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Proceso n.° 29939
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA DE CASACIÓN PENAL
Magistrada Ponente:
MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS
Aprobado Acta No. 098.
Bogotá, D.C., abril siete (7) de dos mil diez (2010).
VISTOS
Resuelve la Sala el recurso extraordinario de casación interpuesto por la defensora conjunta de DAVID ORLANDO DURÁN FLÓREZ y OLGA LUCÍA DÍAZ TAPIAS contra la sentencia dictada el 22 de octubre de 2007 por el Tribunal Superior de Bogotá, confirmatoria de la proferida el 28 de febrero anterior por el Juzgado 22 Penal del Circuito de la misma ciudad, por cuyo medio los condenó, junto con Rogelio Ardila Ávila y Carlos Alberto Benjumea Max, como coautores del delito de estafa agravada.
HECHOS
El sentenciador de segundo grado los declaró de la siguiente forma:
“En abril de 1997, María del Carmen Caldas Pareja, en su condición de apoderada de la sucursal San Martín del Banco Santander, puso en conocimiento de la Fiscalía General de la Nación, que de la cuenta No. 039-04900-2 a nombre de la sociedad fiduciaria ‘SANTANDER INVESMENT TRUST COLOMBIA S.A’, el 12 de marzo de 1998, fue debitada ilícitamente la suma de $ 187.191.211 pesos.
Dicha suma de dinero, fue consignada, mediante maniobras ilícitas y transferencia bancaria sin soporte legal, en la cuenta corriente número 491-01096-3 del Banco Santander, cuyo titular era DAVID ORLANDO DURÁN FLÓREZ, quien dispuso de este dinero, haciendo retiros sucesivos, uno de los cuales fue por la suma de $ 136.697.011 pesos, cobrados a través de cheque número 140681 de 16 de marzo de 1998 a nombre de Rogelio Ardila, mismo que fue girado por OLGA LUCÍA DÍAZ TAPIAS, cónyuge del cuentacorrentista y quien gozaba de autorización para emitir este tipo de títulos”.
ACTUACIÓN PROCESAL
Con fundamento en la notitia criminis, la fiscalía dispuso inicialmente abrir investigación previa y luego instrucción formal, en cuyo marco vinculó, mediante diligencia de indagatoria, a DAVID ORLANDO DURÁN FLÓREZ, OLGA LUCÍA DÍAZ TAPIAS, Rogelio Ardila Ávila, Carlos Alberto Benjumea Max, Nidya Yasmín Ortega Poveda, José Efraín Chocontá Moreno y Bernardo Beltrán Rodríguez.
Clausurada la investigación, la fiscalía calificó el sumario el 16 de abril de 2003 con resolución de acusación en contra de los cinco primeros como “coautores de los delitos de estafa agravada por la cuantía, en concurso heterogéneo con falsedad en documento privado (artículos 356 y 221 del C.P.) de conformidad con el artículo 397 del Código de Procedimiento Penal”. A los dos últimos, por su parte, les precluyó investigación por las mismas conductas.
Impugnada la anterior determinación, la Fiscalía 49 Delegada ante el Tribunal de Bogotá la confirmó, mediante providencia de junio 24 de 2004.
La etapa de la causa se asignó al Juzgado 22 Penal del Circuito, ante el cual se surtió la audiencia preparatoria. Luego, por solicitud elevada por el procesado Rogelio Ardila, dicho despacho, con auto de 5 de septiembre de 2005, cesó procedimiento por prescripción de la acción penal derivada del delito de falsedad en documento privado a favor de los procesados DAVID ORLANDO DURÁN FLÓREZ, OLGA LUCÍA DÍAZ TAPIAS, Rogelio Ardila Ávila, Carlos Alberto Benjumea Max y Nidya Yasmín Ortega Poveda.
Acto seguido, se dispuso la realización de la diligencia de audiencia pública, a cuyo término se dictó fallo de primer grado el 28 de febrero de 2007 mediante el cual condenó a los enjuiciados DAVID ORLANDO DURÁN FLÓREZ, OLGA LUCÍA DÍAZ TAPIAS, Rogelio Ardila Ávila y Carlos Alberto Benjumea Max a las penas principales de tres (3) años de prisión y multa por valor de cien mil pesos ($ 100.000), así como a la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por un período igual al de la pena privativa de la libertad, al encontrarlos coautores responsables del delito de estafa agravada por la cuantía.
En la misma decisión los condenó al pago solidario de perjuicios, les otorgó la suspensión condicional de la ejecución de la pena y absolvió a Nidya Yasmín Ortega Poveda.
Impugnado el fallo por la defensa de los procesados DAVID ORLANDO DURÁN FLÓREZ y OLGA LUCÍA DÍAZ TAPIAS, fue confirmado por el Tribunal Superior de Bogotá el 22 de octubre de 2007.
