30214(17-09-08)

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    Proceso No 30214  

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA  

SALA DE CASACIÓN PENAL  

Magistrado Ponente:  

Dr. SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ  

Aprobado Acta No. 267  

Bogotá, D.C., diecisiete de septiembre de dos  mil ocho.   

VISTOS  

Se examina en sede de casación la sentencia  de  segunda  instancia  proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial  de  Bogotá  el 22 de agosto de 2007, en contra de HÚBER DAMIÁN CHITIVA NIÑO,  mediante  la  cual  revocó la absolutoria emitida el 20 de marzo del mismo año  por   el   Juzgado   11  Penal  Municipal  de  esta  ciudad,  con  Funciones  de  Conocimiento,  para  en  su lugar condenarlo a las penas principales de 24 meses  de  prisión  y el equivalente a 26 salarios mínimos legales mensuales vigentes  de  multa,  y  a  la  accesoria de inhabilitación en el ejercicio de derechos y  funciones  públicas  por  igual  término, como autor de la conducta punible de  lesiones personales culposas.   

HECHOS  

El  accidente  de  tránsito  que generó el  presente  proceso,  tuvo  su  desencadenamiento  fáctico  a eso de las doce del  mediodía  del  sábado  7 de mayo de 2005, en la carrera 51 con calle 48F-52 de  esta  ciudad,  por  la  cual  se desplazaba el vehículo de servicio público de  placas  TKF-010,  marca  Mazda, clase buseta, línea T-045, conducido por HÚBER  DAMIÁN  CHITIVA  NIÑO,  quien atropelló al peatón Segismundo Fuentes Gómez,  para  luego  colisionar  con  la buseta de placas SDC-149, piloteada por Alberto  Jiménez  Cruz,  y  estrellarse  contra  una residencia ubicada en la dirección  señalada.   

En el hecho resultaron lesionados la pasajera  María  Dolores  Nieto,  quien  se  abstuvo de formular querella, y el ya citado  Fuentes  Gómez, de quien se aportó en la audiencia de juicio oral un documento  que  señala  incapacidad  definitiva  de  120  días y secuelas consistentes en  deformidad   física   permanente   que   afectó  el  cuerpo  y  perturbaciones  funcionales  del  órgano  de  la  locomoción y del miembro inferior izquierdo,  ambas de carácter a definir.   

ACTUACIÓN   PROCESAL  RELEVANTE   

Por  los  hechos  anteriores,  el Juzgado 29  Penal  Municipal  con  Funciones  de  Control de Garantías de Bogotá, realizó  audiencia  preliminar el 9 de febrero de 2006, en la que, previa declaratoria de  contumacia   de   HÚBER   DAMIÁN  CHITIVA  NIÑO,  la  Fiscalía  le  formuló  imputación por el delito de lesiones personales culposas.   

Luego, el 6 de marzo del mismo año, el ente  instructor  presentó  escrito  de  acusación en contra del imputado, en el que  ratificó  el  cargo  por  la  conducta punible de lesiones personales culposas,  tipificada en los artículos 111, 113, 114 y 120 del Código Penal.   

El  proceso  fue  asumido  por el Juzgado 11  Penal  Municipal de Bogotá con Funciones de Conocimiento, despacho que luego de  realizar     las     audiencias    públicas    de    acusación    –en  la  que  reconoció como víctima a  Segismundo  Fuentes  Gómez-,  preparatoria  y  juicio  oral,  dictó  sentencia  absolutoria  el  20  de marzo de 2007, la cual fue apelada por la fiscalía y la  víctima.   

El  fallo  en  comento  fue  revocado por el  Tribunal   Superior   de   Bogotá,   mediante   el   que   hoy   es  objeto  de  impugnación.   

Consecuente   con  su  determinación,  el  Ad  quem condenó al acusado  HÚBER  DAMIÁN  CHITIVA  NIÑO,  como  autor  del delito de lesiones personales  culposas  tipificado  en  el  artículo  113  de la Ley 599 de 2000, a las penas  principales  y  accesoria  reseñadas en la parte inicial de este proveído. Del  mismo  modo, le concedió el beneficio sustitutivo de la suspensión condicional  de  la  ejecución de la pena y ordenó la suspensión de los efectos del fallo,  a la espera de surtirse el incidente de reparación integral.   

A    la   sentencia   condenatoria   fue  posteriormente  integrada   providencia interlocutoria del 30 de enero  de    2008   –confirmada  íntegramente   por   el   superior-,  por  medio  de  la  cual  el  juzgado  de  conocimiento,  tras  adelantar el incidente de reparación integral, condenó al  acusado  y al tercero civilmente responsable, a pagar solidariamente en favor de  la  víctima reconocida, el equivalente a 30 salarios mínimos legales mensuales  vigentes, por concepto de daños morales.   

En tiempo oportuno, el defensor del procesado  presentó   recurso   extraordinario  de  casación  en  contra  del  fallo  del  Tribunal.   

SÍNTESIS DE LA DEMANDA  

1.  Un  solo  cargo  postula  el censor, con  fundamento  en  la  causal  tercera  de  casación,  es  decir,  por  manifiesto  desconocimiento  de  las  reglas  de  producción  y apreciación de las pruebas  sobre las que se ha fundado la sentencia.   

En efecto, considera el defensor que el fallo  condenatorio  violó  indirectamente  la  ley  sustancial, al haber incurrido el  juzgador  de  segundo  grado  en  errores  de  derecho y de hecho, los cuales lo  llevaron  a  tener  como  demostrada, mas allá se toda duda, la responsabilidad  penal  de  su  prohijado en el delito de lesiones personales culposas. Asimismo,  agrega,  se  desconoció  la  existencia  de dudas razonables y de esta forma se  inaplicó  el  principio  universal  del  In Dubio Pro  Reo.   

Como  punto  de  partida,  el  casacionista  diserta  ampliamente  sobre  los principios que rigen la práctica probatoria en  el  sistema  acusatorio penal, haciendo especial énfasis en el de inmediación,  destacando  que ahora la prueba debe producirse frente al juez en el juicio oral  y  público,  con  la  presencia  de  las partes y garantizando el ejercicio del  contradictorio.   

Con   relación   a  la  prueba  pericial,  especifica,  desapareció  su antigua concepción de prueba documental, pues, si  bien  en  la  actual  sistemática se precisa de un informe de pericia elaborado  por  el  experto  a  solicitud  de  alguna  de las partes, este debe descubrirse  oportunamente  y  decretarse  en  la  audiencia  preparatoria,  para  luego  ser  practicado en el juicio oral ante el juez de conocimiento.   

Para  fundamentar  su  aserto, el demandante  realiza  un  parangón  entre  las pruebas documental y pericial, a partir de su  regulación  legal,  para  concluir  que la autenticidad otorgada a un documento  emitido  por servidor público en ejercicio de sus funciones, no puede aplicarse  al  informe  pericial,  en el que debe escucharse el testimonio del perito en el  juicio,   facilitando  la  activa  intervención  de  las  partes,  mediante  el  ejercicio   de   la   contradicción,   a   través   del  interrogatorio  y  el  contrainterrogatorio.   

En   cuanto   al   principio  de  libertad  probatoria,   añade,   su  consagración  legal  no  puede  ser  pretexto  para  desconocer  el  artículo  405 de la Ley 906 de 2004, esto es, dejar de acudir a  la  prueba  pericial  cuando  se  requiere  un conocimiento especializado en una  ciencia,  técnica  o arte, como es el caso de las consecuencias específicas en  las lesiones corporales que sufre una persona.   

2.   Descendiendo  al  caso  concreto,  el  impugnante  menciona  algunas  irregularidades que se presentaron en torno a los  informes  médico  legales  que  dan  cuenta  de  las  lesiones padecidas por la  víctima.  Aduce  que  desde la audiencia preparatoria, la Fiscalía anunció la  “incorporación directa”  de  los mismos, es decir, sin necesidad de escuchar el testimonio del perito, lo  cual  fue  aceptado  por  el  juez  de  conocimiento,  quien  consideró  que la  declaración         del         médico         resultaría        “redundante”.   

Idéntica  situación  se presentó, agrega,  con   el   experticio  técnico  mecánico  practicado  al  vehículo  automotor  conducido por su representado.   

Frente  a  lo  decidido  por el A  quo, la defensa se opuso; inicialmente  interpuso  recurso  de  apelación, pero el superior se abstuvo de desatarlo por  tratarse  de  la  admisión  de una prueba, y luego, cuando en el juicio oral el  ente  instructor  introdujo  los  reconocimientos médicos, presentó objeción,  pero  el  juez  de  la  causa  le  llamó  la  atención,  recordándole  que el  “dictamen” médico legal  ya     había     sido    admitido    y    decretado    desde    la    audiencia  preparatoria.   

Lo  cierto  del asunto, asevera el actor, es  que  no  obstante la anterior situación y el haberse absuelto a su defendido en  el  fallo  de primera instancia, allí se dio por demostrada la ocurrencia de la  conducta  típica,  argumentando, con base en el sistema de libertad probatoria,  que además del dictamen se contaba con la versión del ofendido.   

Dicha decisión fue apelada por la Fiscalía  y  la  representación  de  la  víctima,  quienes  no aludieron a este aspecto,  omitido  tratar  por  el  Tribunal  en la construcción del fallo de condena. En  ello, concluye, radica el primer error que se demanda en casación.   

En efecto, señala que el Tribunal incurrió  en  un  error  de  derecho  por falso juicio de legalidad, como quiera que en su  fallo  omitió consignar las razones por las que se predicaría la demostración  de  la  conducta  punible  en  su  aspecto objetivo, limitándose a pronunciarse  sobre  la  responsabilidad  y punibilidad; es decir, que frente al tema, aceptó  tácitamente   lo  dicho  por  el  A  quo,  cuyo fallo, no desconoce, conforma una unidad inescindible con el  del  Ad  quem  “cuando      tienen      un      mismo     sentido”.   

Para   reforzar   su   planteamiento,   el  memorialista  transcribe los apartes de la sentencia de primera instancia en los  que  se  realiza  dicho  análisis,  destacando  que  dentro  de la “prueba   documental”  examinada,  se  toma   en   primer   lugar   el  “dictamen  médico  legal”,  del  cual  derivó  la demostración de las  lesiones  personales. Luego de ello, vuelve a destacar las diferencias entre las  pruebas  documental  y pericial, trayendo a colación citas doctrinales sobre el  tópico,  para  enfatizar  que  en  este evento, “al  informe  pericial  se  le  dio  el  carácter  de prueba pericial”,  insistiendo  en  que  fue  ilegalmente  introducido al juicio, en  clara afectación del derecho de contradicción.   

Pide, por consiguiente, se case la sentencia  recurrida  y  se emita fallo de reemplazo absolutorio, ya que no se demostró la  entidad  del  daño  causado  al cuerpo o la salud, es decir, no se acreditó la  ocurrencia  del  tipo  objetivo,  lo  que  a  su  vez hace imposible predicar la  responsabilidad penal.   

3.  Frente al dictamen sobre las condiciones  técnico   mecánicas   del   vehículo   de   placas   TFK   010   –conducido  por el acusado-, el defensor  plantea un segundo yerro.   

Dice  que  se trata de un error de hecho por  falso  juicio  de existencia, “por suposición de un  medio   de   prueba   que  jamás  fue  incorporado  o  ingresado”.   

En  efecto,  manifiesta  que en la audiencia  preparatoria,  la  Fiscalía  anunció  la  incorporación  del informe pericial  elaborado  por  un  funcionario  de  la Policía Nacional, el cual efectivamente  introdujo,  pero  a  través  del  testimonio  del  ingeniero  de  la Compañía  Colombiana    Automotriz,   César   Augusto   Sarmiento,   quien   “jamás  inspeccionó  el rodante sobre el que rinde su opinión,  y  su  concepto  se basó exclusivamente en un experticio que para el proceso es  del todo desconocido”.   

Es,  entonces,  el  testimonio de Sarmiento,  prueba  de  referencia  inadmisible,  la  cual  se legitima erróneamente con el  informe  técnico  cuya  existencia supone el Tribunal, tomándola como sustento  esencial  del  fallo  de condena. De no haberlo hecho, concluye a continuación,  la  segunda  instancia  habría avalado la deficiencia probatoria que determinó  el A quo.   

4.  En  el último acápite de su libelo, el  demandante  plantea  dos  nuevos  errores con relación al citado testimonio del  ingeniero César Augusto Sarmiento.   

4.1.  El  primero  de  ellos  es un error de  derecho    por    falso    juicio   de   legalidad,   dado   que,   “se  ubica  al  testigo en calidad de perito, en la medida que su  opinión     la     hace    corresponder    con    un    dictamen”.   

La  prueba  en  comento,  agrega,  no  fue  producida  legalmente,  ya  que  a  la  defensa  se  le descubrió y ofreció un  informe  suscrito  por  la  vicepresidenta jurídica y de recursos humanos de la  Compañía  Colombiana  Automotriz  y  no  por  el ingeniero Sarmiento, quien ni  siquiera es mencionado en el parte pericial.   

No  obstante  lo  anterior,  el  Tribunal le  brinda  el  carácter  de dictamen al testimonio de Sarmiento, desconociendo que  al  referirse  específicamente  al  vehículo  involucrado, reconoce no haberlo  inspeccionado.   Para  fundamentar  su  afirmación,  el  recurrente  transcribe  apartes   del  fallo  de  segundo  grado,  en  especial  cuando  consideró  que  “este  dictamen  fue  elaborado  con  base  en  el  experticio   de   la   Policía  Nacional,  el  cual  no  fue  objetado  por  la  defensa”, aclarando que si no lo objetó, fue porque  no lo entendió incorporado al proceso.   

De suprimirse este yerro, opina el actor, el  fallo  no  habría podido ser condenatorio, “pues se  carecería  de  fundamento demostrativo de la circunstancia generadora de culpa,  en  este  caso  la  negligencia  en  el  mantenimiento del sistema de frenos del  automotor”.   

4.2.  Además  de la falla en el sistema de  frenos,  el  fallador  deriva  como  causa  posible  del accidente, la velocidad  excesiva que imprimía el acusado.   

