29735(02-07-08)

2008

Asistente Jurídico Inteligente

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    Proceso No. 29735  

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA  

SALA DE CASACIÓN PENAL  

MAGISTRADO PONENTE  

AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN  

Aprobado: Acta No. 175  

Bogotá, D. C., dos (02) de julio de dos mil  ocho (2008).   

MOTIVO DE LA DECISIÓN  

La  Sala  resuelve  sobre  el  recurso  de  apelación    interpuesto    por    el    defensor   del   señor   HAROLD   GAMBOA  VELÁSQUEZ,  contra  la  decisión  adoptada  por  la  Sala  Penal  del  Tribunal  Superior de Buga en la  audiencia  preparatoria  celebrada  el  16  de abril de 2008, dentro del proceso  seguido  contra  aquel por el delito de peculado por apropiación, en el sentido  de  negar  la  nulidad  formulada  con fundamento en los numerales 1º y 2º del  artículo 306 de la Ley 600 de 2000.   

ANTECEDENTES   

1. Hechos y actuación procesal.  

Ante el Juzgado Primero Laboral del Circuito  de  Buenaventura,  a cargo de HAROLD GAMBOA VELÁSQUEZ, los señores LUIS ADOLFO  CAMPAZ  ACOSTA,  MIGUEL  GAMBOA,  ARMANDO  ARDILA,  MARÍA CRISTINA BENAVIDES DE  ZULUAGA,  GUILLERMO  HERNANDO  MOLINEROS,  CARLOS  ARTURO  OCAMPO GALLEGO y LUIS  HELADIO  GARCÍA VALENCIA promovieron siete procesos ordinarios laborales contra  el  Fondo  del  Pasivo  Social  de  la Empresa Puertos de Colombia, en adelante,  Foncolpuertos,  con  el  objeto  de  obtener  el  reconocimiento  y  pago  de la  reliquidación  de  cesantías  o  de  la  pensión de jubilación, así como la  indemnización moratoria correspondiente.   

Las   actuaciones   culminaron   con  las  sentencias  condenatorias  de  i) 14 de marzo de 1995, ii) 6 de octubre de 1994,  iii)  20  de  junio  de  1995,  iv) 6 de septiembre de 1995, v) 14 de febrero de  1995,   vi)   3   de   agosto   de   1995   y,   vii)   24   de  mayo  de  1995,  respectivamente.   

En  ellas  se  condenó  a  Foncolpuertos a  cancelar las siguientes sumas de dinero:   

i)  Para  LUIS  ADOLFO  CAMPAZ  ACOSTA  por  concepto  de  reliquidación de cesantías $516.600.41, indemnización moratoria  por $23.605.896.62 y agencias en derecho por $7.282.564.   

ii)  Para  MIGUEL  GAMBOA  por  concepto de  reliquidación   de   cesantías   $245.831.05,   indemnización  moratoria  por  $12.657.640.80 y agencias en derecho por $2.627.191.   

iii)  Para  ARMANDO  ARDILA por concepto de  reliquidación   de   cesantías   $104.554.54,   indemnización  moratoria  por  $21.676.612 y agencias en derecho por $6.607.535.   

iv)  Para  MARÍA  CRISTINA  BENAVIDES  DE  ZULUAGA  por  concepto  de reliquidación de cesantías $3.482.354.96 y agencias  en derecho por $1.044.706.   

v)  Para  GUILLERMO  HERNANDO MOLINEROS por  concepto  de  reliquidación  de cesantías $12.969.41, indemnización moratoria  por $13.993.993.39 y agencias en derecho por $4.225.433.   

vi)  Para  CARLOS ARTURO OCAMPO GALLEGO por  concepto  de  indemnización  moratoria por no expedir y entregar el certificado  de salud por $22.235.332.95 y agencias en derecho por $6.670.599.   

vii) Para LUIS HELADIO GARCÍA VALENCIA por  concepto  de  reliquidación  de cesantías $62.730.04, indemnización moratoria  por $22.809.921.68 y agencias en derecho por $6.917.055.   

