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Proceso No 30455
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA DE CASACIÓN PENAL
Magistrado Ponente:
YESID RAMÍREZ BASTIDAS
Aprobado Acta N° 314
Bogotá, D. C., octubre treinta (30) de dos mil ocho (2008).
VISTOS:
Decide la Sala la admisibilidad de la demanda de casación presentada por el defensor del procesado Alejandro Aroca Saad contra la sentencia proferida el 8 de noviembre de 2007 por el Tribunal Superior de Valledupar, que lo condenó como autor responsable de un concurso homogéneo y sucesivo de delitos de peculado por apropiación.
Previamente se procederá a examinar la existencia de prescripción de la acción respecto de uno de los delitos de peculado por apropiación aludidos en las resoluciones acusatorias.
HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL:
1. Alejandro Aroca Saad fue elegido alcalde del municipio de Chiriguaná, Cesar, para el periodo constitucional 1995-1997 y en tal calidad realizó diferentes acciones que derivaron en los siguientes procesos penales:
1.1. Los recursos provenientes de las regalías carboníferas que en cantidad $4.442’035.697,00, recibidos durante los años 1995, 1996 y 1997 no los aplicó de acuerdo a las disposiciones legales que imponen su destinación al gasto social.
Estos hechos fueron conocidos por la Fiscalía Sexta delegada ante los Juzgados Penales del Circuito de Bogotá, la que una vez cumplido el ciclo instructivo resolvió proferir resolución acusatoria en contra de Aroca Saad como posible autor responsable de un delito de peculado por destinación oficial diferente, providencia que alcanzó ejecutoria el 5 de diciembre de 20001.
1.2. El Alcalde promovió el plan maestro de acueducto y alcantarillado con el que se pretendía abastecer de agua potable al municipio, para lo cual contó con recursos de la nación, el departamento de Cesar y Asomineros, previéndose que el ente territorial ejecutara el proyecto, presentando favorecimiento en el proceso de contratación, sobrecostos en la compra y transporte de los bienes adquiridos para desarrollar las obras, actividades que pudieron ser desplegadas en virtud de una declaratoria de urgencia manifiesta decretada con manifiesta ilegalidad2.
Los anteriores hechos llevaron a que la Fiscalía Sexta delegada ante los Juzgados Penales del Circuito de Bogotá, el 16 de noviembre de 1999, acusara al procesado por los delitos de peculado por apropiación, prevaricato por acción e interés ilícito en la celebración de contratos. Esta decisión fue notificada por estado de 26 de noviembre de 1999 y por tanto quedó en firme tres días después de la fecha mencionada.
El delito de peculado por apropiación se determinó en $111’949.078,00 por los sobrecostos en la compra de tuberías ($40’594.840,00) y en el transporte de las mismas ($71’354.238,00)3.
1.3. Durante los años 1995 a 1997 el alcalde Aroca Saad celebró contratos de obras civiles y de suministro. Específicamente se determinó la existencia de irregularidades en la adición de un contrato celebrado con Miguel Solano Peralta (obras de mejoramiento de la zona de urgencias y morgue del hospital) y en los emolumentos cancelados a Ever Rivero Quiroz (pagos que el citado nunca recibió)4.
La Fiscalía Quinta Seccional de Valledupar instruyó el proceso y una vez clausurada la investigación profirió resolución acusatoria en contra del procesado por los delitos de peculado por apropiación, interés ilícito en la celebración de contratos y falsedad ideológica en documento público. Contra la anterior decisión se interpuso recurso de apelación y el 24 de agosto de 1999 la Fiscalía Delegada ante el Tribunal Superior de Valledupar la confirmó.
El peculado por apropiación en concurso homogéneo y sucesivo con motivo del contrato adicional celebrado a favor de Miguel Solano Peralta se cuantificó en $11’369.402.00 y por los servicios que nunca prestó al municipio Ever Rivero Quiroz la apropiación ascendió a $2’279.803,005.
En este proceso y por el delito de falsedad ideológica en documento público también fue acusado Martín Modesto Barrios Paternostro.
2. Con motivo de los anteriores procesos se impuso a Alejandro Aroca Saad medida de aseguramiento privativa de la libertad en el domicilio, que lo había fijado en Valledupar, y ante la fuga del lugar en el que debía permanecer se abrió un nuevo proceso penal6.
Los anteriores hechos llevaron a que la Fiscalía Séptima Seccional de Valledupar dictara pliego acusatorio en contra del procesado por el delito de fuga de presos, decisión que por vía del recurso vertical fue confirmada por la Fiscalía Delegada ante el Tribunal Superior de la misma ciudad el 21 de marzo de 2000.
3. Los procesos acumulados correspondieron al Juzgado Primero Penal del Circuito de Valledupar que dispuso adelantar las audiencias preparatoria y de juzgamiento, y el 31 de julio de 2003 profirió el fallo de primer grado, mediante el cual condenó a Alejandro Aroca Saad a las penas de 8 años de prisión, multa en cuantía de 15 salarios mínimos legales mensuales, interdicción de derechos y funciones públicas por el mismo lapso de la pena privativa de la libertad, y a pagar a favor del Municipio de Chiriguaná la suma de $114.228.881,00 a título de perjuicios materiales, al encontrarlo autor responsable de los delitos de fuga de presos, peculado por aplicación oficial diferente, peculado culposo, peculado por apropiación y falsedad ideológica en documento público7.
También ordenó absolver al procesado de los delitos de prevaricato por acción, interés ilícito en la celebración de contratos, peculado por apropiación y falsedad ideológica en documento público.
El procesado Martín Modesto Barrios Paternostro también fue absuelto de la acusación que en su contra había hecho la Fiscalía por el delito de falsedad ideológica en documento público.
