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Proceso n.º 29174
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA DE CASACIÓN PENAL
Magistrado Ponente:
YESID RAMÍREZ BASTIDAS
Aprobado Acta N° 315
Bogotá, D. C., miércoles, veintinueve (29) de septiembre de dos mil diez (2010).
VISTOS:
Resuelve la Sala el recurso de casación interpuesto por los defensores de Henry Rey Jiménez y Wilton Manco Neita contra la sentencia proferida el 28 de junio de 2007 por el Tribunal Superior de Armenia, que los condenó, junto con Jahison Arias Escobar, como coautores del delito de secuestro extorsivo.
HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL:
1. Los primeros fueron descritos por el ad quem de la siguiente manera:
El veinticuatro (24) de diciembre de dos mil dos (2002), los señores Henry Rey Jiménez y Wilton Manco Neita, quienes en esa fecha eran integrantes del Departamento Administrativo de Seguridad (DAS), y Néstor Adelmo Martínez Martínez, exfuncionario de esa entidad, interceptaron el vehículo en el que se movilizaba el señor Orlando Cañón Sánchez, en compañía de su esposa Yesenia Wilchez Camacho, en el sector de Villa Alsacia en Bogotá. Cuando la víctima descendió de su automotor le hicieron conocer que laboraban como investigadores del mencionado organismo y procedieron a efectuar una requisa, luego de lo cual le exigieron la suma de $50’000.000,00.
Al cabo de un rato el ofendido les ofreció la entrega de $30’000.000,00; por ello, en el vehículo en el que se transportaban el señor Cañón Sánchez y su cónyuge, con dos sujetos, seguidos por los demás en la camioneta oficial, se dirigieron al asadero Llano Grande, donde acordaron que su consorte iría por el dinero, vigilada por uno de ellos. En el mencionado lugar ingirieron algunas cervezas, mientras se conseguía la cantidad anotada. En ese lapso uno se retiró del lugar.
La señora Wilchez Camacho partió hacia su residencia custodiada por uno de los individuos, quien la esperaba en un parque cercano; pero ella decidió, con la ayuda de dos amigos, dar aviso a la policía de lo ocurrido, por lo que se diseñó el operativo correspondiente con el propósito de capturar a los delincuentes y encontrar a su esposo. Así convinieron que uno de los uniformados se camuflara en el carro mientras que ella simulaba la entrega de la suma referida, momento en el cual, al recibir el paquete, se aprehendió a Néstor Adelmo Martínez Martínez y éste les informó que los demás se hallaban en un sitio de comidas frente a Bavaria, donde permanecía la víctima, allí se logró el rescate del secuestrado y la detención de Henry Rey Jiménez y Jahison Arias Escobar.
Posteriormente se vinculó a la investigación a Wilton Manco Neita, ya que se estableció que era el conductor de la camioneta del DAS en la que se desplazaron para cometer el ilícito.
2. La Fiscalía vinculó procesalmente como coautores de tales hechos a Henry Rey Jiménez, Wilton Manco Neita, Jahison Arias Escobar y Néstor Adelmo Martínez Martínez, a quienes impuso medida de aseguramiento privativa de la libertad.
3. Al disponerse un cierre parcial de la investigación la actuación contra Martínez Martínez continuó por separado.
4. Respecto de Henry Rey Jiménez, Wilton Manco Neita y Jahison Arias Escobar se profirió resolución acusatoria el 29 de septiembre de 2004, al determinarse su posible responsabilidad en el delito de secuestro extorsivo agravado (Código Penal, artículos 169 y 170-2-5-12). La acusación adquirió firmeza el 19 de octubre de 20041.
5. Una vez cumplidas las audiencias preparatoria y de juzgamiento, el Juzgado Quinto Penal del Circuito Especializado de Bogotá, el 30 de noviembre de 2005, condenó a los acusados a las penas de 28 años de prisión, multa equivalente a 5.000 salarios mínimos legales mensuales e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por un lapso de 20 años, como responsables del delito de secuestro extorsivo agravado.
6. La decisión de la a quo fue apelada por los defensores, y el Tribunal Superior de Armenia en sentencia de 28 de junio de 20072, dispuso su confirmación.