Los fallos laborales no fueron apelados por  Foncolpuertos.  Tampoco fueron remitidos al superior para que surtieran el grado  jurisdiccional de consulta, por lo que fueron archivados.   

Las   condenas   fueron   pagadas   por  Foncolpuertos  mediante  los  actos administrativos respectivos, el 7 de febrero  de  1995,  el  4  de  abril de 1995, el 28 de enero de 1997, el 17 de septiembre  1996,  el  16  de  marzo  de  2005,  el  5 de febrero de 1996 y el 21 de mayo de  1997.   

Posteriormente,   los   procesos   fueron  desarchivados  para  que  surtieran  la  consulta ante la Sala de Descongestión  Laboral  del  Tribunal  Superior  de  Bogotá,  la  cual procedió a revocar las  sentencias  y  a  absolver  a Foncolpuertos de las condenas impuestas en primera  instancia.   

Notificada  la  parte  accionada  de  estas  decisiones,  el  Coordinador  General  del  Grupo  Interno  de  Trabajo  para la  Gestión  del  Pasivo  Social  de  Puertos  de  Colombia  compulsó  copias a la  Fiscalía  General  de  la  Nación  a  fin  de  que  se  investigara la posible  comisión    de    alguna    conducta    punible   contra   la   administración  pública.   

Adelantada  la investigación, el procesado  fue  acusado  por  la Fiscalía 20 Delegada ante el Tribunal Superior de Bogotá  mediante  resolución  del  15  de  mayo  de 2007, por el delito de peculado por  apropiación.   En  la  misma  decisión precluyó la investigación por el  punible  de  prevaricato  por  acción, toda vez que había prescrito la acción  penal.   

2. Solicitud de nulidad.  

Dentro  del  juicio  seguido  contra HAROLD  GAMBOA  VELÁSQUEZ  por  el delito de peculado por apropiación y, concretamente  en  el  término  señalado  por  el  artículo  400  de  la Ley 600 de 2000, el  defensor  de oficio del acusado, solicitó la declaración de nulidad de todo lo  actuado   desde   el  “auto  cabeza  de  proceso  o  resolución  de  apertura de investigación formal”,  con  fundamento  en  los  numerales 1º y 2º del artículo 306 de la Ley 600 de  2000.   

Afirmó  que  la  Sala  de  Descongestión  Laboral  del Tribunal Superior de Bogotá carecía de competencia para dictar en  sede  del  grado  jurisdiccional de consulta las providencias por cuya virtud se  revocaron  las  sentencias  proferidas  por el entonces Juez Primero Laboral del  Circuito   de   Buenaventura   HAROLD   GAMBOA   VELÁSQUEZ,  en  favor  de  los  extrabajadores  LUIS ADOLFO CAMPAZ ACOSTA, MIGUEL GAMBOA, ARMANDO ARDILA, MARÍA  CRISINA  BENAVIDES  DE  ZULUAGA,  GUILLERMO  HERNANDO  MOLINEROS,  CARLOS ARTURO  OCAMPO  GALLEGO  y  LUIS  HELADIO  GARCÍA  VALENCIA  y, en contra del Fondo del  Pasivo  Social  de  la Empresa Puertos de Colombia-Foncolpuertos, y que habrían  servido  de  fundamento para calificar el mérito del sumario con resolución de  acusación.     

Por  la  misma  razón,  la mencionada Sala  habría  estado  impedida  para  compulsar  las  copias  que  dieron inicio a la  investigación penal contra el procesado.   

En  este  sentido,  adujo  la  comprobada  existencia    de    irregularidades   sustanciales   que   afectan   el   debido  proceso.   

La  falta de competencia alegada devendría  del  desarchivo  de los referidos procesos pues habiendo alcanzado su ejecutoria  al  no  ser apelados, fueron remitidos a las Salas de Descongestión Laboral del  Tribunal  Superior  de Bogotá, creadas por el Consejo Superior de la Judicatura  a  fin  de  que  surtieran el grado jurisdiccional de consulta sin que existiera  norma legal que así lo permitiera.   