Se trata de dos conclusiones incompatibles,  con  las  que  se  viola  el  principio  lógico de no contradicción, es decir,  “una  cosa  no  puede  ser,  y  no  ser,  al  mismo  tiempo”.   

De  esta  manera,  el casacionista plantea,  para  finalizar,  un  error  de hecho por falso raciocinio, pues, si existió la  falla  en  el sistema de frenos, la cual puede endilgársele a su prohijado como  conducta  negligente, mal puede pretenderse, también, que le resulte atribuible  un  exceso  de  velocidad,  “cuando el sistema para  controlar    la    velocidad    y   frenar   se   aduce   dañado”.   

Para   el   censor,   las   conclusiones  incompatibles  permiten  afirmar  que  el  juzgador  no llegó a un conocimiento  sobre  la responsabilidad del acusado, puesto que de esta forma plantea una duda  que  debió  resolver  aplicando  la  garantía del In  Dubio Pro Reo.   

5. Con fundamento en lo anterior, termina su  escrito  solicitando  que  se  case  la  sentencia  impugnada,  para en su lugar  absolver a su prohijado del cargo que le fuera endilgado.   

AUDIENCIA DE SUSTENTACIÓN ORAL  

1. Intervención del casacionista.  

En la audiencia de sustentación, el defensor  de  HÚBER  DAMIÁN CHITIVA NIÑOZ tan solo manifestó que no tenía comentarios  adicionales para hacerle a su libelo.   

2.  Intervención de la Fiscalía General de  la Nación.   

La Fiscal 10ª Delegada ante la Corte Suprema  de  Justicia  empezó por manifestar que compartía la solicitud del demandante,  tendiente a que se case la sentencia impugnada.   

Recalcó que el organismo investigador es el  titular  y  responsable  de la acción penal, teniendo la carga de demostrar, de  manera  objetiva  y  transparente,  la responsabilidad penal. Y es en virtud del  principio  de  objetividad,  agregó,  que  debe  descubrir  todas las pruebas y  elementos que le sean favorables al procesado.   

La segunda instancia, dijo a continuación,  fue  desacertada  al  condenar  por  el  delito culposo, pues, debió exponer el  Tribunal  que mas allá de toda duda razonable, estaban demostradas la tipicidad  de  la  infracción  y  la  violación al deber objetivo de cuidado, conforme ha  reseñado    la    jurisprudencia   de   la   Sala1.   

En  este  evento,  precisó,  la  Fiscalía  debió  preocuparse por acreditar, además de la ocurrencia del accidente, cuál  fue  el  comportamiento  imprudente o negligente del autor que produjo el hecho.  Esta  circunstancia  no  fue demostrada en el proceso, como tampoco las lesiones  padecidas  por  la  víctima, las cuales pretendieron acreditarse con un informe  pericial  médico,  sin llevar a la profesional de la salud al debate público y  oral, para garantizar el derecho de contradicción.   

En el proceso se admitió dicho informe como  prueba,  con  el  argumento  de  que  se  trataba  de  un  documento  público y  auténtico,  aspecto  éste  que,  reconoció,  no  discute,  aclarando  que  lo  cuestionado  es  la  forma  en  que  fue  introducido, en clara violación de lo  establecido  en el artículo 415 de la Ley 906 de 2004, y  lo sostenido por  la jurisprudencia de la Corte.   

Por  ello,  su  admisión  en  la audiencia  preparatoria  no  significaba  que ya era prueba, calidad que se adquiere cuando  el  perito  comparece al juicio oral y se somete a las reglas del interrogatorio  y  contrainterrogatorio.  De  ahí  que  debió insistirse en la prueba pericial  para  determinar  el  nexo  de  causalidad,  máxime  que  del  testimonio de la  víctima se desprendía que había sufrido lesiones anteriores.   

El  Tribunal,  hizo  saber,  necesariamente  acudió  al  informe  pericial  indebidamente  presentado  en  el  juicio y a la  declaración  del  lesionado,  en  este  caso de referencia, para determinar las  normas aplicables.   

Empero, no se probó la causa del accidente,  es  decir,  si  fue  exceso  de  velocidad  o  descuido  en el mantenimiento del  vehículo.  Ambas  hipótesis  se  ventilaron,  pero ninguna se acreditó, ni se  puede  deducir  de  los  testimonios  recaudados, los cuales enunció y analizó  brevemente.   

En  cuanto al descuido, agregó, se tuvo en  cuenta  la declaración jurada de una persona totalmente ajena a los hechos, que  no  fue  testigo ni perito; se trata del ingeniero mecánico de la Mazda, César  Augusto            Medina           Forero2,  quien avaló el contenido de  un  informe  policial,  el  N°  100505,  que tampoco fue aportado en el juicio.  Dicho  declarante,  mencionó  a  continuación,  aludió  genéricamente  a las  condiciones  de  un  rodante  y al manual del conductor, pero en ningún momento  inspeccionó  el  automotor involucrado, ni realizó experticio técnico alguno.  No  obstante ello, el Ad quem  lo   tomó   como   referencia  para  deducir  la  velocidad  que  imprimía  el  acusado.   

En  conclusión,  para  la  Fiscalía no se  demostraron  las  lesiones  de  la  víctima  ni su incapacidad, las cuales eran  indispensables  para  la  adecuación  típica  de  la  conducta  y el examen de  punibilidad.  Tampoco  se acreditaron, como factores generadores de la culpa, el  exceso  de  velocidad  o  el descuido en el vehículo. Por ello, entonces, no se  puede  endilgar  el hecho al procesado, ni decir que se demostró, más allá de  toda   duda   razonable,  su  responsabilidad,  puesto  que  no  se  quebró  la  presunción de inocencia.   

3.  Intervención  del  representante de la  víctima.   

En  contraposición  a  lo  alegado  por la  Fiscal  Delegada,  el  representante  del  ciudadano  Segismundo Fuentes Gómez,  víctima  reconocida, señaló que estaba mas que probada la realización de una  conducta  típica, antijurídica y culpable por parte del acusado HÚBER DAMIÁN  CHITIVA  NIÑO, cuya buseta atropelló a su prohijado, causándole lesiones que,  como podía comprobarse en el acto, lo dejaron usando un bastón.   

En aplicación del principio constitucional  de  buena  fe,  consideró,  al  informe  de medicina legal se le debe dar valor  suficiente,  pues,  fue expedido por un servidor público, cuyos conceptos gozan  de  la  presunción  de  legalidad y veracidad, tornándose en prueba suficiente  para  determinar unas lesiones que se presentaron “y  marcaron la vida su prohijado”.   

Igualmente, añadió, el nexo de causalidad  se  demostró, dado que, se sabe, el acusado obró imprudente y negligentemente,  causando el accidente.   

En  el  orden  probatorio,  a continuación  resaltó  la  contundencia  del  concepto del ingeniero de la Mazda y, de manera  genérica,     las    inferencias    lógicas    del    juzgador    “en  el  campo de la sana crítica”, a  partir  de  testimonios  que  afirman  que  CHITIVA  NIÑO  colisionó  con otro  vehículo y manifestó que se había quedado sin frenos.   

Por lo anterior, solicitó que no se casara  la sentencia recurrida.   

4.  Intervención del apoderado del tercero  civilmente responsable.   

El   representante  del  ciudadano  José  Bernardo  González,  vinculado  como tercero civilmente responsable, adhirió a  los  planteamientos  del casacionista y la Fiscal Delegada, los cuales, estimó,  tienen asidero fáctico y legal.   

Dijo, a continuación, que para demostrar un  accidente  de  tránsito  no  bastaba  el croquis y que aquí el problema era de  aducción  probatoria,  ya  que  tratándose de un sistema penal acusatorio, las  pruebas  debían  allegarse  y  controvertirse  en  el  juicio  oral, lo cual no  ocurrió en este caso, violándose así el debido proceso.   

Para  terminar,  genéricamente  aludió al  desfase     en    que    incurrió    en    fallador    en    la    “sentencia  pecuniaria” y pidió a la  Corte  que  se pronunciara sobre la entrega definitiva del vehículo, ya que las  instancias  omitieron  hacerlo, vulnerando de esta forma el derecho de propiedad  de su defendido.   

5.    Intervención    del   Ministerio  Público.   

La  Procuradora  Tercera  Delegada  para la  Casación  Penal  anunció,  en  primer  lugar, que en este asunto ejercería su  función  constitucional  de defensa del orden jurídico, lo cual se concreta en  que  en  el  proceso  penal  se  adopte una decisión ajustada a la normatividad  constitucional  y  legal,  específicamente  a  la Ley 906 de 2004, en la que se  consagran     la     inmediación     y    contradicción,    como    principios  rectores.   

Luego  de ello, aludió al informe pericial  de  la  médica  forense,  el  cual  refiere  las consecuencias padecidas por la  víctima,  cuya introducción anunció la Fiscalía en la audiencia preparatoria  “a    través    de   ella   misma”.   

Esta  situación, que fue controvertida por  la  defensa y dejada incólume por la segunda instancia, la facilitó el juez de  conocimiento,  quien estimó que era innecesaria la intervención de la médica,  porque  lo  que  iba  a  decir en la audiencia pública, era lo consignado en el  citado informe.   

Y  si  bien  el  Ministerio  Público  no  cuestionó  la  legalidad del documento médico, en la medida en que es público  y  emana  de autoridad, aclaró que en el sistema acusatorio penal el legislador  dispuso  en  capítulos  separados  el  tratamiento  de  las  pruebas pericial y  documental.   

En   la   prueba  pericial,  señaló  la  Procuradora,  se requiere que con la persona que realizó el informe con base en  sus  conocimientos  científicos y especializados, como el caso de las lesiones,  se  lleve  a  cabo  el interrogatorio y contrainterrogatorio, es decir, solo una  vez  cumplidos  los  rigorismos  previstos  en los artículos 415, 416 y 417 del  Código    de    Procedimiento   Penal,   tendría   el   carácter   de   plena  prueba.   

De otro lado, no es cierto lo que afirma el  Tribunal,  en  el  sentido  de que la defensa no presentó objeciones, pues este  sujeto   procesal   siempre   ha   alegado  que  es  preciso  el  ejercicio  del  contradictorio  en  el  caso de los informes periciales, para que estos obtengan  firmeza y carácter de prueba.   

Con   relación   al   análisis   de  la  responsabilidad,   el   Ministerio   Público   presentó,   igualmente,  varios  reparos.   

Para empezar, criticó el que se haya hecho  referencia  a  un  informe  de  ingeniero  adscrito  a  la Compañía Colombiana  Automotriz,  quien  basó  su estudio en el concepto rendido por la policía, el  cual nunca fue incorporado al proceso.   

La importancia del informe en este evento,  aclaró  la funcionaria, radica en el hecho de determinar el origen de la culpa,  es  decir, se hace necesario un estudio científico del tema, para establecer si  hubo   imprudencia,   negligencia   o  desconocimiento  del  deber  objetivo  de  cuidado.   

Consideró,  por consiguiente, que a pesar  de  lo  sucedido  a la víctima, primero debe acreditarse el nexo de causalidad,  esto  es, que la conducta encuadra en lo previsto en el artículo 23 del Código  Penal.   

En  este caso, termina diciendo, se habló  de  probabilidad  y  eventualidad,  lo  que  fue  suficiente para que el juez de  conocimiento  considerara  la  duda y absolviera, a diferencia del Tribunal, que  partió de una negligencia no probada.   

Por  estas  razones,  pide  que se case la  sentencia  demandada,  dejando incólume el fallo absolutorio emitido a favor de  HÚBER DAMIÁN CHITIVA NIÑO.   

CONSIDERACIONES DE LA CORTE  

1. Planteamiento general.  

De  acuerdo con lo alegado por el defensor,  en  este  caso  se desconocieron las reglas de producción y apreciación de las  pruebas sobre las que se fundó la sentencia condenatoria.   

En concreto, aduce que el fallador incurrió  en  errores  de  derecho  y  de  hecho,  los  cuales  lo  llevaron  a tener como  demostrada,   mas   allá   de   toda  duda,  la  responsabilidad  penal  de  su  representado,  ignorando la existencia de dudas razonables que obligaban aplicar  el   principio   del  In  Dubio  Pro  Reo.   

Dichos  yerros  se  presentaron en la forma  como    fueron    incorporados    al   proceso   y   apreciados   dos   informes  periciales.   

Al   primero  de  ellos,  contentivo  del  reconocimiento  médico  legal  del  ofendido,  se le dio el carácter de prueba  documental  y, por ende, se le consideró auténtico, ya que había sido emitido  por  servidor  público en ejercicio de sus funciones. Por ello, en opinión del  juez  de  conocimiento  se  tornaba  “redundante”  hacer  comparecer  al juicio oral a la médica forense  que  lo  practicó,  pues,  en  su  declaración  repetiría  lo  que  ya estaba  consignado  en  el concepto. De esta forma, conforme había solicitado la fiscal  del     caso,    ordenó    la    “incorporación  directa”   del   referido  informe  médico  legal,  incurriendo  asi  en un error de derecho por falso juicio de legalidad, respecto  de la aducción de una prueba de carácter pericial.   

La trascendencia de este error, precisó el  casacionista,  radica en que no se acreditó la tipicidad del delito de lesiones  personales  culposas, aspecto este que ni siquiera fue analizado por el Tribunal  al revocar el fallo absolutorio.   

El otro informe, consistente en un dictamen  elaborado  por  funcionario  de  la  policía  nacional  sobre  las  condiciones  mecánicas  del vehículo conducido por el procesado, se introdujo a través del  testimonio  de  una  persona  que  jamás inspeccionó el rodante. Se refiere el  demandante   a  la  declaración  del  ingeniero  de  la  Compañía  Colombiana  Automotriz  –Mazda-, César  Augusto  Sarmiento  Forero,  quien  no  solo  admite esa circunstancia, sino que  declara  sobre  generalidades  acerca  del funcionamiento de los automotores con  las características del que aparece involucrado en los hechos.   

