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Proceso n° 29755
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA DE CASACIÓN PENAL
Magistrado Ponente:
JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA
Aprobado Acta No. 38
Bogotá D. C., diez (10) de febrero de dos mil diez (2010)
VISTOS
Decide la Sala el recurso extraordinario de casación presentado por el defensor de FERNANDO PIÑEROS ROCHA contra el fallo del Tribunal Superior de Distrito Judicial de Bogotá, que confirmó el emitido en el Juzgado Cuarenta y Siete Penal del Circuito de esta ciudad, por el cual fue condenado como autor responsable del delito de actos sexuales abusivos con menor de catorce años.
HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL
1. El 10 de abril de 2000, en el sector de la avenida El Dorado con carrera 45 de Bogotá, deambulando con otros dos infantes fue hallado Y. A. G. A., de 9 años de edad, quien según el informe de policía indicó que “…se había escapado del hogar razón social INSTITUTO DE MENORES DEL NIÑO DESAMPARADO, porque era objeto de maltrato, abuso físico por parte del centro de capacitación…”, razón por la que fue llevado al Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, y allí, a raíz del trámite iniciado para establecer su situación de abandono y/o peligro, el Defensor de Familia lo escuchó en exposición, en la cual sostuvo que se evadió de ese lugar porque “…nos pegaba un niño y había una señora que nos pellizcaba…” y “…había un padre… FERNANDO PIÑEROS… el (sic) nos obligaba a darles (sic) besos en la boca y nos tocaba la cola… sólo me tocó la cola el padre y al (sic) le tocaba besarlo en la boca, harto no sino un piquito…”.
La Defensora de Familia envió el 28 de abril de 2000 a la Fiscalía General de la Nación, fotocopias de esa diligencia y de las valoraciones médica, sociológica, y psicológica practicadas al menor, como denuncia penal contra “FERNANDO PIÑEROS”1.
2. Con base en esos medios de prueba el 4 de mayo de ese año la Fiscalía inició indagación preliminar con el fin de obtener la individualización e identificación del imputado y recibir el testimonio de Y. A. G. A., y el de su progenitora, concretándose únicamente el primer cometido el 2 de mayo de 2001, mediante informe de policía en el que se precisó que FERNANDO PIÑEROS ROCHA laboraba como párroco en el “Instituto Dormitorios del Niño Desamparado”, motivo por el que el 13 de febrero de 2002 se abrió investigación y se ordenó vincular mediante indagatoria al citado clérigo, e insistir en la declaración al menor ofendido2.
3. Luego de que el 2 de abril de 2002 fuera oído en injurada PIÑEROS ROCHA, con base en las pruebas que generaron la indagación previa, aquél fue afectado (el 4 de agosto de 2003) con imposición medida de aseguramiento de detención preventiva y, después, el 5 de octubre de 2005, con resolución de acusación por el delito de acto sexual abusivo con menor de catorce años, agravado, de acuerdo con los artículos 305 y 306-2° y 5°, del Decreto Ley 100 de 19803, así como con sentencia condenatoria, emitida el 22 de junio de 2007 en el Juzgado Cuarenta y Siete Penal del Circuito de esta ciudad, en la que le fue infligida pena principal de cuarenta y seis (46) meses y quince (15) días de prisión y la accesoria de ley por el mismo lapso4, decisión que impugnada por el defensor fue confirmada por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá el 21 de septiembre de dicho año5.
LA DEMANDA
Contra el fallo de segundo grado el defensor del condenado oportunamente interpuso y sustentó el recurso extraordinario de casación, arguyendo la configuración de los siguientes vicios:
Primer cargo (principal)
Con fundamento en la causal tercera de casación (Ley 600 de 2000, artículo 207-3), el recurrente plantea la configuración de una irregularidad sustancial que obligaría decretar la nulidad de lo actuado desde la resolución de cierre de la investigación, en virtud del desconocimiento del principio de investigación integral.
Asegura que en la actuación los problemas jurídicos que debían despejarse consistían en “…determinar si existió o no contacto físico entre el menor G… A… y el denunciado…”, de un lado, y de otro, “…establecer el alcance jurídico penal de ese supuesto contacto físico”.
Con base en ello sostiene que para dilucidar lo primero era imprescindible, en la instrucción o en el juicio, el interrogatorio directo del infante por parte del respectivo funcionario, recibir la declaración de la progenitora del niño a efecto de que indicara la “…fuente de su conocimiento…” acerca de lo que adujo en relación con los hechos a un investigador de policía judicial, y el testimonio del agente que halló al infante y lo dejó a disposición de la autoridad encargada de su protección, ya que lo narrado ante éste por el impúber no concuerda con lo que después manifestó a los funcionarios del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar.
Sostiene igualmente que la falta de ese recaudo probatorio, en particular la declaración del menor, ocurrió por defecto del servicio público de administración de justicia, dado que nunca se verificaron ni se controlaron las actuaciones de los empleados subalternos ni de los funcionarios de policía a los que se impartieron las órdenes de ubicar y hacer comparecer a la víctima, las cuales, agrega, no pasaron de ser meras formalidades, lo cual implicaría que la judicatura no agotó todas las posibilidades que tenía a su alcance para hacer comparecer al ofendido.
En relación con el segundo aspecto, como el actor considera que la tipificación de la conducta punible endilgada al procesado es “…indeterminada en cuanto no existe un catalogo que defina cuáles son los actos que pueden considerarse sexuales distintos del acceso carnal…”, sostiene la necesidad de recibir la declaración de Nedith Hoyos, de la señora referida como “La madre” y de Julio Silva, empleados del Instituto para el Niño Desamparado, a efecto de refutar la atribución de responsabilidad del procesado, porque el fallo de primer grado, avalado por el de segunda instancia, se sustentó en desestimar las explicaciones de aquél acerca de los “actos” que aceptó realizar indistintamente con los niños de esa entidad (besos paternales en la boca a iniciativa de los menores y tocamientos con fines terapéuticos en la cola y los genitales de ellos), aunque no específicamente con Y. A. G. A.
Precisa que como los juzgadores no le dieron credibilidad a lo arguido por el acusado, básicamente porque tales actos “…i) no son compatibles con la “agenda tan apretada de un sacerdote”; ii) las tareas terapéuticas son ejercicio propio de las madres sustitutas; y iii) es “impropio” que Monseñor asuma tan delicadas tareas…”, resultan imprescindibles los testimonios de los empleados del Instituto para el Niño Desamparado, con el fin de aclarar si la conducta reconocida por el enjuiciado acerca de los tocamientos en el cuerpo de los menores era con fines eróticos o de orden terapéutico y humanitario, y si los “besos” prodigados por los infantes surgían por imposición de una tercera persona diferente del procesado, como se da a entender en uno de los medios de prueba allegados por el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, lo cual resultaría compatible con las explicaciones del acusado.
Segundo cargo (subsidiario)
Solicita el actor, con base en la causal tercera de casación, la nulidad parcial de lo actuado desde la sentencia de primera instancia, habida cuenta que el a-quo no motivó su decisión de negar el subrogado de la prisión domiciliaria, yerro que como no fue corregido por el Tribunal al mantener silencio sobre ese aspecto, hace partícipe al fallador de segundo grado del vicio cuya reparación solicita.
Tercer cargo (subsidiario)
Finalmente, con carácter subsidiario a los dos anteriores, al abrigo de la causal primera de casación, cuerpo primero (Ley 600 de 2000, artículo 207-1), el memorialista denuncia la violación directa de la ley sustancial por indebida aplicación del artículo 61 de la Ley 599 de 2000, y la consecuente falta de aplicación del artículo 61 del Decreto Ley 100 de 1980, norma que, indica el censor, debió ser acatada por los juzgadores ya que era la que estaba vigente al tiempo de los hechos y resultaba más favorable al procesado en la tarea de dosificación punitiva.
De acuerdo con lo anterior, el demandante considera que si hubiera acudido el a-quo a los criterios de tasación previstos en la norma que reclama como inaplicada, la fijación de la pena de prisión no habría superado el límite mínimo de treinta y dos meses previsto para la conducta punible, dado que en la acusación no se atribuyeron causales genéricas de intensificación punitiva, sentido en el que solicita casar el fallo impugnado y, consecuencialmente, otorgar al acusado la suspensión condicional de la condena.
CONCEPTO DE LA PROCURADURÍA
El Procurador Primero Delegado para la Casación Penal solicita no casar el fallo objeto de impugnación, con base en lo siguiente:
Respecto del cargo principal en el que se depreca la nulidad por violación al principio de investigación integral, señala que apreciada de manera objetiva la realidad fáctica que enseñan las pruebas, los elementos de persuasión que echa en falta el actor en nada varían el sentido del fallo, toda vez que los obrantes llevan a la convicción necesaria, más allá de toda duda razonable, acerca de la ocurrencia de la conducta punible y la responsabilidad del procesado en la misma.
Acerca del cargo subsidiario de nulidad desde el fallo de primer grado porque no se motivó la negación de la prisión domiciliaria, el agente del Ministerio Público sostiene que la pretensión carece de sustento, toda vez que si bien los fundamentos de hecho y de derecho expuestos al respecto no son del todo pertinentes, sí son suficientes, aunque no cuantiosos, para deducir claramente la necesidad de no conceder el subrogado en cuestión.