Dice  el defensor que al tiempo de emisión  de  las sentencias laborales de primera instancia dictadas por el ex funcionario  judicial,  regía  el  Decreto Ley 2158 de 1948 que en su artículo 69 disponía  que  sólo serían consultados los fallos de primer grado cuando fueran adversos  a  la  Nación,  al  Departamento  o  al Municipio.  Tal postura se mantuvo  intacta inclusive con la Ley 712 de 2001.   

Solo  con  la  modificación introducida al  artículo  69  por  el  artículo  14  de  la  Ley  1149  de  2007  –la  cual  entró  en  vigencia con su  promulgación  el 13 de julio del mismo año (artículo 17)-, se estableció que  también  serían  consultadas  las  sentencias  de primera instancia adversas a  aquellas   entidades  descentralizadas  en  las  que  la  Nación  sea  garante.   

Lo  anterior  indicaría que las sentencias  proferidas   contra   Foncolpuertos   –establecimiento  público-  no  debían ser consultadas, por lo que  la  decisión  de  las  Salas de Descongestión Laboral del Tribunal Superior de  Bogotá  en  el  sentido  de  avocar en consulta el conocimiento de los procesos  fallados  por  el  procesado  para  luego  revocar  las sentencias respectivas y  compulsar  copias  a  fin  de que se investigara la presunta comisión de alguna  conducta  punible  por  parte  del ex funcionario judicial, configura un defecto  sustancial  constitutivo  de  nulidad  por falta de competencia funcional de ese  cuerpo colegiado.   

Aduce  la  defensa que si el ex funcionario  judicial  hubiera  remitido los procesos que sin haber sido apelados, alcanzaron  ejecutoria  en  los  términos  del  artículo  331 del Código de Procedimiento  Civil,  con  desatención  el  artículo  69  del  Código Procesal del trabajo,  habría  desconocido  el  artículo  230 de la Constitución política, pues los  jueces  en  sus actuaciones solo están sometidos al imperio de la ley.  De  igual  manera,  habría  violado  el principio de igualdad entre Foncolpuertos y  las  demás  entidades  descentralizadas  del orden nacional que existían en la  época de la emisión de los fallos.   

Destaca que según lo prevén los numerales  2º  y  3º  del  artículo 140 del Código de Procedimiento Civil el proceso es  nulo  en  todo  o  en  parte  cuando  el  juez carece de competencia o revive un  proceso legalmente concluido.   

En  ese  orden,  concluye que  si bien  “la  ley  es  la  que  dispone  que  los Tribunales  Superiores  de  Distrito  Judicial  Sala  Laboral,  son  los  superiores  de los  Juzgados  laborales  del  Circuito, también es cierto, que por esa sola razón,  dichas  salas no pueden conocer de las consultas de las sentencias proferidas en  contra  de  las  entidades descentralizadas y que no fueren apeladas por éstas,  por  cuanto  no  se  trata  de  una  regla  general, ya que sin lugar a dudas se  requiere  que  la  misma  ley,  determine  en  qué  casos se debe remitir a ese  superior  jerárquico  los  expedientes  contentivos  de  tales  sentencias para  consulta,  como  en  efecto  lo  estableció  el art. 69 del Decreto Ley 2158 de  1948,  modificado  por  el  art. 14 de la Ley 1149 de 2007, y es a partir de ese  momento   en   que  se  establece  la  competencia  funcional  para  esos  casos  determinados”.   

La Sala de Descongestión Laboral no podía  conocer  de  las  consultas  aplicando  un acuerdo de la Sala Administrativa del  Consejo  Superior  de  la Judicatura, pues de conformidad con el artículo 19 de  la  Ley 270 de 1996 ella sólo está facultada para crear Tribunales Superiores,  más no para fijar sus competencias funcionales.   

En  consecuencia, la Sala de Descongestión  Laboral  incurrió  en  la  causal  de  nulidad consagrada en el numeral 2º del  artículo 140 citado, la cual no puede sanearse.   

