29478(29-07-08)

2008

Asistente Jurídico Inteligente

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Proceso No 29478  

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA  

SALA DE CASACIÓN PENAL  

Magistrado Ponente  

JAVIER ZAPATA ORTIZ  

Aprobado Acta No. 207   

Bogotá, D.C., veintinueve (29) julio de dos  mil ocho (2008).   

D   E   C   I   S   I  Ó  N   

Con  el  fin  de  verificar  si  reúne  los  presupuestos  que  condicionan  su  admisión,  examina  la  Sala  la demanda de  casación  presentada  por  el defensor de LUIS EDUARDO  RODRÍGUEZ  ROJAS, contra el fallo del 28 de noviembre  de  2007,  mediante  el  cual  el Tribunal Superior de  Distrito  Judicial  de  Bogotá  confirmó la   sentencia   adoptada  por  el  Juez  Veintiocho  Penal  del  Circuito  con  Funciones  de  Conocimiento  de  la misma  ciudad,  el  4  de octubre de 2007, quien lo condenó  como  autor  del  delito de actos sexuales con menor de  14 años, agravado.    

H   E   C   H   O  S   

El  10 de mayo de 2006, en las instalaciones  del  Colegio  Parroquial  San  José,  ubicado  en  el perímetro urbano de esta  ciudad,        la       estudiante       N.B.V1.,  de  diez  años  de  edad,  quien  se encontraba viendo una película junto con sus compañeros, en la clase  del   profesor  de  educación  física  LUIS  EDUARDO  RODRÍGUEZ  ROJAS,  cuando se encontraban en la parte  trasera   del   salón,  el  docente  le  introdujo  la  mano por debajo del buso de la sudadera,  aprovechando la oscuridad y le acarició  los senos, sin importarle la resistencia de la niña.   

A C T U A C I  Ó N    P R  O C E S A L   

El 17 de enero de 2007, ante el Juzgado  Cincuenta  Penal  Municipal  de  Bogotá, con Funciones de  Control  de  Garantías,  en audiencia preliminar, la  Fiscalía  228 Seccional le  imputó  a  LUIS  EDUARDO RODRÍGUEZ ROJAS,  el  punible de actos sexuales con menor  de 14 años, agravado.   

El  12  de  febrero de 2007, la Fiscalía   228   Seccional,  presentó  escrito de acusación contra  RODRÍGUEZ  ROJAS,  ante el  Juzgado     28     Penal     del    Circuito    de  Conocimiento,  por  el   delito  de actos  sexuales  con  menor  de 14 años2,  agravado  por  los numerales  2°    y    4°,   del   artículo   2113  del Código  Penal.    

El  4  de  octubre  de 2007, el Juzgado  de  Conocimiento,  condenó  a LUIS  EDUARDO   RODRÍGUEZ  ROJAS  como  autor  del  delito  imputado,  a la pena de 64 meses de prisión, así mismo, lo inhabilitó para el  ejercicio  de  derechos  y funciones públicas, por un lapso igual al de la pena  principal  y  por  perjuicios  morales a la suma de 20 Salarios mínimos legales  mensuales.  El  28  de  noviembre de 2007, el Tribunal  Superior       de      Bogotá,      confirmó  la  sentencia recurrida por la  defensa técnica.   

El término consagrado en el artículo 183 de  la  Ley 906 de 2004, inició el 29 de noviembre de 2007 y venció el 14 de marzo  de  2008,  período  en  el cual se presentó demanda de casación por parte del  defensor  del  sentenciado RODRÍGUEZ ROJAS, libelo que hoy califica la Sala.   

R  E  S U M E N   D E   L  A   D E M A N D A   

Al    amparo    de    la    causal  tercera de casación prevista en  el  artículo  181,  de  la Ley 906 de 2004, arremetió el demandante, contra el  fallo  expedido por el Tribunal de Bogotá,  por   “violación indirecta de  la  ley  sustancial por error de hecho en la apreciación de la prueba, derivado  de  falso  raciocinio respecto de los testimonios de VICTOR (sic) HUGO BENAVIDES  VARGAS,  ASTRID  CASALLAS  MARTINEZ (Sic) NICOLE BENAVIDES VALBUENA, LUS ESTELLA  MALPICA RODRIGUEZ (sic) y TATIANA ALVEAR”.   