7. Contra la sentencia del Tribunal se interpuso por los defensores de Henry Rey Jiménez y Wilton Manco Neita el recurso extraordinario de casación, el cual fue concedido el 15 de agosto de 2007 y subsiguientemente remitido a esta Corporación.
LAS DEMANDAS:
1. A nombre del procesado Henry Rey Jiménez:
1.1. Cargo primero (principal): Nulidad por violación del principio de investigación integral.
Reclamó el demandante la declaratoria de nulidad de todo lo actuado a partir del cierre de la instrucción, porque se incurrió en un error in procedendo al omitirse la práctica de pruebas necesarias e imprescindibles para demostrar la mendacidad del denunciante.
Específicamente señaló que de haberse recogido el testimonio del Coronel Aguirre se habría (i) establecido que los funcionarios del DAS no portaban armas, (ii) aclarado la relación del oficial con el denunciante-narcotraficante y (iii) las circunstancias que rodearon la formulación de la denuncia.
También echó de menos pruebas que permitieran verificar la existencia de la colisión de los vehículos en que viajaban Orlando Cañón Sánchez y los sindicados, las declaraciones testimoniales del denunciante y su cónyuge, quienes nunca comparecieron al proceso, así como los testimonios de Jorge y Rafael Peña (dueños del Asadero Llano Grande) y José Rodríguez (propietario de La Familia del Sabor), exposiciones que resultaban indispensables para demostrar la veracidad o falsedad de las afirmaciones de la víctima y los procesados.
También consideró errático que no se hubiera practicado una inspección judicial a la camioneta del DAS para determinar si en ella se transportaba marihuana, como lo dijo el secuestrado.
Señaló que el defecto resultó trascendente porque de no haber incurrido en el mismo el fallador de instancia, otra sería la respuesta al juicio de responsabilidad.
1.2. Cargo segundo (subsidiario): Violación directa de la ley sustancial por indebida aplicación.
Consideró el casacionista que se erró en la denominación jurídica de la conducta juzgada, porque de haber existido la misma se debía predicar la existencia de una concusión y no un secuestro extorsivo agravado, situación que a su vez negaría la competencia de los funcionarios judiciales que conocieron el asunto.
Hizo una extensa y documentada exposición sobre los elementos estructurantes de los delitos de concusión y secuestro extorsivo para concluir que la conducta desplegada por los procesados encaja en el delito especial.
Peticionó en atención al cargo principal que se declare la nulidad de lo actuado a partir del cierre de la investigación y, frente al cargo segundo subsidiario, que se dicte fallo de reemplazo aplicando el artículo 404 del Código Penal.
2. A nombre del procesado Wilton Manco Neita:
2.1. Cargo primero (principal): Nulidad por incompetencia del funcionario judicial.
Expresó que se presentó un error en la denominación jurídica de la conducta imputada porque la exigencia de dinero por parte de un servidor público se califica como concusión y no como secuestro extorsivo, situación a la que se llegó por tergiversación de la denuncia formulada por Orlando Cañón Sánchez.
Dijo que tal situación imponía que el proceso fuera conocido por un juez penal del circuito y no por el especializado que dictó el fallo, de donde deriva la nulidad de lo actuado y la necesidad de remitir el plenario al funcionario judicial llamado a avocar el proceso.
2.2. Cargo segundo (principal): Violación indirecta de la ley sustancial por falso raciocinio.
Expuso una motivación errónea en la valoración de la denuncia y los testimonios de los policías que intervinieron en la captura de los procesados. Cuestionó la credibilidad dada al denunciante y la ausencia de ampliaciones de su testimonio en el proceso.
Señaló que el fallador no tuvo en cuenta los dictados de la lógica y las reglas de la experiencia, porque los sujetos dedicados al secuestro extorsivo no actúan a la luz pública, al contrario, proceden ocultándose o mimetizándose para no ser detectados. También señaló como contrario a la casuística y las reglas de la experiencia aceptar que un secuestro se ejecute sin el empleo de armas.
Insistió en que las pruebas demuestran la existencia de un constreñimiento y descartan la ocurrencia de un secuestro.
