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Proceso No 30108
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA DE CASACIÓN PENAL
Magistrado Ponente:
Dr. SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ
Aprobado Acta n.° 327
Bogotá, D. C., once de noviembre de dos mil ocho.
VISTOS
La Corte resuelve sobre la admisión formal de las demandas de casación presentadas por el defensor del procesado EDUARDO JOSÉ BARÓN BORJA y por el apoderado de la Cooperativa Universal de Transportes, Coounitrans, contra la sentencia de segunda instancia proferida el 11 de diciembre de 2007, por medio de la cual confirmó la condena que a 38 meses de prisión como autor de los delitos de hurto agravado por la confianza y estafa, le impuso al primero el Juzgado 16 Penal del Circuito de Cali con la suya del 16 de mayo de 2006, la cual revocó respecto de la absolución de toda responsabilidad a la mencionada cooperativa, vinculada como tercero civilmente responsable para condenarla a pagar solidariamente con el procesado los perjuicios materiales causados a Gustavo Aragón Álvarez.
HECHOS
Las sentencias de las instancias los resumieron de la siguiente manera:
“La empresa Cooperativa Universal del Transporte, con sede en la Calle 62 Neo. 4 A N -96 de Cali, estaba representada por el señor Eduardo José Barón Borja y en ejercicio de esa función se apoderó de sumas de dicha sociedad, para lo cual ocultó en los libros de contabilidad los movimientos efectuados en la cuenta de ahorro Nro. 3109008973, en la cual se consignaron cheques girados contra el banco de Occidente por valor de $12.011.610, $10.054.328, $535.959 y $3.698.103, cuyas sumas corresponden a valores pagados a Counitrans por el señor Gustavo Aragón Álvarez, en representación de la firma Intercorp, por la venta que hizo el aludido Barón Borja de un CDT constituido en el banco Megabanco, Sucursal de la carrera 5 Nro. 65-35 de Cali, a nombre de la Cooperativa, por valor de $26.296.356, con vencimiento al 27 de febrero de 2001.
Dicha negociación ilícita la hizo Barón Borja a pesar de la prohibición que existía en los estatutos de la Cooperativa y en el certificado de facultades del gerente, según las cuales no podía hacer negociaciones o transacciones superiores a diez salarios mínimos mensuales. Esta específica limitación en las facultades de Gerente de marras las pasó por alto el subgerente del banco sin saberse por que, y sobre la base de que el aludido Barón Borja y Counitrans eran buenos clientes, y el mismo gerente cancelaba los CDTS y luego constituía uno nuevo para capitalizar, accedió a que Barón vendiera o negociara en bolsa el CDT con su aval, haciendo caer en error al señor Gustavo Aragón Álvarez, representante de Intercorp, para que hiciera la negociación e inclusive el mismo representante del Banco lo contactó con el aludido señor Aragón.
De esa forma consiguió el señor Barón que Gustavo Aragón Álvarez le entregara el valor del CDT, al creer que éste último, convencido, que podía adquirir el CDT para ganarse una comisión en la venta posterior, pues Intercorp, la entidad que representaba Aragón, tiene como objeto social la negociación de valores en la bolsa.
Así, creyendo don Gustavo en lo dicho por el subgerente del banco, quien entre otras cosas lo llama para que hiciera la negociación, lleva a cabo la transacción, y gira los cuatro cheques ya mencionados por valor total de $26.300.000, los cuales se suscribieron con endoso restrictivo, para ser pagados únicamente al primer beneficiario.
Ya habiendo logrado hacer caer en error Barón Borja a Gustavo Aragón, con la colaboración del subgerente del Banco Megabanco, quien, como se indicó, le dio el aval o el visto bueno a la transacción, cuando lo cierto es que no podía haber permitido que el gerente de Counitrans pudiera negociar el CDT, por no estar autorizado para ello, procedió éste último a consignar en la cuenta ahorros de la Cooperativa dichos valores, utilizando los comprobantes 906237, 906253 y 906212, todos ellos del 16 de enero de 2001, y así se apoderó de esas sumas el 18 del mismo mes y año; pues retiró de esa cuenta una suma mayor, utilizando para estos efectos los comprobantes 6092455, por medio del cual retiró la suma de $37.000.000, y el 19 de enero de 2001 se apoderó de $13.000.000, para un total de cincuenta millones.
Igualmente tomó para si $2.654.420, que es el valor de una factura que pagó con dineros de la empresa.”