Gran parte de la demanda estuvo destinada al  resumen  y trascripción de las siguientes declaraciones: VÍCTOR HUGO BENAVIDES  VARGAS,  ASTRID  CASALLAS  MARTÍNEZ,  NICOLE  BENAVIDES  VALVUENA,  LUZ  ESTELA  MALPICA  RODRÍGUEZ,  TATIANA  ALVEAR  ARAGÓN,  OCTAVIO SOLER ESPINOZA, RICARDO  MARTÍNEZ  LÓPEZ,  ALICIA  SALAMANCA  SANABRIA  (psicóloga),  MARÍA GUADALUPE  BLANCO  SERRANO,  JORGE  ARMANDO  ESCALANTE  MUÑOZ,  ANDRÉS CAMILO PLAZAS y la  narración   de   los   hechos   realizada   por   el   procesado   LUIS   EDUARDO   RODRÍGUEZ  ROJAS.    

Acto  seguido, también transcribió amplios  párrafos   de   los   fallos  de  instancia,  para  proponer  que  “tal  como  lo  señala  el  Honorable  Tribunal,  el  estado  de  alteración  en  que  se  encontraba  N.B.V.  Para  nadie  es un secreto que una  persona  que  haya  sido víctima de un acto sexual, de las características del  hecho  aquí  investigado,  sufra alteración en su psiquis y por ende su estado  emocional  se  altere. Pero no podemos por ello afirmar que efectivamente contra  N.B.V.  se hubiera cometido el atropello delictivo que ella narra”,  porque algunos declararon que el docente implicado en los hechos  “tenía  actitudes  y  muestras de cariño y afecto  para  con  los  estudiantes,  y  que  además,  en  el  caso  de  las  niñas de  preescolar,       las       sentaba      en      sus      piernas”.   

Con  base  en  la  declaración  de  ASTRID  CASALLAS,   compañera   de   N.B.V.,   informó   el   libelista:  “y  no  es  que  se  ponga  en  duda  que  pudo haber ocurrido un  contacto  físico  de  parte  del  docente  acusado para con la niña; lo que se  quiere  demostrar  es que tal contacto no reviste la calidad de acto sexual, por  cuanto  el  mismo  se  trataba era de una caricia, y no de una agresión sexual,  que fue como malinterpretó la menor estudiante”.   

Señaló   el   libelita   que   existen  contradicciones  en las declaraciones de las niñas, toda vez que ellas llegaron  donde  el  profesor  porque  a una le dolía la cabeza y la otra tenía miedo de  ver  esa  película,  más  no  a causa del llamado que el profesor les hiciera.  “entonces  se  advierte  que  N.B.V.,  miente… si  ambas  fueron  lo  hicieron  por  iniciativa propia… luego entonces, así como  N.B.V.,  mintió  en la declaración, cabe una alta probabilidad de que también  le  hubiera  mentido  a  la  Psicologa  (sic)…  y  con  base en esa mentira la  profesional  de  la  Psicología  haber  elaborado  una  valoración fuera de la  realidad”;  por tanto, el informe pericial basado en  esas  contradicciones,  le  “pone de presente acerca  de la duda de que el hecho hubiera ocurrido”.   

Por ello, infiere el memorialista, que aquí  lo   sucedido  “fue una confusión en relación  con  la  actitud  de  su  profesor,  y  creyó  que  le realizó una conducta de  agresión   sexual”.   Y,   en  relación  con  la  declaración  del  padre  de  la  niña,  es normal haberla observado alterada y  confundida  por  eso denunció los hechos. Así  mismo,  con la transcripción de otros testimonios pretendió  el  actor  demostrar  que su prohijado sí fue visitado por otros estudiantes de  décimo  grado  cuando  se estaba proyectando la película; circunstancia que se  puso en duda.    

