  además,  la  distinción que atrás queda hecha entre doctrina constitucional y  jurisprudencia.  Es  apenas  lógico  que  si  el  juez  tiene  dudas  sobre  la  constitucionalidad  de  la  ley, el criterio del intérprete supremo de la Carta  deba  guiar  su  decisión. Es claro eso sí que, salvo las decisiones que hacen  tránsito  a  la cosa juzgada, las interpretaciones de la Corte constituyen para  el  fallador  valiosa  pauta auxiliar, pero en modo alguno criterio obligatorio,  en armonía con lo establecido por el artículo 230 Superior.   

Lo anterior encuentra claro apoyo, además,  en  el  artículo  5°  de  la  misma  ley  (153  de  1887),  cuyo  texto  reza:   

“Dentro  de  la  equidad  natural  y  la  doctrina constitucional, la  crítica  y  la hermenéutica servirán para fijar el pensamiento del legislador  y     aclarar     o     armonizar     disposiciones     legales     oscuras    o  incongruentes” (Subraya la Corte).   

La  disposición  destaca, nítidamente, la  función  que  está  llamada  a  cumplir la doctrina constitucional en el campo  interpretativo.  Es  un  instrumento  orientador,  mas  no obligatorio, como sí  ocurre  cuando  se  emplea  como  elemento  integrador:  porque en este caso, se  reitera,    es    la   propia   Constitución   -ley   suprema-,   la   que   se  aplica…   

Ahora  bien: cuando se trata no de integrar  el  ordenamiento sino de optar por una entre varias interpretaciones posibles de  una  norma  que se juzga aplicable, entran a jugar un importante rol las fuentes  jurídicas  permisivas  (en  el  sentido  de  que no es obligatorio para el juez  observar  las  pautas  que de ellas se desprenden) tales como las enunciadas por  el   artículo   230   Superior  como  “criterios  auxiliares  de  la  actividad  judicial”.   

Si  un juez, en la situación límite antes  descrita,  recurre  a  la  equidad  como fundamento de su fallo, no habrá hecho  nada  diferente  de  proyectar al caso sub judice su concepción de lo que es la  justicia,  construyendo  a partir de ella un principio que materialmente no hace  parte  del  sistema  pero  que encuentra en él su fundamento formal. El juez en  cuestión   deberá  entonces  esmerarse  en  mostrar  que  su  decisión  está  justificada  por  un principio ético o político (en todo caso extrajurídico),  al  que  él  adhiere  y  a cuya invocación lo autoriza expresamente el derecho  positivo.  No será, pues, su determinación arbitraria la que informe el fallo,  sino  las  ideas,  genéricamente mentadas por el ordenamiento como derecho    natural    o    equidad, esta última en el más riguroso  sentido  aristotélico del término. Uno y otra sirven pues al propósito de que  el  fallo resulte siempre razonable y proporcionado. Los artículos 4° y 5° de  la ley 153 de 1887 resultan, así, corroborados por la nueva Carta.   

Al referir a la jurisprudencia, en tanto que  “criterio   auxiliar   de   la  actividad  judicial”,  debe  entenderse  que  el  constituyente  del  91 le da al término un alcance más amplio que el que tiene  en  la  ley  69  de  1896, puesto que no sólo la Corte Suprema de Justicia como  Tribunal   de  Casación,  crea  hoy,  con  sus  fallos,  pautas  plausibles  de  orientación  a  los  tribunales  y  jueces  de  niveles  subalternos.  Lo hacen  también  otras  corporaciones judiciales no existentes aún hace un siglo, como  el  Consejo  de  Estado  y  la  Corte  Constitucional.  Queda  dicho ya, que las  orientaciones   así  trazadas  no  son  vinculantes  sino  optativas  para  los  funcionarios  judiciales.  Además,  no  resulta justificado ni razonable, en la  actualidad,  circunscribir  la  jurisprudencia  al  campo  del derecho común ni  atribuir  sólo  al  recurso  de casación la virtud de generarla”11.   

Queda  visto  que  la  jurisprudencia, como  criterio  auxiliar de la actividad judicial, no constituye ley, que es la que se  impone  aplicar por los jueces y respecto de la cual es admisible el principio y  derecho fundamental de la favorabilidad.   

En   ese  contexto,  resulta  inadmisible  pretender   la   aplicación   ultractiva   o   retroactiva   de   un   criterio  jurisprudencial, con el mismo alcance ordenado para una norma.   