Contra la anterior determinación, se interpuso recurso extraordinario de casación por la defensora conjunta de DAVID ORLANDO DURÁN FLÓREZ y OLGA LUCÍA DÍAZ TAPIAS, el cual sustentó mediante demandas independientes que fueron admitidas con auto de 1° de julio de 2008, motivo por el cual se dispuso correr traslado al Ministerio Público para que rindiera el concepto previsto en el artículo 213 de la Ley 600 de 2000. Obtenida la opinión de la Procuradora Segunda Delegada para la Casación Penal, se procede a decidir de fondo.
LAS DEMANDAS
En la demanda presentada a nombre del procesado DAVID ORLANDO DURÁN FLÓREZ se postulan dos cargos contra el fallo impugnado, ambos con sustento en la causal primera de casación, cuerpo segundo, del artículo 207 de la Ley 600 de 2000, por violación indirecta de la ley sustancial. El primero, por error de hecho por falso juicio de identidad y, el segundo, por falso raciocinio.
A su turno, en la allegada a nombre de OLGA LUCÍA DÍAZ TAPIAS se formula un único reproche sustentado en la misma causal, por error de hecho por falso juicio de identidad, cuyo fundamento, en lo esencial, es idéntico al primero de la demanda a nombre de DURÁN FLÓREZ.
Como metodología a emplear en esta decisión, la Sala, en el siguiente aparte considerativo, empezará por sintetizar los planteamientos de los cargos; acto seguido, hará lo propio con el concepto del Ministerio Público y, por último, expondrá su criterio. Todo lo enunciado en forma individual respecto de cada uno de los reparos y refiriéndose simultáneamente al cargo primero del libelo a nombre de DAVID ORLANDO DURÁN FLÓREZ y al único de la allegada a favor de OLGA LUCÍA DÍAZ TAPIAS, dado que, como ya se indicó, su contenido es sustancialmente igual.
En un acápite final, se expondrán los motivos que conducirán a la Sala a casar de manera oficiosa el fallo.
CONSIDERACIONES DE LA CORTE
1. Cargo primero de la demanda a nombre de DAVID ORLANDO DURÁN FLÓREZ y único de la allegada a favor de OLGA LUCÍA DÍAZ TAPIAS.
1.1. Planteamiento:
La demandante comienza por señalar que se incurrió en violación indirecta de la ley sustancial por error de hecho originado en falso juicio de identidad, que condujo a la indebida aplicación de los artículos 356 y 372 del Decreto Ley 100 de 1980, así como de los artículos 232, inciso primero (principio de necesidad de la prueba), y 238 de la Ley 600 de 2000, en la apreciación de la indagatoria de Carlos Alberto Benjumea Max.
Para la casacionista este testimonio fue cercenado en su contenido en cuanto predica la ajenidad de sus defendidos en los hechos, “a partir de su manifestación consistente en aducir que el (sic) fue asaltado en su buena fe y como resultado de lo anterior había metido en todo esto a la señora OLGA LUCÍA DÍAZ TAPIAS, declaración que cobra vital importancia dentro del proceso, pues verifica el desconocimiento que la señora DÍAZ tenía de la procedencia de los dineros producto de la transacción, permitiendo así que se consignara en la cuenta corriente de su esposo, señor DAVID ORLANDO DURÁN FLÓREZ, quien con mayor razón desconocía su origen”.
Aclara que si bien el Tribunal ninguna valoración efectuó sobre esta probanza, ella se encuentra en el fallo de primer grado, en donde únicamente la tomó para sustentar la responsabilidad de sus prohijados, pero cercenando apartes de su contenido en los cuales se percibe que Benjumea Max, en compañía de Rogelio Ardila, utilizó a la señora OLGA LUCÍA DÍAZ TAPÍAS para que les permitiera el uso de la cuenta de su cónyuge DAVID ORLANDO DURÁN FLÓREZ, quienes desconocían la procedencia ilícita de la transacción.
Específicamente, estima, se cercenó la parte de la indagatoria de Benjumea Max en donde manifestó “que fui asaltado en mi buena fe por parte del señor Rogelio y además metí en el paseo a la señora OLGA LUCÍA DÍAZ TAPIAS”, de la cual se infiere “el desconocimiento del señor DURÁN FLÓREZ del origen de los dineros producto de la transacción, la ignorancia de que con su conducta estaba permitiendo que los señores Benjumea Max y Ardila obtuvieran el provecho ilícito que estaban esperando con las maniobras que se estaban efectuando desde la oficina San Martín en Bogotá”.
De esta forma, añade, se comprueba que la conducta de sus protegidos se limitó a permitir que, a título de favor personal con el señor Benjumea Max, ex jefe de la cuñada de DURÁN FLÓREZ y a quien conocía de tiempo atrás, consignara la suma de dinero producto de un supuesto contrato.
Con fundamento en lo expuesto, depreca casar el fallo impugnado y, consecuentemente, proferir fallo de carácter absolutorio en favor de sus defendidos.
1.2. Concepto del Ministerio Público:
Señala que el tema objeto de inconformidad planteado en estas cesuras también fue expuesto por la defensa en el recurso de apelación, motivo por el cual el Tribunal le dio respuesta en el sentido de entender que tanto DURÁN y DÍAZ como Benjumea y Ardila fueron copartícipes del hecho atribuido, concurriendo de común acuerdo y con conocimiento y voluntad, por lo que “mal podría estimarse el dicho de Benjumea como si tuviera capacidad para exonerar de responsabilidad a los primeros”.
