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Proceso No 29338
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA DE CASACIÓN PENAL
Magistrado Ponente:
Dr. ALFREDO GÓMEZ QUINTERO
Aprobado Acta No. 288
Bogotá, D.C., ocho (8) de octubre de dos mil ocho (2008)
VISTOS
Decide la Sala el recurso extraordinario de casación interpuesto por el defensor de Gloria Mery Duarte Duarte, contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior de esta capital el 2 de noviembre de 2.007, confirmatoria del fallo emitido en primera instancia por el Juzgado Séptimo Penal del Circuito el 1° de junio del mismo año, por medio del cual la condenó a la pena principal de 156 meses de prisión como responsable del delito de homicidio en grado de tentativa y en concurso homogéneo. En esta misma decisión y respecto de la procesada Gloria Yuliana Aguilar Duarte se declaró la nulidad de lo actuado.
HECHOS Y ACTUACIÓN RELEVANTE
Los hechos de este proceso tuvieron ocurrencia el 17 de abril de 2006 a eso de las seis de la tarde cuando hasta el establecimiento comercial ubicado en la Carrera 107 No.140ª-21 de esta capital, arribaron Gloria Mery Duarte Duarte -provista de un bisturí- y Gloria Yuliana Aguilar Duarte, para insultar a Ana Leticia Bermejo Ramírez al tiempo que procedieron a lesionarla con el arma blanca en diversas partes del cuerpo, haciendo lo propio con la madre de ésta Celia Ramírez Vda. de Bermejo, en el momento en que quiso auxiliarla. La llamada a la policía de un vecino que presenció los hechos y la oportuna llegada de las autoridades condujeron a la aprehensión de las agresoras, al tiempo que posibilitó la remisión de las víctimas a un centro de atención médica -Clínica Corpas- en donde fueron atendidas.
Ante el Juzgado 33 Penal Municipal con funciones de Control de Garantías se rituó la audiencia preliminar de legalización de la captura de las dos mujeres, aprehendidas como fueran por la policía cuando abandonaban el lugar de los hechos, disponiéndose además su detención preventiva bajo la imputación del delito de homicidio agravado -doble-, en grado de tentativa.
El 11 de julio de 2006 se cumplió con la audiencia de formulación de la acusación ante el Juzgado Séptimo Penal del Circuito de Conocimiento, por el delito de homicidio simple -doble- en grado de tentativa.
Agotada la audiencia preparatoria que dio paso al juicio oral en el que se aportó prueba pericial y testimonial, se emitieron las sentencias de primera y segunda instancias en los términos reseñados precedentemente.
DEMANDA
Dos son los reproches que el defensor de la procesada ha presentado en contra del fallo impugnado.
Violación directa de la ley sustancial
En efecto, se propone por violación directa de la ley sustancial derivada de falta de aplicación del artículo 57 del C.P.
Previa cita jurisprudencial relacionada con la atenuante de la ira que estima pertinente, afirma el censor que están reunidos los requisitos indispensables para su reconocimiento en el caso concreto, toda vez que la inculpada “en pleno viernes santo, arraigada a su dignidad, moral, cultura e idiosincrasia, por varias llamadas y mensajes de texto de celular, se da cuenta que está siendo traicionada”, por lo que reacciona el lunes siguiente en contra de Ana Leticia Bermejo Ramírez -quien aceptó dicha “agresión”-.
Si bien Gloria Mery Duarte Duarte no hizo expresa manifestación sobre las circunstancias en que actuó -como lo destacó el Tribunal para denegar la atemperante-, es lo cierto que esto no resulta inexorable acorde con las citas de la Corte empleadas y en cambio sí está demostrado que Ana Leticia la provocó al darle a conocer el romance que sostenía con su esposo, lo que provocó que la incriminada llegase como un “tití” -según describió Ana Leticia-, ofendida en su moral, honor y traicionada, todo lo cual precisamente le ocasionó su pérdida de control y obnubilación
Para el actor, no es necesario que exista un testimonio o manifestación de la procesada, pues hay elementos objetivos que acreditan tales circunstancias.
No comparte el libelista, entonces, que para el Tribunal resultara forzoso que la imputada expresara haber actuado con ira o que de lo que se trató fue de un hecho preparado y deliberado, lo primero, según acotó, por no ser una exigencia legal y lo segundo por no estar probado y en cambio sí que actuó dominada por esa circunstancia.
Señala, finalmente, que si bien la procesada jamás negó los hechos no aceptó cargos por estar la imputación inflada -lo fue por homicidio agravado en grado de tentativa-, además por cuanto había actuado en estado de ira, reconocimiento que pide se haga como efecto de casar parcialmente el fallo.
Nulidad
Es propuesto de manera subsidiaria y acusa nulidad a partir de la “imputación inflada” que aparece en audiencia del 18 de abril de 2006, toda vez que el delito imputado lo fue el de homicidio agravado en concurso homogéneo -que no dejó ninguna oportunidad de acogerse a la rebaja contemplada en el artículo 351 del C. de P.P.-.
Conforme a lo dispuesto por el artículo 288 del C. de P.P., el contenido de la imputación debe hacer una relación clara y sucinta de los hechos jurídicamente relevantes, pauta con base en la cual sostiene que “de acuerdo a los elementos probatorios, evidencia física e información en poder de la fiscalía, desde el comienzo la fiscalía sabía de que (sic) se trataba de una situación pasional y no vindicativa”, como lo imputó agravando la situación de la procesada, para luego abandonarla por la modalidad simple de homicidio.
La imputación de esa agravante que no concurría implica para el actor quebranto de la legalidad y el debido proceso, pues la procesada aun cuando aceptaba tácitamente los hechos, no podía admitir una imputación agravada, perdiéndose a su vez la rebaja del 50% de la pena y recibiendo a cambio una sanción supremamente gravosa.