Indicó  que  el  error  perpetrado  por  el  Tribunal,  se  presentó  al desatender las protuberantes contradicciones vistas  en  las  declaraciones  de  las  menores N.B.V. y ASTRID, porque ellas no fueron  llamadas  por  su  prohijado,  sino  que llegaron a él, por voluntad propia. De  ahí,  precisamente,  se  derivó  un  nuevo error probatorio, en el informe que  realizó  la psicóloga “con base en manifestaciones  que  no  eran ciertas en el sentido de que también a ella pudo haberle mentido,  atendiendo  a  la  mentira de que si habían ido donde el docente fue porque él  las llamó”.   

El Tribunal se equivocó porque se demostró  que  N.B.V.,  sí podía mentir, al dar por cierto esa declaración junto con la  de  la  Psicóloga,  “hecho este del cual se deduce  que  SÍ  tiene  capacidad para mentir, y que SÍ pudo haber mentido a la perito  psicóloga  en  el  momento  de  su  valoración… luego… el resultado de esa  valoración   necesariamente  tenía  que  ser  también  mentiroso:  es  decir,  falso”.    

Por  todo,  aseveró  que  el Juez Colegiado  violó  las  reglas  de  la  sana  crítica,  exactamente las de la experiencia,  “según  la cual, quien va a cometer un acto de tal  naturaleza,  busca un lugar adecuado para ello; no buscaría un lugar concurrido  de  personas”, lo ocurrido fue en un lugar público,  con  otros  47  muchachos,  “lo  cual  necesaria  y  obligatoriamente  inhibía  e  impedía que los hechos se hubieran dado tal como  lo quiso hacerlo creer la menor N.B.V.”   

En  lo  atinente a la trascendencia, sostuvo  que   por   los  errores  causados  en  las  contradicciones  probatorias  y  al  desconocerse   el  postulado  de  la  experiencia  aludido,  se  condenó  a  su  prohijado,  cuando  lo  propio  hubiese  sido declarar su inocencia, debiendo el  fallo  de  segunda  instancia  haber  sido  absolutorio;  por tanto, como normas  violadas  citó,  el  artículo 12 del Código Penal, 29 Constitucional, 7 y 380  de  la  Ley 906 de 2004, a fin de solicitar casar el fallo impugnado y dictar el  que  corresponda  “que  no  puede  ser  otro que la  absolución  para  LUIS  EDUARDO  RODRÍGUEZ ROJAS”.   

CONSIDERACIONES   DE  LA CORTE   

1. Viene señalando  la  Sala,  que con la entrada en vigencia del  sistema  procesal penal  acusatorio   previsto  en   la   Ley   906   de  2004,   se    amplió    el   radio   de   acción  para  acceder  al  recurso  extraordinario  de  casación,  toda vez que, en la actualidad es susceptible la  impugnación  contra  decisiones  de segunda instancia dictadas por los diversos  Tribunales  de Distrito del  país,  atacando  los  fallos de absolución o condena, sin tener en cuenta como  presupuesto        para       su       admisibilidad       el       quantum  de  pena  descrito en cada tipo  penal, como lo imponían las legislaciones anteriores.   

En  esencia, para ser admitida la demanda de  casación,  el  censor  debe  tener  interés, formular y desarrollar los cargos  contra  el  fallo  de  segundo nivel y, desde luego, acreditar la afectación de  derechos   y  garantías  fundamentales.  Siendo  imprescindible,  además,  que  el  actor tenga presente lo  preceptuado  en  el  artículo  180  del  Código  Instrumental  Ley  906, en el  entendido  que una de las obligaciones al confeccionar el libelo es demostrar  la  necesidad  de  intervención de la Corte  para  el  logro  de  alguno  de  los  fines  establecidos  por el  instituto.   Siendo   ello   así,  el  Principio  de  Intervención  debe  ser el norte del libelista, toda  vez,  que  él  integra  cuatro  aspectos  teleológicos  que  se traducen en el  espíritu  de  la censura: i)  la  efectividad  del  derecho material, ii)  el  respeto de las garantías de los intervinientes, iii)  la  reparación  de  los  agravios  inferidos  a las partes y iv)  la unificación de la jurisprudencia.   