No  obstante  lo  anterior, el Ad   quem  derivó,  a  partir  de  dicho  elemento  de  prueba,  la responsabilidad de su prohijado en la conducta punible  culposa  investigada,  incurriendo de esta manera en un error de hecho por falso  juicio  de  existencia,  por  suposición  de  un medio de prueba que jamás fue  introducido a la actuación.   

Con  relación  a  la misma testificación,  también  postula  el  censor un error de derecho por falso juicio de legalidad,  como  quiera  que  se  ubicó  al  declarante  en  calidad  de  perito, haciendo  corresponder  su  opinión  a  la  de  un  dictamen, y porque a la defensa se le  descubrió  y ofreció un informe suscrito por la vicepresidenta jurídica de la  citada  compañía  y no por el ingeniero Sarmiento Forero, quien ni siquiera es  mencionado   en  el  documento,  constituyéndose,  por  tanto,  en  testigo  de  referencia.   

De  acuerdo con las censuras planteadas por  el  recurrente,  conviene  repasar,  en  primer  lugar, las diferencias entre el  informe  del  perito  –cuya  naturaleza  de  documento  no se discute- y las pruebas pericial y documental, a  la luz de su regulación en la Ley 906 de 2004.   

2.  El  informe  pericial  y  las  pruebas  pericial   y   documental   en   la  Ley  906  de  2004.   Su  aducción  y  valoración.   

De acuerdo con el artículo 405 del Código  de  Procedimiento  Penal  de  2004,  la prueba pericial es procedente cuando sea  necesario   efectuar  valoraciones  que  requieran  conocimientos  científicos,  técnicos, artísticos o especializados.   

A  los  peritos, en lo que corresponda, les  serán  aplicables  las  reglas del testimonio. De ahí que el artículo 412 Ib.  disponga   su   comparecencia   al   juicio   oral   y   público,  “para  que  sean  interrogados  y contrainterrogados en relación  con  los  informes  periciales  que  hubiesen  rendido, o para que los rindan en  audiencia”.   

Toda  declaración  de  perito,  reza  el  artículo  415  Ejusdem, deberá estar precedida de un informe resumido en donde  exprese  la  opinión pedida por la parte que propuso la práctica de la prueba.  El  inciso  final del mismo precepto señala que “en  ningún  caso,  el  informe  de  que  trata  este artículo será admisible como  evidencia,  si  el  perito  no  declara  oralmente  en  el juicio”.   

Conforme  a  las  diferentes  etapas  de la  actividad  probatoria  en  el  procedimiento penal acusatorio vigente en nuestro  país,  los  informes  deben  descubrirse desde el escrito de acusación o en la  audiencia  preparatoria, según el caso, destacando que es en esta diligencia en  la  que  el juez de conocimiento los admite, ordenando inmediatamente, según el  artículo  414  del  C.P.P.,  “citar  al  perito  o  peritos  que  los suscriben, para que concurran a la audiencia del juicio oral y  público  con  el  fin  de  ser interrogados y contrainterrogados”.   

Incluso,  afincando la necesidad expresa de  que  la  prueba  pericial  se introduzca por vía testimonial en la audiencia de  juicio    oral,    el   artículo    419   de   la   ley   906   de   2004,  reseña:   

“Perito      impedido      para  concurrir.   Si  el  perito  estuviera  físicamente  impedido  para concurrir a la audiencia pública donde se practicará la prueba,  de  no  hallarse  disponible  el  sistema  de  audio  video  u  otro  sistema de  reproducción  a  distancia,  ésta se cumplirá en el lugar donde se encuentre,  en    presencia    del    juez    y    de    las    partes    que   habrán   de  interrogarlo.”     

Queda  evidenciado, entonces, que existe, a  partir  de  su  regulación  legal,  una  marcada  diferencia entre los informes  periciales  y  la prueba pericial, tópico este que fue ampliamente abordado por  la    Sala3 en anterior oportunidad, de la siguiente manera:   

“3.3.8  Importa  distinguir  entre  el  informe pericial y la prueba pericial.   

El informe pericial (artículo 415 Ley 906  de  2004)  es  la  base  de  la  opinión  pericial,  generalmente expresada por  escrito,  que contiene la ilustración experta o especializada solicitada por la  parte   que  pretende  aducir  la  prueba.  Este  informe  debe  ser  puesto  en  conocimiento  de  las  otras  partes  por  lo  menos  con  cinco  (5)  días  de  anticipación  a  la  audiencia  pública;  y  cuando  se  obtiene  en  la  fase  investigativa,  se  sujeta  a  las  reglas  de  descubrimiento y admisión en la  audiencia  preparatoria  (artículo  414  ibídem).  Sin  embargo,  es  factible  también  que el informe pericial se rinda en audiencia pública, cuando así se  solicita por la parte interesada (artículo 412 ibídem).   

La prueba pericial es un acto procesal que  normalmente  se  lleva  a  cabo  en  la  audiencia  del juicio oral, mediante la  comparecencia  personal del experto o expertos, para salvaguardar los principios  de  contradicción  e  inmediación;  y  se  rige  por las reglas del testimonio  (artículo  405  ibídem),  pues  las partes interrogan y contrainterrogan a los  peritos sobre los temas previamente consignados en el informe.   

3.3.9   En   ningún  caso  –  dice  perentoriamente  el artículo  415-  el  informe  pericial  será  admisible  como  evidencia,  si el perito no  declara oralmente en el juicio.   

Si  el  perito  estuviese  impedido  para  comparecer  físicamente  a  la  audiencia,  podrá  utilizarse  el  sistema  de  tele-video  conferencia-  para  que las partes, desde el recinto de la audiencia  pública  hagan el interrogatorio; sin no se dispone del sistema de audio video,  la  prueba  pericial  “se  cumplirá en el lugar que se encuentre –el  experto-, en presencia del juez y  de    las    partes    que    habrán   de   interrogarlo.”   (Artículo   419  ibídem).   

El interrogatorio tiene como finalidad que  el  perito  explique  a  cabalidad  su  informe previo, que traduzca sus notas y  razonamientos  a  conclusiones prácticas sencillas, entendibles por las partes,  la audiencia y el Juez.   

En suma, el informe escrito equivale a una  declaración   previa   del   perito;  que  se  entrega  con  antelación  a  la  contraparte,  en  salvaguarda del principio de igualdad de armas, para que pueda  preparar  el  contrainterrogatorio;  y  puede  servir también para refrescar la  memoria  del  perito y para ponerle de presente contradicciones entre lo anotado  en   el   informe  y  lo  declarado  actualmente  en  la  audiencia  del  juicio  oral.   

3.3.10  Entre  las labores de los médicos  forenses  oficiales,  como  los  del  Instituto  Nacional  de  Medicina  Legal y  Ciencias  Forenses,  se  encuentra  la  de  examinar pacientes a solicitud de la  autoridad  competente,  a  petición de la Fiscalía o de la defensa. (Artículo  204 Ley 906 de 2004).   

Generalmente,   los   médicos  forenses  estudian  la  historia  clínica del paciente y analizan la información por él  suministrada  y  otros datos o documentos, con el fin de tenerlos como elementos  de su praxis profesional.   

Los  resultados del examen son vertidos en  un     informe     técnico     científico.     Este    informe    –como  se  ha  señalado-  no tiene la  calidad  de  evidencia  por  sí mismo y, por tanto, no es apropiado impugnarlo,  como  si  se  tratara  de  una  prueba,  y  menos  catalogarlo  como  prueba  de  referencia,  por  el  hecho  de  que  los  peritos estudian la historia clínica  escrita  por  los médicos tratantes y analizan la información suministrada por  el mismo paciente.   

Lo correcto es dirigir la crítica hacia la  prueba  pericial  misma  y  no  al  informe  base; vale decir, a la declaración  testimonial  que hace el perito en la audiencia pública cuando es interrogado y  contrainterrogado  sobre  el  contenido del informe técnico científico; porque  es   en   esta  oportunidad  cuando  el  experto  ayuda  a  comprender  el  tema  especializado sobre el cual versan las preguntas.   

3.3.11 Con la salvedad anterior, se precisa  dilucidar  si  la  prueba pericial médica se torna en prueba de referencia, por  el  hecho de que el experto analiza, entre los elementos de estudio, la historia  clínica,   que   contiene   diversas   declaraciones   y  notas  plasmadas  por  profesionales de la salud, por fuera de la audiencia pública.   

En  el  sistema  procesal penal de Estados  Unidos  y  Puerto  Rico, en principio se entendía que se presentaba un problema  de  prueba  de referencia, frente al perito que emitía sus opiniones o informes  tomando  como  elementos de análisis informes y conclusiones de otras personas,  desconocidas en el juicio.   

La  restricción, sin embargo, evolucionó  hacia  la  admisión de ese tipo de prácticas periciales, en los eventos en que  esos  informes  y  elementos  de  análisis  suministrados  por terceros, son de  aquellos   que   generalmente   utiliza   el   perito  en  el  ejercicio  de  su  profesión.   

Así   lo   explica   CHIESA4,   en   su  Tratado  de  Derecho Probatorio mencionando los casos concretos conocidos por el  Tribunal Supremo de Puerto Rico:   

“En  Reyes  Acevedo  se  había dicho que “el perito médico no puede basar su opinión en  informes  y  conclusiones  de  otras  personas  desconocidas  por el jurado y no  sostenidas  por  la  prueba,  o  en  informes  de  otros médicos, o récords de  hospital,  o  en  récords  de  la  oficina  del fiscal o en reseñas del juicio  publicadas  por  la  prensa,  que no han sido admitidos en evidencia”. Como se  admite  en  Rivera  Robles,  esto  ya  no  es  sostenible bajo la Regla 56. Esta  permite  el  testimonio  pericial  basado  en la información obtenida antes del  juicio   o  vista  si  es  el  tipo  de  información  en  la  que  generalmente  descansaría  el  perito  en  el  ejercicio  de su profesión. Que sea prueba de  referencia  es  inadmisible  para excluir la opinión pericial por estar fundada  en base impermisible.”   

El  mismo arquetipo de solución reflexiva  se  adopta  ahora  jurisprudencialmente  para  Colombia,  donde  también es una  realidad,   como   en   todas   las  latitudes,  que  los  peritos  –no  solo  médicos- tienen como parte  de  sus  elementos  de  trabajo  información obtenida por fuera de la audiencia  pública.  La  experticia  médica  es uno de los ejemplos más sobresalientes a  ese respecto, pero no el único.   

El fundamento lógico del anterior aserto,  en  el  caso  de  las pericias médicas, consiste en que si en la vida cotidiana  los  profesionales de la salud toman decisiones importantísimas para la vida de  los  pacientes,  guiados  por lo dicho en la historia clínica, lo explicado por  otros  médicos  y  lo  relatado  por  el  mismo  paciente o por terceros, no se  vislumbran  argumentos  razonables  para  descartar  o  enervar,  por  ese mismo  motivo,  la  opinión  pericial  en  el  juicio  oral  basada  en  aquel tipo de  información.   

El médico cirujano cree en las anotaciones  que  el  anestesiólogo  y  el  cardiólogo  hacen en la historia clínica; y el  cirujano   procede  contando  con  esa  información.  Si  esa  información  es  decididamente   útil  en  la  actividad  médica  normal  en  búsqueda  de  la  recuperación  del  paciente,  por  qué  no  admitirla entonces como base de la  experticia  que  se  rinde por otro facultativo en la audiencia del juicio oral,  so pretexto de la configuración de una prueba de referencia?   

Por supuesto, en el anterior, como en todos  los  casos,  es  factible  enderezar  la  crítica  contra la prueba pericial en  igualdad  de  condiciones  que respecto de todas las pruebas; no porque se trate  de  una  prueba  de  referencia,  sino  por cualquiera de los factores que deben  sopesarse  en  la  apreciación  de la prueba pericial (artículo 420 Ley 906 de  2004).   

3.3.12 Lo que es imprescindible y no admite  excepciones   es  la  garantía  de  los  principios  de  igualdad  de  armas  y  contradicción.  En  los  casos anteriores, el informe técnico científico debe  integrarse  al  proceso  de  descubrimiento probatorio, admitirse como evidencia  con  destino  a  la  futura  prueba  pericial  y  debe  ser real y efectivamente  conocido  por  la  contraparte, para que pueda diseñar una estrategia, si fuese  de  su  interés.  Y,  por  supuesto, la prueba pericial ha de tener lugar en el  juicio  oral,  donde  las partes pueden intervenir en el interrogatorio cruzado,  sin   más   limitaciones   que   las   derivadas   de  la  constitución  y  la  ley”.   

2.1. Debe concurrir necesariamente el perito  que expidió el informe?.   

Para  la  Corte, acorde con lo examinado en  precedencia  de  lo  que  el  texto legal contiene y lo que el derecho comparado  informa  sobre  la  materia,  en  términos  generales, es necesario que la base  pericial  sea  soportada  exclusivamente  con  el  testimonio  de la persona que  realizó el examen y elaboró el correspondiente informe.   

Empero,  si  bien,  el peritaje como prueba  reclama  siempre  de  la  presencia de un experto en la audiencia de juicio oral  –por regla general el mismo  que  realizó el informe, porque así lo demanda la ley y la naturaleza misma de  lo  obligado  referir  ante  el  juez  y  las  partes-,  para  que  explique los  hallazgos,  exámenes,  técnicas  y conclusiones a las que se llega, resultando  inane  la  sola presentación del informe, es posible, por vía excepcional, que  el  perito  no  sea  necesariamente  aquel encargado de ejecutar directamente el  examen  y  elaborar  el consecuente informe, pues, en determinados eventos, como  lo  expone  Chiesa,  cuando  se  advierte que lo consignado en el documento hace  parte  del  tipo  de  información  que el experto utiliza para su trabajo, nada  obsta  para  que persona distinta acuda a la audiencia de juicio oral en aras de  soportar conclusiones pertinentes para el objeto del proceso.   

Y ello, cabe anotar, no opera exclusivamente  para  la  práctica o el conocimiento médico, sino respecto de cualquier arte o  ciencia interesante al derecho penal.   