Solicita, entonces, la nulidad de lo actuado a partir de la propia audiencia de imputación fechada el 18 de abril de 2006, con el objeto de que se haga una imputación adecuada.
AUDIENCIA DE SUSTENTACIÓN
1. Intervino en primer término el demandante para insistir en los argumentos que, desde su margen, conducen a aceptar reunidos los requisitos en orden al reconocimiento de la ira reclamada en el primer reparo y que básicamente consisten en realzar las condiciones que motivaron a la procesada a actuar, esto es, recibir mensajes de texto y enterarse que había sido traicionada.
Acusa el fallo de haber negado la atemperante por el hecho de no expresar la procesada las circunstancias personales con que actuó, pero desconociendo que hay circunstancias objetivas demostrativas de la ira, pues la propia víctima refirió haber llegado a agredirla como un “titi”. El Tribunal afirmó que la inculpada actuó de manera premeditada, pero es lo cierto que bien ha podido preordenarse sin que esto signifique negar el estado de ira, pues el último mensaje recibido lo fue la víspera del ataque.
Solicita, así, se case el fallo y reconozca la atenuante por ira, conforme al primer reparo, o en forma subsidiaria que se reconozca la nulidad reclamada en el segundo reparo y derivada de hacerse una imputación inflada.
2. A su turno, la intervención de la Fiscalía como no recurrente, estuvo orientada a solicitar a la Corte no casar el fallo.
Aborda en primer lugar, como dice corresponde, el cargo por nulidad propuesto, haciendo ver que el mismo confunde una imputación con un acto de acusación. Para el replicante, una y otra decisiones exigen en la ley procesal requisitos distintos, siendo muy claro que la imputación original es un acto inmutable.
Hace ver la conducta procesal de la defensa, en tanto nunca se opuso a la imputación, no la recurrió ni pidió excluir la agravante y frente a la acusación no buscó un allanamiento pues sólo argumentó ser la conducta de lesiones personales y el reconocimiento de la ira. La nulidad deprecada, por ende, no resulta viable.
En lo concerniente con la ira, todo cuanto hizo el Tribunal fue resaltar la importancia que hubiera tenido que las inculpadas refirieran las condiciones en que actuaron. Sin embargo, es claro para la Fiscalía que se trató de una conducta criminal planeada que excluye la atenuante.
Precisa que la expresión “titi” fue mencionada por la propia víctima como referida por “José Alejandro” el día sábado anterior a los hechos, al describir la reacción de su mujer -la procesada- al descubrir algunas llamadas suyas. Sin embargo, contrariamente a lo sostenido por la defensa, el día de autos Gloria Mery Duarte Duarte llegó al establecimiento de comercio común y corriente, es decir, que preguntó por su víctima, para enseguida atacarla con arma blanca. Seguramente existió una alteración emocional, pero de ninguna manera ocasionada por una agresión injusta y grave.
Menos viabilidad puede tener la ira reclamada cuando los actos de pretendida reacción comprendieron a la progenitora de Ana Leticia, -Cecilia, persona mayor de 75 años- que también fue atacada y apuñalada por el hecho de ser su mamá, proceder que desde luego excluye cualquier viabilidad frente a la atenuante pedida.
CONSIDERACIONES
Nulidad
1. Ciertamente, como lo hace ver el señor Fiscal Delegado en su intervención propia de sujeto procesal no recurrente, dados los efectos lógicos inherentes a la postulación de un cargo que se estructura en el supuesto de haberse emitido la sentencia dentro de una actuación viciada de nulidad y que persigue por lo tanto la invalidación del proceso para que la sostenida irregularidad destacada se corrija al rehacerse el trámite a partir de cierto estadio, es lo adecuado con ello que la proposición de un reparo bajo semejante teórico marco sea prioritario a aquél que busca -sobre la base de tener plena validez el fallo-, que se aminore la sanción punitiva declarada en la sentencia y no, como ha procedido el demandante en el caso presente, otorgándole carácter subsidiario. Por ello, desde luego, se ocupará la Sala inicialmente del motivo de nulidad expresado como segundo reproche en la demanda.
2. Bajo dicha premisa, necesario es recordar que para el actor casacional configura motivo de nulidad por quebranto del debido proceso que la imputación hubiera sido “inflada”, pretendiendo explicar con esa expresión que se hizo por el delito de homicidio agravado en grado de tentativa -en concurso-, pese a que la acusación -y final condena-, lo fue por el mismo reato pero en su modalidad simplemente voluntaria, con lo cual, asegura, no se le dejó a la procesada opción jurídica favorable para allanarse a la misma y consiguientemente para obtener una estimable rebaja punitiva del 50%.
3. Por definición legal la formulación de la imputación es aquel acto mediante el cual la Fiscalía General de la Nación comunica a una persona su calidad de imputado.
Debe realizarse en audiencia que se cumple ante un juez de control de garantías siempre y cuando de los elementos materiales probatorios, evidencia física o de la información legalmente obtenida se pueda inferir razonablemente que el imputado es autor o partícipe del delito que se investiga.
Además, la imputación debe tener un contenido fáctico y jurídico, toda vez que en ella se comunican hechos relevantes para la sociedad -delimitación fáctica-, que han sido además previstos en la ley como delito -delimitación jurídica completa-.
Entonces, la formulación de la imputación en el sistema procesal actual constituye además de un acto de formalización de la investigación, ante todo un acto de comunicación que se hace a una persona (capturada o no) de su calidad de imputada, sin que por tanto se pueda confundir y menos identificar este señalamiento delimitador preliminar del episodio fáctico y su fisonomía jurídico penal -o lo que es igual este marco fáctico jurídico de imputación-, con los cargos, que pertenecen a un ámbito de la actuación procesal posterior y que se viene a consolidar con la formulación de la acusación, dado no solamente su disímil contenido y alcance, sino la diversa fundamentación que la ley exige para la composición de uno y otro acto, pues como ya se vio, tratándose de la formulación de la imputación basta que existan elementos que posibiliten inferir razonablemente que el imputado es autor o partícipe del delito que se investiga, en tanto que para construir una acusación la ley exige que se pueda afirmar, con probabilidad de verdad, que la conducta delictiva existió y que el imputado es su autor o partícipe.