2.3. Cargo tercero (subsidiario): Falta de aplicación del in dubio pro reo.
Señaló que debió aplicarse el artículo 7° de la Ley 600 de 2000, porque de la denuncia, las declaraciones de los policiales y el testimonio de Néstor Adelmo Martínez Martínez, sólo emerge duda razonable respecto de la responsabilidad de su prohijado en el delito de secuestro extorsivo.
La duda probatoria se estructuró a partir de la existencia de un choque automovilístico, el envío de la esposa del denunciante a conseguir la suma que permitiera reparar el daño y la invitación que hizo la víctima a los agentes del DAS al estadero Llano Grande, lugar en donde esperaban a la dama para que entregara el dinero; amén de no haberse fijado con certeza la suma que debía entregar y ausencia de constatación de la cantidad que llevaba en la bolsa que entregó.
Resaltó como indicador de la duda el hecho de haber estado Cañón Sánchez en un lugar público, acompañado de sujetos desarmados que no le impidieron usar su celular y contra quien no ejercieron violencia alguna.
Solicitó casar la sentencia demandada y decretar la nulidad invocada, y subsidiariamente absolver al procesado de los cargos.
CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO:
El Procurador Primero Delegado para la Casación Penal resumió los hechos materia del proceso, la actuación procesal y las demandas. Enseguida expuso el criterio del Ministerio Público sobre los cargos formulados, previa advertencia de responder conjuntamente el segundo cargo subsidiario de la demanda presentada por el defensor de Henry Rey Jiménez con el primero principal de la censura promovida a favor de Wilton Manco Neita.
1. Demanda a favor del procesado Henry Rey Jiménez. Cargo primero (principal): Nulidad por violación del principio de investigación integral.
Indicó que la nulidad es un remedio extremo y que quien pretenda su declaratoria debe enseñar su carácter sustancial, porque no es cualquier defecto el que puede aducirse contra la consistencia del proceso.
Al estudiar la censura advirtió que no tiene vocación de prosperidad porque las pruebas echadas de menos resultan intrascendentes y en nada variarían el sentido del fallo.
Destacó que al revisar los fundamentos de las sentencias impugnadas se constata que los juzgadores soportaron el fallo de condena en prueba suficiente e idónea, misma que habría resistido los embates sustentados en los medios suasorios deprecados.
Afirmó que: (i). el testimonio del Coronel Aguirre no resultaba conducente y su falta de práctica devino en intrascendente, (ii). la inspección judicial si bien se decretó no fue posible realizarla sin que existiera negligencia o descuido de las autoridades judiciales en ello, (iii). misma situación presentada respecto de la ampliación de denuncia y el testimonio de Yesenia Wilchez Camacho; (iv) las declaraciones de Jorge y Rafael Peña (dueños del Asadero Llano Grande) y José Rodríguez (propietario de La Familia del Sabor), resultaban superfluas en los términos definidos dentro del proceso, y (v). la inspección a la camioneta del DAS resultó impertinente porque lo de cargar al denunciante con marihuana fue una amenaza.
Consideró que el cargo no está llamado a prosperar.
2. Cargo segundo (subsidiario) de la demanda a favor del procesado Henry Rey Jiménez y cargo primero (principal) de la demanda presentada a nombre de Wilton Manco Neita:
Indicó que la aducida incompetencia del juez no tiene la capacidad de prosperar, porque en el eventual supuesto de constatarse la indebida adecuación típica -que a cambio de secuestro extorsivo se determinara la existencia de concusión-, el funcionario especializado estaría facultado para fallar por tener igual categoría jerárquica frente al juez penal del circuito ordinario.
Señaló que a la luz de lo manifestado en la sentencia del ad quem como probado, en acuerdo con lo dicho por el denunciante y los policías, se produjo una retención contra la voluntad de Orlando Cañón Sánchez.
Consideró, luego de resaltar las diferencias que ha especificado la jurisprudencia en los elementos constitutivos de los tipos penales de secuestro frente al de concusión, que el alegado principio de especialidad es un mero artificio porque los agentes del DAS no estaban facultados para retener a la víctima, independientemente de que hayan procedido con violencia o sin ella.
Indicó que la tacha que se hace a la exposición del denunciante olvida las leyes de la lógica, las cuales enseñan que quien resulta agredido con una infracción penal es el más autorizado para describir fielmente lo ocurrido.