Y en cuanto al último reproche, subsidiario de los dos anteriores, atinente a la indebida aplicación del artículo 61 de la Ley 599 de 2000 y la falta de aplicación del 61 del Decreto Ley 100 de 1980, el Delegado de la Procuraduría señala que la razón no está de lado del censor, ya que en materia de dosificación de la pena en el régimen derogado la discrecionalidad del funcionario era más amplia, y a pesar de no concurrir causales genéricas de agravación, nada lo obligaba a imponer únicamente el mínimo de la sanción del respectivo delito, e incluso podía acercarse al máximo según la graduación de la intensidad del dolo y la gravedad de la conducta, etc.
Por último señala que en el caso de autos, según criterio sentado en la jurisprudencia, como la sanción impuesta al procesado por la conducta punible de la que fue acusado no superó los límites del primer cuarto o cuarto mínimo de movilidad, ninguna violación se produjo del principio de favorabilidad, el cual, por el contrario, fue dinamizado en la tasación realizada por el juzgador.
CONSIDERACIONES DE LA CORTE
1. Es preciso aclarar que en este caso el recurso de casación procede por la vía excepcional, y no por la ordinaria como equivocadamente lo propuso el recurrente.
De acuerdo con el artículo 218 del Decreto 2700 de 1991, modificado por el 35 de la Ley 81 de 1993, y reformado a su vez por el 1° de la Ley 553 de 2000, la cual entró en vigor desde el 13 de enero de ese año —recuérdese que los hechos datan de abril de ese entonces—, la casación era viable,
“…contra las sentencias (ejecutoriadas)6 proferidas en segunda instancia por los Tribunales Superiores de Distrito Judicial, (el Tribunal Nacional), el Tribunal Penal Militar y el Tribunal Superior que cree la ley para el conocimiento de la segunda instancia de los procesos por los delitos de competencia de los jueces penales de circuito especializados, en los procesos que se hubieren adelantado por los delitos que tengan señalada pena privativa de la libertad cuyo máximo exceda de ocho años, aun cuando la sanción impuesta haya sido una medida de seguridad.
”La casación se extiende a los delitos conexos, aunque la pena prevista para estos sea inferior a la señalada en el inciso anterior.
”De manera excepcional, la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia, discrecionalmente, puede admitir la demanda de casación contra sentencias de segunda instancia distintas a las arriba mencionadas, a solicitud de cualquiera de los sujetos procesales, cuando lo considere necesario para el desarrollo de la jurisprudencia o la garantía de los derechos fundamentales, siempre que reúna los demás requisitos exigidos por la ley” (negrillas ajenas al texto).
Tal disposición la reprodujo, en términos semejantes, el código penal adjetivo que derogó el citado régimen a partir del 25 de julio de 2001, es decir, la Ley 600 de 2000, en su artículo 2057.
Y como según el Código Penal que regía en la época de los sucesos8, la pena máxima para la conducta punible de actos sexuales con menor de catorce años, agravada, era de siete (7) años y seis (6) meses de prisión, resulta evidente que el recurso extraordinario de casación procedía en los términos señalados en el inciso tercero de las aludidas disposiciones.
No obstante, la Sala al declarar ajustada la demanda dispensó el equivocado discernimiento del recurrente acerca de ese aspecto, como lo ha hecho en otras ocasiones9, debido a que al observar el fundamento de los cargos propuestos, orientados a la nulidad de lo actuado por faltas al derecho de defensa como expresión de un debido proceso, y a restaurar la garantía de aplicación de la ley penal más favorable, no admite duda que tal substrato cumple la condición prevista en los aludidos preceptos para la procedencia del recurso extraordinario por vía discrecional, ya que de asistirle razón al casacionista en cualquiera de los reproches, lo obligado sería la reparación de la garantía conculcada.
En efecto, obsérvese que el actor aspira a quebrar la presunción de legalidad y acierto que ampara a los fallos de primer y segundo grado, integrados como unidad jurídica inescindible, con base en un cargo principal y dos subsidiarios. En aquél solicita la nulidad desde el auto que ordenó el cierre de la investigación debido a la violación del debido proceso, en su componente del derecho de defensa, por desconocimiento del principio de investigación integral, y en estos propone, de una parte, la invalidación de los fallos de primero y segundo grado por falta de motivación respecto de la negativa a conceder la prisión domiciliaria; y de otra, la casación parcial por violación directa de la ley sustancial, a causa de la indebida aplicación del artículo 61 de la Ley 599 de 2000, y la consecuente falta de aplicación favorable de los artículos 1 y 61 del Decreto Ley 100 de 1980, cuestionamientos que la Sala abordará en el mismo orden.
2. Respecto de la pretensión relacionada con la nulidad por violación del principio de investigación integral, es oportuno recordar que éste fue instituido en el artículo 250 de la Constitución Política de Colombia —antes de la reforma del Acto Legislativo Nº 03 de 2002—, como obligación a cargo de los funcionarios, y no como mera facultad o discrecionalidad, además que en el régimen procesal por el que se adelantó esta causa igualmente fue consagrado como norma rectora obligatoria y prevalente, y como fundamento de interpretación del ordenamiento penal adjetivo (Ley 600 de 2000, artículo 20 y 24).
Dicha garantía constitucional y principio rector de la Ley 600 de 2000, se encuentra íntimamente ligado con el de imparcialidad del funcionario en la búsqueda de la prueba y con el de oficiosidad10, de acuerdo con los cuales el operador judicial (fiscal o juez), en la determinación de la verdad real (artículo 234), está compelido a ordenar la incorporación de los medios de convicción que tengan la capacidad de ofrecerle el conocimiento cierto acerca de lo que es objeto de debate en el proceso11, actividad en cuyo desarrollo debe dilucidar con igual celo tanto los aspectos favorables como los desfavorables a los intereses del procesado.
El principio de investigación integral además de estar vinculado con el de oficiosidad en la práctica de pruebas, también lleva implícito, como expresión de la garantía de defensa, el derecho a la prueba, de rango constitucional, toda vez que quien es sindicado de una conducta punible, entre otras prerrogativas, le asiste la de presentar pruebas y controvertir las que se alleguen en su contra (artículo 29), derecho igualmente consagrado en la Carta Internacional de Derechos Humanos (artículo 11), el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (artículo 14-3, b, c y e), en la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre (artículo XXVI) y en la Convención Americana de los Derechos Humanos (artículo 8).
Esas son las razones por las que el incumplimiento del principio de investigación integral, desde la perspectiva de la Constitución y del sistema de investigación y enjuiciamiento de la Ley 600 de 2000, puede constituir irregularidad sustancial que atenta contra el debido proceso, por desacato de los servidores del referido mandato superior (artículo 250 C. P.) y de las normas que, haciendo parte del Bloque de Constitucionalidad, lo desarrollan, así como de lo señalado en los artículos 20 y 234 del Código de Procedimiento Penal (Ley 600 de 2000), en los cuales se hace énfasis en que al funcionario judicial le corresponde buscar la “verdad real”, para lo cual le corresponde averiguar con igual celo tanto “las circunstancias que demuestren la existencia de la conducta punible, las que agraven, atenúen o exoneren de responsabilidad al procesado y las que tiendan a demostrar su inocencia”
Como en el presente caso el reproche principal del actor radica en el desconocimiento del comentado principio, dada su inescindible relación con el debido proceso-derecho de defensa, la Sala reitera que, según constante criterio jurisprudencial12, un vicio de tal alcance no se estructura a partir de la escueta enunciación de un listado hipotético y subjetivo de pruebas que: a) dejaron de practicarse (solicitadas y/o negadas); b) el demandante piense han debido realizarse (inactividad probatoria de los sujetos procesales), c) fueron pedidas por la defensa (decretadas y no practicadas: evento que debe ser atacado como violación al derecho de defensa y no al principio de investigación integral), o d) en verdad demostraban los hechos materia de investigación o juzgamiento (no requeridas ni ordenadas por los funcionarios).
La coherente formulación de una censura como la propuesta, también lo ha dicho la Sala13, obliga al actor a relacionar en concreto las pruebas que se dejaron de practicar, a indicar cuál es la aptitud probatoria de las mismas y a demostrar de manera específica la trascendencia de lo omitido, frente a la totalidad del acervo probatorio, trascendencia cuya medida no es la de la prueba en sí misma considerada, sino la que deviene de su oposición a la lógica del fallo, pues, sólo si lo desquicia imponiendo una orientación distinta de la que el mismo contiene, el cargo podría prosperar; en otras palabras, se abrirá paso a la nulidad, siempre y cuando la prueba o pruebas dejadas de practicar por la negativa o negligencia del funcionario judicial, tengan incidencia favorable en la situación del procesado, bien sea en cuanto al grado de responsabilidad deducida o frente a la sanción punitiva que le fue impuesta o porque los medios de convicción omitidos lograrían desvirtuar la existencia de la conducta ilícita o reportar circunstancias favorables.