5. Como contra la anterior decisión se interpuso el recurso de apelación, el Tribunal Superior de Valledupar, mediante sentencia de 8 de noviembre de 2007, declaró desierto el recurso formulado por el Ministerio Público y en atención de la impugnación propuesta por la defensa dispuso confirmar el fallo del a quo en los relacionado con los delitos de peculado por apropiación en concurso homogéneo y sucesivo, imponiéndole al procesado las mismas penas.
Y también declaró la cesación de procedimiento a favor del procesado por prescripción de la acción penal respecto de los delitos de fuga de presos, peculado por aplicación oficial diferente, prevaricato por acción, falsedad ideológica en documento público y peculado culposo.
6. Mediante auto de 22 de noviembre de 2007 el mismo Tribunal y de oficio se percató del error cometido al declarar desierto el recurso propuesto por el Ministerio Público y lo resolvió de fondo. Dispuso adicionar el fallo para señalar que no existía peculado culposo, como lo había consignado el juez a quo, sino peculado por apropiación y por ello se condenó al procesado, generándose con ello una modificación en la pena de prisión que se fijó en 9 años y 6 meses, misma consecuencia aplicada a la pena de interdicción de derechos y funciones públicas.
7. Contra el fallo del ad quem se propuso por el defensor del procesado el recurso de casación que fue concedido mediante proveído de 25 de abril de 2008 y, una vez presentado el libelo dentro del término allí dispuesto, se ordenó el traslado por 15 días a los sujetos procesales no recurrentes, luego de lo cual se enviaron las diligencias a esta Corporación para los fines consiguientes.
LA DEMANDA:
Primer cargo: Alega el defensor demandante que no existe consonancia entre la acusación, que se hizo por el delito de peculado culposo, y la sentencia, en la que se condenó por peculado por apropiación.
Señala que en los términos de la causal 3 del artículo 207 de la Ley 600 de 2000, la sentencia se dictó en un proceso viciado. Previamente reconoce que cuando se trata de violación al principio de congruencia se debe atacar el fallo por medio de la causal 2 del citado artículo, y enseguida expone la técnica que se debe utilizar cuando se alega en casación la existencia de una nulidad.
Dice que en la sentencia complementaria y respecto del peculado imputado en lo que las instancias denominan “caso tres”, “caso tercero” o “proceso N° 3”, relacionado con el plan maestro de acueducto y alcantarillado de Chiriguaná, se olvidó que la Fiscalía en la audiencia de juzgamiento, celebrada el 28 de febrero de 2003, modificó la calificación jurídica provisional y por ello la acusación final o definitiva del hecho recibió la denominación jurídica de peculado culposo.
Bajo el título “Fundamentos. Normas que se estiman lesionadas…” hace una serie de consideraciones y cita in extenso varias jurisprudencias de esta Corte, pero omite indicar las normas violadas y el concepto de la violación.
Solicita que se invalide la sentencia complementaria de 22 de noviembre de 2007, lo que tiene como consecuencia la cesación de procedimiento decretada para el delito de peculado culposo en el fallo inicial de 8 de noviembre de 2007.
Segundo cargo (subsidiario): Propone nulidad por violación del derecho de defensa (Ley 600, artículo 2007.3). Transcribe jurisprudencia sobre la técnica de casación que gobierna la causal tercera, y en el “fundamento del presente reproche” compara los contenidos de los fallos de las instancias para concluir el Tribunal en el fallo complementario se excedió en sus facultades, atentando contra la seguridad jurídica porque reformó la sentencia de 8 de noviembre de 2007 sin tener facultad para ello.
Solicita que se anule la sentencia complementaria porque con ella se reformó indebidamente la decisión inicial, circunstancia que lleva a dejar en firme la cesación de procedimiento decretada originalmente para el delito de peculado culposo.
Tercer cargo (subsidiario): También por la vía de la nulidad expone que la sentencia inicial del Tribunal quedó en firme y por ello la decisión complementaria no es jurídicamente de recibo.
Destaca que por orden del artículo 187 de la Ley 600 de 2000, las providencias quedan ejecutoriadas tres días después de su notificación si no se interpone en contra de las mismas los recursos legalmente procedentes, de donde concluye que si la decisión inicial fue de 8 de noviembre de 2007 para el 22 siguiente ya lo resuelto se encontraba en firme.
Dice que de no presentarse el error la sentencia inicial estaría ejecutoriada, de modo que no se habrían aumentado las penas impuestas al procesado.
Solicita que se case la sentencia de segunda instancia para que se deje sin efecto el fallo complementario emitido por el Tribunal el 22 de noviembre de 2007.
Cuarto cargo (subsidiario): A partir de la causal 3 del artículo 207 ibídem señala que se incurrió en un vicio por parte del Tribunal al tramitar y decidir el recurso propuesto por la Procuradora 175 Judicial II Penal, porque dicho interviniente procesal interpuso el recurso de apelación extemporáneamente amén de la falta de legitimidad para actuar en el proceso.
Aclara que una fue la funcionaria del Ministerio Público que intervino en la audiencia de juzgamiento y otra muy distinta la que formuló el recurso de apelación contra la sentencia del a quo, sin que conste en el proceso resolución o acto administrativo en el que se disponga el desplazamiento de una funcionaria por otra.
Posteriormente hace algunas citas jurisprudenciales para indicar que el error invocado se da porque la recurrente intervino en el proceso sin facultades para ello, con lo que se violó el debido proceso.
Solicita casar la sentencia complementaria y dejar en firme la decisión inicial del ad quem.
Quinto cargo (subsidiario): Invoca una violación directa de la ley sustancial, artículo 207.1 del Código de Procedimiento Penal de 2000 y 181.1 de la Ley 906 de 2004, porque se condenó al procesado por un delito de peculado en cuantía de $2’279.803,00 que estaba prescrito.