4. Ninguna ligazón o efecto condicionante de congruencia o consonancia jurídica -salvo desde luego que el marco de referencia fáctico sea naturalísticamente el mismo-, puede existir entre el acto de formulación de la imputación y la acusación o la sentencia, toda vez que dicha sujeción sólo puede ser comprendida entre el pliego de cargos y el fallo, pues el acusado no puede ser declarado culpable por hechos que no consten en la acusación, ni por delitos por los cuales no se haya solicitado su condena (artículo 448 C. de P.P.).
De modo que la formulación de la imputación se presenta como un liminar señalamiento fundado en una inferencia razonable sobre el eventual compromiso penal que le puede deparar a una persona y cuya valoración le corresponde a la defensa con miras a intuir en su capacidad de anticipación y estrategia el desenvolvimiento que pueda tener en orden a una posible atribución formal de cargos y decisión adversa consolidada en el fallo.
5. De ahí que pretender afirmar a través de la expresión “imputación inflada” -carente por demás de una delimitada significación jurídica y procesal-, la existencia de una camisa de fuerza para el Estado jurisdiccional en orden a tener que mantener plena identidad sobre la índole delictiva de la conducta objeto de imputación -y sus circunstancias especificadoras características- con la acusación y luego con la sentencia, so pretexto de quebrantar en caso contrario el debido proceso, resulta evidentemente infundado.
Desde luego, ningún deterioro puede colegirse para el debido proceso bajo su entendimiento de comprender aquella sucesión estratificada de actuaciones cuyo marco ha señalado previamente la ley para el reconocimiento -entre otros de sus fines-, del derecho sustancial garantizando a los diversos sujetos procesales la defensa de sus intereses, derivado de la circunstancia de no existir plena identidad entre el contenido de la imputación originaria desde su formulación vinculante y la sentencia.
6. Sostener, como lo hace el actor en este caso con un juicio ex post de conveniente valoración, que si defensa y procesada hubieran por anticipado conocido el sentido y alcance de la sentencia se habrían allanado a los cargos desde la propia formulación de la imputación, emerge como un argumento eminentemente oportunista y sofístico, pero además, revelador de que la postura defensiva fue fallida pretendiéndose a posteriori cargar a la administración de justicia un defecto de trámite -inexistente según queda visto-, cuando lo único cierto es que en procura de dinamizar en toda su eficacia y oportunidad el empleo de aquellos instrumentos de contradicción el caso fue enfocado bajo una perspectiva que al final no ofreció resultado alguno adecuado a los intereses propugnados.
7. Desde luego, como lo hace notar el señor Fiscal ante esta sede, la actitud defensiva pone de presente desde un principio una complacencia absoluta con la incriminación original, no solamente frente a la formulación de imputación con desdén de alguno de los instrumentos de composición por acuerdos o allanamiento que posibilitaban en dicho momento anticipar la producción de la sentencia, sino también una vez se formuló la acusación misma cuando eliminada la agravante resultaba entonces propicio para encontrar aún una rebaja punitiva -en los términos que reclama incoherentemente el libelo-, o inclusive hasta la audiencia preparatoria que, según se observa, igual se desechó.
Argumentar que la actuación estuvo viciada porque de conocerse el resultado de la estrategia defensiva empleada y la consiguiente condena que se produjo una vez agotado el período del juicio, la procesada hubiera optado por allanarse a los cargos -u otra alternativa-, todo cuanto evidencia es cierto empecinamiento en el ejercicio de la técnica representación penal que suele conducir en algunos casos a que se pierdan las oportunidades que la ley ha previsto para que pueda obtenerse una muy considerable disminución de la sanción que en condiciones distintas no se produce si el caso es conducido hasta su finalización ordinaria.
En condiciones tales, el cargo, desde luego, no tiene vocación de éxito alguna.
Violación directa de la ley sustancial
1. Se acusa en este reparo falta de aplicación del artículo 57 del C.P., que contempla la ira como circunstancia aminorante de la pena.
Por la manera como está esbozado el ataque a la sentencia bajo el supuesto de quebranto directo de la ley sustancial, lo primero que se impone a la Sala señalar es que expresado este sentido de violación le resultaba imperioso al actor aceptar a plenitud los hechos en que se fundamentó la sentencia impugnada, sin reparar en manera alguna sobre la valoración del aspecto fáctico y entonces demostrar que a pesar de admitir el sentenciador la presencia de los elementos constitutivos de la ira, culminó por no conceder la rebaja punitiva consecuente.
Como quiera que el fallo en manera alguna reconoció estar reunidos los requisitos para merecer la procesada un descuento de pena por actuar bajo los supuestos de la ira justa, emerge entonces verdaderamente insostenible presentar conceptos jurídicos de la figura y fusionarlos con apreciaciones de índole personal sobre el significado y alcance de las diversas pruebas poniendo al descubierto una evidente inconsistencia al distanciarse de los supuestos propios de la violación directa de la ley sustancial, pues ha debido el demandante aceptar el esquema fáctico-procesal contenido en el fallo, las reflexiones y conclusiones a que en ese aspecto arribó el sentenciador y a partir de ellos demostrar el error sobre la aplicación o el desdén de la norma sustancial respectiva.
2. No obstante y sin desmedro de estas notables falencias en la estructura formal misma del reproche propuesto, tampoco asiste razón al censor en el fundamento de su petición, esto es, en que habiendo actuado la procesada bajo los supuestos prevenidos por el artículo 57 del C.P., resultara lo jurídicamente acertado atenuar la sanción penal que finalmente le fuera irrogada.