(IV)   Sobre   el  tema,  la  Sala  tiene  dicho:   

“Ahora,  el  principio  de  favorabilidad  instituido  en  nuestro ordenamiento jurídico como principio rector y según el  cual,  en materia penal, la ley permisiva o favorable, aun cuando sea posterior,  se  aplicará  de  preferencia  a  la  restrictiva  o desfavorable, presupone la  existencia  de un conflicto de leyes en el tiempo, es decir, de una sucesión de  normas  que  regulen  una  misma  hipótesis  fáctica de manera diferente, o le  señalan  consecuencias  jurídicas  distintas,  resultando  una  de ellas menos  gravosa para los intereses del procesado.   

Por consiguiente, dicho postulado, conforme  a  lo  normado  en  el  Art.  10º del C. de P. Penal anterior -6º del actual-,  implica  tener  como  referente  la  ley,  y  no un criterio jurisprudencial que  apenas  es  disciplina  auxiliar  de  la  actividad  judicial  -Art.  230  de la  Constitución  Política-.  Luego,  so  pretexto  de  la vulneración del citado  principio,  como  con  acierto lo destaca el agente del Ministerio Público, mal  puede  aducirse  como  motivo  de  casación el hecho de que el juzgador para la  solución  del  asunto  hubiese  adoptado  la  tesis  del  fraude  colectivo, en  tratándose  de la conducta punible de estafa, y no la que por avenirse al caso,  según  el  censor,  le  resultaba más favorable al justiciable -comportamiento  contravencional  atendiendo  al  fraccionamiento  de las acciones imputadas-, en  cuanto  que  este era el criterio imperante en el seno de la Sala para la época  de          los          acontecimientos”12.   

(V)   La   tesis  precedente  admite  una  excepción  y  es  la  relacionada  con  aquella  circunstancia  en  la  cual la  situación  específica  reclamada (en este caso, la prescripción de la acción  penal)  se consolidó durante  el  lapso  en   que  estuvo  en  vigor la tesis jurídica benigna, contexto  dentro  del  cual  su  aplicación  se  impone,  ya de oficio, ya a petición de  parte.   

La razón es sencilla: si el hecho objetivo  reclamado   (prescripción)   se  consolidó  cuando  regía  la  jurisprudencia  aludida,  es  evidente  que en ese momento ha debido ser reconocido y declarado.  Por  tanto,  si  con  posterioridad  se  postula  su  aplicación,  o se decreta  oficiosamente,  ello  no comporta nada diferente a restablecer el derecho que se  estructuró  en su momento, pero que por algún error no fue declarado. Proceder  así,  en  últimas,  solamente significa reinstalar una garantía ya adquirida.   

En  fin,  cuando  con  la tesis entonces en  vigor  se  adquirió  el  derecho,  en  ese  entonces  debió ser reconocido. No  haberlo hecho, impone la carga de restablecerlo posteriormente.   

(VI) En un asunto, en el que se invocaba la  prescripción   de  la  acción  respecto  de  una  conducta  juzgada  bajo  los  lineamientos  del  Código Penal Militar, cuando éste no reglaba el aumento del  término  prescriptivo  tratándose  de  servidor  público,  la  Corte elaboró  doctrina  según  la cual se imponía el incremento por integración obligatoria  con el Código Penal común.   

Sin  embargo,  aclaró  que  ese  criterio  solamente  sería  de  recibo  hacía  el futuro, esto es, que debía respetarse  toda situación jurídica consolidada previamente.   

Con  los  siguientes argumentos, que hoy se  reafirman  y resultan perfectamente aplicables a la solución propuesta, la Sala  resolvió el asunto así:   

“A su vez, tal como lo aducen demandante y  Procurador,   a   la   luz  del  Código  Penal  Militar  de  1988  –artículo   74-,   la  acción  penal  prescribía  en  un  tiempo  igual  al  máximo de la pena, pero en ningún caso  podía  ser  inferior  a 5 años, término que se interrumpía con la ejecutoria  de  convocatoria  del  consejo  verbal  de  guerra  (artículo  77),  sin que se  contemplara  una  extensión  similar  a  la  que  señalaba el entonces vigente  artículo  82  del  decreto  100  de  1980 para los delitos cometidos dentro del  país  por  servidor  público en ejercicio de sus funciones o de su cargo o con  ocasión de ellos.   