Presenta un cuadro comparativo de las decisiones proferidas por las instancias para advertir que el Tribunal consideró el referido peculado como menor de 50 salarios mínimos legales mensuales, y en tanto la acusación quedó en firme el 24 de agosto de 1999, cuando se confirmó por la Fiscalía de Segunda Instancia lo resuelto por la Seccional, a la fecha del fallo habían transcurrido 8 años 2 meses 14 días momento en el que se había consolidado el fenómeno extintivo porque para su ocurrencia se necesitaba que transcurrieran entre la acusación y el fallo 6 años 8 meses.
Dice que al inaplicar el a quem los artículos 80, 82, 84 y 133 del Decreto 100 de 1980, en lugar de decretar la cesación de procedimiento impuso fallo de condena, confirmando lo resuelto por el juez de primera instancia.
Solicita casar el fallo demandado y en su lugar decretar la cesación de procedimiento por el delito de peculado por apropiación señalado.
CONSIDERACIONES DE LA CORTE:
1. Prescripción de la acción penal respecto de un delito de peculado por apropiación:
1.1. Según los antecedentes se sabe que el procesado Alejandro Aroca Saad fue acusado de tres delitos de peculado por apropiación ocurridos en los sobrecostos presentados en la compra de tuberías y el transporte de las mismas (denominado “caso 3” con pliego de cargos de 16 de noviembre de 1999), por el contrato adicional celebrado con Miguel Solano Peralta y por el pago de servicios a Ever Rivero Quiroz (llamado “caso cuarto” y convocado a juicio mediante resolución de 24 de agosto de 1999).
1.2. Sobre la extinción de la acción penal por efecto del paso del tiempo tiene dicho la Sala que
Cuando la prescripción de la acción penal ocurre durante la etapa de instrucción o en el período de la causa, pero de todas maneras antes de proferirse la sentencia de segunda instancia, la Sala tiene dicho que “recurrida ésta en casación y admitida la respectiva demanda por cumplir con los requisitos formales señalados en la ley (arts. 212 y 132 C.P.P., antes 225 y 226) lo procedente es casarla oficiosamente, …, si, como en este caso, no fue objeto de específica acusación, pues resulta incuestionable que fue dictada respecto de una acción, que por el fenómeno prescriptivo aludido, ya no podía proseguirse. La presunción de legalidad que ampara los fallos de instancia, se quiebra ante la vulneración del debido proceso, dado que no pueden culminar las instancias mediante decisiones que jurídicamente no pueden proferirse y, como quiera que, por la calificación y admisión de la demanda se ha iniciado el debido proceso de la casación, éste debe culminar en sentencia que le ponga fin.
Situación distinta se presenta cuando la prescripción de la acción es sobreviniente a la sentencia del ad quem, caso en el cual, a la sentencia de segunda instancia no se le puede atribuir ilegalidad alguna, pues el Estado conservaba incólume su facultad punitiva para dictarla, por consiguiente, en dicha situación, lo indicado es acudir a la cesación de procedimiento8.
Y, en reciente oportunidad se precisó:
La prescripción desde la perspectiva de la casación, puede producirse: a) antes de la sentencia de segunda instancia; b) como consecuencia de alguna decisión adoptada en ella con repercusión en la punibilidad; o, c) con posterioridad a la misma, vale decir, entre el día de su proferimiento y el de su ejecutoria.
Si en las dos primeras hipótesis se dicta el fallo, su ilegalidad es demandable a través del recurso de casación, porque el mismo no se podía dictar en consideración a la pérdida de la potestad punitiva del Estado originada en el transcurso del tiempo.
Frente a la tercera hipótesis la solución es diferente. En tal evento la acción penal estaba vigente al momento de producirse el fallo y su legalidad en esa medida resulta indiscutible a través de la casación, porque la misma se encuentra instituida para juzgar la corrección de la sentencia y eso no incluye eventualidades posteriores, como la prescripción de la acción penal dentro del término de ejecutoria.
Cuando así sucede, es deber del funcionario judicial de segunda instancia o de la Corte si el fenómeno se produce en el trámite del recurso de casación, declarar extinguida la acción en el momento en el cual se cumpla el término prescriptivo, de oficio o a petición de parte. Pero si no se advierte la circunstancia y la sentencia alcanza la categoría de cosa juzgada, la única forma de remover sus efectos e invalidarla es acudiendo a la segunda de las causales que hacen procedente la acción de revisión9-10.
1.3. En relación con la prescripción de la acción penal cuando ella se presenta con posterioridad a la sentencia de segundo grado, o antes en los eventos de simple constatación objetiva, la jurisprudencia de la Sala tiene definido que su declaración corresponde al juez de segunda instancia o a esta Corporación, cuando aquél pasa por alto tal situación.
1.4. En el presente asunto, como enseguida se verá, el fenómeno jurídico de la prescripción de la acción penal se consolidó con anterioridad al proferimiento de la sentencia de segunda instancia, luego entonces de acuerdo con el marco jurisprudencial antes indicado, el Tribunal debió ocuparse de ese aspecto, pero como no lo hizo corresponde a la Corte su definición.
1.5.De conformidad con la preceptiva del artículo 80 del Código Penal 1980, vigente para el momento de los hechos, la acción penal prescribía en un tiempo igual al máximo de la pena fijada en la ley, si era privativa de la libertad, pero en ningún caso ese lapso podía ser inferior a 5 años, ni exceder de 20.
1.6. La iniciación del término de prescripción comenzaba a contarse, para los delitos instantáneos, desde el día de la consumación, y desde la perpetración del último acto en los tentados o permanentes. Este tiempo se interrumpía por la resolución de acusación, o su equivalente, debidamente ejecutoriada.