Parte el propio libelista a través de la construcción del episodio fáctico conducente a evidenciar la presencia de la atemperante por ira, de evocar, que el viernes 14 de abril de 2006 Ana Leticia Bermejo Ramírez hizo varias llamadas y envió diversos mensajes de texto a su amante José Alejandro Aguilar que fueron advertidos por la esposa de éste -Gloria Mery Duarte Duarte-, quien precisamente por ello se enteró ese día de las relaciones amorosas que su consorte mantenía con aquélla.
El demandante enfatiza sin explicar justificadamente la razón por la cual la conducta de la señora Bermejo Ramírez constituye la “agresión” propia y adecuada a las exigencias típicas de la ira reclamada, dando por supuesto que las llamadas y mensajes que en tal fecha efectuó -al margen de que tuvieran como destinataria a una persona distinta-, debe ser valorada como aquel acometimiento provocativo que condujo a la imputada a actuar el día lunes 17 postrer en la forma como lo hizo.
3. El artículo 57 del C.P., señala una rebaja de la sanción para quien realice “la conducta punible en estado de ira o de intenso dolor causados por comportamiento ajeno, grave e injustificado”.
Referido a los supuestos de esta figura, basta a la Corte recordar, en conceptos conocidos desde antiguo y que de manera reiterada doctrina y jurisprudencia han sentado, que para que sea procedente la aminorante punitiva por ira se exige la demostración de todos y cada uno de los elementos que la estructuran, toda vez que así como no toda conducta que causa encono puede ser calificada de agresiva, tampoco toda provocación es necesariamente grave e injusta, ni mucho menos su existencia supone el desencadenamiento del estado de ira, ni todo estado irascible o de dolor por sí solo da lugar a la aplicación de esta específica atenuante, pues bien se ha clarificado ser requisito indispensable que cualquiera de estos estados hayan tenido su origen directo en un comportamiento grave e injusto.
Siempre es por ello necesario que el análisis de cada caso se haga bajo las contingencias que específicamente lo caracterizan, esto es, sopesando los antecedentes subjetivos y objetivos que le son inherentes, en forma tal que posibiliten valorar con aplicación al decurso de los hechos su real concurrencia y así poder determinar no solamente si en efecto ha mediado un comportamiento ajeno que es grave e injustificado sino además causante de la ira -o del intenso dolor- que motivaron la realización de la conducta.
4. Ese nexo de causalidad permite descartar -dándole a la figura la seguridad jurídica suficiente a su garante aplicación-, aquellas hipótesis en las cuales pueda presentarse una reacción ciertamente con exaltación emocional profunda, pero no determinada por conducta ajena grave o desvalida de justificación, dado que en casos semejantes se hace inaceptable aplicar la aminorante en cuestión.
Pero también se ha destacado en orden a nutrir de mayor certeza el contenido y alcance de la figura, que deben ser objeto de rigurosa valoración aquellos casos en que la reacción carece de la inmediatez suficiente que permita entenderla como efecto de esa situación emocional afectante del propio dominio de los actos, con conductas de diversa especie que vienen a presentarse dentro de un escenario temporo espacial distinto y que suelen desligarse del estímulo original y del ámbito protector con su sanción atemperada que la ley ha previsto y a situarse en cambio como especies de vindicación o represalia, que no admiten la degradación punitiva ni un tratamiento consiguientemente benéfico por la ley, sin que desde luego en todos los casos el simple transcurso del tiempo entre la ofensa y la reacción sea suficiente por sí para desconocer el estado de ira, ya que puede ocurrir que el agravio perdure por cierto lapso en el ofendido y surja la reacción violenta como consecuencia de un comportamiento que, en todo caso, debe ostentar las características de ser “grave e injustificado”.
5. Por lo demás, para que opere el reconocimiento de la atenuante por ira si bien no resulta imprescindible que el imputado expresamente deba manifestar que actuó condicionado por dicha exacerbación de ánimo, es inexorable para su reconocimiento que objetivamente se aprecien concurrentes aquellos elementos que la estructuran, máxime cuando la ira como el intenso dolor son atenuantes subjetivas y personales que sólo favorecen al sindicado que obra en uno cualquiera de tales estados.
Pero esta característica, a su vez, exige que la reacción deba dirigirse -en principio- sólo hacia la persona que realizó el comportamiento grave e injusto y no contra otra diferente.
6. Sobre estas básicas nociones se tiene que, en el caso presente, es un incontrovertible hecho la no estructuración de la diminuente reclamada, pues en ningún momento la comunicación telefónica pretendida por Ana Leticia Bermejo Ramírez y el esposo de la procesada -su amante-, tenía por cometido ofender, provocar o de cualquier modo involucrar a Gloria Mery Duarte Duarte, esto es que repudia valorar dicho comportamiento como “grave e injustificado”.
No es cierto que el Tribunal hubiera desechado la atenuante por el sólo hecho de no haber expresado la procesada las condiciones de ánimo con que actuó, pues simplemente afirmó que hubiera sido deseable que la propia señora Duarte Duarte manifestara la motivación de su conducta.
Se ha admitido que la inculpada obró con ánimo exaltado, de lo cual no existe ningún resquicio de duda, pero no, desde luego, que la situación pueda asimilarse a aquel estado que amerita en la ley un descuento de pena por ira.
7. Como ya se dijo, ni el comportamiento de la víctima es calificable de “grave e injustificado”, ni la reacción que tuvo lugar tres días después de la comunicación censurada como detonante, permiten contemplar en su contexto la conducta de la recurrente en un plano distinto al de una retaliación, desquite o revancha, que hace por consiguiente inaceptable la rebaja punitiva.
De ahí que bien se haya señalado sobre el particular el imperativo de no confundir una reacción tardía, producto de un estado de ira, con una actuación posterior inspirada en un innoble sentimiento de venganza.