LAS DEMANDAS
Demanda presentada en nombre del procesado Eduardo José Barón Borja
Con base en el artículo 207-1, cuerpo 1º del Código de Procedimiento Penal, el demandante denuncia el quebranto directo, por exclusión evidente, del artículo 82-4 de la Ley 599 de 2000 y la aplicación indebida de los artículos 83, inciso 1º y 86 de este código. Al efecto esboza los siguientes argumentos:
La prescripción de la acción penal es un mecanismo de extinción de la acción penal que puede considerarse como circunstancia de improcedibilidad, si acaece antes de la instauración de la acción penal.
También es circunstancia de improseguibilidad, según denominación de los artículos 38 y 39 de la Ley 600 de 2000, cuando se consolida después de iniciarse la acción penal, o con posterioridad a la reanudación del término prescriptivo con ocasión de la resolución de acusación. Frente al concurso o la conexidad, debe tenerse en cuenta que la prescripción se cuenta de manera independiente para cada delito.
Si se emite sentencia condenatoria pese a la presencia de la prescripción, el Estado. “indiscutiblemente, para cuando se llegó la Ejecutoria de esa decisión ya había perdido potestad sancionatoria.”
La resolución de acusación quedó ejecutoriada el 10 de febrero de 2003. Frente a este marco temporal, no puede eludirse el principio de favorabilidad consagrado tanto en la Constitución como en los códigos sustantivo y adjetivo penal, el cual juega también en materia procesal. Si es desconocido, puede producirse violación a la Convención Americana sobre Derechos Humanos, artículo 9º.
Como quiera que los hechos ocurrieron a finales de diciembre de 2001 y fueron evidentes en enero de 2001, no se puede aplicar el Código Penal de 2000, pues empezó a regir el 24 de julio de 2001. Son los preceptos sancionatorios señalados en el Decreto 100 de 1980, para efectos de la prescripción, los que se deben tener en cuenta.
Para el hurto agravado de conformidad con el artículo 351-2 del Código Penal de 1980, la pena máxima es de 9 años de prisión. Para el delito de estafa, según el artículo 356 ibídem, es de 10 años de prisión.
Como ya se había dictado resolución acusatoria, se debe tener en cuenta el artículo 86 de la Ley 599, el cual señala que a partir de la ejecutoria de esa decisión el término de prescripción no puede ser inferior a 5 años ni superior a 10, porque desde ese momento se contabiliza un nuevo término, que es igual al máximo punitivo señalado en la respectiva disposición.
De manera que para el hurto y la estafa los nuevos términos son 4 y 6 meses y 5 años, respectivamente, los que contados a partir del 10 de febrero de 2003, ya fueron superados y “no hay legitimidad ni legalidad para que se imponga un fallo convalidatorio de segundo grado”.
Si el ad quem hubiese advertido la causal de improseguibilidad y analizado a fondo la condición personal del procesado, no habría violado la ley sustancial.
Por esas razones, se solicita a la Corte casar el fallo demandado, declarar prescrita la acción penal respecto de las dos conductas concursales y reemplazar la sentencia condenatoria por la cesación de procedimiento.
Demanda presentada en nombre del tercero civilmente responsable
El censor la invoca de manera excepcional, con el propósito que se desarrolle la jurisprudencia “en torno si se da aplicación al artículo 2347 inciso 5º del C. civil, en cuando (sic) a la responsabilidad de los terceros civilmente responsables de que trata los artículos 69 y ss y 140 y 141 Ley 600 de 2000, por los hechos ocasionados por los administradores o representantes legales, de las personas jurídicas o sociedades colectivas o la normatividad ha aplicar es la definida en el Código de Comercio y la modificación introducida en la Ley 222 de 1995”.
1. Luego de ese enunciado postula como primer cargo la violación directa del artículo 29 de la Constitución, por indebida aplicación del artículo 2347 del Código Civil y por falta de aplicación de los artículos 200, 306, 307 y 308 del Código de Comercio, y del Estatuto de Creación y Constitución de la Cooperativa Universal de Transporte “Coounitrans”, en sus artículos 90 y 91.
A partir de esa enunciación, argumenta el casacionista como sigue:
El ad quem analizó sólo un aspecto fáctico. No estudió la responsabilidad de Coounitrans con arreglo a las pautas del Código del Comercio y las modificaciones introducidas por la Ley 222 de 1995, que regulan la responsabilidad de los administradores y de las sociedades por actos realizados por aquellos en desarrollo de sus mandatos o representaciones, y que determinan los eventos en los cuales surge solidaridad entre las sociedades y sus representantes por las acciones u omisiones de éstos. De haberlo hecho, habría concluido que Coounitrans no debía responder por el acto doloso de su gerente, Barón Borja, porque estuvo fuera de su ámbito jurídico, legal y funcional, y porque fue permitido por el asesor bancario Alexander Vidal, empleado de Megabanco.