1.7. Producida la interrupción del término prescriptivo, el plazo extintivo de la acción comenzaba a correr de nuevo por un período igual a la mitad del señalado en el artículo 80 ibídem, pero en ningún caso podía ser inferior a 5 años, ni superior a 10.
1.8. Y en los eventos en que la conducta punible se atribuya a un servidor público los plazos antes mencionados se incrementan en una tercera parte, de modo que la causal extintiva de la acción derivada del paso del tiempo nunca se produce antes de cumplirse el plazo máximo durante la instrucción -20 años- ni de que transcurran 6 años y 8 meses en el juicio, contados entre la resolución acusatoria y la ejecutoria de la sentencia.
1.9. Teniendo en cuenta que los hechos ocurrieron entre 1995 y 1997, claro resulta que, de acuerdo con el artículo 19 de la Ley 190 de 1995, se previó para el delito de peculado por apropiación, pena de prisión de 6 a 15 años, multa equivalente al valor de lo apropiado e interdicción de derechos y funciones públicas, también de 6 a 15 años. Y en caso de que lo apropiado no superare el valor equivalente a 50 salarios mínimos legales mensuales, la pena referida anteriormente se disminuye de la mitad a las tres cuartas partes; y si lo apropiado es superior a 200 salarios mínimos legales mensuales, dicha sanción se incrementa “hasta en la mitad”.
A su vez, la Ley 599 de 2000, describe y sanciona el delito de peculado por apropiación en el artículo 397, fijándole una pena de prisión que oscila entre los 6 el mínimo, y 15 el máximo; multa equivalente al valor de lo apropiado sin que supere el equivalente a 50.000 salarios mínimos legales vigentes, e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas, por el mismo término. Prevé también esta norma, que cuando lo apropiado es inferior a 50 salarios mínimos, la pena es de 4 a 10 años de prisión e interdicción para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo término, y multa equivalente al valor de lo apropiado.
Tomando las previsiones del Código Penal de 1980, modificado por al Ley 190 de 1995, como norma más favorable, se tiene que el peculado por apropiación en cuantía inferior a 50 salarios mínimos legales mensuales conlleva una pena de prisión máxima de 11 años y 3 meses -135 meses-, que por la calidad de servidor público del sujeto responsable se incrementa en una tercera parte -45 meses-, lo que arroja una cifra total de 180 meses que debe disminuirse a la mitad -90 meses-, de donde se tiene que en la etapa del juicio la prescripción se presenta cuando transcurren 90 meses -7 años y 6 meses- entre la resolución acusatoria y el fallo11.
En el presente asunto se tiene que la acusación por el delito de peculado por apropiación contenido en los pagos fraudulentos realizados a Ever Rivero Quiroz alcanzó firmeza el 24 de agosto de 1999, de modo que para la fecha de la sentencia del ad quem -de 8 de noviembre de 2007- habían transcurrido más de 98 meses.
Lo anterior, entonces, constituye razón suficiente para que la Sala proceda a declarar la prescripción y la extinción de la acción penal, derivada de la conducta punible del peculado por apropiación imputada en el fallo condenatorio materia de la impugnación extraordinaria y a ordenar, en consecuencia, la cesación del procedimiento seguido contra Alejandro Aroca Saad por el fraude en que incurrió al autorizar unos pagos a nombre de Ever Rivero Quiroz.
Respecto de los otros delitos de peculado por apropiación materia de acusación no se ha cumplido el término mínimo legal para la producción del fenómeno extintivo de la acción penal, porque para ello se requiere que transcurran entre la acusación y la sentencia un término de 10 años que aún no se ha cumplido.
1.10. También se ordenará compulsar copias para que disciplinariamente se investigue la mora judicial que ocasionó la prescripción señalada.
Lo anterior en atención a que el proceso ingresó al despacho del Magistrado Ramiro Alfredo Larrazabal desde el 29 de enero de 2004 y el fallo de segundo grado fue emitido el 8 de noviembre de 2007 por el Magistrado Jorge Eliécer Cabrera Jiménez, de donde surge palpable una mora judicial que debe ser puesta en conocimiento de la autoridad disciplinaria competente para que resuelva lo que a bien tenga, motivo por el cual se dispone compulsar las copias pertinentes con destino de la Sala Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura.
2. Inadmisión del recurso de casación:
2.1. La Corte tiene establecido que el recurso de casación se regula y tramita en los términos establecidos por la ley procesal vigente al momento de los hechos, de donde se tiene que si los sucesos punibles ocurrieron entre 1995 y 1997 se debió hacer mención a los preceptos del Decreto 2700 de 1991, cuestión desatendida por el casacionista quien hace referencia a las Leyes 600 de de 2000 y 906 de 2004.
2.2. Previa la anterior advertencia se señala que el recurso extraordinario de casación es un mecanismo de control constitucional y legal de las sentencias de segundo grado, desformalizado en lo relativo a las exigencias rigurosas de debida técnica que en el pasado se reclamaban, formalidades que en el presente ceden frente al principio constitucional de prevalencia de lo sustancial sobre lo formal.
2.3. En estas condiciones la casación es un medio extraordinario de impugnación y no constituye sede adicional para prolongar el debate probatorio cumplido en las instancias ordinarias y concluido con el fallo de segundo grado.
2.4. La admisión de la demanda exige el cumplimiento de unos mínimos y específicos requisitos orientados a demostrar a través de un juicio técnico jurídico que en la declaración de justicia allí contenida -la cual llega a esta sede amparada de la dual presunción de acierto y legalidad-, se incurrió en errores de hecho o de derecho ostensibles y relevantes o se profirió en un juicio viciado, ocurrencias una y otra que reclaman para sí el necesario correctivo.
2.5. La posibilidad de admisión de una demanda exige que en ella se sustente con argumentos que permitan colegir sin temor a equivocaciones los errores cometidos en las instancias, de donde se tiene que el cuestionamiento a la sentencia acusada debe ser de objetiva comprensión, porque así lo exige la naturaleza y alcance de las normas que gobiernan la impugnación extraordinaria.