Frente a dicha desigualdad legal, a partir  del  fallo de casación del 20 de abril de 1999, radicado No. 9997, con ponencia  del  Magistrado  Dídimo Páez Velandia, la Sala dejó sentado que las reglas de  prescripción  del Estatuto Penal Militar se debían aplicar en armonía con las  previstas  en el citado artículo 82 del Código Penal ordinario. Así se expuso  en el referido antecedente:   

“El artículo  13  de  la  Constitución Nacional garantiza la igualdad de las personas ante la  Ley   y   prevé   que  recibirán  el  mismo  trato  de  las  autoridades,  sin  discriminación  alguna,  a  la  vez  que  advierte que el Estado promoverá las  condiciones para que la igualdad sea real y efectiva.   

“Y  no consulta el principio de igualdad  el  hecho  de que para el servidor público civil que comete delito por razón o  con  ocasión  de  sus  funciones  o  abusando de su investidura, el término de  prescripción  de  la  acción  penal  tenga  un incremento de una tercera parte  según  lo  dispone  el  artículo  82  del  C. P., mientras que cuando el hecho  punible  es cometido por un servidor público investido de la calidad de miembro  de  la  fuerza  pública, por razón o con ocasión de sus funciones o con abuso  de  su  investidura,  ese  incremento no tenga operancia porque el Código Penal  Militar  no  lo  contempla expresamente. Ante iguales circunstancias de hecho la  autoridad  competente  debe aplicar idénticas soluciones de derecho; este es el  apotegma  que  rige el principio fundamental de igualdad de las personas ante la  ley, y debe ser respetado.   

“(…)  

         

“Bajo  esta premisa, siendo evidente que  en  el C. P. M., aplicable exclusivamente a los servidores públicos militares y  de  la Policía Nacional en servicio activo “que cometen hecho punible militar o  común  relacionado  con el mismo servicio …” -artículo 14 ibíd.- no aparece  regulado  a  integridad  el  tema  de  la  prescripción  de  la  acción penal,  excepción  hecha  del delito específicamente militar de deserción -artículos  115  y 74 aparte final- para el que precisó que el término de prescripción de  su  acción  es de dos años, denotando a las claras esta puntualización que en  el  tema de la prescripción respecto de los demás delitos tanto militares como  comunes  cometidos  por  las  personas  sujetas a ese ordenamiento especial, por  respeto  al  principio de la igualdad de las personas ante la ley, debe acudirse  al   principio   de  integración,  tomando  del  Código  Penal  ordinario  las  previsiones cuyo vacío se advierte en la preceptiva especial.   

“Esta  nueva  y equitativa visión de la  ley  penal  en comentario, más acorde con los postulados constitucionales de la  igualdad  y del debido proceso, modifica la postura jurisprudencial adoptada por  esta  Sala  hasta  ahora,  que  de  manera  sobreentendida  había admitido como  término  de  prescripción de la acción penal para delitos  cometidos por  los  sujetos  a  quienes les es aplicable el C. P. M., el mismo contemplado para  el  ciudadano  común  que  vulnera  el  ordenamiento penal, e implica que en lo  sucesivo  se  dará  aplicación  en  punto  al  tema  de la prescripción de la  acción  penal para dichos servidores públicos el mismo término previsto en la  normatividad  expresa del C. P. M. y en el artículo 82 del C. P. ordinario para  todos  los  servidores  públicos  que delinquen en ejercicio de sus funciones o  por  razón de ellas, o con abuso de su investidura, esto es el señalado en los  artículos  74,  75  y  77  del  C.  P.  M.  en concordancia con el artículo 82  precitado…”.   

        Y  aunque ya para entonces se había expedido el nuevo Código Penal  Militar  (Ley  522  de  agosto 12 de 1999), en cuyo artículo 83 se hizo expresa  remisión  a  las  previsiones  contenidas  en  el  Código  Penal ordinario, al  señalarse   que  “cuando  se  trate  de  delitos  comunes  la  acción  penal  prescribirá  de  acuerdo  con  las  previsiones  contenidas en el Código Penal  ordinario  para los hechos punibles cometidos por servidores públicos”, dicha  normatividad  sólo  entró  a  regir un (1) año después, esto es en el mes de  agosto de 2000.   