2. La audiencia preparatoria.  

2.1. La fiscalía.  

La  señora  Fiscal Quinta Delegada ante la  Sala  Penal  del  Tribunal  Superior  de  Buga  afirmó que la presunta falta de  competencia  de  las  salas  de  descongestión  laboral  creadas por el Consejo  Superior  de  la Judicatura no invalida la actuación penal adelantada contra el  procesado  porque el artículo 306 del Código Penal establece taxativamente las  causales  de  nulidad  y dentro de ellas, no está la enunciada por el defensor,  por  lo  que  resulta  claro  que  tanto  el  Tribunal  como  la  Fiscalía  son  competentes.   

No  existe  ninguna irregularidad porque la  investigación  penal  puede ser adelantada con base en los documentos o pruebas  que fueron aportados al proceso.   

2.2. La parte civil.  

Estima que la petición de la defensa en el  sentido  de  procurar  la declaración de nulidad con fundamento en la necesidad  de  inaplicar  el  artículo  69  del Código Procesal del Trabajo y la eventual  falta  de competencia del Consejo Superior de la Judicatura para crear las Salas  de  Descongestión  Laboral  no  tiene “connotación  legal”.   

Así,   precisa   que   el   estudio   de  constitucionalidad  de  la  Ley Estatutaria de Administración de Justicia dejó  clara  la  facultad  del  Consejo,  para crear y asignar las competencias de los  despachos    judiciales,   pero   en   este   caso,   por   el   “aspecto  de  necesidad” sólo creó la  Sala   de   Descongestión   Laboral   sin   asignarle  competencia  específica  alguna.   

Ahora,  frente  a  la  inaplicación  del  artículo  69  del  Código  Procesal  del  Trabajo  destaca  que el concepto de  Nación  se  encuentra  filosóficamente decantado, por lo que el ex juez debió  acudir  a  la  Ley  499 de 1998 y a los Decretos 3130 de 1968 y 130 de 1976 para  establecer   que   la   empresa  Foncolpuertos  está  incluida  dentro  de  tal  concepto.   

Por  lo  tanto,  la solicitud de nulidad no  está llamada a prosperar.   

2.3. La decisión del Tribunal.  

La Sala Penal del Tribunal Superior de Buga  resolvió  negar  la  nulidad  por cuanto no encontró vicio alguno que vicie el  proceso. Las razones fueron las siguientes:   

Existe  una dislocación en la solicitud de  la  defensa  porque  la  pretensión  de  nulidad  sobre  la  actuación de otra  autoridad  judicial  se  debe ventilar en otra oportunidad y en otro escenario o  sede.   

Hasta  tanto  la  actuación  de  esa  otra  autoridad  judicial  no sea descalificada por una declaración de nulidad, está  revestida   de   la   presunción   de   legalidad   y   tiene  fuerza  de  cosa  juzgada.   

Como  lo  dijo  la  fiscalía,  la  nulidad  propuesta debe estar referida al proceso penal y no al laboral.   

De  otra  parte,  la  discusión  que  ello  suscita  puede  formar parte del debate que ha de darse en la audiencia pública  alrededor  de  los elementos de prueba que se recauden y respecto de las tesis y  los  conceptos  a  propósito  de  la  autoría  y responsabilidad que están en  cuestión.   

No es el momento de discutir si procedía la  consulta  de  las  sentencias  laborales  pues se insiste, ello es algo que debe  discutirse en la audiencia pública.   

En  consecuencia,  la  Sala  no aprecia que  exista  el  supuesto  de  hecho  que  pudiera  dar  lugar  a  la declaración de  nulidad  de este proceso.   

2.4. El recurso de apelación.  

El defensor del procesado interpuso recurso  de  apelación contra la decisión que negó la solicitud de nulidad.  Para  el  efecto,  expuso  que  la  única  prueba  incriminatoria en que se fundó la  resolución  de  acusación  son  las  sentencias  proferidas  por  la  Sala  de  Descongestión Laboral del Tribunal Superior de Bogotá.   