Estima   la   Sala,   bajo  estos  mismos  presupuestos   argumentales,   que   en  casos  excepcionales,  referidos  a  la  imposibilidad  absoluta  de  que el perito pueda rendir su versión en audiencia  pública  –ha fallecido, se  ignora  su  paradero,  no cuenta ya con facultades mentales para el efecto, solo  por  vía  enunciativa  en  el  ánimo  de  citar  ejemplos pertinentes-, y a la  pérdida  o  desnaturalización  del  objeto  sobre  el  cual debe realizarse el  examen  o  experticia,  es  posible  que  acuda a rendir el peritaje una persona  diferente de aquella que elaboró el examen y presentó el informe.   

Al efecto, debe destacarse que en el común  de  los  casos  la  ley  habilita mecanismos para que aún en la lejanía o bajo  padecimientos  de  salud  que  le impidan desplazarse, el perito pueda rendir su  versión  oral, conforme lo establecido por el artículo 419 del C. P.P., arriba  transcrito.   

Pero  si ello no es posible, se ofrece otra  alternativa,  referida  a la posibilidad de que aún en curso de la audiencia de  juicio  oral,  desde  luego,  durante  la etapa de práctica de pruebas, dada la  imposibilidad  de  que  ese  perito  inicial  brinde el testimonio requerido, se  pueda  presentar  otro informe de perito distinto que realice de nuevo examen al  objeto  de  interés para el proceso, conforme lo dispuesto por el artículo 412  de  la Ley 906 de 2004, en cuanto señala que los peritos pueden ser citados por  el  juez,  a instancia de las partes, para ser interrogados y contrainterrogados  en  relación  con  los  informes  “o  para que los  rindan en la audiencia”.   

Entonces,   respecto  de  la  obligación  ineludible  de  que  el perito concurra a la audiencia del juicio oral, si éste  se  halla  imposibilitado  para  desplazarse,  debe  acudir el despacho, con las  partes,  al  lugar  donde  se  halla  el experto, o recibirse su atestación por  algún  sistema  de  audio  video;  pero  si  ya  se  torna imposible recabar su  declaración,  surge  la  posibilidad  de  solicitar  al  juez  que  permita  la  concurrencia  de  un  nuevo  perito  quien,  examinado  el  objeto  o fenómeno,  rendirá  su  informe  (que  puede  ser verbal), directamente en la audiencia de  juicio oral.   

Sin  embargo,  si  ninguna  de  estas  dos  opciones    se    hace    factible    –no  se  halla  disponible  el perito para rendir su dictamen y no es  posible  efectuar otro examen al objeto o fenómeno-, estima la Corte que por el  camino  de  la  excepcionalidad,  dentro  de  un  criterio  de  razonabilidad  y  ponderación  que  tenga  en  cuenta  los  derechos  de  las partes –recuérdese,  dentro  del  presupuesto  adversarial  y  de igualdad de armas, tanto la fiscalía como la defensa pueden,  y  deben,  presentar  este tipo de pruebas para favorecer su teoría del caso- y  la   esencia  misma  del  proceso  penal,  representada  por  la  norma  rectora  consagrada   en   el   artículo   10  de  la  Ley  906  de  2004  (“La  actuación  procesal  se desarrollará teniendo en cuenta el  respeto  a  los derechos fundamentales de las personas que intervienen en ella y  la  necesidad  de  lograr  la eficacia del ejercicio de la justicia. En ella los  funcionarios  judiciales  harán prevalecer el derecho sustancial”),  debe  aceptarse  que  ese  informe,  entendido  como  base de la  atestación  pericial,  sirva  de  soporte  al  dictamen  que  rinda  un experto  distinto a aquel que lo elaboró.   

Por  lo  demás,  esta facultad excepcional  otorgada  a  las  partes no afecta profundamente los principios de inmediación,  contradicción  y  oralidad, tan caros a la sistemática acusatoria, dado que el  experto  acude  a  la  audiencia  pública,  ante  el  juez,   a exponer su  particular  visión,  acorde  con  sus  conocimientos,  de  lo que el examen del  anterior  experto  arroja,  pudiendo  interrogársele y contrainterrogársele al  respecto.   

Lo fundamental, advierte la Sala, es que el  informe     o     informes     contengan    elementos     suficientes   -particularmente,  en  el  campo  descriptivo,  acerca de lo observado por quien  examinó  el  objeto o fenómeno a evaluar-, que permitan al experto citado a la  audiencia  contar con bases sólidas a fin de explicar adecuadamente qué fue lo  verificado,   cuáles  los  métodos   y  técnicas  utilizadas,   los  resultados  arrojados por la experticia y las conclusiones que de ello se pueden  extractar.   

Desde  luego, entre más limitados sean los  elementos  puestos  en  el informe a disposición del perito, mayores serán las  dificultades  que  su  labor  entraña  y,  consecuencialmente,  mucho  menor el  alcance probatorio de sus conclusiones.   

De la misma manera, si se trata de expertos  vinculados  a  la  misma  entidad y de dictámenes que obedecen a procedimientos  estandarizados   –dígase,  para  citar  apenas  un  ejemplo,  las  pruebas realizadas para la detección de  alcaloides  y  su naturaleza específica-, será mucho más elemental la tarea y  mayor el grado de aceptación de lo dicho por el nuevo perito.   

En  contrario,  si los métodos de examen y  verificación  no  se  hallan  estandarizados,  no  se describen, o se desconoce  cuál  fue en concreto, de los varios posibles, el utilizado, la prueba se torna  endeble  y  ello  debe  reflejarse  en  la  valoración  que haga el juez.    

Al  tanto  de  ello,  entonces,   el  funcionario  judicial  encargado  de  verificar  su  justeza  y  alcances,  debe  necesariamente,  dentro  de  los  postulados  de  la sana crítica que signan su  labor  de  evaluación probatoria, tomar en consideración tales factores y así  explicarlo  en  el  fallo,  en  complemento  de  los  criterios  de ponderación  establecidos   en   el   artículo   420  de  la  Ley  906  de  2004,  que  así  reza:   

“Apreciación    de    la    prueba  pericial.  Para  apreciar  la  prueba pericial, en el  juicio  oral  y público, se tendrá en cuenta la idoneidad técnico científica  y   moral   del   perito,   la  claridad  y  exactitud  de  sus  respuestas,  su  comportamiento   al  responder,  el  grado  de  aceptación  de  los  principios  científicos,   técnicos   o  artísticos  en  que  se  apoya  el  perito,  los  instrumentos     utilizados     y    la    consistencia    del    conjunto    de  respuestas.”     

De  esta  forma,  es  factible,  se repite,  excepcionalmente  (porque  la  ley  señala  la  exigencia  de  que sea el mismo  experto  quien  concurra  a sostener lo evaluado), en los casos en los cuales la  persona  que  realizó  el  informe  esté  imposibilitada de acudir al juicio o  testificar   de   la  forma  postulada  en  el  artículo  419  del  Código  de  Procedimiento  Penal,  y se haga imposible volver a realizar el examen, acudir a  otro  experto,  quien  tendrá  como base de su opinión, acorde con la ley, ese  documento.     

La  discusión,  frente  a esta posibilidad  excepcional   (desde   luego,   la  condición  de  excepcionalidad  corresponde  evaluarla  al  juez de conocimiento de cara a lo que sobre el particular exponga  y   demuestre   la   parte  interesada,  concretamente,  respecto  de  la  doble  imposibilidad  de  concurrencia  del  experto  y  de realizar un nuevo examen al  objeto  o la persona), no se presenta en el terreno de la legitimidad, legalidad  o  validez  de  la  prueba,  ni  tampoco  dentro de los linderos de la prueba de  referencia  admisible  –en  tanto,  el  perito  que  acude  a  la  audiencia de juicio oral en reemplazo del  experto  imposibilitado  de concurrir, no opera como simple avalista de lo dicho  por  este,  o  reproductor  de  su particular auscultación, sino que realiza un  verdadero  examen  de  lo  verificado,  para  llegar  a su propias conclusiones,  conforme  sus  especiales  conocimientos,  que  luego  expone ante el juez y las  partes-,  sino en el campo de la valoración probatoria, acorde, se resalta, con  los  principios  que  informan  la  sana  crítica y los derroteros específicos  consagrados  en  la  Ley  906  de  2004  para  este  tipo  de  medio probatorio.   

2.2.  Documentos.  Diferencia con la prueba  pericial.   

De otro lado, de acuerdo con lo previsto en  el  artículo 204 de la Ley 906 de 2004, el Instituto Nacional de Medicina Legal  y  Ciencias  Forenses  es  el  órgano técnico científico oficial –pero  no  exclusivo-  de  la  Fiscalía  General  de  la  Nación;  y también puede serlo del imputado o acusado, cuando  éstos  lo  soliciten.  Los documentos que funcionalmente emita dicha entidad se  presumen  auténticos  y  se precisa desvirtuar la presunción por quien tuviere  motivos para hacerlo.   

Una  de  las  funciones  cotidianas  de los  médicos       forenses       consiste       en       hacer      “reconocimientos” a las personas que han  padecido    lesiones   con   ocasión   de   un   delito.   Estos   “reconocimientos” médico legales, si  bien   están   contenidos   en  un  documento,  constituyen  informes  técnico  científicos  que,  conforme  se destacó en precedencia, tienen el carácter de  prueba   pericial  y  a  sus  autores  –peritos  o expertos-, al momento de su práctica, se les aplican las  reglas de la prueba testimonial.   

Así,  no  por  ser  documentos emanados de  servidores  públicos  en  ejercicio  de sus funciones, los informes periciales,  particularmente   los   reconocimientos   médico   legales,  configuran  prueba  documental.   

La  prueba  documental,  en  su  forma  de  aducción  y  estimación, tiene su propia reglamentación legal, diferente a la  de la prueba pericial.   

El   artículo   425   del   Código   de  Procedimiento  Penal  de  2004 señala que salvo prueba en contrario, se tendrá  como  auténtico  el  documento  cuando  se  tiene  conocimiento cierto sobre la  persona  que  lo  ha  elaborado,  manuscrito, mecanografiado, impreso, firmado o  producido por algún otro procedimiento.   

La  Sala, en el citado precedente (Radicado  25.920), dijo al respecto:   

“La  autenticidad  del  documento es una  calidad  o  cualificación del mismo cuya mayor importancia reluce al ser tomado  como  ítem  de  su  valoración  o  asignación  de mérito, después que se ha  admitido    o    incorporado   formalmente   como   prueba   en   la   audiencia  pública.   

Lo     anterior     no   obsta     para     que     dicho     factor    de   mérito   o   valor suasorio –la   autenticidad-   se   impugne  con  anticipación  –en   alguna   de   las   audiencias  preliminares  o en la audiencia preparatoria, por ejemplo- con el fin de impedir  que  llegue  a  admitirse  o  decretarse como medio de prueba; y en caso tal, su  rechazo  ocurrirá,  no  por  motivos de ilegalidad, sino porque de ante mano se  sabría  que  ese  medio  probatorio  va  a  resultar  inepto  o  inane  para la  aproximación racional a la verdad.   

Frente  a  los  documentos  amparados  con  presunción  de  autenticidad, la parte interesada en desvirtuar esa presunción  tiene  la  carga  de  demostrar  que  no  son  auténticos, acudiendo a su vez a  cualquiera   de   los  medios  probatorios  admisibles.  El  silencio  deja  esa  presunción incólume.   

2.3.11 Es ideal que en el juicio oral sólo  se  debata  con  relación a documentos auténticos; y para ello, además de las  presunciones,  la  Ley  906 de 2004 contiene en el artículo 426 varios métodos  para  establecer  la  autenticidad;  especialmente  si  se  trata  de documentos  privados.   

El   primer   método   consiste  en  el  reconocimiento  por  la persona que lo ha elaborado, manuscrito, mecanografiado,  impreso,  firmado o producido. Para el efecto, dicha persona tendría que acudir  a  la  audiencia  y  aceptar  que  es  el  creador  del  documento,  que deberá  exhibírsele.   

El   segundo   método  consiste  en  el  reconocimiento  por  la  parte  contra  la  cual se aduce, como ocurriría si el  Fiscal  presenta un contrato que pretende hacer valer como prueba de cargo, y el  acusado admite ser su creador. Éste se tendrá como auténtico.   

La  realidad  enseña  que  los  procesos  penales  no  discurren  en términos tan ideales, sino más complejos y a menudo  deben  sortearse plurales vicisitudes; por ello, la Ley 906 de 2004 prevé otros  métodos  para  reputar  un  documento  auténtico,  a  saber:  mediante informe  de   experto  en  la  ciencia  específica  de  que  trate ese documento; y  “mediante  certificación  expedida  por  la  entidad  certificadora de firmas  digitales de personas naturales o jurídicas.”   

Como en todos los casos, ese sentido de la  autenticidad  se  pregona  de  la  procedencia  u  origen del documento; pues su  contenido,  y  la  correspondencia  de  dicho  contenido con la realidad, cuando  fueren  objeto  de  controversia,  deberán  verificarse a través de los medios  probatorios normales.   

Es  decir,  un documento no necesariamente  tiene  eficacia  probatoria  para desvirtuar la presunción de inocencia, por el  solo  hecho  que  pueda considerarse auténtico por su origen o procedencia. Esa  problemática,  la  del valor demostrativo de su contenido, se discutirá con el  conjunto    de    pruebas    y    corresponde    al   juez   decidir   en   sana  crítica”.   

De lo anterior puede concluirse que si bien  el  informe  del  experto  puede  estar  contenido  en  un  documento,  el mismo  constituye,  estrictamente,  prueba  pericial,  y  como  tal, el perito debe ser  citado   al   debate   público   y  oral  con  el  fin  de  ser  interrogado  y  contrainterrogado  en relación con su concepto o para que lo rinda directamente  en el juicio.   

En  este  orden  de ideas, tiénese que los  reconocimientos  médico  legales,  al  margen  de que consten por escrito, solo  pueden  introducirse válida y legalmente al proceso mediante la declaración en  el  juicio  oral  de  un  perito  que  explique  lo consignado en el mismo y las  conclusiones a las que a partir de allí se puede llegar.   