Y lo narrado por los policías fue recogido sin alteraciones en los fallos de instancia, quienes percibieron el rescate del plagiado, la captura del encargado de recibir el dinero y los diferentes diálogos que escucharon, entre ellos la noticia del secuestro.
Por lo anterior solicitó no casar el fallo con motivo de los cargos analizados.
3. Cargo segundo (principal) de la demanda presentada a nombre de Wilton Manco Neita:
Frente al falso raciocinio invocado dijo que no es cierto que quien denuncia un hecho delictivo regularmente falte a la verdad, amén que de acuerdo con los presupuesto de buena fe y lealtad procesal, todo querellante debe ser reconvenido y advertido de las consecuencias penales derivadas de un falso testimonio.
Resaltó la coherencia, espontaneidad, asertividad, continuidad y ausencia de dubitación en lo expuesto por el denunciante, de donde surge la credibilidad que se dio en las instancias a su dicho, lo que no descarta ni se opone a que algunos hechos informados por Cañón Sánchez no hayan podido ser acreditados.
Consideró que no es cierto que todo secuestro se tenga que ejecutar mediante el empleo de armas o precauciones adicionales, porque en muchos casos el fuero o potestades exhibidas por los plagiarios les permite estar en una posición ventajosa y de intimidación frente a la víctima, lo que les permite recrear situaciones aparentemente normales mientras esperan el pago del dinero, como ocurrió en el presente asunto.
Todo lo anterior unido a lo expresado por Néstor Adelmo Martínez Martínez, proporcionó suficiente información para la obtención de certeza sobre el delito de secuestro atribuido a los procesados, lo que motivo considerar la carencia de aptitud de los cargos aquí analizados.
4. Cargo tercero (subsidiario) de la demanda presentada a nombre de Wilton Manco Neita:
Consideró improcedente el reclamo de la duda probatoria porque de los medios de prueba aportados al proceso se obtuvo certeza sobre los autores y la conducta punible ejecutada.
La eventual existencia de la colisión entre los vehículos o el monto exacto del dinero que Yesenia Wilchez Camacho entregó a Martínez Martínez, son problemas circunstanciales que no afectan el conocimiento pleno que del hecho punible se obtuvo con la prueba recolectada en el proceso.
Recordó que en el delito de secuestro extorsivo no se exige para su consumación la efectiva obtención del provecho.
El Agente del Ministerio Público señaló que no hay lugar a casar la sentencia impugnada.
CONSIDERACIONES DE LA CORTE:
1. Le asiste razón al Procurador Delegado cuando afirmó que los reparos formulados por los demandantes contra el fallo proferido por el Tribunal Superior de Armenia no están llamados a prosperar porque la actuación procesal demuestra que ninguna de las irregularidades esbozadas en los cargos propuestos se verificó.
Enseguida la Sala procede a responder los cargos formulados en las demandas, así:
2. Demanda a favor del procesado Henry Rey Jiménez. Cargo primero (principal): Nulidad por violación del principio de investigación integral.
2.1. La Sala3 tiene dicho que la investigación integral que hace parte de la garantía constitucional a un debido proceso -artículo 29 de la Carta Política- a la cual tiene derecho todo inculpado, goza de desarrollo legal en el ordenamiento jurídico interno en el artículo 20 de la Ley 600 de 2000, norma rectora que impone la obligación al funcionario judicial de investigar lo favorable como lo desfavorable a los intereses del imputado.
2.2. El desconocimiento de ese principio se erige en motivo de nulidad cuando dentro del proceso penal el funcionario judicial deja de practicar sin motivo razonable las pruebas legales, conducentes, pertinentes y útiles a su objeto o porque de manera injustificada rechaza las oportunamente solicitadas por los sujetos procesales a pesar de reunir esas mismas condiciones.
2.3. La omisión de cualquier medio de prueba no es la que inevitablemente conduce a la transgresión de la garantía y por esa vía a la anulación de la actuación, sino de aquel que por su carácter e importancia probatoria tiene relación con los hechos del proceso para aclararlos o modificarlos con incidencia en el sentido del fallo o para morigerar sus efectos.