Acota que en este caso las pruebas fueron analizadas y valoradas en conjunto, de modo que aun cuando los juzgadores de instancia no se refirieron en concreto a la parte que la censora estima excluida, no por ello puede hablarse de falso juicio de identidad por cercenamiento de la prueba, toda vez que la indagatoria en cuestión fue tenida en cuenta y correlacionada con las demás probanzas para llegar a la conclusión de que su dicho no desvirtúa la participación de DÍAZ y de DURÁN.
Además, de las contradicciones entre los procesados sobre las razones de su participación en el devenir del hecho ilícito contenidas en sus injuradas, los jueces de instancia dedujeron tanto su existencia como la responsabilidad y dado que en la censura se omitió elaborar el juicio de trascendencia, no se debe casar el fallo.
1.3. Consideraciones de la Sala:
El error de hecho por falso juicio de identidad propuesto en estas censuras, sometidas a análisis simultáneo, según pacífica e inveterada jurisprudencia de la Sala, se presenta cuando el juzgador tergiversa o distorsiona el contenido objetivo de la prueba, atentando contra su expresión fiel, lo cual, en términos generales, puede ocurrir por adición o por cercenamiento.
Frente a cualquiera de esas dos eventualidades se trata de un yerro de contemplación objetiva de la prueba surgido luego de confrontar su expresión material con lo consignado por el sentenciador sobre ella, para cuya concreción debe recaer sobre un elemento de juicio incidente, esto es, que tenga la entidad de variar la decisión de manera favorable para quien lo propone y con repercusiones frente a la ley sustancial, ya sea por falta de aplicación o por aplicación indebida.
De ahí que, para tenerlo por adecuadamente demostrado, ha menester individualizar o concretar la prueba sobre la cual recae el supuesto yerro; luego, evidenciar cómo fue apreciada por el fallador señalando de qué forma esa valoración tergiversa o distorsiona su contenido material, esto es, puntualizando la supresión o agregación de su contexto fiel para de allí inferir que en realidad se alteró su sentido.
Acto seguido, se debe establecer la trascendencia del yerro frente a lo declarado en el fallo, es decir, concretar por qué la sentencia debe mutarse a favor del demandante, ejercicio que lleva inmersa la obligación de demostrar cómo el fallo impugnado no se puede mantener con fundamento en las restantes pruebas que lo sustentan. Y, finalmente, se debe demostrar que con el defecto de apreciación se vulnera una ley sustancial por falta de aplicación o aplicación indebida.
La libelista orienta los reproches por la modalidad de cercenamiento del contenido de la probanza, en cuanto encuentra que los juzgadores de instancia suprimieron un aparte de la indagatoria del coprocesado Carlos Alberto Benjumea Max en donde manifestó “que fui asaltado en mi buena fe por parte del señor Rogelio y además metí en el paseo a la señora OLGA LUCÍA DÍAZ TAPIAS” (subraya fuera de texto), de lo cual colige la inocencia de sus representados, quienes se habrían limitado a facilitar la cuenta corriente de DURÁN FLÓREZ sin tener conocimiento acerca de la procedencia ilícita del dinero esquilmado a la firma ‘SANTANDER INVESMENT TRUST COLOMBIA S.A’, con la simple intención de hacerle un favor a una persona conocida.
A juicio de la Sala es evidente que estas censuras no están llamadas a prosperar, por dos razones fundamentales, a saber:
En primer lugar, porque la prueba realmente no fue tergiversada, esto es, no sufrió cercenamiento alguno de su contenido en los términos expuestos por la libelista.
En efecto, si bien es cierto que, como lo destaca la Procuradora Delegada, la afirmación referida de la indagatoria de Carlos Alberto Benjumea Max no fue valorada en forma específica por ninguno de los juzgadores de instancia, también lo es que las exculpaciones de DURÁN FLÓREZ y OLGA LUCÍA DÍAZ TAPIAS ofrecidas en sus injuradas en el sentido de que simplemente facilitaron la cuenta corriente del primero sin conocer la procedencia ilícita de la suma consignada, no les mereció ninguna credibilidad a partir del análisis integral de los diversos medios de prueba, incluyendo, desde luego dicho medio de convicción, concluyéndose, contrariamente, que se concertaron en una empresa delictiva para cometer el delito. Así lo coligió el a quo:
“Los elementos de juicio concurrentes en este caso contra los procesados DAVID ORLANDO DURÁN FLÓREZ y OLGA LUCÍA DÍAZ TAPIAS reportan certeza sobre su participación y responsabilidad penal como coautores del hecho investigado. Consecuencialmente, en su contra se satisfacen los requisitos que para dictar sentencia condenatoria demanda el artículo 232 de la Ley 600 de 2000”.