2.6. Las causales de casación son las que dimensionan la forma como se debe estructurar la denuncia sobre la inconstitucional e ilegalidad de la sentencia impugnada; por consiguiente, la admisibilidad al trámite y la prosperidad de la pretensión queda condicionada al cumplimiento de unos requisitos formales mínimos, pero no sólo a ellos, sino que se debe demostrar el interés del censor, la correcta selección de las causales, la coherencia de los cargos que a su amparo pretenda aducir y la debida fundamentación fáctica y jurídica de éstos.
2.7. Ha de agregarse que de conformidad con lo previsto por el artículo 205 ibídem, al recurso de casación se accede de dos maneras, a saber:
(i) La ordinaria, que procede contra las sentencias de segunda instancia proferidas por los Tribunales Superiores de Distrito Judicial y el Tribunal Penal Militar, por delitos sancionados con pena privativa de la libertad superior a 8 años12; y
(ii) La excepcional, que procede contra los fallos de segunda instancia dictados por las mismas corporaciones por conductas punibles castigadas con pena privativa de la libertad igual o inferior a 8 años, y por los jueces penales del circuito por cualquier delito, evento en el cual la Sala podrá admitir la demanda cuando lo considere preciso para el desarrollo de la jurisprudencia o la garantía de los derechos fundamentales, siempre que reúna las demás formalidades.
2.8. Este marco teórico permite afirmar que si bien el censor acertó en la demanda en los aspectos formales más elementales -como lo son identificar los sujetos procesales, sintetizar los hechos juzgados y relacionar brevemente los antecedentes procesales-, desatendió reglas esenciales en la formulación de las causales y sin fundamento propone cuatro nulidades y una violación directa de la ley sustantiva, razones que llevan a la Sala a inadmitir la demanda.
3. La nulidad como causal de casación:
3.1. De esta causal se ha dicho de tiempo atrás que aun cuando admite cierta flexibilidad en su proposición y desarrollo no es de libre alegación, porque la naturaleza y la especialidad de la casación hacen ineludible la observancia de las exigencias técnicas que gobiernan a este medio de impugnación extraordinario.
Al censor se le impone en su postulación identificar la clase de vicio, esto es, si se trata de una irregularidad que afecta la estructura del proceso o desconoce las garantías fundamentales del procesado, proponerlo de acuerdo con su alcance y autonomía invalidatoria debiendo hacerlo en cargos separados cuando son varios, señalar sus fundamentos y las normas que se estiman lesionadas y demostrar de qué manera la irregularidad repercute en el trámite y cómo ella trasciende a la sentencia impugnada conduciendo a su anulación.
También será imprescindible indicar la etapa procesal a partir de la cual se debe invalidar la actuación y demostrar que no existe otro medio para subsanar la irregularidad sustancial distinto que proceder a su reconocimiento, conforme a los principios que orientan la declaratoria de las nulidades y su convalidación.
Del mismo modo, la principialística que gobierna las nulidades en el proceso penal, en síntesis, impone a quien invoca una nulidad, además de la referencia a la causal específica (principio de taxatividad), el deber de argüir de manera clara y precisa en dónde se origina el defecto de actividad y si éste no satisfizo la finalidad para la que estaba previsto (principio de instrumentalidad de las formas) y demostrar si el vicio afectó las garantías o las bases fundamentales de la instrucción y el juzgamiento (principio de trascendencia). Frente a este último postulado la Sala ha dicho que “significa que no hay nulidad sin perjuicio y sin la probabilidad del correlativo beneficio para el nulidicente. Más allá del otrora carácter puramente formalista del derecho, para que exista nulidad se requiere la producción de daño a una parte o sujeto procesal. Se exige, así, de un lado, la causación de agravio con la actuación; y, del otro, la posibilidad de éxito a que pueda conducir la declaración de nulidad. Dicho de otra forma, se debe demostrar que el vicio procesal ha creado un perjuicio y que la sanción de nulidad generará una ventaja13.
3.2. Las nulidades invocadas por el demandante:
Como las nulidades presentadas por el defensor recurrente tienen unidad temática la Sala se pronuncia sobre ellas de manera conjunta.
3.2.1. De manera asistemática en el primer cargo el censor propone como causal de nulidad la falta de consonancia entre la acusación y la sentencia, siendo que, como lo ha definido la Sala, tal defecto debe ser atacado invocando la causal segunda de casación, que trata de la congruencia que debe mediar entre la formulación de cargos y el fallo.
Es bien sabido que la incongruencia puede presentarse, por ejemplo, cuando el juez condena por conductas que no se incluyeron en la acusación; cuando incorpora en el fallo circunstancias agravantes específicas o genéricas que no tuvo en cuenta el fiscal; cuando desconoce circunstancias de menor punibilidad expresamente reconocidas en la acusación y por ese efecto incrementa la condena; cuando modifica en perjuicio del procesado las formas de participación en la conducta punible (por ejemplo fue acusado como cómplice y lo condena como autor o como determinador); o cuando modifica en disfavor las formas de conducta (por ejemplo fue acusado por una actividad culposa y lo sentencia por una actividad dolosa).
Cuando se acude a la casación, por vía de la casual segunda, prevista en el artículo 220 del Decreto 2700 de 199114, el actor debe entonces demostrar, a través de una argumentación lógica y coherente, una cualquiera de tales hipótesis.