Esto,  por  cuanto,  como  se  anota  en la  jurisprudencia  citada,  esos  informes  no  son la prueba, sino un germen de la  misma  y  si  bien,  constan  en  un documento, tampoco pueden ser aducidos como  tales  si  lo buscado es demostrar cuáles fueron los daños en la salud física  y  mental  de  la  víctima, precisamente porque ese escrito no resulta, por sí  mismo,   suficiente   para   el   cometido  propuesto  que  exige,  se  reitera,  conocimientos  en  una  materia específica, necesitados de introducir sólo por  vía  oral  a  través  del  interrogatorio  y  contrainterrogatorio.  En  otras  palabras,  el  informe  en  efecto  es  un documento, pero no es conducente para  demostrar  la  teoría  del  caso  de  la  Fiscalía,  por  expresa  limitación  legal.   

Lo  propio  cabe  decir  de  los  informes  técnico-mecánicos  realizados por los peritos adscritos a la policía nacional  o,  en  general,  a  cualquier  entidad  pública  o particular. Es, entonces, a  través   de   un   experto,   que   se   incorporan   dichos   conceptos  a  la  actuación.   

De otra parte, atendiendo las diversas fases  de  la  actividad  probatoria,  la  de  producción y aducción de los medios de  prueba    –documental,  pericial  o  cualquier  otro tipo-, se lleva a cabo necesariamente en el juicio,  luego de que las partes hayan presentado su teoría del caso.   

La  etapa de la valoración, finalmente, la  realiza  el  sentenciador una vez que las partes han presentado sus argumentos y  su  personal  apreciación en cuanto al mérito que se le debe otorgar al acopio  probatorio, obviamente desde la perspectiva de la teoría del caso.   

Dicho  de  otra  manera,  en  esta etapa el  juzgador  procede a realizar la correspondiente reconstrucción fáctica (juicio  de  hecho)  y  jurídica  (juicio  de  derecho),  en cuanto a la comisión de la  conducta  punible  y  la  participación y responsabilidad penal del acusado, lo  cual  deberá  concluir  sobre  el  grado  de conocimiento  “más  allá  de toda duda” y con base en  los  precisos  criterios de valoración señalados en el respectivo capítulo de  la      citada      Ley      906     de     20045.   

Acorde   con  lo  anotado  atrás,  puede  concluirse  que  sólo  pueden  ser  objeto  de  apreciación aquellos medios de  prueba  en  cuyo  proceso  de producción y aducción se respetaron los derechos  fundamentales  y los requisitos formales que establece la ley como condición de  su validez.   

Por  su  parte,  ha  de  resaltarse  que el  juzgador  incurre  en  error  de derecho por falso juicio de legalidad cuando al  valorar  las  pruebas  allegadas  al  juicio oral excluye una que cumple con los  requisitos  que  condicionan  su  validez  y/o  aprecia  un medio de convicción  allegado   de  manera  irregular,  esto  es,  con  violación  de  los  derechos  fundamentales  (prueba  ilícita)  o con trasgresión del rito establecido en la  ley para su producción y aducción (prueba ilegal).   

Hechas  las  anteriores  precisiones,  se  abordará  el  análisis  del  caso  concreto,  con  el  objeto de determinar si  resultan  acertados  los reproches formulados por el casacionista, a través del  error de derecho determinado por el falso juicio de legalidad.   

3. El caso concreto.  

Como se indicó con antelación, la crítica  del  impugnante  se centra en la incorporación irregular, en el juicio oral, de  dos informes periciales presentados por la Fiscalía.   

El  primero  de  ellos es el reconocimiento  médico  legal  que  certifica  las  consecuencias  anatómicas padecidas por el  lesionado  Segismundo  Fuentes  Gómez,  el  cual  fue  introducido  como prueba  documental.   

La   trascendencia   de   este  medio  de  convicción  toca  directamente  con  la demostración de la tipicidad o aspecto  objetivo de la conducta punible investigada.   

El segundo es el informe técnico-mecánico  sobre  el  sistema  de  frenos del vehículo conducido por el acusado, realizado  por  un  funcionario  de  la  policía  nacional, el cual fue entronizado con el  testimonio de un ingeniero de la Compañía Colombiana Automotriz.   

La incidencia de esta prueba radica en haber  sido  el  sustento  de  la  declaratoria  de  responsabilidad  de HÚBER DAMIÁN  CHITIVA   NIÑO,   toda  vez  que  a  partir  de  ella  el  Tribunal  dedujo  su  comportamiento culposo.   

3.1.  El informe pericial y la prueba sobre  la tipicidad del delito de lesiones personales.   

En el libelo anexo al escrito de acusación,  la   Fiscalía   13   Local  de  Bogotá  descubrió  los  elementos  materiales  probatorios   y   evidencias   físicas   con   las   que   contaba   hasta  ese  momento.   

En   el  acápite  rotulado  “DOCUMENTOS”,  reseñó, entre otros,  los siguientes:   

“Dictamen  médico legal correspondiente  al  lesionado  SEGISMUNDO  FUENTES  GÓMEZ, de fecha 23 de junio del 2005, donde  dictaminan incapacidad provisional de 120 días”.   

“Dictamen médico legal. Correspondiente  al  lesionado SEGISMUNDO FUENTES GÓMEZ, de fecha 23 e (sic) noviembre del 2005,  se    determina    incapacidad   DEFINITIVA   de   120   días”   (folios 27 y 28, carpeta).   

No se menciona, en parte alguna del escrito,  el  nombre  del  funcionario  o  la  entidad  que  realizó los citados informes  periciales,  ni  tampoco se relaciona en el acápite de los testimonios, que los  signantes de ellos vayan a ser llamados al juicio.   

Posteriormente, en la primera sesión de la  audiencia  preparatoria,  llevada  a cabo el 1 de agosto de 2006 ante el Juzgado  11  Penal  Municipal  de Bogotá, con Funciones de Conocimiento, el fiscal de la  causa,  al  momento  de enunciar los elementos probatorios que hará valer en el  juicio  oral,  manifiesta  que  introducirá  los  referidos dictámenes médico  legales  “a  través  de la víctima”          (Records         7:59)6.   

La  defensa  se  opuso  a varias peticiones  probatorias  de  la  Fiscalía, entre ellas a la incorporación de los referidos  reconocimientos  médico legales, ya que no se indicó con quién se procedería  de tal forma (Record 18:59).   

Finalizadas  las solicitudes probatorias de  la  defensora,  el  juez  de conocimiento ordenó la suspensión de la audiencia  preparatoria, la cual prosiguió el 15 de agosto siguiente.   

Para  empezar,  en la segunda sesión se le  concedió  el  uso  de la palabra al representante del ente acusador, con el fin  de  que se pronunciara acerca de las oposiciones planteadas por la defensora del  imputado.   

Dicha  oportunidad  fue  aprovechada por la  Fiscal  para  agregar  que  los experticios médicos serían introducidos con la  médica  forense Patricia Afanador Luna, adscrita al Instituto de Medicina Legal  (Record 4:13).   

La   defensa   replicó,   considerando  improcedente  el añadido de la Fiscalía, teniendo en cuenta que su oportunidad  ya  había precluido. En cambio, la delegada del Ministerio Público, apoyada en  el  artículo 425 de la Ley 906 de 2004, pidió que se declarara la legalidad de  los  dictámenes  de  la  víctima,  habida  cuenta que se trataba de documentos  expedidos  por  el  Instituto  de Medicina Legal, es decir, por una “entidad    legalmente   reconocida”  (Record 5:42).   

La  solicitud  de la Personera Delegada fue  aceptada  por  el  juez  de  conocimiento,  quien al momento de decidir sobre la  oposición  de  la  defensa, determinó que no se resquebrajaban los derechos de  la  víctima, por el hecho de tener como auténticos los reconocimientos médico  legales,   en   los   términos   del   invocado  artículo  425.  Ordenó,  por  consiguiente,  que  dichos  elementos  de  prueba  se allegaran en el juicio por  parte  de  la  representante  de  la  Fiscalía,  sin  necesidad  de escuchar la  declaración de la médica Patricia Afanador Luna (Record 14:30).   

Esta  determinación  fue  reiterada por el  juzgador  más  adelante,  al  pronunciarse  sobre  la  admisión  de la prueba,  resaltando  que  los  documentos  contentivos  de los exámenes médico legales,  serían  entronizados por la señora fiscal “como ya  se   dijo,   y   a  través  del  mismo  lesionado”,  insistiendo  en  que  la  declaración  de  la profesional de la medicina sería  “redundante”  (Record  17:58).   

La  anterior decisión, entre otros puntos,  fue  apelada  por  la  defensa  (Record  13:35),  pero  la segunda instancia, al  desatar  el  recurso,  se  abstuvo  de resolver la apelación, pues, estimó, de  acuerdo  con  lo previsto en el artículo 20 del Código de Procedimiento Penal,  que  no  se  afectó la práctica de pruebas, sino por el contrario, ello quedó  garantizado (Record 18:38).   

Iniciada la fase probatoria del juicio oral,  el  22 de febrero de 2007, la Fiscalía presentó uno de los dos reconocimientos  admitidos:  el del 18 de noviembre de 2005, señalando la incapacidad definitiva  y  las  secuelas  hasta ese entonces dictaminadas al afectado Segismundo Fuentes  Gómez (CD N° 1, record 22:30; folio 191, carpeta).   

La defensora de HÚBER DAMIÁN CHITIVA NIÑO  nuevamente   se   opuso   a  dicha  incorporación,  manifestando:  “a  pesar  de que es un documento auténtico, debe introducirse a  través  del  perito  que  le  practicó  el  experticio al lesionado Segismundo  Fuentes     Gómez”    (CD    N°    1,    Record  24:11).   

A  ello, la delegada de Fiscalía replicó,  indicando  que  en  la  audiencia  preparatoria se había determinado que no era  necesario el testigo de acreditación (CD N° 1, Record 24:31)   

El  director de la audiencia, acto seguido,  le    llamó   la   atención   a   la   defensora,   pidiéndole   “mayor  corrección”  y  aclarándole  que  la  introducción  del  dictamen  médico  fue ordenada desde aquel momento  procesal,  con  fundamento  en el artículo 425 de la Ley 906 de 2004. Con estas  razones, lo admitió como la prueba N° 5 (CD N° 1, Record 32:00).   

Luego  de  ello,  la  Fiscalía  pretendió  incorporar  el  reconocimiento  médico  legal definitivo del ofendido, lo cual,  además  de  la esperada objeción de la defensa, fue rechazado por el juzgador,  teniendo  en cuenta que se trataba de un elemento material probatorio presentado  extemporáneamente  y  su  admisión  implicaría  un sorprendimiento para aquel  sujeto procesal (CD N° 1, Record 35:36).   

En  el  alegato  conclusivo,  la defensa de  HÚBER  DAMIÁN CHITIVA NIÑO solicitó su absolución y ratificó los reproches  a  la  forma  en que fueron introducidos los informes periciales, destacando que  no  se  había acreditado la comisión del delito de lesiones personales (CD N°  5, Record 58:38).   

En la sentencia absolutoria proferida por el  Juzgado  11  Penal  Municipal con Funciones de Conocimiento de Bogotá, el 20 de  marzo  de 2007, el juzgador parte por reseñar el aporte probatorio y dentro del  acápite    correspondiente    a    la    “Prueba  documental”, señala:   

“1.- Dictamen médico legal practicado al  señor  SEGISMUNDO FUENTES, donde el Instituto de Medicina Legal, dictaminó una  incapacidad  definitiva  de  120  días  y  como  secuela deformidad física que  afecta  el  cuerpo  de carácter permanente, perturbación funcional del órgano  de  la  locomoción  de  carácter  a  definir  al  finalizar  el tratamiento de  ortopedia,  perturbación  funcional del miembro inferior izquierdo de carácter  a definir al finalizar el tratamiento”.   

Más  adelante,  así  se  pronunció  el  A  quo  con  relación a la  materialidad de la conducta punible investigada:   

“El  sistema actual penal probatorio, se  caracteriza  por la libertad de prueba, como la libre convicción en valoración  probatoria.   

En  el  medio  colombiano,  el  código de  procedimiento  penal,  descarta el sistema de valoración probatoria, denominado  tarifa  legal,  y  expresamente acoge el de persuasión racional otorgándole al  juez  la  facultad  de apreciar las pruebas en conjunto, siguiendo las reglas de  la sana crítica.   

De allí que para el momento de establecer  la  existencia de las lesiones personales, del señor SEGISMUNDO FUENTES GÓMEZ,  no  resultaba imprescindible o totalmente necesario como aludiera la defensa, la  declaración  de  la  médico legista que había rendido el respectivo dictamen,  dado  que  aquí  se  estaba  introduciendo  el  dictamen; además, el dicho del  propio  lesionado,  para  acreditar  éste  factor  y el informe de accidente de  tránsito,  suscrito  por  el  señor OSCAR JAVIER GALINDO SANDOVAL, ratificaban  que  en  efecto,  las  lesiones  personales  sufridas  por  la  víctima, eran a  consecuencia   del  arrollamiento  del  vehículo  automotor  conducido  por  el  implicado HÚBER DAMIÁN CHITIVA NIÑO.   

Así las cosas, sobre la existencia de las  lesiones  personales  derivadas  en el accidente de tránsito, no podía asistir  mayor  inquietud  al  despacho, en torno a que en efecto esos daños en la salud  del  señor SEGISMUNDO se generaron a consecuencia del accidente y por la buseta  que    guiara    precisamente    el    inculpado    HÚBER    DAMIÁN    CHITIVA  NIÑO”.   

De  lo  anterior  se  colige,  que  para el  juzgado  de  conocimiento  quedó  suficientemente acreditada la objetividad del  delito  de  lesiones personales, es decir, que el daño padecido por el cuerpo o  salud  de  la  víctima, se demostró de manera fehaciente con el reconocimiento  médico  legal  –introducido  al  proceso  como  prueba documental-, y con la declaración de la víctima y el  informe de tránsito.   