El procesado fue designado gerente de la cooperativa el 27 de marzo de 1999, para cumplir las funciones definidas en el estatuto de constitución de esa empresa, acreditadas en el respectivo certificado, las cuales incumplió. En esa calidad solicitó al subgerente operativo de la oficina Calima de Megabanco, Alexander Vidal, la posibilidad de negociar el CDT #264314 por $26.296.356 que allí tenía la cooperativa; este funcionario bancario, a pesar de conocer las limitaciones que como gerente tenía BARÓN Borja, lo conectó con Gustavo Aragón, representante de Intercorp S.A., y además avaló la transacción comercial y autorizó el retiró de $50.000.000 de la cuenta de la cooperativa, acción que dio lugar a que Coounitrans iniciara un trámite ordinario en contra de Megabanco ante el Juzgado 6 Civil del Circuito de Cali, que culminó en sentencia de primera instancia del 19 de diciembre de 2006, que declaró civilmente responsable a Megabanco.
De los artículos 200, 306, 307 y 308 del Código de Comercio, que tratan de la responsabilidad de administradores, uso de la razón social, responsabilidad del uso de la razón social en operaciones no autorizadas y responsabilidad de los administradores en la sociedad colectiva, respectivamente, así como las funciones asignadas al gerente de Coounitrans en el artículo 91 de los estatutos, se colige en cuál circunstancia debe responder la sociedad colectiva por las acciones u omisiones de su representante legal: la desarrollada bajo el rol del objeto social de la empresa con autorización de los estatutos, junta de socios o cuerpos colectivos; cualquier otra acción desplegada por el gerente o representante legal debe ser asumida por éste y responder a título personal.
Si el procesado desbordó las facultades que tenía como gerente de Coounitrans y también fueron pretermitidas por un funcionario de Megabanco, quien debía ejercer control legal a los actos del primero respecto de los bienes de la sociedad depositados allí por haber recibido el banco notificación de dichas facultades, la sociedad queda exonerada de responsabilidad por esos actos que desbordaron la citada normatividad.
No hubo negligencia ni inadecuada vigilancia o supervisión por parte de los órganos de control de Coounitrans, como lo sostiene el ad quem. Lo que hubo fue trasgresión del procesado a sus facultades como gerente, y pretermisión de quien debía controlar los bienes de la sociedad depositados en Megabanco, es decir, de Alexander Vidal, quien debió informar del hecho al Consejo de Administración sobre la transacción pretendida por BARÓN y abstenerse de autorizarla. Por eso es que, conforme al artículo 308 del Código de Comercio, se exonera de responsabilidad a Coounitrans respecto del acto ejecutado por el procesado.
En la sentencia C-123 de 2006 la Corte Constitucional dejó en claro los alcances de la presunción de culpa en la responsabilidad de los administradores y la exoneración de responsabilidad de las sociedades, al señalar que en casos de incumplimiento o extralimitación en las funciones con violación de la ley o los estatutos, se presumirá la culpa del administrador, como lo señala el artículo 200 del Código de Comercio.
Ante esa lógica, Coounitrans no debe responder por los actos ejecutados por EDUARDO JOSÉ, pues hubo responsabilidad manifiesta de éste al trasgredir dolosamente las facultades estatutarias a título de dolo.
En virtud de lo señalado en la mencionada disposición, se resquebrajó la presunción de acierto y legalidad de la sentencia porque queda desvirtuada la supuesta negligencia y falta de cuidado de los órganos de control de Coounitrans con respecto de su administrador, quien por tanto debe responder a título personal por los actos ejecutados, al transgredir de manera abierta las facultades de gerente de la sociedad colectiva señalados en los estatutos de ésta.
El tribunal erró al estudiar el punto con arreglo a lo preceptuado en el artículo 2347 del Código Civil, sin tener en cuenta lo previsto en el Código de Comercio y su reforma a través de la Ley 222 de 1995. Por esto, la solicitud es que la Corte case de manera excepcional la sentencia de segunda instancia, para que se absuelva a Coounitrans del pago de los perjuicios materiales ocasionados a Gustavo Aragón Álvarez.