Desde  otro  punto  de  vista, la Sala viene  insistiendo  que  el  nuevo  sistema  procesal  penal  acusatorio  al  disciplinar todo lo concerniente a la  impugnación  extraordinaria,  jamás  precisó que los presupuestos formales ya  no  son  necesarios para sustentar una demanda. Todo lo contrario, el recurso de  casación,  no perdió su entidad de juicio lógico-argumentativo, de manera que  el   libelo  debe  cumplir  pautas  que  impidan  concebirlo  como  tercera  instancia,  donde  los  reparos  compilen   presupuestos  de  claridad y precisión, porque a la Corte no le  corresponde    interpretar    las    alegaciones    de    los   recurrentes   en  casación.4   

En  consecuencia,  la  Sala ha sostenido que  para  admitir  o  seleccionar una demanda de casación a fin de decidir de fondo  sobre  el  problema  jurídico  planteado por el actor; la censura, en sí, debe  sujetarse  al  cumplimiento  de  los  presupuestos  formales  consagrados  en el  artículo  184,  ordinal  2°   de  la  Ley  906,  o  demostrar la evidente  vulneración  a  los  derechos fundamentales que le asisten a los intervinientes  en  el  proceso;  es  por  todo  ello  que  se  deben aplicar los principios que  orientan  la  casación  penal  como  los de claridad,  autonomía,  razón  suficiente,  no  contradicción,  entre  otros,  para –de la  mano  con  ellos-  presentar  una  argumentación  puntual  y  razonable, habida  consideración  de compendiar en el ataque, los errores de juicio o de actividad  que   pudieron   haber  incurrido  los  falladores.  Objetividad,  comprensión,  precisión,  y  trascendencia,  también  son  postulados  que  deben  guiar  el  ejercicio  intelectual  en la elaboración de la demanda por el censor, a fin de  demostrarle  a  la Sala, el motivo por el cual debe ser aceptada una determinada  tesis  jurídica  o  una  legal  valoración  de  los  medios probatorios.    

También  viene indicando la jurisprudencia,  en   múltiples   oportunidades   que   i)    la    correcta    selección   de   la   causal,   ii)  el  interés del actor, iii)   la   coherencia   de  los  cargos  aducidos,  iv)  la  puntual  fundamentación  fáctica y jurídica, v) el cumplimiento de al menos uno de los  fines  del  instituto;  marcan  la pauta para declarar la inconstitucionalidad o  ilegalidad  del  fallo  en  atención  al  artículo  184,  3  de  la Ley 906 de  2004.   

2.  La  censura  presentada por el defensor de  LUIS   EDUARDO   RODRÍGUEZ   ROJAS,  no  reúne  los  presupuestos  mínimos  de  coherencia y lógica-argumentativa puntualizados por  la  jurisprudencia para admitir la demanda, pues, si bien, propuso como punto de  partida  para  lograr  la infirmación del fallo de segundo nivel, un ataque por  vía  indirecta  en  sentido  de error de hecho por falso raciocinio, consagrado  como  causal  de  casación  en  el numeral 3 del artículo 181 de la Ley 906 de  2004,  en  su  desarrollo y demostración incurrió en graves fallas que atentan  contra la filosofía que inspira el recurso extraordinario.   

Siendo ello así, como metodología, la Sala  examinará  el  cargo  teniendo presente la profunda confusión del libelista, a  fin  de puntualizar los errores de mayor impacto legal y jurisprudencial, en los  que incurrió.   