En el asunto que centra el interés de la Sala el supuesto error a que hizo alusión el demandante de ninguna manera puede afectar la estructura del procedimiento, al menos desde la óptica del contenido sustancial del principio de congruencia previsto para los procedimientos señalados en el decreto 2700 de 1991 y la ley 600 de 2000, bajo los cuales se ha regido la presente actuación procesal, por lo siguiente:
El sumario se calificó con resolución de acusación por el delito de peculado por apropiación en contra de Alejandro Aroca Saad15, determinación que no fue impugnada, conllevando como obvia conclusión que, según la legislación procesal vigente para la época, ese era el marco jurídico sobre el cual gravitaba la imputación, límite que no podían rebasar en sus determinaciones finales el juez unitario en primera instancia ni el colegiado en segundo grado. Al obrar dentro de tal marco normativo el ad quem, constituyó un acierto que impide calificar de errático el proceder judicial, de donde se tiene que ni se quebrantó el derecho defensa del procesado y menos se le sorprendió con una imputación desconocida en el juicio que le impidiera su controversia.
Si bien la Fiscalía General de la Nación en el curso de la audiencia de juzgamiento modificó la calificación jurídica impartida en la resolución acusatoria al considerar que en lugar de peculado por apropiación se presentó un peculado culposo, las diferentes hipótesis que se examinan cuando se dicta el fallo, como lo son (i) la resolución de acusación, (ii) su mutación y (iii) la manifestación del juez sobre la necesidad de hacerlo no se excluyen para efectos de la congruencia, por lo que la sentencia puede armonizarse con cualquiera de ellas, de donde se concluye que en el sub examine, en tanto en el pliego acusatorio se imputó la forma más grave de peculado y ésta se cambió a peculado culposo, se puede condenar por cualquiera de esas especies.
En esta materia la Sala16 tiene definido que
habrá congruencia si al condenar, la conducta se califica con la denominación jurídica que se le dio en la resolución de acusación, o en la variación, o por la propuesta por el juez como objeto de debate y no admitida por el fiscal, o por una figura atenuada con relación a ellas.
Así, si la resolución de acusación lo fue por homicidio simple y se modificó a agravado, no se romperá la congruencia si se condena por homicidio agravado o simple o culposo o preterintencional, etc.
Si se acusa de peculado culposo y el juez, en la oportunidad procesal prevista en la ley, advierte la necesidad de que se cambie a peculado por apropiación, pero el fiscal no acepta la alteración, se podrá condenar por peculado por apropiación, o por culposo, o por abuso de confianza, por ejemplo.
Si se acusa de tentativa de homicidio se podrá condenar por lesiones personales.
La Sala insiste, lo que no puede hacer el juez, sin romper la congruencia, es agravar la responsabilidad con relación a los cargos imputados en la resolución de acusación y sus modificaciones. Así, si se acusó por homicidio culposo y se varió a homicidio simple, no se podrá condenar por homicidio agravado; y si se acusó por lesiones personales, no se podrá condenar por tentativa de homicidio.
3.2.2. En el segundo cargo se dice que el Tribunal no estaba facultado para emitir un fallo complementario, como lo hizo el 22 de noviembre de 2007, porque su competencia se había agotado cuando suscribió la sentencia de 8 de noviembre de 2007.
Los argumentos del casacionista podrían ser válidos si la labor emprendido por el Tribunal hubiera sido la de aclarar la decisión inicial o corregir errores plasmados en ella. Pero como la decisión complementaria se derivó de la omisión en que se incurrió por falta de pronunciamiento sobre lo expuesto por uno de los apelantes, el estudio de la impugnación llevaba a que se examinara de nuevo todo el proceso para proferir la decisión final.
Aceptar la tesis del demandante llevaría a que la falta de pronunciamiento judicial sobre una petición de parte -cualquiera que fuere, como pedir pruebas, solicitar la revocatoria de medidas cautelares, proponer y sustentar recursos-, queda a discreción de la autoridad pronunciarse sobre la misma sin consecuencia alguna desde la perspectiva de los derechos y garantías de los intervinientes.
Pero como ello no es así, en tanto todo recurso contra una sentencia debe ser resuelto de fondo, con la debida motivación, el ad quem tenía el imperativo constitucional y legal de complementar su sentencia inicial porque había omitido decidir la discusión propuesta por el Ministerio Público. Un proceder de manera contraria a lo ejecutado sí sería causal de anulación de lo actuado.
Y como el juez colegiado enmendó el error inicial surgido de una inexcusable desatención de la foliatura, debe tenerse por legítima la decisión complementaria que permitió finalmente dar respuesta concreta a las súplicas de todos los recurrentes.
3.2.3. También se alega por el demandante en el tercer y cuarto cargo que la sentencia del a quo había quedado en firme y por tanto no era admisible dar trámite a la apelación propuesta por el Ministerio Público, resaltando que la recurrente no estaba legitimada para ello.
Para establecer si efectivamente se presentó el yerro denunciado se pone de presente lo ocurrido en el proceso a partir de la decisión final del a quo:
(i). El 31 de julio de 2003 se profirió sentencia de primera instancia17.
(ii). El 1° de agosto de 2003 el fallo fue notificado personalmente al procesado Aroca Saad y su defensor18.
(iii). El defensor de Barrios Paternostro se notificó el 4 de agosto de 200319.
(iv). El 6 de agosto 2003 fue notificado otro interviniente procesal20.
(v). El 13 de agosto 2003 se notifica el delegado fiscal21.
(vi). Mediante sello y la correspondiente anotación se indicó el 13 de agosto de 2003 por la Secretaría del juzgado que en la fecha se notificaba por edicto la sentencia de 31 de julio de 200822. En punto de la notificación por edicto advierte la Sala que se procedió correctamente al resultar imposible la notificación personal de la sentencia al procesado Barrios Paternostro.
(vii). El 15 de agosto de 2003 la Procuradora 175 Judicial II Penal allegó al juzgado un escrito de un folio en el que señaló que presentaba recurso de apelación contra la sentencia mencionada23.