2. El casacionista también acusa la sentencia de segunda instancia por violar de manera indirecta, por indebida aplicación, el artículo 2347 del Código Civil y, por falta de aplicación, los artículos 200, 306, 307 y 308 del Código de Comercio y del estatuto de creación y constitución de la Cooperativa Universal de Transporte “Coounitrans” en sus artículos 90 y 91, según los siguientes argumentos:
En el fallo de segunda instancia se hizo un falso juicio fáctico en contra de Coounitrans para colegir su supuesta responsabilidad fundada en que hubo descuidado y negligencia de los órganos de control hacia el gerente, que permitió la realización de la conducta.
Si el ad quem hubiese revisado la actuación, habría encontrado que la única realidad fáctica es que el procesado fue designado gerente de la cooperativa el 27 de marzo de 1999, para cumplir las funciones definidas en el estatuto de constitución de esa empresa, acreditadas en el respectivo certificado, las cuales incumplió. En esa calidad solicitó al subgerente operativo de la oficina Calima de Megabanco, Alexander Vidal, la posibilidad de negociar el CDT #264314 por $26.296.356 que allí tenía la cooperativa; este funcionario bancario, a pesar de conocer las limitaciones que como gerente tenía BARÓN BORJA, lo conectó con Gustavo Aragón, representante de Intercorp S.A., y además avaló la transacción comercial y autorizó el retiró de $50.000.000 de la cuenta de la cooperativa, acción que dio lugar a que Coounitrans iniciara un trámite ordinario en contra de Megabanco ante el Juzgado 6 Civil del Circuito de Cali, que culminó en sentencia de primera instancia del 19 de diciembre de 2006, que declaró civilmente responsable a Megabanco.
Esos hechos demuestran: que sin el concurso de Vidal, BARÓN no habría podido realizar la conducta anómala; que Vidal no informó al Consejo de Administración sobre las transacciones que iba a realizar BARÓN, pese a conocer las limitaciones estatutarias que éste tenía, y que el Juzgado 1º Civil del Circuito de Cali en proceso ordinario de responsabilidad promovido por la Coounitrans en contra de Megabanco, declaró a esta entidad civilmente responsable y la condenó por los hechos laborales ilegales realizados por Alexander Vidal.
El proceso demuestra que la ocurrencia de los hechos obedeció a la violación de los protocolos bancarios por parte de Alexander Vidal, quien pese a conocer la limitación estatutaria que tenía el procesado como gerente de Coounitrans en materia de contratación, omitió informar a los órganos de control de la cooperativa sobre las negociaciones que pretendía realizar BARÓN BORJA, y además ayudó en la efectiva negociación del CDT que la cooperativa tenía en Megabanco al relacionarlo con Intercorp, representada por Gustavo Aragón, además de que después del pago del título por parte de esta última entidad, efectivo en la cuenta de Coounitrans, autorizó el retiro por parte de BARÓN por $50.000.000m, sin informar todo ello, como era su deber, al Consejo de Administración de la Cooperativa.
Hubo tergiversación de elementos fácticos para enrostrarle a Coounitrans una supuesta responsabilidad como tercero, respecto de los hechos ejecutados por EDUARDO JOSÉ BARÓN. Así, desconoció la exposición de la denunciante Lucero Arango Suárez, a partir de la cual se demuestra que sobre el procesado en calidad de gerente sí existía control por parte de la revisora fiscal.
Tampoco podía el ad quem tener como cierto lo aseverado por el procesado en el sentido que se hacía autopréstamos, para deducir de allí la inexistencia de controles, porque lo demostrado es que para la ejecución de las conductas tuvo la concurrencia de Alexander Vidal, quien si hubiese actuado de manera diligente, habría avisado a la Cooperativa que a su vez desautorizaría a BARÓN BORJA.
Por tales razones, se solicita a la Corte casar la sentencia demandada para absolver a Coounitrans de responsabilidad como tercero.
ALEGATO DEL NO RECURRENTE
El apoderado de la parte civil, en escritos separados, solicita que se inadmitan las demandas de casación, porque no se sustentó de manera adecuada la necesidad de la casación excepcional.
En cuanto a la presentada por la defensa del procesado y respecto del cargo postulado, porque el término de prescripción aún está en curso, pues las penas máximas quedan en 6 años y 9 meses para el delito de hurto agravado y 6 años para la estafa, una vez deducida la mitad según el artículo 86 del Código Penal, por manera que el término de prescripción va hasta el 10 de febrero de 2009.