No  obstante lo anterior, consideró que no  se  tenía  la  misma  solvencia  probatoria  respecto de la responsabilidad del  incriminado,   a   quien  absolvió,  pues  “existe  probabilidad  de  que  el  inculpado  hubiere  sido el responsable con culpa por  negligencia  en  las  lesiones a la persona de SEGISMUNDO FUENTES, pero no en el  grado  de  certeza,  por lo que necesariamente tal situación debe cobijarlo con  el  principio constitucional y legal que lo ampara, como es el de presunción de  inocencia…”.   

El fallo absolutorio, como se consignó con  anterioridad,  fue apelado por la fiscal local y la víctima. Posteriormente, el  22  de  agosto del mismo año, la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá lo  revocó.   

El    Ad  quem consideró que sí existía prueba para sustentar  la  responsabilidad  penal  del  acusado, pero omitió analizar lo atinente a la  objetividad  de  la conducta punible de lesiones personales, aspecto este que ni  siquiera  puede  extractarse  del  apartado  correspondiente  a la dosificación  punitiva,  en la que incurrió en un nuevo yerro, pues, a pesar de haber aludido  en  todo momento a la responsabilidad a titulo de culpa, en últimas condenó al  procesado  por  un  delito  doloso,  ya  que  ignoró  por  completo  aplicar lo  contenido  en el artículo 120 de la Ley 599 de 2000 -esto es, la rebaja de pena  correspondiente   a   las  lesiones  culposas-,  ampliamente  ilustrado  por  la  Fiscalía desde los albores de la investigación.   

Y,  no  puede  subsanarse  semejante olvido  argumentando  que  los  fallos  de  primera  y  segunda instancias conforman una  unidad  jurídica  inescindible  y  por tanto lo aducido en torno a la tipicidad  del    delito    se    entiende   prohijado   por   el   superior   –como  lo  ventiló el casacionista-, ya  que  este  atributo  solo  es  predicable  cuando  la sentencia del Ad   quem  es  confirmatoria  de  la  del  A quo, situación que, desde  luego, es ajena al asunto que nos ocupa.   

En  este orden de ideas, es claro que si el  Tribunal  decidió  revocar  la decisión absolutoria, para sustentar la condena  debió  pronunciarse,  en  primer lugar, acerca de la prueba sobre la existencia  del  delito,  es  decir,  como manifestara la Fiscal Delegada en la audiencia de  sustentación  oral, debió exponer que mas allá de toda duda razonable, estaba  demostrada la tipicidad de la infracción.   

Sin  embargo,  dicha  labor  no era fácil,  pues,  estrictamente,  como lo señaló el demandante y lo ratificaron la Fiscal  Delegada  y  la  representante  del Ministerio Público ante la Corte, la prueba  atinente  a  la  lesión  de  la  víctima,  no  fue  legalmente  aportada  a la  actuación.   

Esto quiere significar, que no son de recibo  los   razonamientos   del  Juez  11  Penal  Municipal  de  Bogotá  –prohijados  por  el representante de la  víctima  en  su  discurso  ante  la  Corte-,  quien  le dio carácter de prueba  documental  a  una  de  naturaleza  pericial,  contraviniendo  así  las  reglas  establecidas  por  el  legislador para la aducción y producción de cada uno de  los  citados  medios  de  convicción,  y lo que la Sala ha determinado sobre el  tópico, tal como se reseñó en el acápite anterior.   

Sin   duda   alguna,   el   A  quo no tiene clara la diferencia entre  el informe del perito y la prueba pericial.   

En  ningún  momento se ha discutido que el  informe  pericial,  en  este caso el reconocimiento médico legal emitido por un  funcionario  del  Instituto  de  Medicina  Legal,  puede  estar  contenido en un  documento   y   como   tal,   su  autenticidad  y  legalidad  no  es  objeto  de  debate.   

Sin embargo, como lo indicara la Procuradora  Tercera  Delegada,  en  el  Sistema  Acusatorio Penal contenido en la Ley 906 de  2004,  el legislador dispuso en capítulos separados el tratamiento de la prueba  pericial y la documental.   

La  primera de ellas está precedida por un  informe,  el  cual,  independientemente  de  que conste en un documento escrito,  debe  introducirse,  salvo  las excepciones vistas antes, en las cuales debe ser  reemplazado  ese  experto, por medio de la declaración jurada de la persona que  lo  realizó,  es  decir, por el perito, quien en el juicio oral será sometido,  conforme   a   las  reglas  de  la  prueba  testimonial,  a  ser  interrogado  y  contrainterrogado.   

Este procedimiento, regulado ampliamente por  el  legislador,  no  es  facultativo  del juez, ni puede suplirse con argumentos  sofísticos,  tal  cual  hiciera  el A quo en este evento.   

De  ahí que una vez se cumpla el mismo, el  dictamen  médico legal adquirirá la condición de plena prueba pericial. Entre  otras  cosas,  porque  solo  de  esa  forma  queda  debidamente  garantizado  el  ejercicio del derecho de contradicción.   

Al  efecto,  no  puede  evitar  la  Corte  parangonar  la  práctica probatoria actual, con aquella propia de la Ley 600 de  2000, imbuida del principio de permanencia del medio suasorio.   

En  la  normatividad derogada, se recuerda,  aunque  el  informe  por  sí  mismo tenía la virtualidad de constituir prueba,  pericial  en  este  caso,  es  lo  cierto  que  se facultaba su contradicción a  través  del mecanismo de correr traslado del peritaje para que se solicitase su  adición  o corrección, en un lapso específico, o se objetara, en cuyo caso la  oportunidad se prolongaba hasta la audiencia de juzgamiento.   

Empero,  si  se  acudiese  a  la  tesis del  funcionario     judicial     respecto     a     la     supuesta     “redundancia”,  de  hacer  acudir  al  perito  para  que  explique su conclusión, es lo cierto que ninguna posibilidad  se  ofrece para que ese experticio pueda ser contradicho o siquiera, se solicite  su ampliación o corrección.   

Así   mismo,   el  principio  rector  de  inmediación  se  viene  abajo, ante la imposibilidad de verificar, a través de  la  constatación directa de lo expresado por el testigo experto, su seguridad y  la justeza de las explicaciones brindadas.   

Ello  fue  lo  que clamó una y otra vez la  defensora  del  procesado  HÚBER DAMIÁN CHITIVA NIÑO, quien, enfrentada a las  interpretaciones  amañadas de la fiscal local y la personera delegada, avaladas  ellas  por la obcecación del juez de la causa, fue increpada severamente por su  justo y legal reclamo.   

En  este  caso,  la debida introducción al  proceso  del dictamen médico legal, como prueba pericial, radica en el hecho de  que  es  a partir del mismo que se acredita la existencia del daño en el cuerpo  o  la  salud  de  la víctima, es decir, se trata de un conocimiento científico  que  solo  puede  suministrar  un  profesional de la salud y para ello, conforme  está  reglamentado  en  la  ley,  debe rendir su experticio en la audiencia del  juicio    oral,    pasando    por    el    ejercicio    del   interrogatorio   y  contrainterrogatorio,  que,  se  repite, busca hacer actuantes los principios de  inmediación,  contradicción,  y  en términos generales, el derecho de defensa  de la contraparte.   

No   es,  como  lo  indicó  el  juez  de  conocimiento,  con  base  en  el  testimonio de la víctima, ni en el informe de  tránsito,  que  se  determina  la existencia del delito de lesiones personales,  aún  si  se toma en consideración el principio de libertad probatoria que rige  la  materia.  Uno  y otro elementos probatorios podrían registrar la ocurrencia  de   un   lesionamiento,  pero  no  la  naturaleza  del  mismo  y  sus  efectos,  información  esta  que solo está habilitado para suministrar el profesional de  la  medicina,  en  cuanto, a pesar de lo que físicamente se pueda evidenciar en  el  cuerpo  o  la  salud del afectado, el diagnóstico y conclusiones obedecen a  principios y protocolos ajenos al lego en la materia.   

Dicha información, vale resaltar, es la que  se  torna  imprescindible en el caso de las lesiones personales, ya que a partir  de   ella   es   que   se   realiza   la  adecuación  típica  de  la  conducta  punible.   

Así  las cosas, la ausencia de un dictamen  médico  legal  certificando las lesiones padecidas por la víctima, como prueba  pericial  -no  como  mero  informe  documental-,  permite  concluir, sin temor a  equívocos,  que no está acreditada la materialidad de la infracción y que, en  consecuencia,  no  será  posible realizar el juicio de tipicidad, examen previo  obligado al juicio de responsabilidad.   

Y, en efecto, debe concluirse, por virtud de  lo  que  atrás se destaca, que se materializa el error de derecho destacado por  el  recurrente en su escrito, pero no por la vía del falso juicio de legalidad,  sino  de  convicción,  en tanto, ese informe no se tacha de ilegal o inválido,  sino,         para         ser         gráficos,         de        “insuficiente”,  no obstante lo cual,  el  despacho A quo, de manera  expresa,   y  el  Ad  quem,  tácitamente,  entregaron  valor  probatorio completo a un documento que por sí  mismo  carece  de  él,  o  mejor,  dieron  por  probado un hecho con base en un  elemento que no goza de trascendencia para ese efecto.   

La  ley,  respecto  de  lo  discutido,  ha  otorgado  un  valor supletorio al informe pericial, cuando consagra –art.   415   de   la   Ley   906   de  2004-:   

“Base  de  la  opinión  pericial.  Toda  declaración  de  perito deberá estar precedida de un informe resumido en donde  exprese  la  base de la opinión pedida por la parte que propuso la práctica de  la   prueba.  Dicho informe deberá ser puesto  en conocimiento de las  demás  partes  al  menos con cinco (5) días de anticipación a la celebración  de  la  audiencia  pública  en  donde  se  recepcionará  la  peritación,  sin  perjuicio  de  lo  establecido  en  este  código  sobre el descubrimiento de la  prueba.   

En  ningún  caso, el informe de que trata  este  artículo  será  admisible  como  evidencia,  si  el  perito  no  declara  oralmente en el juicio.”   

En consecuencia, si al informe, que sólo se  entiende  servir  como  base  de  la  opinión  pericial,  se le entregan plenos  efectos,   para   asumirlo   en   sí   mismo   la  opinión  pericial,  termina  desbordándose   el   ámbito   restringido  de  su  capacidad  suasoria  y,  en  consecuencia,  debe  entenderse  incurrir el estrado judicial en el falso juicio  de   convicción  que  arriba  se  resaltó,  en  este  caso  con  trascendencia  mayúscula,  pues,  gracias  al  error se fundamentó la existencia del elemento  objetivo de la tipicidad.   

A   ello  debe  añadirse  que,  revisada  minuciosamente  la  actuación  y  escuchados los registros correspondientes, se  verificó  que  al  proceso no se allegó ningún elemento probatorio -diferente  del  cuestionado-,  en  el  que  se  indique  cuáles,  en  concreto, fueron las  consecuencias  anatómicas  padecidas por el afectado Segismundo Fuentes Gómez,  es  decir,  no  se  cuenta  con  prueba  acerca de su incapacidad y las secuelas  médico  legales,  lo que necesariamente impide, como se anotó con antelación,  materializar el juicio de adecuación típica.   

Y  no  es  posible  solucionar  el evidente  desacierto  de  la  Fiscalía  recurriendo  a  algún  tipo  de favorabilidad, a  efectos  de significar, entonces, que ante la imposibilidad de demostrar cuáles  en  concreto  fueron  los  efectos dañosos, en clave de tipicidad estricta, del  lesionamiento,  debe  optarse  por  la  conducta  más  leve  que para el efecto  consagra el Código de Procedimiento penal.   

Al  efecto, cabe recordar cómo en vigencia  de  la  Ley 600 de 2000, y de normatividades anteriores, existía la posibilidad  de  dar  pleno  valor  a  los  dictámenes médico legales allegados en momentos  primigenios  de  la  investigación  e incluso expresamente se disponía que las  decisiones   se   tomaban   con   base   en   el   último   de   esos  informes  allegados.   

Y  ello era adecuado, de un lado, porque en  esos  regímenes operaba el principio de permanencia de la prueba, hoy expurgado  de       la       novísima       sistemática      acusatoria      –pruebas  como tales solo son las que se  practican  en  curso  de  la  audiencia  de juicio oral-, y del otro, porque los  informes en sí mismos se entendían prueba.   

Nada  obstaba,  entonces,  para  que,  en  ausencia  de  otros  elementos  de  juicio  o  por virtud de que se declarara la  ilegalidad  o  invalidez  de  los  dictámenes finales, pudiese recurrirse a los  anteriores   para   soportar   el  tipo  específico  despejado  en  contra  del  procesado.   

En  vigencia  de  la  Ley  906 de 2004, sin  embargo,  se  hace  necesario, en seguimiento del principio acusatorio, y de los  principios  de  inmediación,  oralidad  y contradicción, que el fiscal anuncie  previamente,  en la audiencia de formulación de acusación, con reiteración en  la  preparatoria,  cuáles  son  los  medios  probatorios que introducirá y, en  concreto,  qué  objeto, dentro de la teoría del caso suyo, busca demostrar con  ello.   

Así,  como  se reseñó en precedencia, el  fiscal  señaló,  avalado  por  el  juez  de  conocimiento,  que  la  prueba de  tipicidad   estricta  se  compediaba  en  el  dictamen  médico  legal,  buscado  introducir como documento.   

Ello,  por  lo  demás,  en  seguimiento,  respetando  el  principio de congruencia, de lo consignado en la formulación de  acusación,  cuando  se  estableció la ejecución, por parte del procesado, del  delito  de lesiones personales consignado en los artículos 111, 113, 114 y 120,  del  C.P.,  esto  es,  una conducta punible de lesiones personales culposas, que  aparejó perturbación funcional y deformidad física.   