No se olvide a este respecto que al finalizar la tarde del día lunes 17 de abril de 2006, cuando la inculpada acudió en compañía de su hija hasta el negocio propiedad de Ana Leticia Bermejo Ramírez, preguntó calmadamente por ella para una vez saber de quién se trataba atacarla de muerte, demostrando la frialdad y cálculo que había tenido durante el fin de semana para la ejecución de la conducta, acudir en búsqueda de su víctima y esperar hasta cuando llegó a abrir su establecimiento comercial -cinco minutos antes de efectuarse el ataque-, evidenciando simplemente un temperamento irascible, el mismo que el viernes anterior la condujo a amenazar con un cuchillo a su esposo a tal extremo que éste debió irse de la casa, al enterarse de la relación furtiva que mantenía, proceder que dista por completo del supuesto normativo que la ley autoriza un descuento significativo de la pena cuando se consolidan los supuestos de la ira justa.
Por último, más razones conducen a desechar la viabilidad de la figura en el caso concreto, si en cuenta se tiene que además de no concurrir el nexo causal entre la acción de la inculpada y el comportamiento de la víctima -grave e injustificado-, el mismo desbordó a la propia persona que se supone generó la reacción, esto es Ana Leticia Bermejo Ramírez y comprendió además a la progenitora de ésta -Celia Ramírez Vda. de Bermejo-, a quien también se le infirieron heridas graves en procura de suprimirle la vida.
Este reproche tampoco puede prosperar.
En razón y mérito de lo expuesto la Corte Suprema de Justicia en Sala de Casación Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,
RESUELVE
No casar la sentencia impugnada.
Contra esta decisión no procede recurso alguno.
Cópiese, cúmplase, notifíquese y devuélvase al Tribunal de origen.
SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ
JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ ALFREDO GÓMEZ QUINTERO
MARIA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS AUGUSTO J. IBAÑEZ GUZMÁN
Salvamento de voto
JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS YESID RAMÍREZ BASTIDAS
JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA JAVIER ZAPATA ORTIZ
Comisión de servicio
TERESA RUIZ NÚÑEZ
Secretaria
SALVAMENTO DE VOTO
Con el respeto debido hacia las opiniones y el criterio ajenos, procedo a consignar las razones que me llevaron a salvar el voto en relación con la decisión mayoritaria adoptada por la Sala dentro de este proceso, a través de la cual no se casó el fallo proferido por el Tribunal Superior de Bogotá que confirmó la condena dictada en primera instancia por el Juzgado Séptimo Penal del Circuito de la misma ciudad en contra de GLORIA MERY DUARTE DUARTE como autora penalmente responsable del delito de homicidio en grado de tentativa, en concurso homogéneo.
Como lo argumenté en la respectiva Sala, se ha debido casar el fallo por razón del cargo primero contenido en la demanda de casación instaurada por el defensor de la procesada por violación directa de la ley sustancial, a consecuencia de la falta de aplicación de la atenuante punitiva consagrada en el artículo 57 del C.P., correspondiente al estado de ira e intenso dolor.
Para sentar mi postura disidente, conviene recordar los argumentos sobre los cuales se edifica la solución consignada en la providencia de la cual me aparto:
1. Se descarta la aminorante porque la reacción involucró a una persona distinta a quien eventualmente la provocó (págs. 22, 2° párrafo y 25 de la parte final de la decisión), en tanto la procesada también ocasionó lesiones a la progenitora de Ana Leticia Bermejo Ramírez.
2. El comportamiento de la víctima no se puede calificar de grave e injustificado (pág. 23, último párrafo de la decisión).
3. La reacción de la procesada “analizada en su contexto” sólo se puede atribuir como una “retaliación, desquite o revancha” y dado que tuvo lugar tres días después de haber encontrado los mensajes de texto en el celular de su cónyuge (pág. 23, último párrafo) supuso premeditación: “demostrando la frialdad y cálculo que había tenido durante el fin de semana para la ejecución de la conducta” (pág., 24, segundo párrafo). Además, su reacción evidencia una personalidad “irascible”: “la misma que el viernes anterior la condujo a amenazar con un cuchillo a su esposo a tal extremo que éste debió irse de la casa”.
4. No concurre nexo causal entre la acción de la inculpada y el comportamiento de la víctima (pág. 25, parte final de la decisión).
Pues bien, a mi juicio ninguno de los anteriores argumentos es admisible y, por ende, la solución que se debió adoptar era la de reconocer la aminorante en cuestión a favor de GLORIA MERY DUARTE DUARTE.
Para tal efecto, me permitiré exponer las razones en la cuales fundo mi desacuerdo en el mismo orden y numeración en que presenté los fundamentos de la decisión controvertida:
1. No constituye elemento legal que impida reconocer la atenuante el hecho de que la reacción se extienda hacia un tercero, como ocurrió en este caso porque la procesada GLORIA MERY DUARTE DUARTE también lesionó a Cecilia Ramírez vda. de Bermejo, progenitora de Ana Leticia Bermejo Ramírez, esta última a la postre provocadora de su reacción.
En efecto, revisados los elementos de la figura contenidos en el artículo 57 del Código Penal por parte alguna se advierte su inviabilidad ante esa circunstancia. Tradicionalmente la Sala ha considerado que los elementos de la atenuante de ira e intenso dolor son los siguientes:
a. Conducta ajena, grave e injusta.
a. Estado de ira e intenso dolor.
c. Relación causal entre la provocación y la reacción.
Significa lo anterior que si el funcionario judicial llegare a encontrar cumplidos tales presupuestos debe proceder a su reconocimiento y no sustraerse a su aplicación so pretexto de un condicionamiento que no aparece expresamente en la ley.