Además, en relación con la demanda presentada en nombre del tercero civilmente responsable, aduce que el demandante elude demostrar la necesidad de un análisis sobre la culpa aquiliana.
En punto del primer cargo, hay falta de técnica, porque si se vulneró el debido proceso, debió alegarse la causal prevista en el artículo 207-3 del Código de Procedimiento Penal.
En torno a la segunda censura, ni siquiera se postuló de manera subsidiaria, con lo que se contradice con la primera. Además, ignora el censor que conforme a la causal alegada se debe demostrar que el juzgador incurrió en errores trascendentes, que afectan el sentido de la sentencia, lo mismo que se debe determinar la clase de error, si fue de hecho o de derecho, así como las modalidades del mismo.
CONSIDERACIONES DE LA CORTE
1. Desde un comienzo debe significar la Corte que la demanda presentada en nombre del procesado EDUARDO JOSÉ BARÓN BORJA ha de ser inadmitida, ya que su argumentación, a más de insuficiente, conforme la causal alegada y los hechos expuestos, emerge acomodada, partiendo de premisas erradas que finalmente conducen a conclusiones también equivocadas, aunque acordes con la pretensión de que se decrete la extinción de la acción penal por la supuesta prescripción operada en la fase de juzgamiento.
En primer lugar, entonces, es necesario precisar al demandante que la propuesta casacional opera a través de la vía de la causal tercera, dado que haber pasado por alto un hecho objetivo como lo constituye el paso del tiempo y su consecuencia, la imposibilidad de proseguir la actuación penal, vulnera el debido proceso, con la carga adicional del desarrollar el cargo, o mejor, su sustento, dentro de los presupuestos de la causal primera, ya que la inadvertencia o decisión de las instancias de abstenerse de reconocer el fenómeno prescriptivo, solo puede provenir de la inadecuada interpretación o aplicación de normas concretas, o por el camino del yerro probatorio.
Sin embargo, el recurrente se limitó a señalar de manera genérica y muy superficial la presunta violación directa de las normas que regulan la prescripción de la acción penal, así como la omisión en decretar la extinción, para luego adelantar su particular tarea de determinación de los términos de prescripción de la acción penal en relación con los delitos imputados, concluyendo de su propio caletre que desde el momento de la ejecutoria de la resolución de acusación ya se consumó el referido fenómeno de prescripción.
Nada abordó, como era su obligación, en qué consistió el yerro hermenéutico que le atribuye al sentenciador de segundo grado, en punto de los motivos que lo indujo a continuar con el adelantamiento de la acción penal, pese a que discurrieron más de 5 años entre el momento en el cual se estima ejecutoriado el pliego de cargos y aquel que representó el momento en que expiró la vigencia de la acción penal al operar su prescripción.
Tampoco señaló cuáles fueron esos errores que de manera directa violaron normas sustanciales, ni cómo incurrieron en ellos las instancias, dejando completamente huérfana de soporte su pretensión, la cual, así planteada, no pasa de constituir una simple petición de principio.
Y no lo podía hacer, sencillamente, porque para el momento de emisión de la sentencia de segunda instancia el referido fenómeno extintivo no había operado.
Obsérvese que mediante resolución del 22 de enero de 2003, la fiscalía acusó a EDUARDO JOSÉ BARÓN BORJA por los delitos de hurto agravado por la confianza, de conformidad con el artículo 241-2 del Código Penal de 2000, y estafa, de acuerdo con el artículo 246 ibídem, ambos con la causal de agravación señalada en el artículo 267-1 del mismo código, es decir, por el monto de la cuantía. La providencia quedó ejecutoriada el 10 de febrero de 2003, a las 6 p.m.
Establece el artículo 83 de la Ley 599 de 2000 en su inciso 1º, que la acción penal prescribirá en un tiempo igual al máximo de la pena fijada en la ley, si fuere privativa de la libertad, pero en ningún caso será inferior a cinco años, ni excederá de veinte.
A su vez, el artículo 86 ibídem prevé que la prescripción de la acción penal se interrumpe con la ejecutoria de la resolución de acusación o su equivalente, caso en el cual empieza a correr un nuevo término por la mitad del tiempo señalado en el artículo 83, sin que sea inferior a cinco años, ni superior a 10.