El           primer yerro tiene que ver con la esencia  misma     del     ataque     alegado    por    falso  raciocinio,  en el entendido que con fundamento en su  particular  y exclusiva valoración de los diversos medios probatorios aportados  a  la  actuación, infiere aspectos y circunstancias que no se compadecen con la  realidad.   

Sin  que  se  entienda como una respuesta de  fondo,  sino  en  virtud  del ejercicio pedagógico que viene realizando la Sala  como  una  más  de  sus  funciones,  véase  como  a partir de una aseveración  contenida  en  la  misma versión del imputado, en donde adujo que las pequeñas  no  fueron  llamadas  por él, sino que llegaron por su propia voluntad al sitio  donde  se  encontraba  viendo  la  película;  encumbra  el  cargo el libelista,  afirmando  que  las niñas mienten, que de ahí en adelante todo está basado en  las  falacias  de  las  menores,  en  especial lo narrado por la víctima, quien  indujo  en error a la psicóloga y, por tanto, la pericia también es ilegal, en  contra   de   lo   valorado   por   las   instancias,  quienes  sobre  el  punto  manifestaron:   

“Quedó  igualmente  demostrado  con  el  relato  de  la niña el lugar donde tuvo ocurrencia el hecho, determinándose el  colegio  y  el  salón de clases, evidencia demostrativa que fue presentada a la  audiencia  por la defensa, sonde se estableció sin lugar a dudas que pese a que  el  mismos (sic) tenía dos ventanas por donde entra la luz del día, el aula es  oscura  y el sitio donde se ubicó el profesor impedía que los alumnos pudieran  precisar  sus  movimientos,  pues  se  encontraba  contra  la  pared que daba al  pasillo,  incluso  los  alumnos  que  estaban dentro del salón, recuérdese que  pese  a  que  eran  48  alumnos estaban entretenidos viendo la película y en la  parte   delantera   del   salón   como  el  propio  acusado  lo  expuso.  Estas  circunstancias  especiales,  resultaron propicias y fueron aprovechadas por LUIS  EDUARDO  RODRÍGUEZ ROJAS, para realizar el acto sexual en el cuerpo de la menor  sin que pudiera ser visto por nadie”.   

El  actor propuso su criterio por encima del  de  los juzgadores, tratando de restarle importancia a la estimación acreditada  por  las  instancias  de  las pruebas y en ese camino dejó intacto otros medios  incriminatorios,    como    el    testimonio    del   acusado   quien   ofreció  declarar5,  teniendo  presente  las  consecuencias  jurídicas  que para ese  actuar   dispone   el   artículo   394   de  la  Ley  906  de  20046.   

Por tanto, el Tribunal, valoró el testimonio  del  victimario,  en  donde precisó que “en el caso  presente,  es  muy revelador que, no obstante, la actitud asumida por el acusado  durante  todo  el  proceso  en el sentido de negar los hechos, en el juicio haya  llegado  al punto de admitir la posibilidad de que hayan sucedido, aunque en una  actitud  comprensible,  tratando  de  desvincularlos  de  su  voluntad  y  de su  inteligencia  con  la  finalidad  de  evitar una declaratoria de responsabilidad  penal”.  Sin que el Juez plural hubiese creído tal  presentación  de  los  hechos,  al concluir a renglón seguido que “choca  con  la  inteligencia  de una persona adulta, admitir que  accidentalmente  un  docente  acaricie  el cuello de una pequeña alumna suya de  apenas  10 años de edad y que, también accidentalmente, introduzca su mano por  debajo  de  su  buso  y de su camiseta para acariciarle el pecho. Luego también  aquí,   de  las  propias  explicaciones  del  acusado,  se  logran  inferencias  racionales  y  razonables  demostrativas  de  su responsabilidad”.   