De  esta  manera, recordó que al tenor del  artículo  249  (no  específica  de  qué  codificación) las pruebas deben ser  legalmente producidas.   

En ese orden, si las sentencias adolecen de  serias  fallas  que  quebrantan  las normas del debido proceso porque la entidad  que  las  profirió  (el  Tribunal  en  Sala  de  Descongestión)  no tenía una  competencia  que naciera legalmente, aquellas constituyen una prueba ilegalmente  producida,     que    no    tiene    “visos    de  legalidad”  con  la  cual  no  es  posible acusar a  ningún ciudadano de la República.   

Existe violación de los derechos al debido  proceso  y  a la defensa mientras no se demuestre que las providencias laborales  se    dictaron    conforme    a   las   normas   procesales   vigentes   de   la  competencia.   

Este  caso  es  insólito  porque  sólo se  utilizó  el  proveído espurio, no hubo investigación, no se utilizó el medio  más  común  de prueba que es el testimonio, tampoco hubo inspección judicial,  ni  ninguna  otra  diligencia  o  medio  probatorio que soportara la acusación.   

El  recurso  fue  concedido  en  el  efecto  devolutivo  y  la  actuación fue remitida a la Corte para desatar el recurso de  apelación.   

CONSIDERACIONES   

1. Problema jurídico.  

Corresponde  a esta Corporación definir si  la  nulidad  invocada por el defensor de HAROLD GAMBOA VELÁSQUEZ con fundamento  en  los  numerales primero y segundo del artículo 306 de la Ley 600 de 2000, es  procedente  para  dejar  sin  efecto  todo  lo  actuado  desde la resolución de  apertura de instrucción.   

Para  resolver  habrá de establecer si los  argumentos  aducidos por la defensa relacionados con la imposibilidad de iniciar  la  investigación  contra  el  procesado  por  cuanto la Sala de Descongestión  Laboral  del  Tribunal  Superior  de  Bogotá  carecería  de  competencia  para  proferir  las  providencias  que  en  sede  de  consulta habrían compulsado las  copias  que dieron origen a este proceso y revocado las sentencias condenatorias  dictadas  por  el  acusado  en calidad de juez laboral del circuito en contra de  Foncolpuertos  y  en  favor de varios extrabajadores de la empresa, demuestra la  existencia  de un defecto orgánico o de irregularidades de carácter sustancial  capaces  de  configurar  alguna  causal  de nulidad con incidencia en el proceso  penal.   

En ese mismo sentido, habrá de verificar si  como  lo  sugiere  el  recurrente,  la  presunta  producción  irregular  de las  aludidas   providencias,   tenidas  en  cuenta  por  la  fiscalía  como  prueba  “única”  para proferir resolución de acusación conduce a la invalidación  de la actuación.   

2. Improcedencia de la nulidad.  

La  declaración  de  nulidad tal y como se  encuentra  concebida  en  nuestro  ordenamiento  penal,  constituye  un  remedio  extremo  para  sanear  la  estructura  del proceso o salvaguardar las garantías  fundamentales de los sujetos procesales.   

Así  lo prevé el inciso 2º del artículo  310  de  la  Ley  600  de  2000, al establecer la obligatoriedad de demostrar la  irregularidad  sustancial  que afecta las garantías de los sujetos procesales o  enseña  el  desconocimiento de las bases fundamentales de la instrucción y del  juzgamiento.   

Además,  las  nulidades  son  de carácter  taxativo  y  esencial.   Ello  implica que el funcionario judicial no puede  decretar   una nulidad por causal diferente a las previstas en el artículo  306  ibídem.  Estas son: la falta de competencia del funcionario judicial,  la  comprobada  existencia de irregularidades sustanciales que afectan el debido  proceso y la violación del derecho a la defensa.   

De  ésta  manera,  corresponde  a  quien  pretenda   la   anulación  de  la  actuación,  acreditar  con  suficiencia  la  existencia  de  la  irregularidad  sustancial,  evidenciando  la forma en que el  vicio  encuentra  su  adecuación en alguna de las causales previstas en la ley,  pues  no  cualquier  defecto puede imponerse para atentar contra la consistencia  del proceso.   