2.4. El principio de investigación integral sufre menoscabo cuando existiendo soportes materiales útiles y conducentes en orden a la determinación de la verdad el funcionario en detrimento de la facultad oficiosa o en desconocimiento de las peticiones de prueba de alguno de los sujetos procesales, no se hubiere interesado en decretarlas ni practicarlas, en la medida de que de haberse allegado como hipótesis verificadas y como probabilidades de alguna manera habrían podido incidir sustancialmente en las dispositivas de la sentencia.
2.5. Es por ello que de manera reiterada la jurisprudencia ha sido enfática en señalar que en sede de casación, es deber del recurrente demostrar, en forma clara y precisa, si la omisión probatoria que pone de relieve en su demanda, tiene tal injerencia en la sentencia recurrida que es capaz de variar su resultado. Es decir, que de haberse practicado la prueba o pruebas que se reclaman, la decisión adoptada habría sido diversa.
2.6. Lo anterior porque siendo la nulidad un remedio extremo, no es posible plantearla a través de genéricos señalamientos acerca de supuestas actuaciones irregulares, sino que es indispensable demostrar que a causa de un determinado vicio del procedimiento, se desconocieron las garantías fundamentales del procesado o la estructura del proceso, enfrentando las bases probatorias de la sentencia. Solo así es posible determinar la capacidad del yerro para variar la decisión adoptada y, por ende, la necesidad de retrotraer la actuación.
2.7. Frente al caso concreto se procede a determinar si las pruebas omitidas (testimonio del Coronel Aguirre, inspección judicial a la camioneta de propiedad de Orlando Cañón Sánchez, ampliación de denuncia, testimonio de Yesenia Wilchez Camacho, declaraciones de Jorge Peña, Rafael Peña y José Rodríguez, e inspección judicial a la camioneta del DAS), surgían necesarias o trascendentes para la definición del asunto, que eran jurídicamente procedentes, que eran materialmente realizables, y que dejaron de practicarse por inactividad endilgable a los funcionarios judiciales encargados del adelantamiento de la investigación.
2.8. Para el libelista el testimonio del Coronel Aguirre resultaba trascendente para demostrar la privación ilegal de la libertad que padeció Orlando Cañón Sánchez y la acción extorsiva de los procesados, prueba que a la luz del acervo probatorio deviene en intrascendente porque mediante otros medios se consiguió establecer lo que podía informar el referido policial.
La amistad del citado oficial con el denunciante, su presencia en momentos en que se presentaba la denuncia ante la autoridad y la información que el mismo pudo haber dado sobre lo ocurrido, resultó tan intrascendente como para que (a.) en la instrucción no se ordenara escucharlo, (b.) ante el juzgado de conocimiento ninguna de las parte consideró importante su presencia y (c.) los defensores nunca peticionaron la declaración.
Que el denunciante fuera amigo del Coronel o que este hubiera presenciado la formulación de la denuncia no alteran el contenido de la prueba aportada, y el conocimiento que pudo adquirir Aguirre sobre los hechos ni quita ni pone en la demostración del secuestro extorsivo aquí juzgado.
Al hacer un ejercicio hipotético sobre la información que pudo aportar al proceso el Coronel, se debe concluir que ninguna información adicional ni diferente a la suministrada por el denunciante y los policiales se habría obtenido, más si como lo destaca el demandante entre el oficial y la víctima existía una estrecha amistad, circunstancia que condujo a que Cañón Sánchez recibiera oportuna información sobre “tipos sospechosos”.
2.9. Las inspecciones judiciales a las camionetas de propiedad de Orlando Cañón Sánchez y la del DAS, tampoco se practicaron. Respecto del primer vehículo varias veces se insistió en su práctica pero resultó imposible conseguir el automotor para realizar la experticia; y en relación con la camioneta del DAS resultaba impertinente porque nada se aportaba en el esclarecimiento del delito investigado; adicionalmente, diferentes funcionarios del DAS certificaron que respecto de dicho automotor no se hizo reporte alguno de accidente de tránsito, como es la obligación del servidor que esté utilizando el vehículo4.