En ese mismo fallo se llegó a idéntica conclusión cuando se analizó la situación del aludido Carlos Alberto Benjumea Max, al señalar:
“En estas condiciones es inobjetable la participación de Carlos Alberto Benjumea en los hechos por los cuales se lo juzga en el presente caso. Al respecto, con los elementos de juicio antes indicados se puede señalar la existencia de un inicial acuerdo de voluntades entre este acusado y Rogelio Ardila Ávila para acudir donde la procesada OLGA LUCÍA DÍAZ TAPIAS y con ésta celebran un nuevo acuerdo a través del cual ella les suministra el uso de la cuenta corriente con las consecuencias ya conocidas. Esto es, que habiéndose realizado a ella un traslado de fondos por valor de $ 187.197.211, producto del ilícito investigado, ésta suma fue posteriormente retirada y repartida entre los procesados en la forma en que se ha dejado señalado en precedencia” (subraya fuera de texto).
Conclusión reforzada por el Tribunal, cuando precisó:
“Este tipo penal no se desvirtúa porque se diga que la participación de OLGA LUCÍA DÍAZ TAPIAS y DAVID ORLANDO DURÁN FLÓREZ consistió solamente en prestar la cuenta en donde fue consignado el dinero, para luego retirarlo, comportamiento que visto individualmente podría considerarse como lícito, sin embargo, no lo es tanto, cuando hace parte de unas maniobras previas y concomitantes, advirtiéndose así una división de trabajo criminal, como así lo consagra la ley y lo ha entendido desde pretéritas fechas la jurisprudencia nacional…”.
Se desprende de lo anterior que no es verdad que la prueba en comento haya sido tergiversada, sino que al someterla a valoración conjunta con las demás obrantes en el proceso, se le otorgó una aptitud demostrativa diversa a la pretendida por la libelista en el sentido de colegir que OLGA LUCÍA DÍAZ TAPIAS y DAVID ORLANDO DURÁN FLÓREZ no fueron engañados por los coprocesados Rogelio Ardila Ávila y Carlos Alberto Benjumea Max, sino que facilitaron la cuenta bancaria del segundo en mención a sabiendas de la procedencia ilícita de los dineros, actuando como verdaderos coautores dentro de una empresa criminal y con el fin de obtener un beneficio económico.
Y, en segundo lugar, porque el reparo no tiene ninguna incidencia para mutar el sentido del fallo impugnado en orden a demostrar la inocencia de la pareja de cónyuges condenados en instancias, toda vez que omite referirse a la integridad de probanzas sobre las cuales se edificó el juicio de responsabilidad como coautores de la delincuencia atribuida, siendo insuficiente en esa dirección con emprender exclusivamente contra la apreciación de la referencia contenida en la injurada de Carlos Alberto Benjumea Max.
Ciertamente, en esta censura la libelista nada dice sobre el testimonio de Elvinia Galán Pinilla, gerente del Banco Santander en Barrancabermeja, en cuya sede fue consignado el dinero irregularmente debitado de la cuenta perteneciente a la sociedad fiduciaria ‘SANTANDER INVESMENT TRUST COLOMBIA S.A’, persona ante quien el procesado DURÁN FLÓREZ constató la veracidad de la transacción. Pero tampoco se ocupó de importantes elementos de juicio de naturaleza indiciaria debidamente construidos en los fallos, principalmente en el de primer grado, que reforzaron el juicio de responsabilidad, así:
Por haber negado DURÁN FLÓREZ en la indagatoria cualquier vínculo con Rogelio Ardila Ávila y haberle manifestado a la deponente Galán Pinilla que el dinero consignado era para cubrir una obligación que tenía con éste, lo cual “evidencia su interés personal de que una parte del dinero transferido ilícitamente a su cuenta corriente le fuera efectivamente entregado a Rogelio Ardila a través de los dos cheques girados a nombre de éste por la procesada OLGA LUCÍA DÍAZ TAPIAS”.
A ello se suma el hecho de haber retirado los dineros consignados dentro de los tres días siguientes, mediante quince transacciones por cajero electrónico y el giro de varios cheques cobrados por ventanilla, de lo cual se extrajo no sólo que estos enjuiciados estaban concertados para lograr la defraudación, sino que obtuvieron un incremento patrimonial indebido, dado que uno de los retiros fue a su nombre.
Igualmente, por haber autorizado a Rogelio Ardila a consignar la suma de cincuenta millones de pesos en una cuenta personal de DURÁN FLÓREZ “cuando entre ellos dos no existía ninguna relación laboral, familiar comercial o social que justificara tal autorización, máxime cuando es la propia acusada OLGA LUCÍA DÍAZ quien dice en su versión que no conocía al mencionado Rogelio Ardila pues solamente le fue presentado por Carlos Alberto Benjumea el mismo día en que se produjo la autorización”.
A estos contundentes elementos demostrativos de la coautoría existente entre los implicados, añadió el Tribunal que tampoco resulta creíble que los partícipes hubieran arriesgado el producto de la ilicitud en una cuenta que no fuera confiable para retirar el dinero, “como en efecto ocurrió, pues el dinero consignado ilegalmente fue rápidamente retirado de esa cuenta y así terminó en manos de los coprocesados”.