Empero, un ejercicio dialéctico con tales alcances, esto es, orientado a establecer circunstancias favorables al procesado, tanto respecto de la materialidad del comportamiento, como de su responsabilidad, se enmarca dentro de los presupuestos establecidos en la ley para decretar y practicar pruebas, es decir, que éstas sean conducentes, pertinentes y no superfluas o inútiles. “La conducencia supone que la práctica de la prueba es permitida por la ley como elemento demostrativo de la específica temática de que trata la actuación. La pertinencia apunta a que el medio probatorio se refiera directa o indirectamente a los hechos y circunstancias inherentes al objeto cuya demostración se pretende, es decir, que resulte apto y apropiado para acreditar un tópico de interés al trámite, y la no superfluidad se orienta a que la prueba sea útil, en cuanto acredite un aspecto aún no comprobado en la actuación”14.
Y ello es así porque la consagración de un derecho constitucional a la prueba, ligado con el principio de investigación integral, no se traduce en un derecho absoluto y automático, dado que su ejercicio está regulado por el legislador, sin que por ello pierda efectividad la citada garantía.
Si bien el ordenamiento procesal (Ley 600 de 2000) consagra el principio de libertad probatoria (artículo 237), ello no implica que el funcionario judicial esté obligado a recaudar todas las imaginables, pues el mismo estatuto adjetivo (artículo 234) ordena practicar aquellas necesarias para acreditar la existencia de la conducta punible, las que agraven o atenúen la responsabilidad del imputado, o las que tiendan a demostrar su inocencia, y con base en esos mismos fines está facultado (artículo 235) para rechazar las legalmente prohibidas o ineficaces, las que versen sobre hechos notoriamente impertinentes y las manifiestamente superfluas.
Desde esa perspectiva, el operador jurídico, dentro de sus facultades de director de la investigación penal, en materia de ordenación de pruebas y en desarrollo de los criterios de economía, celeridad y racionalidad, puede disponer de oficio o a petición de los sujetos procesales la práctica de las pruebas que considere necesarias para acceder a la verdad que se intenta reconstruir a través del proceso, mas, recíprocamente es válido afirmar que la no realización de las que considere razonada y fundadamente inocuas, superfluas o intrascendentes a los fines de la investigación, o de las que a pesar de haber sido decretadas no pudieron ser realizadas por circunstancias ajenas a los administradores de justicia, no puede originar menoscabo de los derechos de quien ha solicitado su realización o insistido en ella.
Finalmente, importa destacar que, conforme a los criterios que orientan la declaración de nulidad, quien demanda ese efecto, como en el presente evento, por desconocimiento del principio de investigación integral, debe estar dispuesto a demostrar que no ha dado lugar con su actitud a que se genere el motivo invalidante, de suerte que si se alegó que hubo cercenamiento al derecho de defensa por omisión probatoria, el impugnante debe acreditar que el procesado estuvo huérfano de la posibilidad de defenderse, que la defensa técnica representada por el abogado que lo asistió en el trámite, tuvo vedados o limitados los mecanismos para solicitar pruebas, controvertir las que se adujeron en su contra e impugnar las decisiones de fondo que valoraron esos medios de prueba.
Todo lo anterior resulta inherente a la naturaleza de la causal seleccionada, pues no puede aceptarse que por vía del especial recurso de casación se acuse la sentencia de segunda instancia de ser fruto de un proceso signado por la precariedad probatoria y la inercia investigativa, sin que se exprese con claridad la quiebra del principio de imparcialidad, con el correlato de claras limitaciones al derecho de defensa y con las consecuencias de esos vicios en términos de significación y trascendencia.
3. En el caso concreto el demandante enmarca su pretensión acerca del desconocimiento del principio de investigación integral advirtiendo que a lo largo de la actuación “…el problema jurídico se concretó a determinar si existió o no contacto físico entre el menor G… A… y el denunciado, y a establecer el alcance jurídico penal de ese supuesto contacto físico”.
Dentro de ese “preciso contexto” considera que la declaración de la víctima, de su progenitora, la señora Mercedes Álvarez Castillo, del agente de la Policía Nacional que lo condujo al instituto Colombiano de Bienestar Familiar, y de los empleados del Instituto para el Niño Desamparado, específicamente, Nedith Hoyos, Julio Silva y la persona referida como “la Madre”, eran conducentes, pertinentes y útiles para “establecer la verdad real sobre los hechos”, como efectivamente así lo entendieron tanto el fiscal como el juez en las etapas de instrucción y juzgamiento, respectivamente, al ordenar la práctica de aquellas, de las cuales, sin embargo, desistieron para adoptar sin su recaudo el pliego de cargos y el posterior fallo condenatorio con el que fue gravado el procesado.
Pues bien, siguiendo el esquema argumental propuesto, ha de ocuparse la Sala, en primer lugar, de la censura en relación con la omisión de los tres primeros testimonios, ya que según lo expuesto por el actor (apartados: 4.1.1.1.2., 4.1.1.1.5., y 4.1.1.1.7.4., de la demanda), aquellos ofrecían solución a los dos aspectos del problema jurídico planteado, en tanto que los restantes sólo brindarían claridad acerca del segundo, en la medida en que fueron desestimadas por los juzgadores las explicaciones del acusado respecto de los contactos físicos que indistintamente reconoció realizar con los niños internos en el instituto.
3.1. Ante todo impera recordar que en materia penal rige el principio de libertad probatoria (Ley 600 de 2000, artículo 237. Decreto 2700 de 1991, artículo 253), de acuerdo con el cual “Los elementos constitutivos de la conducta punible, la responsabilidad del procesado, las causales de agravación y atenuación punitiva, las que excluyen la responsabilidad del procesado, la naturaleza y cuantía de los perjuicios, podrán demostrarse con cualquier medio probatorio, a menos que la ley exija prueba especial, respetando siempre los derechos fundamentales”.
Del anterior mandato se desprende que en asuntos penales no hay tarifa probatoria, y que por lo mismo la acreditación de los aspectos que son objeto de debate en el proceso no dependen del aporte de un cierto número de testimonios, pericias, documentos, etc., además que la ley no otorga a los diferentes elementos de persuasión un grado de convicción predeterminado, ya que lo exigido por aquella es que toda providencia esté fundamentada en pruebas legales, regulares y oportunamente allegadas a la actuación, condiciones que permiten al funcionario (juez o fiscal) su valoración conjunta y de acuerdo con las reglas de la sana crítica, con el fin de adoptar la decisión que en derecho corresponda (Ley 600 de 2000, artículos 232, 233 y 238. Decreto 2700 de 1991, artículos 246, 248 y 254).
La Sala observa que en el presente asunto el “contacto físico” con fines eróticos entre el menor Y. A. G. A. y el acusado, lo tuvieron por cabalmente acreditado las instancias con pruebas que satisfacen los presupuestos atrás referidos, como son la “EXPOSICIÓN” recibida al infante por el Defensor de Familia del Centro de Emergencia Villa Javier del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, al que fue llevado para su protección por el agente de la Policía Nacional que lo halló deambulando, así como con lo consignado en las valoraciones médica, nutricional, sociológica y sexológica del menor, todas las cuales fueron ordenadas15 y practicadas por aquella autoridad en el trámite que inició para establecer la situación de abandono y/o peligro en la que fue encontrado el niño, al tenor de lo normado en los artículos 36 y 37 del Decreto 2737 de 198916.
Se trata, indiscutiblemente, de pruebas trasladadas desde otra actuación (administrativa), legalmente practicadas en la misma, que cumplen los requisitos establecidos en el artículo 239 de la Ley 600 de 2000 (Decreto 2700 de 1991, artículo 255), para acceder a su valoración, pues fueron remitidas por el Defensor de Familia a la jurisdicción penal en cumplimiento de lo dispuesto en el parágrafo del artículo 37 y el numeral 7° del artículo 277 del Decreto 2737 de 1989, en armonía con lo previsto en la Ley 600 de 2000, artículo 27 (Decreto 2700 de 1991, artículo 25), relativo a la obligación de todo servidor público de denunciar a la autoridad competente los hechos punibles de cuya comisión tenga conocimiento.
Lo anterior para significar que en manera alguna puede considerarse como ilegal, como ya lo ha indicado la Sala, el estricto cumplimiento del deber Constitucional y legal de poner en conocimiento de la autoridad competente un hecho que puede ser punible y deba investigarse de oficio, suministrando toda la información y las pruebas que se tuvieren para que ésta decida conforme a sus obligaciones17.
No está de más tampoco precisar que los medios de prueba en los que se sustenta la condena y aludidos en precedencia, se allegaron en copia auténtica, autenticidad que se adquiere, según lo tiene establecido la jurisprudencia de esta Corporación “cuando es autorizada por el funcionario donde se encuentra el documento genuino o copia autenticada del mismo; cuando una tal condición es certificada por Notario; cuando es compulsada o cotejada en inspección judicial; y, cuando la parte contra quien se aduce en el proceso penal no rechaza su contenido antes de la audiencia pública”18.
Para el presente evento se debe destacar que el Defensor de Familia del Centro de Emergencia Villa Javier del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, el 26 de abril de 2000, remitió a su homóloga del “Centro de Atención Integral de Víctimas de Abuso Sex.”, copia del antecedente policivo relacionado con las circunstancias en las que fue hallado el menor, del auto con el que abrió la respectiva investigación, así como de las valoraciones médica y nutricional, de la entrevista psicológica, de la Historia socio-familiar y de la valoración por Medicina Legal a que fue sometido el impúber, y esta última funcionaria fue quien remitió a la Fiscalía General de la Nación los documentos relacionados, como denuncia penal contra “FERNANDO PIÑEROS”, por la conducta punible de “ACTOS ABUSIVOS” con el menor Y. A. G. A., los cuales el instructor ordenó tener como pruebas a efecto de iniciar la respectiva investigación19, aspectos estos que, por contera, ponen de presente la posibilidad real de controversia que existió en torno de esos elementos de conocimiento a lo largo del presente proceso.