Ahora bien, aunque dicho criterio fue el que  guió  al  Tribunal Militar en la providencia del 12 de julio de 2000, citada en  los  antecedentes  de  este  fallo,  en  la  que  al  declarar  la nulidad de la  actuación  surtida  a  partir  inclusive  de  la  resolución de convocatoria a  consejo   verbal   de   guerra,   determinó  que  si  bien  había  operado  la  prescripción  de  la  acción  penal  para  el  delito  de  lesiones personales  culposas,  no  ocurría  lo  mismo con el delito de homicidio culposo, porque el  término  de seis (6) años señalados como pena máxima en el artículo 264 del  Código  Penal  Militar se incrementaban en una tercera parte “en armonía con  el  artículo  82 del C. P. ordinario”, para un total de ocho (8) años, lapso  que  para entonces no se había consolidado (fls. 395 ss), debe aceptarse que su  aplicación  retroactiva  al  caso fue errada, en la medida en que para la fecha  en  que  se  cumplió  el  término  de  seis  (6) años contados a partir de la  ocurrencia  de  los  hechos  -abril  17  de  1993-, sin que se hubiera proferido  resolución  de  convocatoria  a  consejo verbal de guerra, no regía el aludido  precedente jurisprudencial.   

En  efecto, hasta antes del 20 de abril de  1999,  la  Sala,  de  manera  sobreentendida  venía admitiendo como término de  prescripción  de  la acción penal para los delitos cometidos por los sujetos a  quienes  les  era  aplicable el Código Penal Militar, el mismo contemplado para  el  ciudadano  común  que vulneraba el ordenamiento penal, ante la inexistencia  de  una  norma  específica  en  el  aludido  régimen  que  aumentara  el lapso  ordinario.  Frente  a  esta realidad, no puede desconocerse que la regla vigente  para  el  17  de  abril  de  1999,  cobijó  el  caso a estudio por encima de la  interpretación  posterior,  cuyo  tratamiento  más riguroso no podía tener la  virtualidad  de  revivir  la  acción  cuya  prescripción  se consolidó en esa  fecha,  pues  operado  el fenómeno, se extingue ipso facto la acción que tiene  el   Estado   para   perseguir   al   procesado  y  comprobar  y  determinar  su  participación  en  el hecho punible, sin que correspondiera más actuación que  la  de declarar la ocurrencia de la prescripción y la consecuente cesación del  procedimiento.   

Precisamente,  en el antecedente de que se  trata,   la   Corte,  con  lógica  y  justicia,  dejó  sentado  que  la  nueva  interpretación  sólo  regía  para  el  futuro,  como  se deduce del siguiente  texto:   

        “…en  lo  sucesivo  se dará aplicación en punto al tema de la  prescripción  de  la  acción  penal  para dichos servidores públicos el mismo  término  previsto  en la normatividad expresa del C. P. M. y en el artículo 82  del  C.  P.  ordinario  para  todos  los  servidores  públicos que delinquen en  ejercicio  de  sus  funciones  o  por  razón  de  ellas,  o  con  abuso  de  su  investidura,  esto es el señalado en los artículos 74, 75 y 77 del C. P. M. en  concordancia  con  el  artículo  82  precitado”  (  se  ha  resaltado).    

En  estas condiciones, el Tribunal Superior  Militar  al  pronunciarse  el  12  de julio de 2000 sobre la prescripción de la  acción  penal por el delito de lesiones personales culposas, ha debido también  declarar  la  prescripción  de  la  acción  penal  por  el delito de homicidio  culposo,  con  la  consiguiente cesación de procedimiento, pues transcurrido el  lapso  legal de acuerdo con la regla vigente, se reitera, la jurisdicción penal  perdió  su  potestad  sancionadora  y  la  única actuación posible, según se  dijo,  era  la  de  reconocer  el  hecho y declararlo. Como no lo hizo y, por el  contrario,  respecto  de  dicha  conducta  continuó con el trámite del juicio,  deviene  como  consecuencia  lógica  la ilegalidad de la sentencia proferida al  culminar  ese  trámite,  la cual, en consecuencia, debe dejarse sin valor para,  en   su   lugar,  declarar  la  prescripción  y,  consiguientemente,  cesar  el  trámite”13.   

(VII)  En  el caso estudiado, a voces de la  acusación  y  las sentencias, la señora Sonia Cecilia  Camacho  Pino fue condenada por los delitos de peculado  por   apropiación,   falsedad   material   en  documento  público  y  falsedad  ideológica  en documento público, conductas tipificadas en los artículos 133,  218  y  219  del Código Penal de 1980, que señalaba como penas genéricas para  el  primer  delito  de  6  a  15 años de prisión, que con la reducción por el  atenuante  por  la  cuantía  (de  la ½ a las ¾ partes) quedaba entre 18 meses  (1.5  años)  y  90 meses (7.5 años) de prisión y pena de 3 a 10 años para el  segundo y tercer delito.   