Tal   como   se  muestran  los  medios  de  conocimiento  sopesados  por  el  Juez Colegiado, el libelista ignoró atacar la  inferencia  lógica  aludida,  con  lo cual dejó la censura insustancial; amén  que  la   regla  de la experiencia propuesta por el demandante, funda sobre  “las    contradicciones    existentes    de    la  prueba”   en  el  sentido  que  todo  “delincuente”  busca esconderse para  consumar  esta  clase  de delitos, además de no haberla motivado, como lo tiene  sentado  la  jurisprudencia,  es  una  conjetura  más de las que identifican su  memorial,  pues  la  audiencia  de  juzgamiento estableció que el salón tenía  poca  visibilidad,  el  docente  estaba sentado contra la pared y los más de 45  compañeritos  de  la menor, se hallaban concentrados viendo la película juegos  macabros, en la parte delantera de la habitación.   

No  se percató el actor que el falso  raciocinio con sólo enunciarlo no  se  vulnera,  además  de ello, es su deber demostrar que los medios probatorios  allegados  al  proceso  legalmente,  al  ser  sopesados por los falladores en su  exacta  dimensión  fáctica,  le  asignaron  un  mérito  persuasivo  en  total  trasgresión  a  los principios de la lógica, leyes de la ciencia o máximas de  la experiencia.    

Habida  consideración,  tendrá  como meta  didáctica  el  demandante  determinar:  i)   qué   dice   de   manera   objetiva   el   medio,  ii)  qué  infirió  de  él el juzgador,  iii) cuál valor persuasivo  le  fue otorgado, iv) indicar  la   regla   de   la   lógica   omitida   o  apropiada  al  caso,  v)   o   señalar   la   máxima  de  la  experiencia  que debió valorarse, con el objetivo de probar que el fallo motivo  de impugnación tuvo que ser sustancialmente opuesto.   

Además, es deber intelectual del libelista  mostrar   cuál   es   el  aporte  científico  correcto  y,  por  supuesto,  la  trascendencia  del  error,  para  lo  cual tiene que presentar un nuevo panorama  fáctico,  contrario al declarado en instancias; nada de lo expuesto realizó el  actor,  solo  propuso  su  especial  manera  de  entender  el acervo probatorio,  extrayendo  inferencias  jurídicas  indemostradas para solicitar la absolución  de su prohijado.   

El           segundo   desquicio   tiene   expresión  objetiva  cuando  el  demandante  motivó  la  demanda  transcribiendo todos los  medios  de conocimiento probatorio, como si fuese un nuevo alegato de instancia,  con  ello vulneró, los principios de claridad y razón suficiente, que rigen el  recurso  extraordinario,  pues  al  revalorarlos  impone su propia hermenéutica  jurídica  de  lo  ocurrido  sobre  la  estimada por las instancias, sin ninguna  consideración jurisprudencial.    

El           tercer   yerro   se   detecta   en   la  trascendencia  alegada,  la   cual   empalmó  sobre  las  mismas  premisas  del  ataque,  esto  es,  las  contradicciones  que  el  demandante  exhibió  entre  las  declaraciones de las  niñas  y su prohijado y la regla de la experiencia señalada. Siendo ello así,  el  daño propuesto se muestra efímero, toda vez que el principio aludido no se  acredita  con  la repetición de los argumentos diseñados en la parte motiva de  la  demanda,  sino  que  ellos  serán  el reflejo latente de la violación a un  precepto  del  Bloque  de  Constitucionalidad,  la  Constitución o  legal,  llamado  a  regular el caso; por ejemplo, si las instancias se hubiesen apartado  de  las  leyes  de la lógica, en la valoración de determinadas pruebas, con la  categoría   de   incriminatorias;   será   deber,  entonces,  del  demandante,  desacreditarlas  por razón de su convergencia o divergencia, mostrando un nuevo  horizonte  hermenéutico  probatorio  en  total  oposición al declarado por los  falladores   y  aplicando  correctamente  los  principios  que  informó  fueron  vulnerados.    