3.1.1. Ahora bien, ciertamente el actor no cuestiona aspectos inherentes a la legalidad y el debido proceso probatorio de los medios de conocimiento que sustentan la condena de su defendido; lo censurado por él es que ni en la instrucción ni en el juicio, en cumplimiento del principio de inmediación, se recibió la declaración al infante para que contribuyera a “la determinación de la verdad real” o, lo que es lo mismo, para que ratificara o no lo expuesto ante el Defensor de Familia, y aclarara los alcances de los actos que atribuyó al enjuiciado.
Lo anterior, sustentado, principalmente, en los reparos que el censor tiene frente a la exposición rendida por el niño en el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar con audiencia del aludido funcionario público, consistentes en que el relato ofrecido por aquél es fruto de un interrogatorio “contrario a toda técnica”, por cuanto, según el actor, en el desarrollo de esa diligencia se formuló una pregunta con la cual fue inducida la respuesta acerca de la ocurrencia de la conducta punible
Frente a dicho planteamiento, es necesario ante todo aclarar la naturaleza del acta que contiene la “EXPOSICIÓN” rendida el 11 de abril de 2000 por el menor Y. A. G. A., ante el Defensor de Familia del Centro de Emergencia Villa Javier del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, esto es, si se trata de un testimonio en estricto sentido jurídico, o de otro acto probatorio, por ejemplo, un documento (público o privado).
Y a tal fin viene bien recordar la definición expuesta por la Sala en anteriores oportunidades, de acuerdo con la cual testimonio “es la expresión de los hechos percibidos por los sentidos; es un recuento de las diversas modalidades que rodearon el acto y del modo como han llegado a su conocimiento los hechos que se aseveran…”20.
A esa definición se acomoda, sin duda, el citado acto probatorio, el cual, reitérase, fue recaudado dentro de una actuación administrativa, por un servidor público habilitado para ello, en ejercicio de funciones legalmente atribuidas21. Además, por comparación a las exigencias legales de la práctica del testimonio en materia penal (Decreto 2700 de 1991, artículo 282. Ley 600 de 2000, artículo 266), la aludida diligencia las satisface, pues por tratarse de un menor de doce años, la exposición fue recibida sin el apremio del juramento, y como el pequeño no contaba en ese entonces con el auxilio de su representante legal o de un pariente mayor de edad —recuérdese que fue hallado deambulando—, obviamente no fue asistido por uno u otro, omisión que resulta insustancial, habida cuenta que ese es un requisito que la misma normatividad deja en libertad de cumplir en cuanto sea “posible”.
Igualmente, desde el punto de vista formal, impera destacar que el acta cuenta con la firma autógrafa e identificación, tanto del funcionario público que recibió la declaración como del respectivo exponente, esta última debidamente acreditada en el trámite administrativo con el registro civil de nacimiento de Y. A. G. A22.
Una vez esclarecido lo anterior, resulta obligado precisar que la calificación subjetiva del actor, en el sentido de que el interrogatorio a que fue sometido el menor en cuestión fue “contra toda técnica”, no es más que una aprehensión incompleta del contenido y extensión del mismo, que, aunque parco, permite observar la fluidez y espontaneidad del relato del ofendido acerca de los hechos por él vividos en el instituto que era dirigido por el aquí procesado, a efecto de lo cual es necesario citar en extenso y textualmente la exposición del infante rendida ante el Defensor de Familia el 11 de abril de 2000:
“En el Despacho, del Defensor de Familia, del Centro de Emergencia del ICBF, a los 11 días del mes de abril [de 2000], se presenta el antes citado, con el objeto de exponer los hechos y circunstancias que rodean su proceso de protección, por lo que el suscrito Defensor lo exhorta a que diga la verdad y toda la verdad. PREGUNTADO: Diga al despacho, el motivo de su presencia en este centro del ICBF? CONTESTADO: Es que yo me volé del internado, porque había un padre y el (sic) nos obligaba a darles (sic) besos en la boca y nos tocaba la cola, y nos volamos con dos niños más y nos pegaban en un (sic) niño y había una señora que nos pellizcaba, estaba en el Instituto de Niños Desamparados. P. (sic) Diga al despacho, a qué padre se refiere usted en la respuesta anterior? C. (sic) Él se llama FERNANDO PIÑEROS, él es cura, él a veces va a saludarnos a ver como está todo por allá… P. (sic) Diga al despacho, cuanto tiempo estuvo en la Institución Niños Desamparados? C. (sic) Yo estuve como tres meses y allá estaba estudiando. P. (sic) Diga al despacho, qué clase de ayuda solicita del ICBF? C. (sic) Yo quiero estar con mi mamá y portarme bien… P (sic) Diga al despacho, si ha sido abusado sexualmente? C. (sic) Sólo me tocó la cola el padre y al le (sic) tocaba besarlo en la boca, harto no sino un piquito…” (negrillas ajenas al texto)23.
Lo antes transcrito permite advertir la acreditación del “contacto físico” entre el impúber y el enjuiciado, contacto que, dicho sea de paso, constituyó una de las situaciones que motivó la evasión el infante de la institución en la que se hallaba refugiado, con plena conciencia por parte de éste de que esos actos eran obligados o impuestos por un tercero: el enjuiciado, y de que con los mismos se atentaba contra su libertad sexual, como se infiere de lo manifestado frente al último interrogante, el cual en manera alguna lleva implícita la respuesta, dado que desde el comienzo del relato el impúber, de manera libre y espontánea, explicó como causa primera y principal para fugarse de la citada institución los actos forzados a los que lo sometía el acusado, consistentes en darle besos en la boca y tocamientos en partes íntimas de su anatomía —la “cola”—, caricias percibidas por el infante como contrarias a su libertad sexual y no como manifestaciones de amor “paternal” según pretendió hacerlo notar el acusado en su injurada al reconocer esa clase de contactos con los niños del Instituto, aunque no específicamente con el aquí ofendido.
No se discute que, atendiendo el principio de inmediación, en el curso del proceso habría sido deseable recibir la declaración del impúber, pero igualmente es incuestionable, de una parte, que ello no fue posible por circunstancias ajenas a la administración de justicia, como más adelante se explicará (Infra 3.1.3.); y de otra, que esa ratificación o repetición del testimonio del niño extrañada por el demandante, ni antes ni ahora ha sido prevista en la legislación procesal penal colombiana como presupuesto de validez de la prueba trasladada24.
Es más, tratándose de conductas punibles como aquella de la que se ocupó este diligenciamiento, en la que la víctima es un menor de edad, la Sala es del criterio que “…el sistema judicial no exige al niño ratificar su queja ante funcionario judicial alguno como condición para fundamentar (o excluir) el juicio de responsabilidad…” (las negrillas son del texto)25, de suerte tal que la declaración del aquí ofendido, rendida con las formalidades de ley en un trámite administrativo ante un funcionario público en cumplimiento de sus funciones, en la que noticia la ocurrencia de actos constitutivos de un comportamiento delictivo, una vez debidamente trasladada al proceso penal, puede y debe ser apreciada a efectos de lo que interesa a éste de conformidad con el sistema de persuasión racional.
3.1.2. Obsérvese, por otra parte, que la declaración del infante, como prueba traslada, no es la única en la que está sustentada la sentencia condenatoria emitida contra el acusado; para tal efecto los falladores tuvieron en cuenta, como expresamente lo reconoce el censor, otros elementos de conocimiento aportados en copia autentica por el Defensor de Familia con la queja penal, es decir, las valoraciones realizadas en la misma fecha por la Trabajadora Social, el Sicólogo y el Médico General, adscritos al Centro de Emergencia Villa Javier del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, así como el reconocimiento médico legal efectuado por un galeno del Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses, medios de prueba de indiscutible carácter técnico, en los cuales los respectivos profesionales dejaron constancia de lo expresado por el menor ante ellos, sin que se observe ánimo de faltar a la verdad por parte de aquellos, ni diferencias sustanciales en la versión que recibieron de la víctima.
La Trabajadora Social anotó lo siguiente en relación con la entrevista practicada al niño:
“EL JOVEN ESTÁ HACE TRES MESES EN LA INSTITUCIÓN DE MENORES DEL NIÑO DESAMPARADO. LA MADRE LO UBICÓ ALLÍ PORQUE EL JOVEN EN MENCIÓN SE LA PASABA EN LA CALLE LA MAYOR PARTE DEL TIEMPO.
”DICE QUE ESTÁ EN VILLA JAVIER PORQUE SE ESCAPÓ DEL INSTITUTO DE MENORES DEL NIÑO DESAMPARADO PORQUE LE PEGABAN MUCHO TANTO LOS COMPAÑEROS COMO LAS PROFESORAS. DE IGUAL FORMA REFIERE QUE EL PADRE DE LA INSTITUCIÓN LOS OBLIGABA A DARLE BESOS EN LA BOCA Y LES COGÍA LA COLA. NO QUIERE VOLVER MÁS A LA INSTITUCIÓN”26.