Con  la  tesis  actualmente  en  vigor, la  prescripción,  en  sede  del  juzgamiento,  no  operaba en menos de 6 años y 8  meses,  que  no transcurrieron entre la ejecutoria de  la  acusación  (23  de octubre de 2000) y la ejecutoria del auto que inadmitió  la  demanda  de  casación (12 de junio de 2007), pues  solamente se cumplieron 6 años, 7 meses y 20 días.   

Con  la  doctrina pasada de la Corte, cuya  aplicación  se  reclama,  el  término  se habría cumplido el 23 de octubre de  2005,   momento   para  el  cual  ya  no  regía  la  jurisprudencia,  esto  es,  no  se  generó ningún derecho porque la situación  jurídica  no se consolidó, toda vez que ese criterio solamente rigió hasta el  24   de   agosto  de  2004,  puesto  que  el  25  fue  mudado  por  el  que  hoy  rige.   

En  mérito  de  lo  expuesto,  la Sala de  Casación  Penal  de  la  Corte  Suprema  de Justicia, administrando justicia en  nombre de la República y por autoridad de la ley,   

RESUELVE  

No reponer el auto de  16  de  diciembre  2008,  mediante  el  cual  la  Corte inadmitió la demanda de  revisión  presentada por el apoderado de Sonia Cecilia  Camacho     Pino.    

Contra  esta  decisión procede el recurso de  reposición.   

NOTIFIQUESE Y CUMPLASE.  

JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ  

Magistrado  

MARIA  DEL  ROSARIO  GONZALEZ          DE          LEMOS           AUGUSTO   J.   IBÁÑEZ  GUZMÁN   

                           Magistrada                                                 Magistrado   

RICARDO  CALVETE RANGEL                                                        PATRICIA  CASTRO DE CARDENAS   

            Conjuez                                                                       Conjuez   

JUAN  CARLOS  FORERO  RAMÍREZ                                                    WILLIAM         MONROY  VICTORIA   

             Conjuez                                                                          Conjuez   

HUGO    QUINTERO    BERNATE                                     LUIS  GONZALO VELASQUEZ POSADA   

Conjuez    –                            Salvamento                           de  voto                                             Conjuez   

TERESA RUIZ NÚÑEZ  

Secretaria   

    

1 Ver  cas.  15.077, octubre 17 de 2001. M. P. Dr. Edgar Lombana Trujillo y auto del 26  de  noviembre de 2001, M. P. Drs., Álvaro Orlando Pérez P y Nilson Pinilla P.,  Rad. 18222.   

2 Auto  de segunda instancia del 7 de diciembre de 2001, radicado 13.774.   

3  Ratificada Revisión 28547 del 4 de junio de 2008.   

4 Con  salvamento  de  voto  de los H. magistrados Herman Galán Castellanos, Sigifredo  Espinosa  Pérez,  Alfredo  Gómez  Quintero  y  Jorge  Luis  Quintero Milanés.   

5  Confrontar,  entre  otros,  los  siguientes  salvamentos  de  de  voto, donde se  ofrecen  solventes  reflexiones  al respecto: del Dr. Herman Galán Castellanos,  en  el  auto del 5 de diciembre de 2002, radicación 15599;  y de los   Drs.  Sigifredo  Espinosa  Pérez,  Alfredo   Gómez  Quintero y Jorge Luis  Quintero Milanés, en  auto del 14 de julio de 2004.   

6 En el  mismo  sentido,  confrontar  sentencia del 30 de agosto de 2004 (M. P. Dr. Mauro  Solarte Portilla, radicación 22227).   

7  Empezó  a  regir  a  partir  del  veinticinco  (25)  de  julio  de  dos mil uno  (2001).   

8  Sentencia de casación del 25 de agosto de 2004, radicado 20.673.   

9 Ley  16 de 1972.   

10 Ley  74 de 1968.   

11  Sentencia C-083 del 1° de marzo de 1995.   

12  Sentencia  de  casación  del 28 de noviembre de 2002, radicado 17.358, criterio  reiterado el 12 de mayo de 2004, radicado 17.151.   

13  Sentencia de revisión del 5 de mayo de 2004, radicado 19.976.     

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