La Sala advierte y lo repite ahora: no es un  alegato  deshilvanado  y  fuera  de  contexto  jurídico  con el que se pretenda  derrumbar  la  legalidad  de un proceso. Se requiere un mínimo esfuerzo lógico  argumentativo  a  tono  con la ley y la jurisprudencia, en el que paso a paso se  vaya  derrumbando  la credibilidad otorgada por los falladores a las pruebas, si  se  selecciona  la  vía  indirecta;  o quizás la directa, cuando el demandante  demuestre   con   una   temática   jurídica  contundente  que  las  instancias  desbordaron  la  aplicación  o interpretación del derecho en relación con los  hechos y pruebas aceptados, entre otras alternativas de ataque.   

Así las cosas y, como quiera que el recurso  de    casación    está    regido,    entre    otros,   por   el   principio    de    limitación,    las  deficiencias  que  presenta  la demanda no pueden ser remediadas por la Sala, en  tanto   que   no  le  corresponde  asumir  la  tarea  argumentativa  propia  del  recurrente,  para complementar, adicionar o corregir su escrito de impugnación,  máxime  cuando  es  antiquísimo el criterio de la Sala en el sentido de que el  recurso  extraordinario  de  casación  es  un  juicio lógico-argumentativo que  tiene   una   regulación  prevista  por  el  legislador,  desarrollada  por  la  jurisprudencia,      con      el      propósito     de     que     no   se   convierta   en   una   tercera  instancia.   

Los anteriores motivos son suficientes para  inadmitir  la  demanda  de  casación   presentada   a   favor   de  LUIS  EDUARDO  RODRÍGUEZ  ROJAS,  por la  defensa técnica.   

Por  otra  parte,  no  se  advierte  que  con  ocasión  a  la sentencia  impugnada  o  dentro  de la actuación hubiese existido violación de derechos o  garantías  de  los sentenciados, como para superar los defectos de la demanda y  decidir  de  fondo,  según  lo  impone  la  preceptiva del inciso 3º del   artículo 184 de la Ley 906 de 2004.   

3.  Teniendo  en  cuenta       que       contra       la       decisión      de      inadmitir o no  selección  de  la  demanda  procede  el mecanismo  de  insistencia de conformidad  con  lo  establecido  en  el  artículo 186 de la Ley 906 de 2004, cuyo trámite  no  fue  regulado, pero que  para  tornarlo operativo, la Sala ha definido las reglas que habrán de seguirse  para            su            aplicación7,      como     pasa     a  indicarse:   

3.1. La insistencia  es  un  mecanismo  especial  que  sólo  puede ser promovido por el demandante, dentro de los cinco (5) días  siguientes  a  la  notificación  de la providencia por medio de la cual la Sala  decide    inadmitir    o    no    seleccionar    la  demanda  de  casación, con el fin de que reconsidere  lo  decidido. También podrá ser provocado oficiosamente, en el mismo término,  por  alguno de los Delegados del Ministerio Público para la Casación Penal. El  mecanismo,  entonces, opera para el Procurador Judicial, el Magistrado disidente  o  el  que  no  haya  participado  en  los  debates  y  suscrito  la providencia  inadmisoria.   

3.2. La solicitud  de  insistencia puede elevarse  ante  el  Ministerio  Público,  a  través  de  sus Delegados para la Casación  Penal,  salvo  que  el  Procurador  Judicial  Delegado ante el Tribunal Superior  fuese  el  demandante;  o  ante uno de los Magistrados que hayan salvado voto en  cuanto  a  la  decisión  mayoritaria  de inadmitir la demanda o ante uno de los  Magistrados que no haya intervenido en la discusión.   

3.3. Es potestativo  del  Magistrado  disidente,  del  que no intervino en los debates o del Delegado  del  Ministerio  Público ante quien se formula la insistencia optar por someter  el  asunto  a  consideración  de la Sala o no presentarlo para su revisión. En  este  último  evento  informará  de ello al peticionario en un plazo de quince  (15) días.   

3.4.  El  auto  a  través  del  cual se inadmite la demanda de casación trae como consecuencia la  firmeza  de  la  sentencia  de  segunda  instancia contra la cual se formuló el  recurso  de  casación,  salvo  que  la  insistencia  prospere  y  conlleve a la  admisión de la demanda.   