Si sucede que la fiscalía no pudo demostrar  efectivamente,  con  prueba  admisible,  ese  específico  delito  atribuido  al  procesado,  mal  puede  la judicatura advertir de su propio magín la existencia  de  otra  conducta  delictiva  por  completo  ajena a la teoría del acaso, y en  particular,  a  los  cargos contenidos en la acusación, simplemente porque ello  no  fue  objeto  de  demostración,  acorde con la obligación de la carga de la  prueba  deferida a la fiscalía, en la audiencia de juicio oral, y tampoco, cabe  destacar,    de    contradicción    o    controversia    alguna    –ora  por la vía de la presentación de  prueba  de contraste o de contrainterrogatorio infirmatorio, ya por el camino de  la  argumentación  en  contrario-  por  parte  de la defensa.      

En  este  sentido,  el  artículo  117  del  Código  Punitivo,  consagra:  “Unidad punitiva. Si  como  consecuencia  de  la  conducta  se  produjeren  varios  de  los resultados  previstos   en   los   artículos   anteriores,   sólo  se  aplicará  la  pena  correspondiente al de mayor gravedad”.   

Acorde con ello, la fiscalía sólo estimó  necesario,  dentro  de su teoría del caso, demostrar la perturbación funcional  o  la  deformidad  física,  pero  dejó  de  lado lo referido a la incapacidad,  precisamente porque el artículo citado a sí lo impone.   

No  fue,  en  tal sentido, objeto de prueba  específica  en  la  audiencia  del  juicio  oral,  lo relativo a la incapacidad  médico-legal,   independientemente   de   que  en  su  testimonio  el  afectado  significase  cuánto  fue  el  tiempo  en  el  que dejó de laborar o se hallaba  impedido físicamente.   

De   igual  manera,  el  procesado  y  su  representado  legal  nunca  controvirtieron ese aspecto de las consecuencias del  accidente,  en  tanto,  se  repite,  no  era  el  objeto  concreto,  en punto de  tipicidad   estricta,  de  la  acusación  o  de  la  prueba  presentada  en  el  juicio.   

Y  si  ello  es así, resulta completamente  incongruente,  a  más  de violatorio del principio de contradicción, que ahora  se  despeje  un  delito  inconsecuente con la teoría del caso de la fiscalía o  con   lo   probado,   sólo  para  facultar  la  posibilidad  de  que  se  emita  condena.   

3.2.  El  informe  técnico-mecánico  y la  prueba sobre la responsabilidad.   

Similar situación se presentó con respecto  al   concepto  técnico  mecánico  realizado  por  un  agente  de  la  Policía  Metropolitana  de  Tránsito, quien inspeccionó el vehículo de placas TFK-010,  conducido  por  el  procesado  HÚBER  DAMIÁN  CHITIVA  NIÑO al momento del la  colisión.   

El  camino recorrido por el citado concepto  en este proceso, fue el siguiente:   

En   el   apartado   concerniente  a  los  “DOCUMENTOS”  relacionados en el anexo del escrito acusatorio, se descubren:   

“Estudio  Técnico realizado a la Buseta  de  Placas  TFK-010  Marca Mazda, Modelo 1993, de Servicio Público, de fecha 10  de mayo de 2005”.   

“Informe     sobre     condiciones  Técnico-Mecánicas  del Sistema de Frenos de vehículos MAZDA T-45, rendido por  CÉSAR  SARMIENTO  de  la  COMPAÑÍA COLOMBIANA AUTOMOTRIZ S.A., avalado por la  Vicepresidente     Jurídica     de     la     firma;    Dra.    PILAR    MEDINA  VILLALOBOS” (folios 27 y 28, carpeta).   

Luego,  en  el  capítulo que relaciona los  “TESTIGOS     DE    ACREDITACIÓN”, se menciona:   

“CÉSAR  SARMIENTO  de  la  COMPAÑÍA  COLOMBIANA   |AUTOMOTRIZ   quien   acredita   el   Informe   sobre   condiciones  Técnico-Mecánicas   del   Sistema   de  Frenos  de  vehículos  MAZDA  T-45”  (folio 27, carpeta).   

Del documento contentivo del descubrimiento  probatorio,  se  desprende  sin  ninguna  dificultad  que  son  dos los informes  técnicos  ofrecidos  por  la  Fiscalía; uno específico, realizado a la buseta  que  era  conducida  por  el  procesado  HÚBER  DAMIÁN  CHITIVA  NIÑO, y otro  genérico,   acerca   de  aspectos  generales  de  los  vehículos  marca  Mazda  T-45.   

Con  relación  al  primero no mencionó la  fiscal  del  caso  su  autor,  como  tampoco  el testigo de acreditación que lo  avalaría  en  el  juicio oral. El segundo, quedó claro, fue elaborado y sería  introducido  con  “César  Sarmiento”, empleado de la Compañía Colombiana Automotriz.   

En  la  audiencia preparatoria –primera  sesión-,  la fiscal ratificó  que   incorporaría   el  estudio  técnico  de  la  buseta  de  placas  TFK-010  –es decir, el específico-,  pero  una  vez mas guardó silencio frente al nombre del perito y del testigo de  acreditación (Record 7:25).   

Igualmente,  anunció  la presentación del  concepto  genérico  acerca del sistema de frenos de los automotores Mazda T-45,  aclarando  que  “se  incorporará  en  el  juicio a  través  del señor César Sarmiento; ya que está avalado por la vicepresidente  jurídica,  no  considero  necesario  traerla  a  ella  al juicio” (Record 8:44).   

A  lo  anterior  se  opuso  la  defensora,  argumentando  que  el  informe de frenos no lo suscribía el testigo solicitado,  sino   la   vicepresidenta   jurídica   de   la   empresa   automotriz  (Record  18:59).   

La  protesta de la defensa fue desatendida,  ya  que  en  la  siguiente  sesión  de  la  audiencia  preparatoria, el juez de  conocimiento  admitió  la  introducción  del  citado  concepto por medio de la  declaración   del   señor   César   Sarmiento,   pues,   sería  “interesante  a esos aspectos recibir información”  y  su  incidencia  para generar la conducta o colisión, o si hubo  fallas en el rodante (Record 20:24).   

Recuérdese  que la anterior determinación  fue  impugnada  por  el  mencionado  sujeto procesal, pero como se trataba de la  admisión  de  un  medio  de  prueba  y  no de su rechazo, el juzgado de segunda  instancia se abstuvo de resolver el recurso (Record 18:38).   

De  otro  lado,  en  el  transcurso  de  la  audiencia  preparatoria  se  presentó  una  situación  peculiar, puesto que la  defensa  en  sus solicitudes probatorias incluyó la mayoría de las pedidas por  la  Fiscalía,  entre  ellas  el  informe  específico  sobre sistema de frenos,  aclarando,  a  diferencia  de la representante del ente instructor, que el mismo  había sido realizado por José Mario González Cubillos.   

Lo  cierto  del asunto es que el juez de la  causa,  al  momento  de  decidir sobre las peticiones probatorias, nada dijo con  relación  al  mencionado peritaje cuando resolvía las solicitudes de la fiscal  local,  quien,  recuérdese, señaló que lo incorporaría, pero nunca mencionó  a través de quién.   

La prueba, en últimas, fue decretada por el  funcionario cuando se pronunciaba sobre lo pedido por la defensa.   

En  efecto,  el A  quo  accedió  a  practicar  el  mencionado  elemento  probatorio,   decretándolo,   al   mismo   tiempo,   como   prueba  pericial  y  documental.   

Desde  allí  se advierte la confusión del  funcionario,  quien  primero  accedió “al peritazgo  rendido  por el señor JOSÉ MARIO GONZÁLEZ CUBILLOS, respecto del vehículo de  placas  TFK-010”,  y  luego, al enunciar las pruebas  documentales  que  aceptaba,  repitió  “Experticio  técnico  rendido  por  el señor JOSÉ MARIO GONZÁLEZ CUBILLOS al vehículo de  placas  TKK-010,  que  se  introducirá  por  quien  lo  suscribe” (folios 87 y 88, carpeta, Records 29:58 y 31:34).   

Es  decir,  un  informe técnico mencionado  genéricamente   por   la  fiscalía,  fue  decretado  como  prueba  pericial  y  documental   –al   mismo  tiempo-   de   la   defensa,  aclarando  el  juzgador,  por  lo  menos,  que  se  introduciría  “por quien lo suscribe”,  esto es, por el perito José Mario González Cubillos, quien, por  consiguiente, debía ser citado a la audiencia del juicio oral.   

En  dicha  diligencia,  no  quedó claro en  quién  quedaba  la  carga  de la citación del experto. Lo cierto del asunto es  que  ni  la  Fiscalía  ni  la  defensa lo hicieron y ante tal circunstancia, en  últimas  la  prueba no se practicó, es decir, ni siquiera fue introducida como  prueba  documental, tal como se hiciera –irregularmente,  desde  luego-  con  el reconocimiento médico legal  del lesionado.   

En cambio, la fiscal local llevó al juicio  al  ingeniero  mecánico  César Augusto Sarmiento Forero, Jefe del Departamento  de  Planeación  de Producto de la Compañía Colombiana Automotriz –Mazda-    (CD    N°    4,    record  22:10).   

Antes de darse inicio al interrogatorio, la  defensa   objetó   la  declaración,  argumentando  que  si  iba  a  rendir  un  experticio,  debió  haberlo  presentado  con  cinco  días  de  antelación. La  Fiscalía  explicó que se trataba de un testigo de acreditación, a quien se le  harían  unas  preguntas  específicas,  aclarando  que  si  bien  el informe lo  firmaba  la vicepresidenta jurídica de aquella empresa, el testigo era quien lo  había realizado (CD N° 4, record 23:58).   

El director de la audiencia, tras verificar  el  contenido  de  la  audiencia  preparatoria, determinó que la protesta de la  defensora   no   tenía   “asidero  ni  validez”  (CD N° 4, record 27:55).   

En su testificación, el ingeniero Sarmiento  Forero  aseveró que él había realizado el informe VJU-2560/3, asi aparezca la  firmas  de la vicepresidenta jurídica de la Mazda, lo cual obedece, explicó, a  trámites internos.   

Reconoce,   asimismo,   que  “con  la solicitud se incluyó una copia de un experticio rendido  por  la  policía  nacional, en el cual, en ese experticio dice que el vehículo  cuenta  con  un  sistema,  un  sistema  de  frenos  de  aire y examina (sic) las  condiciones  del  vehículo  después  del accidente”  (CD N° 4, record 30:27).   

Concluye,   entonces,   a  partir  de  la  información  allí plasmada, que el sistema de frenos no era el original, luego  de   lo   cual   se   refiere,   en   general,  a  los  vehículos  Mazda  clase  T-45.   

Puesto  de presente el informe VJU-2560/3 a  la  defensora,  hizo  constar  que el mismo constituye un documento de la Mazda,  oponiéndose  de  nuevo  a su incorporación “porque  no  es  la persona que lo suscribe” (CD N° 4, record  35:50).   

El juez de conocimiento admitió el informe,  argumentando  que  si bien no había sido suscrito por el declarante, él si fue  quien lo elaboró (CD N° 4, record 39:00; folio 206, carpeta).   

Finalmente, en el contrainterrogatorio de la  defensa,  el testigo Sarmiento Forero admitió que no examinó el vehículo y no  es experto en frenos (CD N° 4, record 45:20).   

Del  decurso probatorio del juicio oral, en  lo que al informe técnico respecta, se desprende:   

– El informe específico -estudio de frenos  sobre  el  vehículo  conducido  por  el  acusado-,  realizado al parecer por el  policial   José   Mario   González   Cubillos,   no   fue   incorporado  a  la  actuación.   

–   El  concepto  genérico  –sobre   el   sistema   de   frenos   y  generalidades  de  los  automotores Mazda T-45-, si fue introducido a través de  la  persona  que  lo  elaboró,  el ingeniero mecánico César Augusto Sarmiento  Forero.  Esta  circunstancia  no  se desdibuja por el hecho de que el parte haya  sido suscrito por la vicepresidenta jurídica de la Mazda.   

–  El ingeniero Sarmiento Forero admite que  nunca  inspeccionó  el vehículo de placas TFK-010 involucrado en el accidente,  puesto   que   era   el  piloteado  por  el  implicado  HÚBER  DAMIÁN  CHITIVA  NIÑO.   

– No obstante lo anterior, el citado testigo  admite     también     que     para     rendir    su    informe    –genérico-,   tuvo   en   cuenta   el  específico  de  la  Policía  Metropolitana  de  Tránsito, N° 100505, del que  transcribió  en  el suyo: “el vehículo presenta un  sistema  de  frenos  de  aire, el cual no es original de fábrica, y según este  mismo   reporte   la  presencia  de  fugas  en  el  sistema  podría  evidenciar  deficiencias en el mantenimiento”.   

–  Es decir, al declarante Sarmiento Forero  no  le  consta  el  estado  de  sistema de frenos del automotor conducido por el  procesado.  Por  tanto,  en su deponencia se limita a referir lo que leyó en el  informe específico acerca del mismo.   

No  obstante  lo  anterior,  el Tribunal le  otorgó  la  naturaleza  de  dictamen al informe del ingeniero, considerando que  “fue  elaborado  con  base  en  el experticio de la  Policía  Nacional,  el  cual  no fue objetado por la defensa, luego el concepto  rendido  por  el  Ingeniero  mecánico  de  la  Compañía  Mazda  es  válido y  contrario  a  lo  que  expresa  el  funcionario  de  primera instancia, sí debe  tenerse   en  cuenta  como  elemento  probatorio  para  proferir  la  respectiva  sentencia”.   

Concluye,  a  continuación,  que  con este  dictamen  y  la  declaración aludida, “se demuestra  que  efectivamente  HÚBER  Damián  Chitiva Niño, actuó imprudentemente en la  forma  de  conducir el vehículo, con un deficiente mantenimiento del sistema de  frenos  no  original  de fabrica (sic) para esa clase de automotores; llegando a  desarrollar   velocidad  excesiva,  que  ni  siquiera  el  impacto  contra  otro  vehículo  semejante  al  que  conducía  pudo  detenerlo  y  como  consecuencia  arrollando   al   peatón  que  transitaba  por  el  anden  (sic)”.   

En   varias   impropiedades   incurre  el  Ad quem.   