Y  es  que  inclusive,  el  acto  viciado o  irregular,  bien  puede  cumplir  la  finalidad  para el que estaba destinado o,  también,    el    defecto    aunque    cierto,   puede   ser   concluyentemente  intrascendente.   

Así,  no  basta  con  pregonar el supuesto  desconocimiento  del derecho al debido proceso o a la defensa con ocasión de la  inconformidad  que  el  sujeto  procesal  tenga frente a alguna o algunas de las  ritualidades  practicadas  en  la  actuación, sino que es necesario indicar las  causas  por  las que resultó lesionada la garantía. Debe demostrarse entonces,  la  relevancia  del  vicio en el resquebrajamiento del proceso, de tal forma que  la   única  ruta  posible  para  garantizar  los  derechos  esenciales  de  los  intervinientes  y  restablecer la plenitud de las formas propias del juicio como  mecanismo  idóneo  para obtener la realización de la justicia material, sea la  declaración de nulidad.   

En  el  caso  que  nos ocupa, de entrada se  advierte  la  improcedencia de la solicitud de la defensa orientada a obtener la  declaración  de nulidad del proceso penal,        con        fundamento       en       un       presunto           defecto   orgánico   acaecido   en  el  proceso  ordinario  laboral  en   el   que  se  revocaron  las  sentencias  condenatorias  proferidas  contra  Foncolpuertos  por  el  procesado  en calidad de juez del circuito laboral y que  sirvieron  de  prueba  de cargo en la resolución de acusación proferida contra  HAROLD   GAMBOA   VELÁSQUEZ   por  el  delito  de  peculado  por  apropiación.   

Como es nítido, la pretensión invocada no  se  encuentra  prevista  entre las causales establecidas por el artículo 306 de  la  Ley  600  de  2000,  pues  ella  tiene como fundamento exclusivo el presunto  acaecimiento  de las causales previstas en los numerales 2º y 3º del artículo  140  del  Código  de  Procedimiento Civil, aplicables por remisión expresa del  artículo 145 del Código Procesal del Trabajo al ámbito laboral.   

Ni siquiera en gracia de discusión, podría  pensarse  que las razones esgrimidas para fundamentar su solicitud en el sentido  de   invocar   las  causales  1ª  y  2ª  del  artículo  306  del  Código  de  Procedimiento  Penal,  referidas  a  la  declaración  de  nulidad  por falta de  competencia   del   funcionario   judicial,   y   la  comprobada  existencia  de  irregularidades  sustanciales  que  afecten  el  debido  proceso, tengan soporte  fáctico  en la alegada existencia de nulidad del proceso ordinario laboral dada  la  supuesta  carencia  de  competencia  de  la  Sala de Descongestión laboral.   

Evidentemente  el actor confunde el ámbito  jurisdiccional  y   de  competencia  en que se surtió el proceso ordinario  laboral con el del proceso penal que actualmente se tramita.   

En  efecto, la Sala no entiende cómo en un  proceso  de  naturaleza  eminentemente penal, el defensor del procesado pretende  la  declaración  de  una  nulidad  presuntamente ocurrida en otro proceso, ante  otra  especialidad de la jurisdicción, la laboral, con fundamento en las reglas  que  rigen  la  nulidad  en  los  procesos  en  materia  civil, con las causales  previstas  en  esa  misma área del derecho, cuando es el mismo recurrente quien  expresamente   admite  que  la  nulidad  reclamada  tendría  su  origen  en  la  actuación  de  la  Sala  de  Descongestión  Laboral  del  Tribunal Superior de  Bogotá,  por  mandato  de  la  Sala  Administrativa  del Consejo Superior de la  Judicatura,     supuestos    fácticos    enteramente    ajenos    al    ámbito  penal.   