A su turno en la “ENTREVISTA PSICOLÓGICA”, el perito que la practicó consignó lo siguiente:
“NIÑO INTERNADO POR VOLUNTAD PROPIA. MALTRATO POR PARTE DE LOS COMPAÑEROS. MANIPULACIÓN SEXUAL POR PARTE DE MONSEÑOR PIÑEROS”27.
En el acta de “VALORACIÓN MEDICA”, el galeno responsable de la misma indicó:
“Se evade junto con 2 menores más del “Dormitorio del Niño Desamparado” por maltrato de otros menores, por “la madre” y los obliga a dar besos en la boca al Monseñor (refiere el menor)”28.
En la valoración a la que fue sometido el infante en el Instituto Nacional de Medicina Legal el 17 de abril de 2000, el profesional respectivo, en el acápite titulado “ANAMNESIS”, puntualizó:
“El niño es entrevistado a solas, quien de manera libre y espontánea manifiesta: ‘…Yo me volé del Dormitorio de Niños Desamparados, porque nos pegaban mucho otros niños más grandes, nos tiraban contra las paredes y nos daban pata y puño. También un Sr. Al (sic) que le decimos Piñeros nos obligaba a que le diéramos besos en la boca, y nos metía la lengua, hacía que nos bajáramos los pantalones y nos tocaba la cola y el chichi…” (negrilla ajena al texto).
Y en el apartado correspondiente al concepto, titulado “DISCUSIÓN”, el perito consignó la siguiente precisión:
“4. En cuanto a los actos sexuales, es importante informarle que estos en su gran mayoría no dejan huellas, por lo tanto, el examen físico por sí solo no ayuda a su confirmación. De igual manera, podemos afirmar que unos hallazgos físicos completamente normales, no descartan maniobras sexuales, siendo coherente el relato del(a) menor con el examen practicado. Se hace énfasis en las características del testimonio de la (sic) menor (espontáneo – libre – coherente – acorde con los hallazgos clínicos)” 29.
Finalmente, obra el original del reporte del tratamiento psicológico al que fue sometido el infante, allegado al proceso por solicitud del instructor30, en el cual se informa que en entrevista practicada el 10 de mayo de 2000, aquél señaló:
“…El menor reportó haber sido manipulado en una ocasión por el padre (cura) rector de la institución donde se encontraba. Reporta haber sido tocado en el pene y la cola y haber recibido caricias en el pecho, además de ser obligado a dar besos al abusador en la boca, lo cual también le era exigido a otros niños…”31.
Los elementos de persuasión atrás recapitulados, apreciados con fidelidad y de acuerdo con los postulados de la sana crítica, suministran el conocimiento cierto e inequívoco del “contacto físico” con fines eróticos entre víctima y victimario, aspectos en relación con los cuales el actor sustenta la perentoriedad de escuchar el testimonio del infante, pretensión que, aunque ideal, no encuentra eco como motivo enervante, pues el citado acervo probatorio llena el vacío que observa aquél, debiendo la Sala recordar e insistir en que tratándose de menores víctimas de agresiones sexuales, el sistema judicial penal requiere del apoyo de personal auxiliar, psicólogos, médicos, técnicos, peritos, funcionarios que fungen como fuente directa del conocimiento de los hechos, cuyo aporte se constituye en medio de convicción apreciable32.
En efecto, la Sala33 tiene decantado que en esos casos, las manifestaciones de la víctima ante el médico legista —o frente a otros profesionales, tales como sociólogos, psicólogos, psiquiatras, etc.—, no constituyen prueba testimonial directa, pero que, sin embargo, dicha versión forma parte integral de la prueba pericial por constituir una unidad estructural con el aspecto técnico de la misma, por cuanto las entrevistas realizadas a los agraviados por los respectivos peritos comportan algunos de los elementos de juicio que tiene al alcance éste para elaborar la experticia, de cuyo contenido debe entonces dar cuenta al juzgador, según así se desprende de lo establecido en el inciso segundo del artículo 251 de la Ley 600 de 2000 (Decreto 2700 de 1991, artículo 267).
Aunque, desde luego, como los hechos registrados en esas circunstancias por el perito no tienen origen en una percepción directa de los mismos, esa parte del experticio constituye un elemento de referencia, cuyo poder persuasivo debe ser estudiado, y analizado de manera razonable el grado de su aporte, teniendo en cuenta, entre otras razones, las circunstancias que rodearon la fuente de su conocimiento, sopesado siempre frente a los restantes elementos de juicio con que se cuenta en el proceso, sin que haya lugar a su rechazo in límine por la sola consideración de su falta de originalidad.
Impera destacar que la inconformidad del censor respecto de la necesidad de practicar la declaración del ofendido está relacionada, más bien, con lo que denomina “…incremento evidente en el contenido sexual del lenguaje supuestamente utilizado…” por éste al narrar los sucesos constitutivos del abuso ante el Defensor de Familia y los galenos que lo auscultaron, sobre la base de que no hay otra “…forma de determinar si se trató de la genuina versión del niño o de la interpretación sesgada de quienes dicen que les dijo eso”.
Desde esa perspectiva el cuestionamiento carece de fortuna por la senda de la violación al principio de investigación integral, ya que en últimas la réplica está soportada no sólo en un juicio subjetivo del actor acerca de la imparcialidad con la que los respectivos funcionarios públicos acometieron el cumplimiento de sus funciones al recibir la exposición del menor y practicar las valoraciones técnicas a éste, sino también, y por sobre todo, en la especulación de que al escuchar en declaración al menor, éste quizá habría desmentido lo que dijo al Defensor de Familia y a los otros profesionales adscritos al Instituto Colombiano de Bienestar Familiar y al Instituto de Medicina Legal y Ciencias Forenses.
Alegaciones de esa estirpe, ha dicho la Sala, redundan en un claro desatino a los fines de acreditar agravio al principio de investigación integral, e incluso pueden
“…representar carencia de interés en el demandante, [al] advertir de manera simplemente especulativa que la prueba puede corroborar o infirmar el testimonio de cargos, pues, en ese caso no se está verificando que, de verdad, lo omitido representa, así sea en abstracto, beneficio para el procesado, sino que se busca ciegamente hallar medios impugnatorios que eventualmente puedan servir para atacar la decisión condenatoria. Bajo este presupuesto de indeterminación, cabe decir, siempre será posible ad infinitum, alegar violación del principio de investigación integral, claro como se halla que en la generalidad de los casos resulta imposible recoger todo lo que sobre un concreto asunto pueda resultar interesante al proceso”34
El escenario para una discusión relacionada con el mérito suasorio que pueden alcanzar los medios de prueba con base en las circunstancias que pone de presente el actor, no es el de la nulidad, sino el de la violación indirecta de la ley sustancial, en aras de acreditar cómo, al apreciar de acuerdo con los postulados de la sana crítica los correspondientes elementos de persuasión, los mismos no merecerían credibilidad o arrojaban dudas insuperables en la “determinación de la verdad real” o en la demostración del “contacto físico” entre víctima y victimario y el alcance jurídico del respectivo acto.
Atendido el fundamento con el que justifica el censor la trascendencia de la omisión probatoria reclamada, resulta oportuno señalar que la jurisprudencia ha sido enfática en precisar que ante reales o aparentes discordancias en relación con un determinado punto, entre los diferentes elementos de prueba legal y oportunamente allegados a un proceso, la solución no es su desestimación automática, sino su valoración conjunta, seria y objetiva de acuerdo con los postulados de la sana crítica, merced a lo cual es posible escudriñar el surgimiento de una explicación razonable frente a las eventuales contrariedades, y determinar igualmente si las mismas recaen en matices accesorios o en aspectos sustanciales.
El recurrente no explicó por qué, según su particular apreciación, los profesionales del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar y del Instituto de Medicina Legal y Ciencias Forenses que atendieron al impúber, consignaron en sus conceptos una “interpretación sesgada” de lo que éste les narró acerca de los actos lascivos cumplidos por el hoy acusado, imprecisión frente a la cual es obligado destacar que en el proceso no hay elementos de persuasión que lleven a suponer seria y fundadamente que a los funcionarios encargados de entrevistar independientemente y en distintas fechas a Y. A. G. A., les asistía interés o animosidad en contra del enjuiciado, como para consignar situaciones contrarias a la verdad o diferentes a las mencionadas por el infante.
Además, aun cuando es cierto que entre lo narrado por el niño al Defensor de Menores el 11 de abril de 2000, lo expuesto por aquél al medico del Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses y lo indicado en el reporte de la entrevista con el psicólogo del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar en el curso del tratamiento recibido, ocurrida el 10 de mayo de ese año, se aprecian algunas variaciones, igualmente es verdad que las mismas no sólo no contradicen el núcleo central del acto imputado por el infante en su primer relato (besos en la boca y caricias en sus partes intimas), sino que encuentran una explicación plausible y racional, distinta de la que supone el actor, en el hecho de que el joven halló un ambiente de seguridad y protección que le permitió expresar poco a poco, sin inhibiciones, los detalles de los tocamientos a que fue sometido por el acusado, narrando al segundo de los aludidos funcionarios la introducción de la lengua en la boca y los tocamientos en el “…Chichi…” —expresión propia de un infante—, imputación que reiteró un mes después ante la última profesional que lo valoró.