En  primer término, constituye una falacia  que   asegure,   subrayando   y   resaltando,   que   el  dictamen  “no     fue     objetado” por la defensa.   

Pareciera  que  los  registros  no  fueron  escuchados  ni  las actas leídas, por parte del juzgador de segundo grado, pues  allí  claramente  aparece  que  la defensora de HÚBER DAMIÁN CHITIVA NIÑO se  opuso  en  todo momento a la introducción de este elemento material probatorio.  Dicha  inconformidad la exteriorizó desde el momento mismo en que fue enunciado  el  informe  en  la  audiencia  preparatoria,  incluso  impugnó  la decisión y  nuevamente  en  el  juicio oral insistió en que no se aceptara, obteniendo como  respuesta    del    fallador    que    su   reclamo   no   tenía   “asidero ni validez”.   

No  puede  concluirse,  entonces,  que  la  defensa     convalidó     la    irregular    introducción    del    experticio  técnico.   

De otro lado, el Tribunal no podía derivar  la  comisión  de un comportamiento culposo -dígase la supuesta imprudencia del  acusado-,  a  partir  de  la  conclusión  contenida  en un informe técnico que  jamás  fue  introducido  al  proceso,  como  lo  es el rendido por el agente de  policía José Mario González Cubillos.   

El hecho de que el declarante César Augusto  Sarmiento  Forero incluya en su informe lo concluido por el policial, no implica  la  introducción, de manera soslayada, del informe específico sobre el sistema  de frenos del automotor involucrado en el accidente.   

En  ese sentido le asiste razón al Juzgado  de primera instancia, cuando aduce:   

“Insistimos  que  la  declaración  del  señor  CÉSAR  AUGUSTO  SARMIENTO,  hubiese  sido de bastante importancia, si a  ella  se  hubiera  sumado  el respectivo peritaje o experticio técnico sobre el  vehículo  Mazda  T-045  que conducía el implicado, como quiera que una y otra,  hubieran  podido  determinar que en efecto, la falla en el sistema de frenos, en  este  caso de aire, que había sido transformado, como quiera que el original es  de  hidráulico,  hubiese  podido derivar una responsabilidad para el implicado,  en  el  sentido de no haber efectuado los debidos cuidados y mantenimientos a la  buseta  que  condujera;  aduce  este  testigo  cuales son las recomendaciones de  mantenimiento  para  éste  tipo  de  automotores  T-045  y a que obedece que se  presenten  fallas en los frenos; pero al momento de enunciar que tuvo un informe  de  un peritaje de la fiscalía, no el vehículo directamente a su disposición,  entonces,  lo  lógico  era que ese dictamen, ese estudio de esa persona, CÉSAR  AUGUSTO  SARMIENTO  FORERO,  fuera  apoyado por el respectivo experticio a éste  juicio,  de  lo contrario, su declaración no tendría mayor trascendencia, como  quiera  que  en  últimas  vendría  a  ser  también  una especie de testigo de  referencia,  en  el sentido de que está refiriendo lo que menciona un informe o  experticio,     que     no     fue     allegado     al     juicio”.   

El Tribunal, por el contrario, desconoce la  diferencia  entre testigo perito y testigo técnico, ya que le otorga la primera  condición  al  ingeniero  César  Augusto  Sarmiento  Forero,  pese  a  que  su  declaración   versa  sobre  generalidades  que,  no  se  discute,  importan  al  proceso.   

En este evento, solo al policial José Mario  González  Cubillos  podría catalogársele, en principio, de testigo perito, de  haber  comparecido  a  rendir  su  dictamen,  puesto  que  habría  ofrecido  su  conocimiento  particular  acerca  de  una  inspección que directamente realizó  sobre  el  sistema  de  frenado del automotor piloteado por el procesado, con el  cual se causó el accidente.   

Y solo si se demostraran esas circunstancias  objetivas   que   facultan   la   intervención   de  otro  perito  –imposibilidad   de   concurrencia  del  uniformado  y  de  nuevo  examen  al  automotor en las mismas condiciones en que  quedó  después  del  accidente-  sería  factible  admitir  la  presencia  del  técnico al servicio de la empresa Mazda.   

Sobre el tópico del testigo técnico, se ha  pronunciado            la            Corte7     de     la     siguiente  manera:   

“Así mismo, no se puede confundir, como  lo  hace  el  defensor,  la  diferencia entre testigo perito y testigo técnico,  toda  vez que este último es aquel sujeto que posee conocimientos especiales en  torno  a  una  ciencia  o arte, que lo hace particular al momento de relatar los  hechos  que  interesan  al proceso, de acuerdo con la teoría del caso, mientras  que  el  primero  se  pronuncia no sobre los hechos sino sobre un aspecto o tema  especializado que interesa a la evaluación del proceso fáctico.   

Dicho  de otra manera, el testigo técnico  es  la  persona experta de una determinada ciencia o arte que lo hace especial y  que   al  relatar  los  hechos  por  haberlos  presenciado  se  vale  de  dichos  conocimientos especiales”.   

En  este  orden de ideas, es dable concluir  que  la  única  forma  válida  de introducir el dictamen pericial específico,  habría  sido, en este caso concreto, con la declaración del policial González  Cubillos.   

Pretender  su  incorporación apelando a la  fórmula  del Tribunal, es decir, a través del testimonio de un tercero, que ni  siquiera  tiene por objeto referirse a lo despejado por el agente de policía en  su  informe,  y solo adjetivamente habla del conocimiento respecto del documento  en   cuestión,    es  abrirle  paso  en  el  proceso  a  una  prueba   inadmisible.   

Es  claro,  acorde  con lo anotado, que ese  informe,  como  se  vio  atrás,  ningún  valor  tiene, por sí mismo y ante la  ausencia  del  supuesto  experto  que  verificó  el  estado del automotor, para  determinar  si  efectivamente hubo o no fallas en el sistema de frenos, ni mucho  menos,  en  aras  de  establecer  el  nexo  causal entre esa supuesta falla y el  accidente.   

Y, desde luego, si ni siquiera se introduce  el  informe  en  su  contenido  integral,  lo  cierto  es  que  su  postulación  probatoria es completamente inexistente.   

Pero, a la vez, si de lo que se trata es de  hacer  valer el citado informe a través de la intervención de un tercero ajeno  al  mismo  o al objeto de lo que allí se busca demostrar, lo que se presenta no  es  un  problema atinente al falso juicio de convicción antes delimitado, ni la  suposición       probatoria       –falso  juicio  de existencia-, sino una simple valoración de prueba  de referencia inadmisible.   

Aquí, sin embargo, conforme la dinámica de  la  audiencia  y  lo  que  materialmente presentó el técnico al servicio de la  empresa  automotriz,  está  claro  que lo buscado demostrar era cómo funcionan  los     frenos    en    determinado    modelo    de    vehículo    –no,  cabe  aclarar,  en  qué estado se  hallaban  los  frenos  del  automotor conducido por el procesado-, y hasta allí  delimita legal el objeto de la prueba.   

Cosa   distinta   es   que  el  técnico,  desbordando  ese  objeto,  hiciera  mención  de  otros  aspectos  ajenos  a  su  atestación,  cubiertos  apenas  fragmentariamente  con  unas  líneas de lo que  supuestamente  señaló  el  policial  en  ese  ignoto  informe  que  jamás  se  introdujo al juicio.   

Por  ello,  en la práctica, ni fáctica ni  jurídicamente  se ha hecho valer lo que presuntamente dictaminó el funcionario  policial,  razón  por  la  cual  carece  de soporte la afirmación del Tribunal  respecto  a  las  causas  del accidente –prohijadas  por  el  representante de la víctima en la audiencia de  sustentación  oral-  y,  en  concreto, el nexo causal descubierto para atribuir  responsabilidad penal al procesado.   

En   conclusión,  asiste  la  razón  al  impugnante  cuando  advierte  que el Tribunal incurrió en un error de hecho por  falso  juicio  de  existencia por suposición, como quiera que, se repite, en el  juicio,  y  ni  siquiera en las audiencias anteriores, no existe registro de ese  supuesto dictamen.   

Ahora bien, el efecto material adecuado que  debe  tener  la  serie  de  yerros  en precedencia destacados, no puede ser otro  diferente  al  de  la confirmación de la decisión absolutoria proferida por el  A quo, aunque las razones se  aparten un poco de los argumentos que sustentaron esa decisión.   

En  efecto,  no  se  discute  cómo  en  la  novísima  legislación  inserta  en  la Ley 906 de 2004, sigue vigente, incluso  con  mayor acento, por virtud del principio acusatorio, el principio de carga de  la  prueba,  a  cuya  consecuencia  de  la  fiscalía  se  obliga  demostrar los  diferentes  elementos  que componen la conducta punible y la responsabilidad del  procesado,  para  lo  cual,  huelga  anotar,  es  de  su resorte allegar pruebas  conducentes y pertinentes, de manera oportuna.   

Entonces,  si  para  el  caso  concreto, la  demostración  de  la  responsabilidad  culposa del procesado, requería allegar  elementos  de  juicio que soportasen la supuesta negligencia en la tarea puntual  de  conservar  en  óptimo  estado  técnico  mecánico  el  vehículo  por  él  conducido,  y  si ese factor estaba determinado por el experticio que habría de  rendir  la persona encargada de examinarlo, elemental se observa señalar que en  cabeza  de  la fiscalía asomaba indispensable cumplir con la carga de descubrir  ese  informe desde el momento mismo de la presentación del escrito acusatorio y  luego,  en  la  audiencia  preparatoria,  no solo anunciar que se introduciría,  sino  velar para que, en tratándose de prueba pericial, se convocase al experto  a    audiencia   de   juicio   oral,  a  fin  de  que  rindiera  allí  sus  explicaciones.   

Como   la   fiscalía,   por   incuria  o  desconocimiento   de   la   sistemática   acusatoria,  hizo  poco  por  allegar  adecuadamente  esa  prueba  fundamental,  el precio que ha de pagar no puede ser  otro  distinto  al  de ver decaer su pretensión, dado que, en estricto sentido,  no  demostró  cuál  fue  la  causa  del accidente y, en particular, el tipo de  comportamiento  culposo  del  procesado  que,  atado a ese resultado por un nexo  inexcusable, hiciera patente la necesidad de condenarlo.   

Y  si  bien,  como  se  destacó al inicio,  fueron  muchas  otras  las  conductas  procesales erráticas de las partes y del  mismo    juez    de    conocimiento   –singular  y  colegiado-,  que  incluso  pueden generar la nulidad de  parte  de  lo  actuado,  carece  de  sentido ordenar se rehaga el trámite desde  determinado  momento  procesal,  cuando  está  claro  que  aún  así, ya no es  posible  para  la  Fiscalía  presentar  adecuadamente  esos elementos de juicio  indispensables  –ni  otros  diferentes,  sobra  anotar-, permaneciendo invariable la consecuencia referida a  que   no   se   probó,   ni   podrá   hacerse,   el   elemento  sustancial  de  responsabilidad.   

En  consecuencia,  como  así  también lo  solicita  el  Ministerio  Público,  se  dejará con plenos efectos la decisión  absolutoria   de  la  primera  instancia,  revocándose  el  fallo  condenatorio  proferido por el Tribunal.   

En  mérito  de  lo expuesto, LA  CORTE  SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL,   administrando  justicia  en  nombre  de  la  República  y  por  autoridad de la ley,   

R E S U E L V E  

1.  CASAR  la  sentencia  de  segunda instancia proferida por el Tribunal Superior del Distrito  Judicial  de  Bogotá  el  22 de agosto de 2007, por medio de la cual condenó a  HÚBER  DAMIÁN  CHITIVA  NIÑO  como  autor  responsable del delito de lesiones  personales culposas.   

2.    DEJAR    EN   FIRME,  en  consecuencia,  el  fallo  absolutorio  proferido  en  primera  instancia  por  el  Juzgado  11  Penal  Municipal  de  Bogotá, con Funciones de  Conocimiento,  el  20  de  marzo  de  2007.   Por  consiguiente, a favor de  CHITIVA  NIÑO  se  cancelarán  las  medidas  restrictivas  que recayeren en su  contra.   

Contra  esta  decisión no procede recurso  alguno.   

Cópiese,      notifíquese      y  cúmplase   

SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ  

JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ                                ALFREDO      GÓMEZ  QUINTERO   

MARÍA   DEL   ROSARIO   GONZÁLEZ   DE  L.                            AUGUSTO J.  IBÁÑEZ GUZMÁN   

JORGE  LUIS  QUINTERO  MILANÉS                                YESID      RAMÍREZ  BASTIDAS   

JULIO  ENRIQUE SOCHA SALAMANCA                          JAVIER   DE   JESÚS  ZAPATA  ORTIZ   

TERESA RUIZ NÚÑEZ  

Secretaria    

1  La  Fiscalía  trae  a  colación  Sentencia  del  8  de  noviembre  de  2007,  Rad.  27.388.   

2  En  realidad,  el  nombre  del declarante es César Augusto “Sarmiento” Forero y  no  César  Augusto  “Medina” Forero, como erradamente cita la representante  de la Fiscalía.   

3  Sentencia del  21 de febrero de 2007, Rad. 25.920.   

4  CHIESA,  Ernesto  L.  Tratado  de Derecho Probatorio. Publicaciones JTS. Estados  Unidos de Norte América. Reimpresión 2005. Tomo I, pág. 522.   

5  Sentencia   del   11   de   abril   de   2007,  Rad.  26.128.   

6  Aclara  la  Corte  que,  salvo  lo  concerniente al juicio oral, no es necesario  indicar  el  número  del CD respectivo, ya que por cada diligencia se grabó un  disco  compacto.  De  ahí  que  cuando  se  cite  un  número  de  record, debe  entenderse  que  corresponde  a  la  diligencia  que se menciona o analiza en su  momento.  Los  CD  allegados,  valga  anotar,  no  vienen numerados –con  la  excepción  hacha del juicio  oral-,   pero   sí   debidamente   rotulados   acerca   de  la  actuación  que  contienen.   

7 En la  ya citada Sentencia del 11 de abril de 2007, Rad. 26.128.