(viii). Se dejó constancia secretarial el 25 de agosto de 2008 anunciado que a partir de esa fecha corría el término de traslado y durante 4 días para los apelantes24.
(ix). La Procuradora 175 Judicial II Penal sustentó el recurso de apelación el 28 de agosto de 200825.
(x). Se dejó constancia secretarial el 29 de agosto de 2008 anunciado que a partir de esa fecha corría el término de traslado para los no recurrentes26.
(xi). La Secretaria del Juzgado dejó constancia, el 4 de septiembre de 2003, en la que indicó, entre otras cosas, que la Procuradora Judicial había presentado oportunamente el recurso de apelación27.
(xii). El juzgado profirió el 4 de septiembre de 2003 auto concediendo los recursos de apelación propuestos por la defensa y el Ministerio Público28.
(xiii). El defensor presentó recurso de reposición contra el auto que concedió el recurso presentado por el Ministerio Público29.
(xiv) Mediante auto de 15 de octubre de 2003 desestimó el recurso propuesto por la defensa y mantuvo en firme la concesión del recurso30 de alzada formulado por la Procuradora Judicial.
El anterior recuento de la actividad procesal permite concluir sin hesitación alguna que carece de fundamento fáctico lo expresado por el casacionista en su recurso, dado que la Procuradora Judicial recurrente acudió ante el a quo en término a presentar el recurso de apelación contra la sentencia.
El examen del recurso de apelación permite concluir, además, que se elaboró a partir de una lógica sencilla pero clara respecto de los motivos de inconformidad que llevaron a este interviniente procesal a promover la alzada. Obsérvese que la recurrente hizo expresa referencia a la acusación de 16 de septiembre de 1999 y respecto del peculado por apropiación reducido a culposo por el fiscal delegado, manifestó su disentimiento en los folios 373 a 375, líneas en las que se refirió a la prueba obrante en el proceso y la hermenéutica que a su juicio se derivaba de los hechos, para con ello demandar la condena por peculado por apropiación ejecutado con dolo.
Y, por último, recuerda la Sala que el Ministerio Público tiene unas funciones constitucionales31 y legales32 que lo habilitan para intervenir en los procesos penales para, entre otras cosas, garantizar los derechos de la sociedad, las víctimas de los hechos punibles e impedir la impunidad de los ataques contra bienes jurídicos protegidos por el ordenamiento jurídico nacional.
4. También se invocó como motivo casacional una violación directa de la ley sustantiva (quinto cargo subsidiario), porque se condenó por un delito que se encontraba prescrito para el momento de la sentencia de segundo grado.
Dado que en forma oficiosa la Sala ha ordenado la prescripción a que hace alusión el casacionista, inane resulta cualquier consideración sobre este cargo.
5. Redosificación de la pena:
Al declararse la prescripción por el delito de peculado señalado ut supra se impone redosificar la pena impuesta al acusado.
El delito de peculado por apropiación más grave imputado al procesado se refiere al realizado en desarrollo de las obras del plan maestro de acueducto y alcantarillado que alcanzó un monto de $111’949.078,00, el que por su cuantía superior a los 200 salarios mínimos legales debía tener como punto de partida una pena mínima de prisión mayor a los 6 años, pero en virtud del principio de la no reformatio in pejus se mantendrán los 5 años previstos por el juez colegiado de segunda instancia.
Tal cantidad será incrementada en veinte (20) meses por el peculado por apropiación ocurrido con motivo del contrato adicional celebrado a favor de Miguel Solano Peralta, de modo que la pena de prisión que en definitiva se impone a Alejandro Aroca Saad es de seis (6) años y ocho (8) meses. En los mismos términos se redosifica la pena de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas.
6. Cuestión adicional
La pena de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas procede de manera intemporal, por expreso mandato del artículo 122, inciso 5º de la Carta Política, vigente para la fecha de los hechos, cuyo tenor era el siguiente:
Sin perjuicio de las demás sanciones que establezca la ley, el servidor público que sea condenado por delitos contra el patrimonio del estado, queda inhabilitado para el desempeño de funciones públicas.
El artículo 1º del Acto Legislativo número 1 de 2004, ratificó tal decisión del constituyente al señalar, en forma un poco más descriptiva, lo siguiente:
Sin perjuicio de las demás sanciones que establezca la ley, no podrán ser inscritos como candidatos a cargos de elección popular, ni elegidos, ni designados como servidores públicos, ni celebrar personalmente, o por interpuesta persona, contratos con el Estado, quienes hayan sido condenados en cualquier tiempo, por la comisión de Delitos que afecten el patrimonio del Estado…
Lo anterior significa que a partir de la entrada en vigencia de la Carta Política de 1991, el servidor público que fuere condenado por delitos contra el patrimonio del Estado, como ocurre en este caso respecto del procesado Alejandro Aroca Saad, quien fuera condenado por un concurso de delitos de peculado por apropiación, queda inhabilitado intemporalmente para el desempeño de funciones públicas por mandato constitucional y sin que fuera necesaria expresa decisión judicial, de manera adicional a otras sanciones dispuestas por el legislador, como así lo ha definido en otras oportunidades esta Sala.
7. Finalmente es oportuno resaltar que la Sala no observa con ocasión del trámite procesal o en el fallo impugnado violación de derechos o garantías del procesado Alejandro Aroca Saad, como para que se hiciera necesario el ejercicio de la facultad legal oficiosa que le asiste a fin de asegurar su protección en los términos del artículo 218 del Decreto 2700 de 1991.
A mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal,
RESUELVE:
1°. DECLARAR prescrita la acción penal derivada de la conducta punible de peculado por apropiación ocurrido con motivo de las erogaciones fraudulentas ejecutadas a favor de Ever Rivero Quiroz. En consecuencia, ORDENAR la cesación del procedimiento adelantado contra el procesado Alejandro Aroca Saad.