Ahora, de conformidad con la descripción típica de la figura privilegiada, es claro que debe existir un nexo entre la reacción lesiva y el acto de provocación grave e injusto (tercer elemento), pero ello no impone necesariamente, como así se infiere de la decisión de la cual me aparto, que siempre se deba dirigir exactamente contra el sujeto que la generó o, en otro supuesto pero con esa misma lógica, que se niegue automáticamente cuando quien reacciona es una persona distinta al ofendido.
Me explico: puede ocurrir, y la Sala no es ajena a esa realidad, que ante un comportamiento grave e injusto una persona reaccione, totalmente enceguecida y obnubilada por tal ofensa, contra alguien del entorno del provocador, y ello, per se, no excluye el reconocimiento de la atenuante.
Maggiore, sobre el punto, ya había señalado: “La reacción puede dirigirse también contra una persona distinta del provocador, con tal que la solidaridad en el resentimiento se justifique por lazos de parentesco o de amistad; pero no puede admitirse aquí, como en la legítima defensa, la intervención en favor de una persona extraña”1.
Así las cosas, surge evidente que esa premisa, aceptada sin ambages en la decisión que suscita mi inconformidad con el objeto de negar la aminorante punitiva, no es absolutamente cierta y menos aún cuando la lesión al tercero se produce a consecuencia de error en el golpe (aberratio ictus) o porque, como ocurrió en este caso, según está acreditado probatoriamente, se suscitó porque la progenitora de la víctima intercedió, como era apenas natural, en su defensa y por ello se vio alcanzada por la reacción furibunda de la procesada tras conocer el acto de infidelidad propiciado por su cónyuge y Ana Leticia.
Se aprecia, entonces, que en este caso existió conexión entre la agresión al tercero y la reacción, porque lo que no puede admitirse, bajo ningún punto de vista, es que se admita la atenuante cuando se comprometa en ella a un tercero marginado totalmente de la provocación, de la persona propiamente dicha del provocador (familiares o allegados con quienes también se afectaría al ofensor) o del desarrollo de la reacción. Aquí el nexo era claro con esta última situación, según ya se dijo, y por ello, esa circunstancia no ha debido constituir impedimento para reconocer la atenuante.
2. En la providencia motivo de mi inconformidad también se negó la aminorante porque el comportamiento de la víctima que originó la respuesta de GLORIA MERY DUARTE DUARTE no se puede considerar como grave e injustificado.
Sin embargo, auscultada la motivación no se encuentran los argumentos sustento de tal aseveración, simplemente se da por sentada con el objeto de no reconocer la aminorante.
Con tal actitud de no acometer un análisis sobre estos componentes de la atenuante, se desconoce la tesis recurrente de la Sala ante estos casos, en el entendido de que “la gravedad y la injusticia de la provocación debe ser estudiada en cada situación, dadas las condiciones particulares de los protagonistas del conflicto y de aquellas en las que se consumó el hecho, como por ejemplo, su situación psicoafectiva, la idiosincrasia, la tolerancia, las circunstancias, los sentimientos, el grado de educación, el nivel social y económico”2 (subrayas fuera de texto).
El comportamiento que desencadenó la reacción de GLORIA MERY se concreta a haberse enterado de que la víctima, esto es, Ana Leticia Bermejo Ramírez, sostenía una relación extramatrimonial con su cónyuge, el cual, a mi juicio, reviste de la gravedad e injustificación que exige la norma para su reconocimiento, máxime si se tiene en consideración el nivel cultural de la procesada y el contexto social dentro del cual tuvieron lugar los hechos.
Sobre el tema de los celos mucho han discurrido la doctrina y la jurisprudencia, para concluir que, en determinados casos, da lugar a la atenuante en estudio básicamente cuando son provocados de manera injustificada, no tienen explicación patológica3 o no se originan en una personalidad impulsiva. La Corte en oportunidad reciente precisó que:
“…en el caso de que el acto sea origen de un estado emocional como los celos, es necesario diferenciar la existencia previa del acto reprochable, ultrajante y socialmente inaceptable por parte de la víctima de aquel que se origina en una responsabilidad predispuesta a sentirlos sin ningún motivo real.
Recuérdese que la provocación consiste en una conducta para mortificar o suscitar protesta, desagrado o inconformidad en una persona determinada, originando un estado de excitación que además de producir alteraciones orgánicas visibles o perceptibles, ocasiona pérdidas de control y obnubilación u ofuscación inocultables”4
.
Pues bien, en el sub exámine los celos de GLORIA MERY DUARTE DUARTE tuvieron una razón real y fundada excluyendo así que hayan sido fruto de una personalidad delirante o enfermiza con reacciones impulsivas y exageradas provenientes de la deformación de la realidad, en cuyo caso sería improcedente aplicar la atenuante.
No, en el supuesto que atañe, la procesada se enteró de la infidelidad de su cónyuge y ello constituye un motivo suficiente, incluso en el más racional o equilibrado ser humano, para desencadenar un estado de conturbación y alteración de la psique con manifestaciones diferentes dependiendo de la personalidad o formación del agente y del contexto social y cultural dentro del cual se produzca.
De esa forma, se puede asegurar, sin temor a equivocarse, que no sólo la persona por naturaleza impulsiva puede reaccionar violentamente cuando afronta esta situación. Aún el ser más tolerante y reflexivo, si en verdad alberga algún grado de afecto hacia su pareja, como así nos lo enseña la realidad de las cosas, puede perder su capacidad de autocontrol y exacerbarse violentamente cuando ve que la persona con quien conforma un hogar se involucra afectiva o sexualmente con otro.
Estas reacciones se presentan en todo de tipo de sociedades, incluso en aquellas progresistas; con mayor razón, entonces, en las que no tienen altos niveles de desarrollo y, por ende, de acceso a parámetros adecuados de educación, generalmente moralistas, en extremo conservadoras y de marcada influencia religiosa.