Para la libelista ninguna acotación merecieron los anteriores elementos de juicio sobre los cuales, en suma, descansó el reproche de culpabilidad en contra de sus defendidos OLGA LUCÍA DÍAZ TAPIAS y DAVID ORLANDO DURÁN FLÓREZ, cuya desvirtuación era imprescindible para obtener la mutación del fallo en el sentido pretendido. Insuficiente resultaba, por tanto, atacar exclusivamente la apreciación de la indagatoria de Carlos Alberto Benjumea Max.
Los cargos no prosperan.
2. Cargo segundo de la demanda a nombre de DAVID ORLANDO DURÁN FLÓREZ.
2.1. Planteamiento:
Considera la defensora que se incurrió en violación indirecta de la ley sustancial a consecuencia de un error de hecho por falso raciocinio en la apreciación de la declaración de Elvinia Galán Pinilla, lo cual condujo a la aplicación indebida de las disposiciones que tipifican el delito de estafa agravada por el cual fue condenado su prohijado.
Aduce la censora que al valorar esta prueba el sentenciador desconoció máximas de la experiencia, incidentes para la configuración del ingrediente normativo del delito de estafa de inducir o mantener a otro en error a través de artificios o engaños.
De una parte, porque quien participa en la conducta delictiva no facilita su cuenta bancaria personal para el depósito de los dineros objeto de la ilicitud.
Y, de otra, dado que quien concurre en la conducta punible no suministra información veraz acerca de las personas que participaron en la delincuencia, como ocurrió con su defendido, pues “fue diáfano en manifestar el nombre y la ubicación de las personas que le habían solicitado el favor a su esposa de suministrar el número de su cuenta, la ubicación y entrega de las sumas transferidas y la manifestación de provenir según Ardila de la compra de una maquinaria para él, no para mi representado”.
El análisis de esa declaración, conjuntamente con las demás probanzas, añade la libelista, y específicamente con lo expuesto por la denunciante Marcela Caldas Pareja, llevaba a conclusión distinta frente a su responsabilidad, al confirmar que desde el primer momento en que los esposos DURÁN DÍAZ fueron requeridos por los funcionarios del banco por la transacción efectuada, ellos “sin lugar a equívocos señalaron al señor Rogelio Ardila como la persona a la que iba dirigido el producto de esa transacción y donde podía ser ubicado”.
Situación muy distinta habría sido, continúa, si DURÁN FLÓREZ hubiera evitado, ocultado o desviado la información acerca del origen y destino del dinero, por lo que nunca indujo o mantuvo en error al banco, reafirmando con ello, además, que desconocía su procedencia ilícita.
Con fundamento en lo expuesto, depreca casar el fallo recurrido y, en su lugar, absolver a DURÁN FLÓREZ del cargo proferido en su contra.
2.2. Concepto del Ministerio Público:
Para la Procuradora Delegada, la censora se queda en el mero enunciado del cargo, puesto que no señala la regla de la experiencia, la lógica o de la ciencia que resultó desconocida por las instancias, advirtiéndose simplemente una simple discrepancia valorativa con las pruebas allegadas.
Subraya, a continuación, que en momento alguno DURÁN FLÓREZ admitió que los caudales fuera lícitos. Al contrario, siempre pretendió deslindarse de los demás partícipes y atribuirles la propiedad de los dineros que ingresaron a su cuenta; sin embargo, otra cosa manifestó a la gerente local del banco sobre la transacción.
Además, al resultar probado que parte del capital fue descontado para el cuentacorrentista y su esposa, así como para los demás condenados, mediante operaciones rápidas, resulta evidente su participación.
Concluye que al omitir la casacionista realizar el juicio de trascendencia sobre el presunto yerro denunciado, toda vez que la condena se basa en múltiples pruebas, la censura no es procedente.
2.3. Consideraciones de la Sala:
En este reparo, postulado exclusivamente en relación con DAVID ORLANDO DURÁN FLÓREZ, la casacionista estima que en la valoración probatoria se incurrió en un error de hecho por falso raciocinio, razón por la cual, previo a darle respuesta, se evocará su naturaleza y los presupuestos atinentes a su demostración.
Conforme a criterio recurrente de la Corte, esta modalidad de error se configura cuando en dicha labor apreciativa el funcionario judicial desatiende las reglas de la sana crítica esto es, principios lógicos, máximas de la experiencia, o reglas científicas.
Para demostrarlo en forma adecuada, el demandante está compelido a identificar la prueba sobre la cual recae el yerro; luego, a establecer el mérito que se le otorgó en la sentencia, a la vez que debe señalar cuál es el postulado de la sana crítica que en su criterio fue vulnerado, vinculando esa apreciación con la regla aludida en el sentido de demostrar en dónde radica el desvío.
Finalmente, está en la obligación de precisar la trascendencia del error frente a la ley sustancial, lo cual le impone exponer los argumentos que lo conducen a estimar que la sentencia impugnada se debe modificar en favor del interés que representa, como consecuencia necesaria del error alegado.