Establecido que de la víctima no se volvió a tener noticia dentro del proceso, la insistencia de la justicia en procura de la prueba la excusa de su no práctica porque fue la absoluta falta de información respecto del paradero del automotor lo que llevó a que la misma no se pudiera practicar, de donde se concluye que se procedió con diligencia en procura de la prueba, resultando de recibo aquí el apotegma en el que se señala que a lo imposible nadie está obligado, de modo que tampoco está forzada la autoridad judicial a practicar una prueba cuando el objeto a observar o revisar desaparece o se pone fuera de su alcance.
Y examinar la camioneta del DAS para establecer si en dicho vehículo se transportaba marihuana de manera simultánea con la comisión del secuestro extorsivo, resultaba impertinente porque el resultado -negativo o positivo- nada aportaría en aras de la claridad o precisión sobre los hechos investigados, dado que el hallazgo o existencia de residuos de dicha sustancia no permitiría establecer con certeza que en el automotor se cargara el estupefaciente, porque, entre muchas hipótesis, bien pudo ocurrir que se llevara tan bien embalado que no dejara rastros o que correspondiera a huellas dejadas en otro momento con motivo de una diligencia practicada en cumplimiento de las actividades propias de la policía judicial, supuestos que unidos al paso del tiempo permiten afirmar inequívocamente que la prueba resultaba inoportuna.
2.10. La ampliación de denuncia, los testimonios de Yesenia Wilchez Camacho, Jorge Peña, Rafael Peña y José Rodríguez echadas de menos por el censor, tampoco perturban los acontecimientos procesales ni se oponen a las conclusiones de las instancias.
2.11. En el caso de la ampliación de denuncia y la declaración de Yesenia se debe destacar que las autoridades judiciales procuraron insistentemente su práctica, resultando infructuosa tanto su comparecencia voluntaria -para lo cual se libraron boletas de citación- como la forzada prevista en la parte final del artículo 279 del Código de Procedimiento Penal de 2000, amén de existir noticia sobre el fallecimiento de dichas personas, circunstancias a partir de las cuales no se puede originar menoscabo de los derechos y garantías de quien ha solicitado su práctica o persistido en ella.
2.12. Respecto de los testimonios de Jorge Peña, Rafael Peña y José Rodríguez, que fueron solicitados desde la etapa de instrucción, no fueron decretados por la Fiscalía porque, al igual que otras pruebas, carecían
de objetividad, ya que el denunciante Orlando Cañón Sánchez en su relato manifiesta haber estado allí solo bajo coacción moral, previo el “pacto” de no demostrar preocupación alguna y el compromiso de fingir amistad en caso de arribo de la Policía o autoridad similar a dicho lugar, luego a la vista de terceros anormalidad alguna se presentó y en consecuencia no tiene mayor sentido la práctica de tales pruebas5.
2.13. La anterior decisión no fue impugnada por la defensa pero posteriormente insistió en las referidas declaraciones, lo que condujo a que se resolviera
En relación con los testimonios solicitados por el mismo profesional en el numeral 1 de su memorial visible a folio 277, estése a lo resuelto por la fiscalía seccional 246 en resolución del 24 de abril del corriente año (Fl. 216-1), la cual, por cierto, se encuentra en firme ante la no impugnación de ninguno de los sujetos procesales.
2.14. De lo anterior se desprende que las pruebas testimoniales fueron peticionadas y oportunamente rechazadas al ser consideradas superfluas, debido a que la información que ellas podían suministrar a lo sumo harían mención a unas personas que departieron amistosamente en un establecimiento público, situación a la que se vio compelida la víctima ante la coacción ejercida por los procesados, más cuando su cónyuge estaba acompañada de otro de los integrantes del grupo delincuencial.
2.15. Lo reseñado permite concluir que las pruebas mencionadas por la defensa en el presente cargo no se practicaron porque resultó imposible llevarlas a cabo, en el primer caso, o simplemente porque su condición de impertinentes y superfluas determinaron que fueran negadas en desarrollo de la actuación procesal, en el segundo evento, de manera que su falta en el proceso no afectó el principio de investigación integral, más cuando tales medios no estaban en capacidad de derrumbar la prueba incriminatoria practicada.
2.16. La fortaleza de los medios de convicción aportados -la denuncia, declaraciones de los policías que participaron en la captura de los procesados, la declaración de Néstor Adelmo Martínez, así como los indicios de mala justificación y capacidad y oportunidad para delinquir-, permite aseverar que las valoraciones y conclusiones probatorias del fallo de condena se ajustan a las reglas de la sana crítica.