3.1.3. Finalmente, importante es aclarar que el testimonio de Y. A. G. A., el de su progenitora y el del agente de la Policía Nacional que lo llevó al Centro de Emergencia Villa Javier del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, fueron decretados tanto en la instrucción como en el juicio, como así lo reconoce el impugnante, empero su práctica no se concretó a pesar de que en varias oportunidades se hicieron las correspondientes citaciones, sin que pueda atribuirse al Estado-Jurisdicción negligencia alguna en el efectivo recaudo probatorio, según lo reclama el demandante, dado que una vez el operador jurídico remite a las direcciones conocidas los correspondientes emplazamientos, agota las posibilidades legales para obtener la comparecencia del testigo, sin que el desacato de éste a esa convocatoria constituya una falla judicial.
El precedente jurisprudencial que el actor invoca para avalar la pretensión de nulidad, con base en que la declaración del menor no fue posible practicarla en el proceso penal porque los operadores jurídicos “no realizaron los esfuerzos necesarios”, no tiene fuerza vinculante en este preciso evento, de una parte, porque se trata de un fallo de tutela que a pesar de haber sido emitido por la Corte Constitucional35, solo tiene efecto interpartes; y de otra, porque lo que constituye la ratio decidendi del aludido pronunciamiento se encuentra expuesto en la sentencia de unificación SU 087 de 17 de febrero de 1999, siendo los presupuestos fácticos de ambas providencias distintos de los aquí debatidos.
La referida decisión de unificación —esta sí con efectos erga omnes—puntualiza lo siguiente:
“3. El procesado tiene derecho a que se practiquen todas las pruebas decretadas
”Aunque la tutela no se concede, razones de pedagogía constitucional llevan a la Corte a advertir que la práctica de la integridad de las pruebas que hayan sido solicitadas por el procesado y decretadas por el juez, hace parte del debido proceso y que este derecho fundamental resulta vulnerado cuando la autoridad judicial obra en sentido diferente.
”Según el artículo 29 de la Constitución, la persona que sea sindicada tiene derecho a la defensa y, por lo tanto, de esa norma —que responde a un principio universal de justicia— surge con nitidez el derecho, también garantizado constitucionalmente, a controvertir las pruebas que se alleguen en contra del procesado y a presentar y solicitar aquellas que se opongan a las pretensiones de quienes buscan desvirtuar la presunción de su inocencia.
”El juez tiene una oportunidad procesal para definir si esas pruebas solicitadas son pertinentes, conducentes y procedentes, y si en realidad, considerados, evaluados y ponderados los elementos de juicio de los que dispone, ellos contribuyen al esclarecimiento de los hechos y a la definición acerca de la responsabilidad penal del procesado. Y, por supuesto, le es posible negar alguna o algunas de tales pruebas, si estima fundadamente que los requisitos legales no se cumplen o que en el proceso respectivo no tienen lugar.
”Pero —se insiste— tal decisión judicial tiene que producirse en la oportunidad procesal, que corresponde al momento en el cual el juez resuelve si profiere o no el decreto de pruebas; si accede o no —en todo o en parte— a lo pedido por el defensor, motivando su providencia.
”Lo que no es permitido al juez, a la luz de los postulados constitucionales, es decretar las pruebas y después, por su capricho o para interrumpir términos legales que transcurren a favor del procesado y de su libertad, abstenerse de continuar o culminar su práctica, para proceder a tramitar etapas posteriores del juicio. En el evento en que así ocurra, resulta palmaria la vulneración del derecho fundamental al debido proceso y ostensible la arbitrariedad judicial.
”Ahora bien, lo dicho parte del supuesto de que lo acontecido no sea por culpa, descuido o negligencia del procesado o de su apoderado”36 (negrillas ajenas al texto).
Según se desprende de la transcripción, dos son los requisitos para que la omisión de pruebas constituya violación del debido proceso en materia penal: a) que los elementos demostrativos hayan sido solicitados por el procesado y decretados por el fiscal o juez, y b) que el operador jurídico, por capricho o para interrumpir términos legales que corren en favor del implicado y de su libertad, se sustraiga a la efectiva realización de aquellas con el fin de tramitar las etapas subsiguientes.
En el asunto estudiado hay que empezar por precisar que la ampliación de declaración del infante, así como los otros testimonios que echa en falta el censor, no fueron solicitados por el acusado o su representación letrada, sino que la iniciativa probatoria tanto en la etapa instructiva como en el juicio fue de parte de los operadores jurídicos, mas no de la defensa, actor procesal que eligió como estrategia asumir una actitud expectante frente al recaudo probatorio ordenado por el aparato judicial (en la instrucción, extemporáneamente, después del cierre de la investigación solicitó insistir en la práctica del testimonio del joven, y en el juicio elevó petición semejante luego de los fallidos intentos de obtener la asistencia de aquél)37, sin que resulte vano otra vez destacar que en la etapa instructiva fueron varias las citaciones enviadas al domicilio conocido del menor de acuerdo con las gestiones adelantadas por el ente investigador38, como igualmente ocurrió en la fase de juzgamiento atendida la solicitud que en tal sentido elevó el sujeto procesal encargado de la acusación39, sin que fuera posible en uno u otro estadio procesal concretar la efectiva comparecencia de la víctima.
De ahí que el abandono o desistimiento de practicar aquella declaración se debió a la renuencia del ofendido y no al capricho de los funcionarios, y menos al desleal e ilegítimo propósito de los operadores jurídicos de interrumpir términos que estuviesen corriendo a favor del procesado y de su libertad, ya que en la instrucción, aun cuando fue afectado con medida cautelar de detención preventiva, la misma fue suspendida desde el momento mismo de su adopción en razón de la edad de éste, además que el término de la investigación se hallaba ya vencido teniendo en cuenta que la apertura se ordenó el 13 de febrero de 2002 y la clausura de ese ciclo ocurrió hasta el 5 de septiembre de 2005, en tanto que el juzgamiento se inició el 28 de noviembre de la última anualidad y, luego de posponer en varias ocasiones el debate oral, la audiencia pública finalmente se efectuó en sesiones del 16 y 23 de mayo de 2007.
En conclusión, la perentoriedad de recibir el testimonio del ofendido en el proceso penal, así como la declaración de la progenitora de éste y la del uniformado que lo condujo al Instituto Colombiano de Bienestar Familiar la fecha de autos, en aras de comprobar el contacto físico entre víctima y victimario y la connotación del respectivo acto, resulta fallida si en cuenta se tiene que tales aspectos encuentran acreditación en los elementos de persuasión arrimados a la actuación desde sus albores.
3.2. Solucionado de manera adversa para el actor el primer nivel del problema jurídico propuesto en la fundamentación del cargo por violación al principio de investigación integral, corresponde a la Sala considerar el segundo, relativo a que para “…establecer el alcance jurídico penal…” del “…contacto físico…”, era forzoso escuchar en declaración a Nedith Hoyos, a la señora referida como “la Madre” y a Julio Silva, todos empleados del Instituto para el Niño Desamparado.
De acuerdo con el razonamiento del demandante esas pruebas estarían orientadas a constatar el acierto o no de los juzgadores para desestimar las explicaciones del acusado, quien en su primera intervención, sin reconocer expresamente contacto físico alguno con el menor, al conocer el contenido de la declaración rendida por el menor ante el Defensor de Familia y lo expuesto por el mismo ante los otros funcionarios del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, señaló que “muchas veces” los niños, como expresión de “cariño”, “lo besan a uno y lo besan en la boca”, sin que él los forzara a ello, y que les “tocaba la cola” al alzarlos, o por “necesidad” cuando “ellos dicen que tienen algo ahí”, o ante la manifestación de que se están “orinando en la cama” “les desinfecto esa parte del cuerpo… Me refiero al miembro viril…”, actos que dijo realizar siempre bajo la norma de “pudor y con todo respeto”40.
En las instancias la justificación de los comportamientos reconocidos por el acusado fue desestimada, en términos generales, por inverosímil e incompatible con su rol en la institución dirigida por aquél, haciéndose énfasis en que manifestaciones de cariño paterno en ningún momento pueden traducirse en caricias con contenido erótico sexual como las indicadas por el ofendido, a cuyo relato se otorgó credibilidad por ser “inadmisible que albergue tanta indolencia moral y maldad como para atribuir mentirosamente” a quien justamente era su protector los actos lascivos narrados por él41.
Observada la valoración negativa y positiva que en las sentencias se dio a la versión del acusado y del infante, respectivamente, se advierte, entonces, equivocada la vía de ataque seleccionada por el actor en procura de derruir la presunción doble de legalidad y acierto que cobija al fallo en ese aspecto, pues el aporte de nuevos elementos de conocimiento que eventualmente ayudarían a reforzar alguna de las tesis antagónicas sostenidas en el proceso, no es causa válida para solicitar retrotraer la actuación a estadios anteriores y debidamente agotados, con el fin de que se intente el acopio de aquellos y se proceda a su valoración individual y conjunta con los ya estimados, en relación con los cuales, dicho sea de paso, ningún yerro en su ponderación distinto a la simple —y tácita, en este caso— disparidad de criterios se atribuye a los operadores jurídicos.