Pues bien, a diferencia de lo que expone la Procuradora Delegada, la demandante sí se ocupa de referir las reglas de la sana crítica que a su juicio determinaron la apreciación incorrecta del testimonio de Elvinia Galán Pinilla, con la entidad o incidencia, según dice, de desvirtuar el ingrediente normativo del delito de estafa imputado en contra de su defendido consistente en inducir o mantener a otro en error a través de artificios o engaños.
Empero, el problema frente a su propuesta radica en que, por una parte, las hipótesis presentadas como máximas de la experiencia o simplemente no tienen tal carácter o no se desconocen y, por otra, que el ataque, por la forma como se aborda, conceptualmente no reviste trascendencia.
Las máximas de la experiencia traídas a colación por la libelista se condensan en que (i) quien participa en una conducta delictiva no facilita su cuenta bancaria personal para el depósito de los dineros objeto de la ilicitud y (ii) que quien concurre en la conducta punible no suministra información veraz acerca de las personas que participaron en la delincuencia.
Por máximas de la experiencia se han entendido aquellos juicios aceptados en forma general y con pretensiones de universalidad por una colectividad, mas no aquellas aprehensiones personales fundadas en el conocimiento de casos análogos que aunque puedan resultar lógicas, sólo constituyen situaciones hipotéticas e inciertas.
De esa forma, aun cuando no se puede desconocer que los perpetradores de defraudaciones como la aquí investigada por regla general optan por no utilizar sus cuentas bancarias personales para consignar los dineros producto de la defraudación y así evitar ser descubiertos, por lo cual podría considerarse tal comportamiento como una máxima de la experiencia, igualmente que los sujetos agentes de esta ilicitud en particular actuaron conforme a esa regla.
Ello, porque no debe perderse de vista que la responsabilidad penal en este asunto se ha atribuido a título de coautoría impropia dado que los intervinientes acordaron la distribución de tareas para lograr el cometido criminal. Así, mientras algunos realizaban la maniobras necesarias tendientes a debitar de la cuenta bancaria de la sociedad fiduciaria ‘SANTANDER INVESMENT TRUST COLOMBIA S.A’, la suma de $ 187.191.211, sin la autorización correspondiente, otros facilitaron la cuenta bancaria destino de ese dinero que permitiera realizar la transacción electrónica, de donde se retirarían los dineros rápidamente para evitar su detección, por tal razón, como lo señaló el a quo, se seleccionó una cuenta de otra ciudad.
En este caso está demostrado que DAVID ORLANDO DURÁN FLÓREZ y OLGA LUCÍA DÍAZ TAPIAS prestaron la cuenta bancaria del primero, para cuyo manejo estaba autorizada la segunda, constituyéndose precisamente esta labor en su aporte a la empresa delictiva, así como el retiro rápido de los dineros para evitar un eventual rastreo y con el fin de garantizar la obtención del provecho ilícito para todos los individuos unidos en ese designio común.
Nótese así, por tanto, que los realizadores de la operación fraudulenta en el banco, basados en la regla de experiencia referida por la libelista, no consignaron la cuantiosa suma de dinero en sus cuentas personales sino que buscaron una ajena que les brindara la posibilidad de materializar la transacción, que fuera de difícil detección y que les asegurara el cobro de los dineros.
De ahí entonces, que la invocación de la máxima de la experiencia frente a DAVID ORLANDO DURÁN FLÓREZ resulta improcedente por desconocer el rol funcional que éste cumplió dentro de la empresa criminal.
La segunda máxima de la experiencia que según la censora fue desconocida por los juzgadores radica en que quien concurre a la conducta punible no suministra información veraz acerca de las personas que participaron en la delincuencia como tampoco su ubicación, situación que no se verificó en DURÁN FLÓREZ quien al ser requerido por la entidad financiera brindó tal información.
Lo primero que se debe advertir en torno a esta hipótesis es que no guarda relación, ni tampoco la libelista lo evidencia, con la declaración de Elvinia Galán Pinilla, referida como la prueba sobre la cual recae el falso raciocinio.
Realmente en la censura no se vincula ese juicio con alguna probanza en particular, sino que se formula como un cuestionamiento abierto a una conclusión general de los juzgadores al valorar integralmente las probanzas, desconociendo las reseñadas pautas del falso raciocinio que imponen, como punto de partida, identificar el medio de persuasión sobre el cual recae.
Al margen de tal defecto, la hipótesis planteada dista de constituir un falso raciocinio acorde con las características señaladas de las máximas de la experiencia, pues el comportamiento de delatar a otros sujetos presuntamente responsables no puede interpretarse, tal como lo entiende la censora, como una reacción inequívoca de quien no está comprometido en el delito.
Lejos está dicho comportamiento de ser generalizado y por tanto de ser considerado máxima de la experiencia, cuando no son pocas las ocasiones en que los partícipes de una ilicitud delatan a otros con el objeto de desviar la atención frente a su propia responsabilidad o con el de obtener beneficios, por lo que este comportamiento no ostenta la relevancia que pretende otorgarle la casacionista para exonerar de responsabilidad a su defendido.