Resulta extraño a la Sala, concebir como lo  expresa  el  censor,  que  la  existencia  de  un  presunto  vicio en el proceso  ordinario  laboral  pueda ser declarado en la actuación penal para que produzca  consecuencias  jurídicas  en  ella,  siendo  que  como  es  obvio,  la presunta  irregularidad  no  se  perfeccionó materialmente en este proceso.  Resulta  imposible  entonces,  pretender  que  se  extiendan  los  efectos de un supuesto  defecto  no  declarado  judicialmente  por  la autoridad laboral competente a la  actuación que nos compete.   

En  fin,  nada  más  absurdo que oponer el  surgimiento  de  un  vicio  presuntamente  acaecido  en un proceso de naturaleza  laboral para que produzca efectos en el de orden penal.   

En  este  sentido,  la  Sala  tampoco puede  atender  los  argumentos  propuestos por la parte civil, tendientes a desvirtuar  la  existencia  de la nulidad en materia laboral, pues ello resulta impertinente  en  la  medida  que como se viene sosteniendo, su declaración es de competencia  exclusiva  de  la  jurisdicción  laboral  y en todo caso, este no es el momento  procesal  para  discutir  el  valor  suasorio  de  la prueba documental aportada  (copia de los procesos ordinarios laborales).   

Así  las  cosas,  la  alegada  falta  de  competencia  como  sustento  de  la  nulidad  aducida,  carece  de  todo soporte  material.   

En   consecuencia,   tanto  la  fiscalía  instructora  como  el  tribunal  de conocimiento están investidos del principio  del  juez  natural  toda vez que entre sus competencias está la de investigar y  juzgar     a     los    jueces    del    circuito1.   Luego, ningún reparo  puede   inferirse   frente   a   la  actuación  desplegada  por  los  referidos  funcionarios desde la apertura de instrucción.   

Ahora  bien,  para  fundamentar  la nulidad  reclamada,  el  recurrente acude a destacar la presunta producción irregular de  la     que    sería    la    “única”  prueba  utilizada  por  el  ente  instructor para calificar el  mérito  del  sumario  con  acusación:  las  providencias producidas en sede de  consulta  por  la  Sala  de  Descongestión  Laboral  del  Tribunal  Superior de  Bogotá.   

La   postulación   es  inadmisible  para  invalidar  la  actuación,  como que se trata simplemente de valorar su eficacia  en  este  asunto, apreciación que debe hacerse en el momento en que se profiera  el  fallo que en derecho corresponda, con base en las reglas de la sana crítica  y atendiendo los juicios valorativos que de ellas hagan las partes.   

Es  necesario recordar al recurrente que la  práctica  en  la  instrucción  de  la  prueba  testimonial, de una inspección  judicial  o  de  otros  medios  de  convicción -sin especificar cuáles- que en  forma  genérica  echa  de  menos  por no ser tenidos en cuenta para proferir la  resolución  de  acusación,  no tiene trascendencia alguna en la configuración  de  algún  defecto fáctico, pues de conformidad con el artículo 397 de la Ley  600  de  2000 la resolución de acusación puede dictarse cuando “esté  demostrada  la  ocurrencia  del  hecho  y exista confesión,  testimonio   que  ofrezca  serios  motivos  de  credibilidad,  indicios  graves,  documento,  peritación  o  cualquier  otro  medio  probatorio  que  señale  la  responsabilidad del sindicado”.   

En  todo caso, es indiscutible que será en  la  audiencia  pública  de  juzgamiento y concretamente, en el fallo respectivo  donde  el  cuerpo  colegiado  de  conocimiento  otorgue  a  los medios de prueba  –de cargo y de descargo-  (aportados     al     proceso     durante     la    instrucción    –entre  los  cuales  se encuentran las  providencias  laborales que controvierte el censor- y aquellos que se practiquen  en  la  etapa  de  juzgamiento),  el  valor  suasorio  necesario  que soporte la  exoneración de responsabilidad o la condena del acusado.   