2°. INADMITIR la demanda de casación.
3°. PRECISAR que por razón de los delitos de peculado por apropiación por los cuales fue condenado Alejandro Aroca Saad, se le impone prisión de seis (6) años y ocho (8) meses e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo lapso, sin perjuicio de lo ordenado en el artículo 122 de la Constitución Política. En lo demás se confirma lo resuelto por las instancias.
4°. COMPULSAR las copias anunciadas.
5°. ADVERTIR que contra la presente decisión no procede recurso alguno.
Notifíquese y cúmplase.
SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ
JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ ALFREDO GÓMEZ QUINTERO
MARIA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN
JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS YESID RAMÍREZ BASTIDAS
JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA JAVIER ZAPATA ORTIZ
TERESA RUIZ NÚÑEZ
Secretaria.
1 Corresponde a lo que las instancias denominan “caso dos” (sentencia del a quo, folios 1-2) y “caso segundo” o “proceso N° 2” (sentencia del ad quem, folios 2 y 3-4).
2 El juzgado identifica estos hechos como “caso tres” (sentencia, folio 2) y el Tribunal “caso tercero” o “proceso N° 3” (sentencia, folios 7 y 8).
3 Véase la resolución acusatoria proferida por la Fiscalía Sexta Seccional de Bogotá, de 16 de noviembre de 1999, folios 12 y 13. Corresponde a los folios 1464 y 1465 del c.o. 4.
4 Para el juzgado a quo es el “cuarto caso” (folios 2-3) y para el Tribunal es el “caso cuarto” o “proceso N° 4 (folios 3 y 4-5).
5 Véase la resolución acusatoria de 18 de junio de 1999 suscrita por la Fiscalía Quinta Seccional de Valledupar (folio 9) y la providencia de 24 de agosto de 1999 confirmatoria de la misma (folios 20 y 21) que corresponden a los folios 1151 y 1281-1282 del proceso.
6 Es el “caso uno” según la primera instancia (folio 1) y el “caso primero” o “proceso N° 1” para el Tribunal (folios 2 y 3).
7 Al examinar la sentencia del a quo se observa que todas las consideraciones que hizo respecto de este delito estaban dirigidas a la absolución del procesado, de donde se deriva que incurrió en un error en la parte resolutiva del fallo al señalar que también se condenaba por falsedad ideológica en documento público, situación corregida por el ad quem cuando expresó que por tal reato se declaraba la cesación de procedimiento a favor de Aroca Saad.
8 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, sentencia de casación, 24 de octubre de 2003, radicación 17466.
9 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, sentencia de casación, 30 de junio de 2004, radicación 18368.
10 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, auto de casación, 8 de septiembre de 2004, radicación 22588.
11 Sobre la forma como se deben contabilizar estos términos véase: Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, sentencia de casación, 7 de diciembre de 2001, radicación 13774.
12 Se tiene en cuenta la modificación legal introducida por medio del artículo 1° de la Ley 553 de 2000.
13 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, sentencia de casación, 26 de noviembre de 2003, radicación 11135.
14 Que fue reproducida por el artículo 207.2 de la Ley 600 de 2000 y que se integró en el 181.2 de la Ley 906 de 2004.
15 Pliego acusatorio suscrito el 16 de noviembre de 1999 por la Fiscalía Sexta delegada ante los Juzgados Penales del Circuito de Bogotá.
16 En el mismo sentido, véase: Corte Suprema de Justicia, auto de 14 de febrero de 2002, radicación 18457.
17 Véase la carpeta que contiene la sentencia de primera instancia, folios 281 a 332.
18 Ibídem, folio 332
19 Ibídem, folio 332
20 Ibídem, folio 332 vuelto.
21 Ibídem, folio 332 vuelto.
22 Ibídem, folio 332 vuelto.
23 Ibídem, folio 348.
24 Ibídem, folio 363.
25 Ibídem, folios 364-378.
26 Ibídem, folio 379.
27 Ibídem, folio 395.
28 Ibídem, folio 396.
29 Ibídem, folios 401-404.
30 Ibídem, folios 421-425.
31 Constitución Política, artículo 277. El Procurador General de la Nación, por sí o por medio de sus delegados y agentes, tendrá las siguientes funciones:
1. Vigilar el cumplimiento de la Constitución, las leyes, las decisiones judiciales y los actos administrativos.
2. Proteger los derechos humanos y asegurar su efectividad, con el auxilio del Defensor del Pueblo.
3. Defender los intereses de la sociedad.
4. Defender los intereses colectivos, en especial el ambiente.
5. Velar por el ejercicio diligente y eficiente de las funciones administrativas.
6. Ejercer vigilancia superior de la conducta oficial de quienes desempeñen funciones públicas, inclusive las de elección popular; ejercer preferentemente el poder disciplinario; adelantar las investigaciones correspondientes, e imponer las respectivas sanciones conforme a la ley.
7. Intervenir en los procesos y ante las autoridades judiciales o administrativas, cuando sea necesario en defensa del orden jurídico, del patrimonio público, o de los derechos y garantías fundamentales.
8. Rendir anualmente informe de su gestión al Congreso.
9. Exigir a los funcionarios públicos y a los particulares la información que considere.
10. Las demás que determine la ley.
32 Ley 600 de 2000, artículo 122. Ministerio Público. El Ministerio Público actuará dentro del proceso penal en defensa del orden jurídico, del patrimonio público o de los derechos y garantías fundamentales, podrá intervenir en todas las etapas de la actuación, con plenas facultades de sujeto procesal y será ejercido por el Procurador General de la Nación, por sí o por medio de sus delegados y agentes.
Parágrafo. Para cumplimiento de sus funciones el Ministerio Público en cualquier momento procesal podrá solicitar la remisión de las copias completas del expediente, a su costa.