Una respuesta frecuente en tales casos es la de culpar al intruso que amenaza la relación, como también puede serlo que el desfogue se dirija hacia la pareja, sin que para ello sea necesario que se trate de una personalidad patológicamente posesiva, porque el amor o la pasión entrañan, a no dudarlo, cierto sentimiento de posesión. Para este tipo de eventos precisamente, según mi entender, es que está prevista la atenuante. Estimar lo contrario, a mi modo de ver, implica tomar distancia de una realidad patente, así como desconocer la esfera emotiva del hombre5 y la concepción antropocéntrica que hoy día prevalece como criterio de interpretación del Derecho.
Ahora, ¿Cómo no entender ese comportamiento injusto cuando la misma Constitución Política vela por la institución familiar en su artículo 42, hasta el punto de señalar que “La familia es el núcleo central de la sociedad” y en la legislación civil se prevé la infidelidad como causal de divorcio ?. Si para el Estado importa en grado sumo preservar la familia por qué no aceptar que así también lo comprendan los integrantes del colectivo y reaccionen de acuerdo con esa axiología.
El comportamiento de la víctima, por lo demás, también resulta grave, pues ese criterio se mide, en palabras de la Sala “por la capacidad para desestabilizar emocionalmente al procesado”6, cobrando no sólo importancia los valores y principios entronizados en la persona, sino su entorno social y cultural, aspectos que no merecieron comentario alguno en la decisión y que de seguro hubieran conducido a aceptar la gravedad de esa ofensa para la procesada.
3. Se afirma en la providencia que la reacción de la DUARTE DUARTE “analizada en su contexto” sólo se puede atribuir como una “retaliación, desquite o revancha” y dado que tuvo lugar tres días después de haber encontrado los mensajes de texto en el celular de su cónyuge supuso premeditación: “demostrando la frialdad y cálculo que había tenido durante el fin de semana para la ejecución de la conducta” y una personalidad “irascible”: “la misma que el viernes anterior la condujo a amenazar con un cuchillo a su esposo a tal extremo que éste debió irse de la casa”.
Que la conducta de la procesada sea calificada como “retaliación, desquite o revancha” no es óbice para la concesión de la atenuante, pues prácticamente en todos los casos en que se admite la atenuante tiene esa connotación. No debe olvidarse que la reacción es de contenido delictuoso sólo que originada en un estado emocional avasallador derivado de una provocación grave e injusta que impide el raciocinio objetivo.
Con esa interpretación, prácticamente se hace nugatoria la figura y se distorsiona su naturaleza, pues no se trata de una causal de justificación sino de una aminorante punitiva.
En cuanto al ánimo revanchista de la respuesta lo que no se tolera es que sea inmotivado, exclusivamente producto de una personalidad impulsiva, pero si la revancha o la venganza tienen su origen en una provocación previa de la magnitud expresada, nada se opone para atenuar el reproche de culpabilidad. Por ello, con razón escribe Gómez López:
“Generalmente se piensa que la venganza ‘no puede atenuar la responsabilidad’, que antes por el contrario la agrava, que la venganza es un ‘móvil bajo’; pero, en realidad, ello no es así. Al atenuar la pena el artículo 60 del C.P. (del Código Penal de 1980, se aclara) a quien cometa un delito porque ha sido grave e injustamente provocado, herido, ofendido, no está haciendo otra cosa que consagrar el justo motivo de venganza. Por otra parte, la venganza no siempre es inmoral; puede en algunos casos estar hermanada con la moral del grupo (…)
En esencia, la ira no es sino el deseo de ocasionar un mal a quien, a su vez, nos lo ocasiona. La atenuante de la ira consiste en reconocer un justo motivo para vengarse. La atenuación no reside en el fin, esto es, en la venganza, sino en el ‘justo motivo’ para vengarse, a lo cual equivale la provocación injusta.
La venganza no es, en sí misma, un motivo bajo. Aun cuando no sea recomendable, no en todos los casos es inmoral, aunque no es digno de imitarse, pues sabido es que, en situaciones especiales, la réplica al agresor es justa…”7.
Ahora, la premeditación tampoco excluye el reconocimiento de la atemperante, como se considera en la decisión, porque la reacción de la acusada tuvo lugar tres días después de haber encontrado los mensajes comprometedores de Ana Leticia Bermejo Ramírez en el celular de su cónyuge: “demostrando la frialdad y cálculo que había tenido durante el fin de semana para la ejecución de la conducta”, se dice en la decisión.
Esta afirmación, para empezar, es inconsistente frente a lo argumentado en la misma providencia, porque si bien en el numeral 4 de la parte motiva se hace remembranza de la postura pacífica de la Sala, según la cual no siempre el paso del tiempo entre la ofensa y la reacción resulta suficiente para desconocer la atenuante, paradójicamente y sin mediar mayor análisis, aquí se descarta por haber transcurrido el lapso referido, en tanto, se concluye con facilidad, revela un ánimo frío y calculador para planear la respuesta.
Además, resulta contradictoria con lo expuesto poco más adelante cuando se pregona que en este caso tampoco es procedente la degradante punitiva porque es un típico caso de personalidad irascible: “la misma que el viernes anterior la condujo a amenazar con un cuchillo a su esposo a tal extremo que éste debió irse de la casa”
Es decir que, por un lado se está aseverando que no es procedente la aplicación de la figura porque la procesada se tomó un tiempo para planear la reacción contra la amante de su cónyuge, pero, a la vez, tampoco lo es porque reaccionó de inmediato contra este último revelando una personalidad impulsiva.
Retornando a la aseveración en el sentido de que al tomarse GLORIA MERY tres días para reaccionar en contra de Ana Leticia evidenció un ánimo frío y calculador excluyente del estado emocional y, en consecuencia, de la atenuante, al respecto debo precisar que ello no sólo quedó revaluado precisamente con la intempestiva reacción inicial hacia su cónyuge, para nada fría ni calculadora, sino porque constituye una premisa errónea y contraria a la postura uniforme de la Sala que en la misma providencia se trae a colación.