4.  También viene  precisando            la            Corte8   que   la   audiencia   de  sustentación  prevista  en  el  artículo  185  de  la  Ley  906 de 2004, no se  dispondrá  su  celebración, por cuanto su procedencia está circunscrita a los  casos de admisión de la demanda.   

Con   fundamento   en   lo   expuesto,  la  CORTE  SUPREMA  DE  JUSTICIA  EN  SALA  DE  CASACIÓN  PENAL,   

R   E   S   U   E   L  V  E   

Primero:  Inadmitir  la  demanda de casación presentada por la defensora de  LUIS  EDUARDO RODRÍGUEZ ROJAS, atendiendo las razones  plasmadas en la parte motiva de esta providencia.   

Segundo:  Contra   la   inadmisión  procede  el  mecanismo  de  insistencia de conformidad  con  el  inciso  2°  del  artículo 184 de la Ley 906 de 2004, en los términos  puntualizados en el acápite final de esta determinación.   

Tercero: Cópiese,  comuníquese,  y cúmplase.   

SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ  

JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ                                ALFREDO      GÓMEZ  QUINTERO   

MARÍA  DEL  ROSARIO  GONZÁLEZ  DE  LEMOS                      AUGUSTO J. IBAÑEZ GUZMÁN   

                    

JORGE  LUIS  QUINTERO  MILANÉS                                          YESID    RAMÍREZ    BASTIDAS               

JULIO  ENRIQUE  SOCHA SALAMANCA                                          JAVIER ZAPATA  ORTIZ   

TERESA RUIZ NÚÑEZ  

                   Secretaria   

    

1 Por  mandato  de  la  Ley  1.098  de  2006,  artículo  47,  numeral 8, Código de la  Infancia  y  la  Adolescencia,  la  Sala se abstiene de divulgar el nombre de la  menor.   

2  La  conducta  punible  por la que fue condenado Rodríguez  Rojas,  se  encuentra  tipificada  en  el  artículo  209:  “El que realizare actos sexuales diversos del  acceso  carnal  con  persona menor de catorce (14) años o en su presencia, o lo  induzca  a  prácticas  sexuales, incurrirá en prisión de tres (3) a cinco (5)  años.   

3 Los  agravantes   imputados   son:  “2.  El  responsable  tuviere  cualquier  carácter, posición o cargo que le dé particular autoridad  sobre  la  víctima  o la impulse a depositar en él su confianza”  y  “4.  Se  realizare  sobre persona  menor de doce (12) años”.   

4 Auto  del 8 de junio de 2006. Radicación: 25565   

5 Corte  Constitucional:  sentencia  C-782  de 2005, que condicionó la exequibilidad del  artículo  394  de  la  Ley  906  de  2004,  en  donde  afirmó que el juramento  realizado  por  el  declarante no tendrá efectos jurídicos, por tal razón, le  asiste  el  derecho  de  guardar silencio y no autoincriminarse, en el entendido  que  ni  del silencio y menos de la negativa a responder tampoco puede derivarse  alguna consecuencia jurídica contra el procesado.   

6  “Acusado  y coacusado como testigo. Si el acusado y  coacusado    ofrecieren    declarar    en    su   propio   juicio   comparecerán    como    testigos    y   bajo   la   gravedad   del  juramento  serán  interrogados,  de  acuerdo con las  reglas   previstas   en   este  Código”.  Mediante  Sentencia   C-782  de  julio  28  de 2005, La Corte Constitucional declaró  exequible  la  frase  subrayada,  indicando  que  el  juramento  prestado por el  acusado  no  tendrá  efectos penales. Derecho que es obligatorio comunicarle el  funcionario  antes  de  realizar la diligencia, como el de guardar silencio y no  autoincriminarse.   

7 Corte  Suprema de Justicia. Radicado: 24.322 diciembre 12 de 2005.   

8 Corte  Suprema de Justicia: radicado 28.059 de agosto 23 de 2007.     

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