El sendero propicio en el recurso extraordinario de casación para debatir el mérito suasorio conferido a determinados medios de prueba, se reitera, no es el de la nulidad por desatención del principio de investigación integral, sino el de la violación indirecta de la ley sustancial (causal primera, cuerpo segundo), en orden a demostrar que en el ejercicio intelectual de ponderación el funcionario incurrió en falso raciocinio por desatención de los postulados que integran la sana crítica (reglas de la lógica, leyes de la ciencia, y máximas de la experiencia y el sentido común), labor dialéctica que en el asunto analizado no fue siquiera insinuada por el demandante, sin que pueda la Sala en virtud del principio de limitación y del carácter rogado de este mecanismo de impugnación, analizar desde otra perspectiva la pretensión del memorialista, máxime cuando no observa vulneración por parte de los juzgadores de los axiomas que gobiernan la estimación probatoria.
En conclusión, la censura no prospera.
4. Como cargo subsidiario y también por la senda de la nulidad (parcial), el censor pide invalidar lo actuado desde el fallo de primera instancia, y con tal fin arguye que el a-quo incurrió en falta de motivación al negar la prisión domiciliaria como sustitutiva del cumplimiento de la pena en establecimiento carcelario, y que como el ad-quem no complementó en ese aspecto la sentencia de su inferior funcional, sino que mantuvo silencio acerca de ese tema, al omitir la corrección del yerro ahora alegado, ello lo hace partícipe del mismo.
4.1. La fundamentación de las sentencias se erige en un principio de justicia que existe como garantía fundamental derivada de los postulados del Estado Social de Derecho, toda vez que la función jurisdiccional debe ser racional y controlable (principio de transparencia), a efecto de lo cual aquella asegura la imparcialidad del juez y resguarda el principio de legalidad, haciendo viable el ejercicio cabal del derecho de contradicción, en la medida que al exigir del funcionario judicial la motivación de sus decisiones para conocer los argumentos que le sirven de sustento, la labor de confutación puede acometerse con facilidad, bien sea, aportando elementos de juicio que desvirtúen su fundamento, o en últimas, impugnando la providencia mediante la crítica de la prueba que la soporta o del derecho empleado (normas y tesis jurídicas) para respaldar el pronunciamiento.
La Sala42 ha precisado que cuando se propone en casación un vicio relacionado con la fundamentación de la sentencia, el demandante está en la obligación de demostrar uno de los siguientes aspectos: (i) que el fallo carece totalmente de motivación; (ii) que siendo motivado, es dilógico o ambivalente; (iii) que su motivación es incompleta; y (iv) que la motivación es aparente falsa o sofística.
Igualmente tiene dicho43 que la ausencia de motivación se configura cuando no se precisan las razones de orden probatorio y jurídico que soportan la decisión; la motivación es ambivalente cuando acoge posturas contradictorias que impiden conocer su verdadero sentido, o las consideraciones expuestas son contrarias a la determinación adoptada en la parte resolutiva; será precaria o incompleta la motivación, cuando se omite analizar algún aspecto sustancial o las razones argüidas no alcanzan a traslucir el fundamento del fallo; y es aparente, falsa o sofística, cuando se aparta abiertamente de la verdad probada, por suposición, supresión o tergiversación de pruebas que objetivamente conducen a una conclusión jurídica diversa.
Las tres primeras modalidades son susceptibles de proponer y demostrar por vía de la causal tercera de casación en cuanto su prosperidad implica la nulidad del pronunciamiento a efecto de corregir el yerro y garantizar el adecuado ejercicio del derecho de contradicción, no así la última, la cual, por constituir un vicio de juicio, encuentra sendero apropiado para su demostración con sujeción a las exigencias de la causal primera, cuerpo segundo, como quiera que su éxito obliga a emitir fallo de reemplazo.
4.2. En el caso analizado, a efectos de negar la prisión domiciliaria y la suspensión condicional de la ejecución de la condena, el juez de primer grado, tras fijar la sanción privativa de la libertad en cuarenta y seis (46) meses y quince (15) días, hizo la siguiente precisión:
“El monto de la pena impuesta impide siquiera pensar en la concesión de subrogados penales o en la sustitución de la prisión por prisión domiciliaria, dado que los presupuestos de la ley no se satisfacen en este caso, y es necesario que se purgue la sanción, por lo reprochable que resulta, además de que es necesario enviar a la comunidad un claro mensaje de que este tipo de conductas se reprimen con mayor severidad cuando la víctima es un niño de tan solo 9 años y el victimario un alto jerarca de la iglesia católica.”44
Obsérvese que aun cuando el impugnante denunció la ausencia total de motivación acerca de la negación del subrogado de la prisión domiciliaria, lo verdaderamente constatable es que en el fallo de primera instancia hay un razonamiento que, si bien no es paradigma de argumentación, suministra un conocimiento claro y cierto acerca del motivo por el cual se negó el aludido beneficio.
En efecto, al asegurar el a-quo que no se cumplen los presupuestos de ley de la prisión domiciliaria, siendo necesario que se purgue la sanción por lo reprochable de la conducta, con el fin de enviar a la comunidad un mensaje de que comportamientos de esa naturaleza se reprimen con severidad, atendidas las condiciones personales tanto de la víctima como del victimario, implícitamente hizo referencia al cumplimiento de la pena atendiendo los fines de prevención general y prevención especial, motivación que igualmente ha sido empleada por esta Sala para negar la aludida gracia
Así, en sentencia de casación de 21 de julio de 2004, la Corte sostuvo que no empece encontrar satisfecho el primer requisito del artículo 38 de la Ley 599 de 2000, referido a la pena prevista para el delito, la gravedad y nocividad social de la conducta no podían minimizarse, ni desconocerse las condiciones personales del sujeto activo del delito, en la medida que tales circunstancias, en consideración de los principios de prevención general y de prevención especial, imponen obrar con la mayor rigurosidad posible y se oponen al otorgamiento de la prisión domiciliaria, al ser determinantes de ausencia de certeza en cuanto a que el procesado no eludirá el cumplimiento de la pena o que con el subrogado no se colocará en riesgo a la comunidad.
Y agregó:
“[N]o hay duda que en el caso de autos se impone el agotamiento o cumplimiento de la sanción, en aras —como se dijo atrás— de satisfacer o a materializar uno de los fines de ésta, como es la prevención general, alrededor de la cual ha dicho la jurisprudencia:
”“Igual cosa ocurre con la función de “prevención general”, a través de la cual se advierte a la sociedad de las consecuencias reales que puede soportar cualquiera que incurra en una conducta punible: paradójicamente el hombre se ve compelido a proteger la sociedad mediante la amenaza a los individuos que la componen. Porque el orden jurídico es un sistema que opera bajo la fórmula acción-reacción, supuesto- consecuencia jurídica. Ese fin de “prevención general” es igualmente apreciable tanto para la determinación judicial de la pena como para el cumplimiento de la misma, pues se previene no solo por la imposición de la sanción, sino y sobretodo, desde la certeza, la ejemplarización y la motivación negativa que ella genera (efecto disuasivo), así como desde el afianzamiento del orden jurídico (fin de prevención general positiva)”. (M. P. Dr. Carlos E. Mejía E. nov. 28/ 01. Rad. 18285).
”No es de extrañar que en punto a la valoración de los elementos subjetivos que impone el dispositivo se haga referencia de alguna manera a la conducta en sí, porque si bien es cierto que el análisis de las exigencias legales para conceder la sustitución apuntan en esencia, o giran alrededor de referentes personales por encima de los materiales (“desempeño personal, laboral, familiar o social”), no lo es menos que —como ya se adelantó— la actitud de un individuo se refleja en sus manifestaciones, en sus actos, y —en fin— en todas aquellas actividades que por dentro o por fuera de la ley desarrolle al interior de la comunidad de la cual forma parte” 45.
Impera finalmente señalar que el fundamento expuesto por el juez de primer grado para no conceder la prisión domiciliaria no fue atacado por la defensa en sede de apelación y, por lo tanto, ese tema no cayó dentro de la competencia funcional del sentenciador de segunda instancia en acatamiento, justamente, del principio de limitación (Ley 600 de 2000, artículo 204), de suerte que como la vía de ataque propuesta fue la de la nulidad parcial por ausencia de motivación, una vez constatado que en el fallo de primer grado sí hay un razonamiento expreso acerca de la negación de dicho subrogado, el cual se entiende incorporado al fallo de segundo grado en razón del principio de unidad jurídica inescindible, es manifiesta la improsperidad de la censura, sin que pueda la Sala estudiar la inconformidad del memorialista desde otra perspectiva casacional, en observancia del carácter rogado del recurso extraordinario, y del principio de limitación que igualmente lo gobierna.
5. Resta por analizar el tercer cargo, subsidiario de los anteriores, propuesto con fundamento en la causal primera de casación, cuerpo primero, bajo cuyo amparo el actor asegura la indebida aplicación del método de dosificación de la pena reglado en la Ley 599 de 2000, artículo 61, y por contera la falta de aplicación del artículo 61 del Decreto Ley 100 de 1980, norma que según el demandante se debió acatar por estar vigente al tiempo de los hechos y ser más favorable en materia de tasación de la pena.
Según el recurrente, si se hubiese aplicado la disposición citada últimamente, la pena impuesta al procesado no superaría el límite mínimo de treinta y dos (32) meses, debido a que en la acusación no fueron imputadas causales genéricas de agravación, y por lo mismo no podía el juzgador fijar la sanción en cuarenta y seis (46) meses y quince (15) días, como lo hizo.