Según ese marco, se tiene que la pena máxima para el hurto agravado por la confianza y a la vez agravado por la cuantía, según los lineamientos de los artículos 239, 241-2 y 267-1 del Código Penal (idénticos a los previstos en los artículos 349, 351-1 y 372-1 del Decreto 100 de 1980), es de 13 años y 6 meses de prisión –antes de ser reformados los límites por virtud de la ley 890 de 2004-, mientras que para la estafa agravada por la cuantía, conforme a los artículos 246 y 267-1 de la Ley 599, es de 12 años de prisión (15 años, si se aplicaran los artículos 356 y 372-1 del citado Código Penal de 1980), luego a partir de la ejecutoria de la resolución de acusación, la acción penal prescribiría en 6 años y 9 meses para el delito de hurto agravado por la confianza y por la cuantía, y en 6 años para la estafa.
Como en este caso la resolución de acusación cobró ejecutoria material, como ya se dijo, el 10 de febrero de 2003, es evidente que ni para el momento en que se profirió el fallo de segunda instancia ni para ahora aquellos términos se han superado, por lo que, en principio, el tribunal tuvo razón al negar con interlocutorio del 4 de abril de 2008, la petición que en ese sentido había elevado el defensor del procesado después de haberse emitido la sentencia de segunda instancia.
Lo que no advirtió el ad quem fue que el juez de conocimiento excluyó expresa y directamente la causal de agravación referida a la cuantía de la ilicitud respecto de la estafa.
De la siguiente manera discurrió el a quo:
“2. CALIFICACIÓN JURIDICA DE LOS HECHOS
“Se condenará a Eduardo José Barón Borja por el delito de Estafa, previsto y sancionada en el artículo 356 del decreto ley 100 de 1980, Libro II, Título XIV, Capítulo III, en concurso con hurto agravado por la confianza, descrito en la misma codificación, Libro II, Título XIV, Capítulo I, artículo 349, agravado por la circunstancia prevista en el artículo 351 numeral 1º.
“Si bien se dedujo en el pliego de cargos la circunstancia de agravación punitiva prevista en el numeral 1º del artículo 267 de la ley 599 de 2000, por la cuantía de la ilicitud, debe tener en cuenta el despacho que si la ilicitud se consuma antes de la vigencia de esta codificación, que empieza a regir a partir del 24 de julio de 2001, debe aplicarse aquí por favorabilidad igualmente el artículo en mención, dado que el tope señalado por la norma para deducir tal agravante es de un monto superior a los cien salarios mínimos legales mensuales para el año 2001, que arroja un total de 309.000. Y por ello sólo se referirá esta circunstancia de agravación únicamente para el hurto y no para la estafa.
“Debe señalar el despacho que en aplicación del principio de favorabilidad penal, que emana de la Carta Política (art. 29) y se constituye por tanto como principio rector en los artículos 6º tanto del C. Penal como el adjetivo del año 2000, en el caso de la estafa se penaliza con prisión de dos a ocho años, como lo señala el artículo 246, mientras que el artículo 356 del decreto ley 100 de 1980 sanciona la ilicitud con prisión de uno a diez años y multa de un mil a quinientos mil pesos, siendo por ello más favorable esta última disposición.
“Igual sucede con el hurto, dado que en el artículo 239 del C. de 2000 se sanciona con prisión de dos a seis años y en el artículo 349 del C. de 1980 la pena es de uno a seis.”
Como el juez de primera instancia degradó la imputación por el delito de estafa y excluyó la causal de agravación referida a la cuantía, de esa misma manera se afecta el término de prescripción de la acción penal, porque sobre ese aspecto ningún sujeto procesal con interés impugnó la decisión y de esa manera quedó confirmada por el ad quem en el fallo de segundo grado, que es el vinculante.
Así, entonces, sea que el referente punitivo máximo corresponda al del artículo 356 del Código Penal de 1981 o al 246 de la Ley 599 de 2000, el término máximo de prescripción de la acción penal, 5 años, contado desde su reanudación a partir del 10 de febrero de 2003, fecha de ejecutoria de la acusación, ya se superó.
En esas condiciones, no queda camino diferente a declarar que la acción penal adelantada respecto de EDUARDO JOSÉ BARÓN BORJA por el delito de estafa se encuentra prescrita y, en consecuencia, se impone la cesación de procedimiento respecto de este particular.
Tal circunstancia impone, además, que se excluya de la pena que le impuso el a quo, el incremento de 10 meses por razón de la estafa a la base de 28 meses de prisión que dedujo en virtud del hurto agravado, por manera que queda finalmente en este monto.