Aunado a ese aspecto, el cargo desde el punto de vista conceptual carece de trascendencia, pues si, como lo señala la libelista, tiene por fin desvirtuar específicamente la configuración del ingrediente normativo del delito de estafa de inducir o mantener a otro en error por medio de artificios o engaños, desconoce los términos de la imputación y de la forma de responsabilidad endilgada a DAVID ORLANDO DURÁN FLÓREZ como coautor de la conducta, cuyo aporte, se ha precisado, consistió en haber facilitado su cuenta bancaria personal para la realización de la trasferencia y a través de ella permitir la recuperación de los dineros.
Es decir que la labor cumplida en la empresa criminal por parte del procesado DAVID ORLANDO DURÁN FLÓREZ, así como de su cónyuge OLGA LUCÍA DÍAZ TAPIAS, no estuvo orientada específicamente a desplegar los artificios o engaños para mantener en error al banco en donde se encontraban consignados los dineros, pues esa función la desarrollaron otros copartícipes vinculados al objetivo criminal común, sino básicamente al de asegurar la obtención del provecho ilícito, en los términos del acuerdo previo celebrado para su consumación.
Así las cosas, deviene evidente la improsperidad del presente reproche.
Casación oficiosa:
De acuerdo con la potestad otorgada a la Sala para casar oficiosamente el fallo en tratándose de la causal tercera de casación del artículo 207 de la Ley 600 de 2000 o cuando sea ostensible que atenta contra garantías fundamentales, prevista en el artículo 216 ibídem, se procederá en tal sentido.
A tal facultad se acude porque, sometido a revisión el expediente, se encuentra que en la sentencia de primer grado, al momento de determinar las consecuencias punitivas derivadas de haber encontrado responsables del delito de estafa agravada reprimido en los artículos 356 y 372 del Decreto Ley 100 de 1980, aplicado por favorabilidad, tanto a los procesados recurrentes en casación DAVID ORLANDO DURÁN FLÓREZ y OLGA LUCÍA DÍAZ TAPIAS, como a los no recurrentes Rogelio Ardila Ávila y Carlos Alberto Benjumea Max, se incurrió en varias incorrecciones, inadvertidas por el Tribunal, que afectaron principios y garantías tales como los de congruencia, non bis in ídem y legalidad de las penas, que imponen casar parcialmente el fallo para proceder a su corrección.
En primer lugar, advierte la Sala, se dedujeron las circunstancias genéricas de atenuación punitiva contempladas en los numerales 3 y 7 del artículo 66 del ibídem, como así se les denominaba en esa legislación, que no fueron imputadas jurídicamente en la resolución de acusación, con lo cual se transgredió el principio de congruencia que debe existir entre acusación y fallo.
Previo a hacer referencia concreta a esta situación, la Corte estima oportuno precisar que en tratándose de la causal de casación prevista en el numeral segundo del artículo 207 de la Ley 600 de 2000, por incongruencia entre la sentencia y la acusación, se ha reiterado que ella tiene lugar cuando se afecta la estructura lógica del proceso, en cuanto el fallo introduce nuevas conductas punibles, agrega circunstancias específicas o genéricas de agravación, desconoce las específicas de atenuación tenidas en cuenta al momento de calificar o hace más gravosa la forma de intervención en el delito, en cuyo caso se impone un nuevo fallo que se sujete al marco fáctico y jurídico de la acusación.
Sobre esta base, se observa que al desbordar la sentencia el marco de la resolución de acusación de fecha 16 de abril de 2003, confirmada el 24 de junio de 2004 por la Fiscalía Delegada ante el Tribunal, es necesario redosificar la pena para prescindir de dichas circunstancias, acorde con la incidencia que tuvieron en el proceso de individualización de la pena.
Para ello es menester recordar que el a quo justificó su inclusión por cuanto las encontró “derivadas de las circunstancias de modo y lugar en que cometieron la conducta punible los hechos (sic), las cuales indiscutiblemente dificultaron al banco ejercer la defensa de su patrimonio económico afectado pues, de una parte, el traslado de los fondos materia del ilícito se efectuó de una ciudad a otra y, de otro lado, fueron extraviados los originales de las notas contables utilizadas para dicho traslado de fondos. Finalmente la última causal de agravación es evidente por el número de personas que como coautores actuaron en la comisión del delito”.
Empero, lo cierto es que las circunstancias en cuestión, según ya se dijo, no fueron deducidas jurídicamente en el pliego acusatorio, lo que obliga, como se ha anunciado, a la enmienda del fallo, amén de que, una vez se acotó por el juzgador de primer grado que a favor de los procesados también concurrían circunstancias de atenuación genérica del artículo 64 ejusdem, por ausencia de antecedentes y su buena conducta anterior, tuvieron incidencia efectiva en la dosificación de la pena impuesta en contra de todos los procesados, concretada en los siguientes términos:
“Siendo dos las circunstancias de mayor punibilidad que en este (sic) concurren contra los procesados Rogelio Ardila Ávila, Carlos Alberto Benjumea Max, DAVID ORLANDO DURÁN FLÓREZ y OLGA LUCÍA DÍAZ TAPÍAS, se parte de una pena de dos años de prisión” (subraya fuera de texto).