Frente a tal crítica es necesario señalar que el juez de primer grado, avalado por el de segunda instancia, luego de establecer los extremos mínimo (32 meses) y máximo (90 meses) de la sanción prevista para el delito según la calificación jurídica plasmada en el pliego de cargos (Artículos 305 y 306, numerales 2 y 5, del Decreto Ley 100 de 1980), con base en el artículo 61 de la Ley 599 de 2000, dividió el respectivo ámbito en cuatro cuartos y atendiendo la concurrencia de una sola circunstancia de menor punibilidad (la ausencia de antecedentes penales) y ninguna mayor intensificación de la pena, para concretar la sanción seleccionó el primer cuarto (de 32 meses a 46 meses y 15 días), lo cual hizo en el límite superior del mismo, en razón de la “intensidad del dolo” y por las “secuelas que dejó el actuar del sentenciado” en la vida sexual de la víctima.
La individualización del monto de la pena en la forma indicada no se diferencia de la que legalmente podía obtener el juzgador si hubiese acudido a las pautas previstas en los artículos 61 y 67 del Decreto Ley 100 de 1980, como sin un verdadero fundamento lo reclama el actor, pues según la primera de esas normas, el juez estaba en la obligación de individualizar la sanción “dentro de los límites señalados por la ley” (esto es, respetando el mínimo y el máximo), tomando en consideración factores tales como la gravedad y modalidades del hecho, el grado de culpabilidad (que en este caso corresponden a lo que consideró el a-quo), etc., en tanto que el segundo establecía apenas como límite a esa amplia discrecionalidad del juez que “sólo podrá imponerse el máximo de la pena cuando concurran únicamente circunstancias de agravación punitiva y el mínimo, cuando concurran exclusivamente de atenuación, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 61”.
Por lo tanto, bajo los criterios de dosificación del Decreto Ley 100 de 1980, para el caso concreto, en el que se reporta una circunstancia genérica de atenuación, ninguna de agravación, y se ponderan dos fundamentos de individualización, la pena que finalmente concluyó el juzgador resulta legal en la medida en que no se decretó el máximo.
Y, además, la verdad es que en seguimiento estricto del apotegma que reclama el actor, para atemperar la amplia discrecionalidad conferida al juez en el anterior ordenamiento sustantivo, resultaba válido acudir al sistema de cuartos de la Ley 599 de 2000 en el que no se puede superar el límite superior del cuarto mínimo cuando no existen atenuantes ni agravantes o cuando sólo concurren circunstancias de atenuación.
De ahí que la razón no esté de lado del demandante, ya que si bien es cierto el juez de primer grado individualizó la pena con sujeción a los parámetros establecidos en el artículo 61 de la Ley 599 de 2000, también es verdad que con tal proceder no se generó afectación de las garantías del procesado, pues según lo ha precisado la jurisprudencia46, cuando dicha labor se concreta dentro de los linderos del primer cuarto de movilidad, como ocurrió en el caso que concita la atención de la Sala, no se advierte diferencia alguna entre los dos sistemas que imponga acudir al principio de favorabilidad.
En conclusión, el cargo no prospera.
En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,
RESUELVE:
NO CASAR la sentencia impugnada.
Contra esta providencia no procede recurso alguno.
Notifíquese, cúmplase y devuélvase al Despacho de origen.
MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS
JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ
ALFREDO GÓMEZ QUINTERO AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN
JORGE LUÍS QUINTERO MILANES YESID RAMÍREZ BASTIDAS
JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA JAVIER ZAPATA ORTIZ
TERESA RUIZ NÚÑEZ
Secretaria
1 Cuaderno original #1, folios 1-13. El nombre del joven víctima se mantiene en reserva de acuerdo con la Ley 1098 de 2006, artículo 47.
2 Ídem, folios 14 y 25-36.
3 Ídem, folios 40-44, 68-71, 106 y 114-121.
4 Cuaderno original # 2, folios 92-101 y 120-142.
5 Cuaderno del Tribunal, folios 6-21.
6 La Corte Constitucional mediante sentencia C-252 de 28 de febrero de 2001, M. P., Dr. Carlos Gaviria Díaz, declaró inexequible la expresión entre paréntesis y tachada.
7 Norma en relación con la cual, en el fallo anteriormente citado, también se declaró inexequible la expresión “ejecutoriadas”.
8 Decreto Ley 100 de 1980: Artículo 305 (Mod. Ley 360 de 1997, artículo 7) y artículo 306, numerales 2° y 5°.
9 Cfr. Auto de 26 de abril de 2006, Radicación Nº 25175.
10 Cfr. Sentencia de 24 de enero de 2007. Radicación Nº 22412.
11 Cfr. Sentencia de 14 de marzo de 2007. Radicación Nº 23780.
12 Cfr. Auto de casación 12 de agosto de 2008, radicación Nº 28520.
13 Cfr. Sentencias de 8 de noviembre de 2002, 25 de agosto de 2004 y 14 de noviembre de 2007, radicaciones Nº 14243, 21313 y 24637, respectivamente.
14 Cfr. Sentencia de 26 de enero de 2009, radicación Nº 30756.
15 Cuaderno original # 1, folio 4.
16 Artículo 36. Corresponde al Instituto Colombiana de Bienestar Familiar, por intermedio del defensor de familia del lugar donde se encuentre el menor, declarar la situación de abandono o peligro, de acuerdo con la gravedad de las circunstancias, con el fin de brindar la protección debida. Para éste propósito, actuará de oficio o a solicitud de cualquier persona que denuncie la posible existencia de una de tales situaciones.
Artículo 37. El defensor de familia, de manera inmediata al conocimiento del hecho, abrirá la investigación por medio de auto en el que ordenará la práctica de todas las pruebas o diligencias tendientes a establecer las circunstancias que puedan configurar la situación de abandono o peligro del menor. En el mismo auto podrá ordenar, de manera provisional, las medidas a que se refieren los numerales 1, 2, 3, 4 y 6 del artículo 57. Las diligencias y la práctica de pruebas decretadas en el auto de apertura de la investigación, deberán ejecutarse dentro de un plazo máximo de veinte (20) días.
En el auto de apertura de la investigación ordenará la citación de quienes, de acuerdo con la ley, deban asumir el cuidado personal de la crianza y educación del menor, o de quienes de hecho lo tuviesen a su cargo, si se conociere su identidad y residencia.
Parágrafo. Si como resultado de la investigación se estableciere que el menor ha sido sujeto pasivo de un delito, el defensor de familia formulará la denuncia penal respectiva ante el juez competente.
17 Cfr. Sentencia de 16 de marzo de 2006, radicación Nº 23654.
18 Cfr. Sentencias de 8 de julio de 2004, 27 de junio de 2007 y 2 de diciembre de 2008, radicaciones Nº 19634, 26884 y 29091, respectivamente.
19 Cuaderno original # 1, folios 1, 2 y 14.
20 Cfr. Sentencia de 3 de mayo de 2001, radicación 13762.
21 Decreto 2737 de 1989, artículos 36, 37, 38, 55 y 277.
22 Cuaderno original # 1, folio 13.
23 Cuaderno original # 1, folio 5.
24 Cfr. Sentencias de 8 de julio de 2004 y 26 de abril de 2007, radicaciones Nº 19906 y 25889, respectivamente.
25 Cfr. Sentencia de 5 de noviembre de 2008, radicación Nº 29678.
26 Ídem, folio 6.
27 Ídem, folio 7.
28 Ídem, folio 10.
29 Ídem, folios 10 y 11.
30 Ídem, folio 15.
31 Ídem, folio 19.
32 Cfr. Sentencia de 5 de noviembre de 2008, radicación Nº 29678.
33 Cfr. Sentencias de 28 de septiembre de 2006 y 21 de julio de 2009, radicaciones Nº 23613 y 32099, respectivamente.
34 Cfr. Sentencia de 30 de septiembre de 2009, radicación Nº 32535.
35 Sentencia T-388 de 22 de mayo de 2006. M. P. Dr. Jaime Araujo Rentería.
36 Corte Constitucional. SU. 087 de 17 de febrero de 1999. M. P. Dr. José Gregorio Hernández Galindo.
37 Cuaderno original # 1, folios 112 y 113 y Cuaderno original # 2, folio 60.
38 Cuaderno original # 1, folios 15, 25-27, 32, 33, 37, 81, 82, 84, 100 y 1004.
39 Cuaderno original # 2, folios 8, 13, 28, 29, 44, 50, 52, 53, 55, 58 y 64.
40 Cuaderno original # 1, folios 40-44.
41 Cuaderno original # 2, folios 97-100, y Cuaderno del Tribunal, folios 16 y 17.
42 Cfr. Sentencias de 28 de septiembre de 2006, y 18 de julio de 2007, radicaciones 22041 y 26255, respectivamente, entre otras.
43 Cfr. Sentencia de 22 de mayo de 2003 y auto de 28 de febrero de 2006, radicaciones 29756 y 24783, respectivamente.
44 Cuaderno original # 2, folios 99 y 100.
45 Cfr. Sentencia de casación de 21 de julio de 2004, radicación Nº 17712.
46 Cfr. Sentencia de 13 de septiembre de 2006, radicación Nº 25914.