Por último, pertinente resulta aclarar que  contrario  a  lo  sostenido por el recurrente, no es cierto que las providencias  proferidas  en  sede de consulta laboral hayan dispuesto la compulsación de las  copias  que  dieron  lugar  a  la investigación penal contra el procesado, pues  ellas  se  limitaron  a revocar las sentencias emitidas en primera instancia por  el ex funcionario judicial.   

Las copias fueron remitidas por el Fondo del  Pasivo  Social  en  los  actos  administrativos  que  dieron  cumplimiento a los  aludidos  proveídos,  actuación  que  constituye  el  cumplimiento de un deber  legal2.  En este sentido, ha dicho esta Corporación:   

“Los Servidores  Públicos  son  responsables  por  infringir  la Constitución y las Leyes y por  omisión  o extralimitación de sus funciones. Artículo 6° de la Constitución  Política.   

El  artículo  70  del  Decreto 196 de 1971  (Estatuto   del   Ejercicio  de  la  Abogacía)  impone  la  obligación  a  los  Funcionarios  Públicos  de  dar inmediato aviso a la autoridad que corresponda,  cuando tengan conocimiento de una infracción disciplinaria.   

El   estricto   cumplimiento   del  deber  constitucional  y legal de poner en conocimiento de la autoridad competente unos  hechos,  para  que  ésta decida conforme a sus obligaciones no puede ser objeto  de  impugnación.   Cada  Servidor  Público  en  su  leal saber y entender  decide   en   qué   oportunidades  es  procedente  dar  ese  aviso  en  materia  disciplinaria,  sin  que  ante  él mismo puedan discutirse las razones que tuvo  para hacerlo, las que ni siquiera tiene el deber de explicitar.   

Ese es un trámite meramente administrativo.  La  expedición  de  copias  con destino a una autoridad jurisdiccional (penal o  disciplinaria)     o    administrativa    (Organismos    de    Control,    DIAN,  Superintendencias)  no  tiene  la virtualidad jurídica de imponer ninguna forma  de  solución  a quien las recibe. No es una decisión jurisdiccional de las que  sea  necesario  fundamentar  razonadamente,  por  lo  que no constituye un punto  nuevo  en una decisión judicial, no es susceptible de ninguna impugnación y no  es  ni  siquiera necesario comunicársela a quien se vea involucrado”3.    

Al respecto, debe concluirse entonces que la  emisión  de  copias  en modo alguno genera vulneración a las garantías de las  partes,  porque  no  comporta  ningún juicio de responsabilidad, sino el simple  pedido  para  que el competente investigue y resuelva si se cometió un delito y  si el sindicado es o no responsable de él.   

Como consecuencia de lo anterior, la Sala no  accederá  a  la  petición de nulidad reclamada por la defensa de HAROLD GAMBOA  VELÁSQUEZ.   

En  mérito  de  lo  expuesto,  la  Sala de  Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia,   

RESUELVE  

         

Primero.  NO  DECLARAR la nulidad de  la actuación.   

Segundo.  Contra  esta decisión no procede ningún recurso.   

Tercero.  Devuélvase   el   expediente   a   la  Sala  Penal  del  Tribunal  Superior  de  Buga.   

Comuníquese y cúmplase.  

SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ  

JOSÉ  LEONIDAS BUSTOS MARTINEZ                       ALFREDO GÓMEZ QUINTERO   

MARÍA       DEL      ROSARIO      GONZÁLEZ      DE  LEMOS                AUGUSTO           J.           IBÁÑEZ  GUZMÁN           

JORGE  LUIS  QUINTERO  MILANÉS               YESID RAMÍREZ  BASTIDAS                

JULIO  ENRIQUE  SOCHA  SALAMANCA                      JAVIER ZAPATA  ORTIZ   

TERESA RUIZ NÚÑEZ  

Secretaria    

1 Ver  numeral 2º del artículo 76 de la Ley 600 de 2000.   

2 Sobre  el  particular,  ver  sentencia de casación del 9 de febrero de 2005. Radicado.  14.892.   

3 Ver  auto del 17 de agosto de 2000. Radicado. 15.862.     

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