El juez de primer grado negó el sustituto de la suspensión condicional de la ejecución de la pena fundado en que no se satisfacía el requisito objetivo previsto en el artículo 63-1 del Código Penal, habida cuenta del monto de pena impuesto, que superaba los 3 años de prisión.
Como la pena privativa de la libertad finalmente quedará por debajo de ese tope, se hace necesario escudriñar los factores referidos en el numeral 2º de aquella disposición.
Al respecto, no sobra recordar que el juez de conocimiento negó la sustitución de la prisión por la prisión domiciliaria al reiterar explicativamente que se advertía la necesidad de ejecución de la pena en aras de las funciones rehabilitadora y retributiva de la pena, porque a pesar de que el procesado no realizó el ilícito con violencia ni tiene antecedentes penales, al no haber hecho nada para indemnizar a las víctimas o rehusarse a reintegrar el objeto material del delito o dejar a disposición del juzgado los vehículos de su propiedad embargados, surge “un serio motivo para considerar que el señor Barón Borja no puede purgar la sanción en su vivienda”, es decir, porque estima que no están dadas las garantías para que no evada el cumplimiento de la sanción.
Esas disquisiciones del a quo, que no fueron cabalmente refutadas en ninguna oportunidad, cobran actualidad para mantener vigente la negativa de la prisión domiciliaria y de la suspensión de la ejecución de la pena, aunque por el factor subjetivo, porque no satisfacen en uno y otro caso las exigencias que en ese sentido traen los numerales segundos de los artículos 38 y 63 del Código Penal.
Queda por señalar que por efecto de la prescripción de la acción penal no se cobija la vinculación del tercero civilmente responsable, Coounitrans, que tuvo como supuesto precisamente el engaño que su gerente, el procesado, causó al representante de Intercorp, Gustavo Aragón Álvarez.
Al respecto, la Corte ya dilucidó en oportunidad anterior el punto, de la siguiente manera:
“Pues bien, en la demanda que se estudia, la recurrente se limitó a invocar el artículo 2359 del Código Civil, en cuanto preceptúa que “las acciones para la reparación del daño (proveniente del delito o culpa) que pueden ejercitarse contra los terceros responsables, conforme a las disposiciones de este capítulo, prescriben en tres años contados desde la perpetración del acto”, pero nada dice en relación con el artículo 90 del Código de Procedimiento Civil, modificado por el artículo 10º de la Ley 794 de 2003, en cuanto regula el papel de la presentación de la demanda (para ejercitar la acción civil) como mecanismo de interrupción del término de prescripción y de inoperancia de la caducidad, al punto que de proceder las exigencias de este artículo, se entiende ejercitado el derecho de acción y por consiguiente interrumpida la prescripción e inoperante la caducidad, de manera tal que se le puede dar curso libre al proceso, a fin de que se decida de fondo sobre los derechos de las partes.
La alusión a esta norma resultaba de absoluta observancia por la demandante, si en cuenta se tiene la diferencia que existe entre la regulación del fenómeno de la prescripción en las especialidades civil y penal, incluso desde sus supuestos de origen, por lo que no existen parámetros de comparación entre una y otra especialidad.
En efecto, en el área civil, la prescripción ha tenido habitualmente dos implicaciones: de un lado ha significado un modo de adquirir el dominio por el paso del tiempo (adquisitiva), y del otro, se ha constituido en un modo de extinguir la acción (entendida como acceso a la jurisdicción), cuando con el transcurso del tiempo no se ha ejercido oportunamente la actividad procesal que permita hacer exigible un derecho ante los jueces1.
Frente a la segunda modalidad, que es la que interesa al caso, la jurisprudencia de la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia ha señalado que:
‘El fin de la prescripción es tener extinguido un derecho que, por no haberse ejercitado, se puede presumir que el titular lo ha abandonado; (…) Por ello en la prescripción se tiene en cuenta la razón subjetiva del no ejercicio, o sea la negligencia real o supuesta del titular”2.
Desde este punto de vista, la prescripción de la acción civil en la segunda forma, configura una verdadera carga procesal para la persona titular de un derecho, en tanto que establece una conducta facultativa para presentar su acción en el término que le concede la ley so pena de perder la oportunidad de reclamar su derecho ante la jurisdicción.
Por lo tanto, puede concluirse que el objetivo de la prescripción civil, desde la perspectiva que se estudia, es extinguir el derecho de reclamar judicialmente el crédito como consecuencia de la inactividad del acreedor en demandar el cumplimiento de la obligación.