En efecto, conforme a los términos de la decisión queda la convicción de que el transcurso de un tiempo entre la provocación y la reacción –que en este caso tampoco lo fue tanto como ocurre en otros supuestos fácticos- se presume un ánimo calculador del agente, dejando de lado que la reflexión sobre la ofensa no suprime el estado emocional y, por el contrario, en algunos casos aviva el sentimiento. El mismo autor, sobre el particular, aduce que:
“Si bien la reacción iracunda obnubila la razón, y hasta puede excluir la reflexión, así como incrementarla o hacerla factible, no excluye por lo tanto ‘el pensar en ello’, es decir en el factor provocante; en el plano de las emociones, a veces la simple evocación del episodio pasado puede dar cabida a una fuerte descarga emocional; así, comparativamente, sucede en el impulso sexual, que ante la evocación libidinosa del hecho pasado surge nuevamente el deseo sexual, se pone de manifiesto un hecho ya vivido con antelación, y sobre todo con persona determinada; por eso -se repite hasta la saciedad- no se excluye la atenuante por el solo transcurso del tiempo entre la provocación y la reacción delictiva.
Rechazamos el criterio que sostiene que la atenuante se excluye cuando el provocado ha tenido ‘medios o tiempo para reflexionar’, pues, muchas veces, la reflexión puede trocar el dolor en cólera, o desentrañar el verdadero contenido hiriente de la ofensa, o acrecentar la ira o el dolor incipientes”8 (subrayas fuera de texto).
Por otro lado, se torna insuficiente para establecer que GLORIA MERY tiene una personalidad irascible, inmerecedora de la atenuante, aludir a su reacción inicial en contra de su esposo al haberlo amenazado con una arma corto punzante, desplegada el mismo día en que se enteró de la infidelidad e, incluso, su reacción posterior con Ana Leticia, pues para ello ha menester contar con antecedentes diferentes a los relacionados con este hecho que permitan así concluirlo. Por el contrario, las dos respuestas de la procesada objetivamente lo que permiten corroborar es la fuerte alteración emocional que sufrió a raíz de este hecho y no, como se concluye erradamente en la decisión mayoritaria, una personalidad con tendencia agresiva.
4. Ahora, sostener, como se hace en la parte final del fallo, que no concurre nexo causal entre la acción de la inculpada y el comportamiento de la víctima no sólo desarmoniza con las mismas motivaciones de la providencia, sino con lo demostrado en el proceso.
Basta, para sustentar este último aserto, con realizar el simple ejercicio mental de suprimir el acto de infidelidad para inferir que no se hubiera presentado la furibunda reacción de la procesada, a todas luces merecedora de un reproche atenuado en virtud del estado emocional por el cual atravesaba cuando cometió la conducta.
5. El desconocimiento en este evento de la aminorante punitiva cuando en otros casos se reconoce por la Sala, incluso de manera oficiosa, me lleva a colegir la violación de los derechos de la procesada en su condición de mujer.
Entre ellos, el preámbulo, así como los artículos 1, 2 y 13 de la Constitución Política, pues se resquebraja la efectividad de los derechos de la mujer y la función otorgada a las autoridades de velar por ellos, pues no se estarían protegiendo adecuadamente sus derechos y libertades. Así mismo, los siguientes instrumentos internacionales debidamente ratificados por el Estado colombiano, relacionados con la prohibición de cualquier forma de discriminación.
– En general contra de cualquier forma de discriminación:
Artículos 7 y 28 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos suscrita el 10 de diciembre de 1948.
Artículo 2, Parte II, del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, suscrito el 16 de diciembre de 1966.
-En contra de cualquier forma de discriminación derivada de la condición de mujer:
Artículo 4 de la Convención Interamericana para prevenir, sancionar y erradicar la violencia contra la mujer, suscrita el 9 de junio de 1994, adoptada mediante la Ley 248 de 1995.
Por último, considero que la negativa a conceder la atenuante atenta contra axiomas tales como de justicia material y proporcionalidad, al estar frente a una conducta de alguna forma motivada, como no sucede en muchos casos y que se quedan en una calificación igual, bien se trate de hechos consumados o tentados, de ahí que el mensaje a la colectividad sea negativo en la medida en que la reacción estatal, a través de su aparato de administración de justicia, es de extrema dureza ante un caso como éste y no frente a otros de mayor sensibilidad.
De acuerdo con las razones expuestas en este salvamento de voto, evidente deviene que las conclusiones consignadas en el fallo del cual discrepo no son atinadas y que ha debido reconocerse a favor de la procesada GLORIA MERY DUARTE DUARTE la atenuante punitiva prevista en el artículo 57 del Código Penal.
Con toda atención,
MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS
Magistrada
Fecha ut supra.
1 GIUSEPPE MAGGIORE, Derecho Penal, t. II, Editorial Temis, Bogotá, 1971, pág. 41.
2 Sentencia del 13 de febrero de 2008, rad. 22783. En el mismo sentido, entre otras, sentencia del 9 de mayo de 2007, rad. 19867.
3 En relación con el tema se puede consultar: AGUDELO BETANCUR, Nódier. La inimputabilidad penal. Bogotá: Librería la Constitución, 1.994.
4 Sentencia del 9 de mayo de 2007, rad. 19867.
5 Sobre el punto se puede profundizar en PAPALIA Diane E., WENDKOS OLDS Sally. Desarrollo Humano. Bogotá, D.C., McGraw–Hill Interamericana, 1996 y LYONS William. Emoción. Barcelona: Antropos Editorial del Hombre, 1993.
6 Sentencia del 18 de noviembre de 2004, rad. 20889.
7 GÓMEZ LÓPEZ, ORLANDO. El Delito Emocional. Editorial Temis, Bogotá, pág. 93, 1981.
8 Ibídem, pág. 150.