Es decir que la repercusión concreta de dichas circunstancias en el procedimiento de dosificación punitiva realizado por el juzgador de primera instancia, elaborado con sujeción a las pautas previstas en el Decreto Ley 100 de 1980, estribó en que no se partió de la pena mínima dispuesta en el tipo penal de estafa agravada por la cuantía (arts. 356 y 372 ibídem) de dieciséis (16) meses, sino de dos (2) años.
Una segunda falencia en el proceso de dosificación se evidenció por razón de que tan pronto se estableció el anterior punto de partida, la sanción se incrementó en un (1) año más “conforme a lo dispuesto en el artículo 372, numeral 1° de la codificación en cita”, sin reparar que esta circunstancia de agravación genérica para los delitos contra el patrimonio económico ya había sido considerada cuando, de forma atinada, se estableció el ámbito de movilidad de la pena, por tratarse de una circunstancia modificadora de la punibilidad, así:
“…se tiene que el delito de estafa conforme a lo dispuesto por el artículo 356, inciso primero, de la Codificación en cita es sancionado con prisión de uno a diez años y multa de un mil a cien mil pesos, aumentada de una tercera parte a la mitad según lo dispuesto por el numeral 1° del artículo 372 ibídem, quedando convertida así en la de prisión que va de 16 meses a 15 años y la de multa que oscila entre un mil trescientos treinta y tres pesos y setecientos cincuenta mil pesos” (subraya fuera de texto).
Con ese proceder es claro que se vulneró el principio de non bis in ídem, en cuanto esa circunstancia agravante tuvo doble repercusión en el procedimiento de individualización de la pena de los enjuiciados: por una parte, al servir para establecer el ámbito de dosificación, a lo cual debió limitarse, y luego, para indebidamente aumentarla en un (1) año más, del cual debe prescindirse para corregir la falencia.
En suma, una adecuada dosificación atendiendo al principio de legalidad de las penas reclama, en primer lugar, la supresión en el cómputo de las circunstancias genéricas de agravación, consideradas por el juzgador a pesar de no haber sido imputadas en la acusación, para partir, acorde con lo expuesto por el a quo, de la pena mínima establecida para la conducta, esto es, dieciséis (16) meses de prisión y, en segundo orden, a marginar de la pena el año adicional impuesto por razón de la agravante del artículo 372 (cuantía) del anterior Código Penal.
En definitiva, entonces, la pena a imponer a los procesados recurrentes en casación DAVID ORLANDO DURÁN FLÓREZ y OLGA LUCÍA DÍAZ TAPIAS y a los no recurrentes Rogelio Ardila Ávila y Carlos Alberto Benjumea Max por su responsabilidad declarada como coautores responsables del delito de estafa agravada es de dieciséis (16) meses de prisión. En el mismo lapso se impondrá la pena accesoria de inhabilitación en el ejercicio de derechos y funciones públicas.
Los yerros anteriores se reflejaron también en el señalamiento de la sanción pecuniaria al establecerla en cien mil pesos ($100.000) y no en el mínimo previsto para la conducta de estafa agravada, según los lineamientos de los referidos artículos 356 y 372 del Código Penal de 1980, por lo que la sanción que deberán pagar los procesados por este concepto es de un mil trescientos treinta y tres pesos ($ 1.333,oo).
La determinación aquí adoptada no afecta lo resuelto por las instancias en relación con la condena en perjuicios, ni con respecto a lo decidido en torno a la concesión para todos los procesados del subrogado penal de la condena de ejecución condicional, ni frente a los demás aspectos allí precisados.
En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,
RESUELVE
1. NO CASAR el fallo impugnado por razón de los cargos propuestos en la demanda presentada por la defensora de los procesados DAVID ORLANDO DURÁN FLÓREZ y OLGA LUCÍA DÍAZ TAPIAS.
2. CASAR OFICIOSA y parcialmente el fallo de segundo grado en el sentido de variar las penas principales a imponer a los procesados recurrentes en casación DAVID ORLANDO DURÁN FLÓREZ y OLGA LUCÍA DÍAZ TAPIAS y a los no recurrentes Rogelio Ardila Ávila y Carlos Alberto Benjumea Max a dieciséis (16) meses de prisión y multa por valor de un mil trescientos treinta y tres pesos ($ 1.333,oo). En el mismo lapso de la pena privativa de la libertad, se impondrá la pena accesoria de inhabilitación en el ejercicio de derechos y funciones públicas, dejando en claro que esta determinación no afecta lo resuelto por las instancias en relación con la condena en perjuicios, ni con respecto a lo decidido en torno al subrogado penal de la condena de ejecución condicional.
3. En lo demás, el fallo impugnado se mantiene incólume.
Contra esta decisión no procede recurso alguno.
Cópiese, notifíquese y cúmplase.
MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS
JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ
ALFREDO GÓMEZ QUINTERO AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN
JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS YESID RAMÍREZ BASTIDAS
JULIO E. SOCHA SALAMANCA JAVIER ZAPATA ORTÍZ
TERESA RUIZ NÚÑEZ
Secretaria