Pero además, una característica esencial de la prescripción de la acción civil es que el juez no puede reconocerla de oficio de acuerdo con el mandato contenido en el artículo 306 del estatuto procesal civil, sino que tiene que ser alegada por el demandado como excepción.
En cambio, la prescripción de la acción penal es una institución de orden público, en virtud de la cual el Estado cesa su potestad punitiva -ius puniendi- por el cumplimiento del término señalado en la respectiva ley, fenómeno que se consolida cuando los operadores jurídicos dejan vencer el plazo señalado por el legislador para el ejercicio de la acción penal sin haber adelantado las gestiones necesarias tendientes a determinar la responsabilidad del infractor penal, lo cual a la postre implica que la autoridad judicial competente pierde la potestad de seguir una investigación en contra del ciudadano beneficiado con la prescripción.
En las condiciones anotadas, puede observarse que la recurrente omitió estudiar las normas esenciales que regulan el fenómeno de la prescripción de la acción civil frente al tercero obligado a indemnizar, así como el análisis ineludible de cómo en la actuación penal esas normas resultaron vulneradas por admitirse la demanda presentada para vincularlo y proseguirse la acción en su contra, en consideración de que era ese y no otro, el punto de referencia para abordar el problema relativo a la extinción del derecho de ejercicio de la acción en los términos señalados en el citado artículo 90 del Código de Procedimiento Civil.
En cambio de ello, de manera habilidosa fundamenta su pretensión mediante una armonización forzada de preceptos de los Códigos Civil y Penal, alegando que el término de prescripción de la acción civil para el tercero civilmente responsable se interrumpió con la ejecutoria de la resolución de acusación, pretendiendo que desde allí se contabilice de nuevo por el lapso señalado en el artículo 2358 (tres años), cuando estos presupuestos no son los que regulan el instituto en relación con la acción contra el tercero civilmente responsable, como de manera categórica lo manda el ya citado artículo 98 del Código Penal.”3
No ocurre lo mismo, entonces, respecto de la acción civil que dentro de esta actuación instauró, mediante apoderado, Gustavo Aragón Álvarez, como presunta víctima del tinglado que montó el procesado, porque ella prescribe en relación con los penalmente responsables, como lo prevé el artículo 98 del Código Penal, en tiempo igual al de la prescripción de la acción penal.
Por manera que se también se hará la declaración respectiva, ordenándose que el juez competente proceda a levantar las cautelas impuestas a BARÓN BORJA por causa de la ahora extinta acción civil.
2. Como la situación del tercero civilmente responsable deriva de la vinculación que por el delito de estafa se hizo a BARÓN BORJA, la demanda de casación que en representación de aquél se presentó carece de objeto dentro del presente proceso, pues por las mismas razones que se acaban de citar en extenso, corresponderá al área civil de la jurisdicción definir el tema de la responsabilidad de la persona jurídica derivada de la conducta de su agente.
Por ese motivo, es decir, por sustracción de materia, la Corte se abstendrá de evaluar el libelo.
En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de Casación Penal,
RESUELVE
PRIMERO: INADMITIR la demanda de casación presentada en nombre del procesado EDUARDO JOSÉ BARÓN BORJA, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.
SEGUNDO: DECLARAR que la acción penal que se adelanta respecto de EDUARDO JOSÉ BARÓN BORJA por el delito de estafa, se encuentra prescrita. En consecuencia, decretar la cesación de todo procedimiento, penal y civil, respecto de aquél en relación con el citado delito y ordenar al juez respectivo que proceda al levantamiento de las medidas cautelares impuestas con ocasión de la acción civil instaurada por Gustavo Aragón Álvarez.
TERCERO: PRECISAR que la pena que debe purgar EDUARDO JOSÉ BARÓN BORJA es de 28 meses de prisión como autor responsable del delito de hurto agravado.
Contra esta decisión procede recurso de reposición.
Cópiese, notifíquese y cúmplase.
SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ
JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ ALFREDO GÓMEZ QUINTERO
MARIA DEL ROSARIOGONZÁLEZ DE L. AUGUSTO J. IBAÑEZ GUZMÁN
JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS YESID RAMÍREZ BASTIDAS
JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA JAVIER DE JESÚS ZAPATA ORTIZ
TERESA RUIZ NÚÑEZ
Secretaria
1 Artículos 2535 a 2545 del Código Civil.
2 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil. Sentencia de noviembre 8 de 1999. Exp. 6185. M.P. Dr. Jorge Santos Ballesteros.
3 Sentencia de Casación del 23 de agosto de 2005, radicación 23.718.