El cargo no prospera.
3. Cargo segundo (subsidiario) de la demanda de Henry Rey Jiménez y cargo primero (principal) de la demanda de Wilton Manco Neita:
3.1. Los casacionistas consideran que se erró en la denominación jurídica de la conducta juzgada, porque de haberse presentado la exigencia de dinero por parte de los procesados a la víctima, su conducta debía ser calificada como ejecutiva del delito de concusión y no de secuestro extorsivo agravado, situación que a su vez conduciría a que el asunto fuese de competencia de un funcionario judicial diferente al que resolvió el asunto.
3.2. Si bien es cierto que los procesados tenían la calidad de servidores públicos para el momento de los hechos, acceso a información sobre los requerimientos judiciales de los ciudadanos, conocían que contra Orlando Cañón Sánchez existía una orden de captura y que por tal conocimiento le hicieron una exigencia de dinero, también está demostrado que la víctima fue privada de su capacidad deambulatoria desde el momento en que la interceptaron hasta el instante en que la rescató la policía.
3.3. No se puede desconocer que el ordenamiento jurídico protege de diferentes maneras el bien jurídico libertad, razón por la cual se prevén diferentes tipos penales conforme los cuales se sancionan las variadas modalidades de ataque que puede sufrir el mismo. A título meramente enunciativo, sin perjuicio de que otros bienes jurídicos también resulten afectados, se pueden enlistar las siguientes conductas6:
(i). Toma de rehenes (artículo 148 del Código Penal), que consiste en privar de la libertad a una persona con ocasión y en desarrollo de un conflicto armado, condicionando su liberación a la satisfacción de exigencias formuladas a la otra parte, o para utilizarla como escudo o defensa.
(ii). Detención ilegal y privación del debido proceso (artículo 149), que se estructura, también con ocasión y en desarrollo de conflicto armado, por la privación ilegal de la libertad a una persona, privándosela del derecho a juicio legítimo e imparcial.
(iii). Desaparición forzada (artículo 165), que es la privación de la libertad de otra persona, seguida de su ocultamiento y de la negativa de reconocer tal privación o de dar información sobre su paradero, sin permitir el amparo de la ley.
(iv). El secuestro simple y el extorsivo (artículos 168 y 169), que se da cuando se arrebata, sustrae, retiene u oculta a una persona con el propósito de exigir por su libertad algún provecho o utilidad, en el segundo caso, o con propósito diferente, en el primero.
(v). Apoderamiento y desvío de aeronaves, naves o medios de transporte colectivo (artículo 173) que se hace mediante violencia, amenazas o maniobras engañosas, conducta que reporta agravación si en la primera oportunidad no se permite la salida de los pasajeros, quienes, obvio, por esa razón quedan privados de su libertad.
(vi). Privación ilegal de la libertad, prolongación ilícita de privación de la libertad y detención arbitraria especial (artículos 174, 175 y 176), conductas todas realizadas por servidores públicos y que sancionan las privaciones de la libertad que se producen con violación de las garantías y de los requisitos previstos para el efecto en la Constitución y la ley.
3.4. En la concusión se presenta un sometimiento de la voluntad de la víctima a las pretensiones del agente corrupto del Estado -metus publicae potestatis-, es decir, que el particular se ve compelido a pagar por el miedo al poder público y, lo ha precisado la jurisprudencia de la Corte al señalar que la solicitud puede ir acompañada de fuerza física o moral (constreñimiento) o simplemente mueva la voluntad del destinatario por engaño o justo temor, este último en todo caso no generado por violencia o amenazas (inducción)7.
3.5. Si bien en la concusión el servidor público somete la capacidad deliberativa de una persona, y con ello restringe su libertad, entendida en términos generales, la víctima mantiene su capacidad de deambular y puede dirigirse a cualquier lugar, así cargue en su rondar el fardo impuesto por el concusionador.
3.6. A su turno, en el secuestro, en cualquiera de sus modalidades típicas (arrebatamiento, sustracción, retención u ocultamiento), el retenido no puede circular libremente porque sus captores lo someten y disponen de medidas que le impiden movilizarse de acuerdo con su libre voluntad, sin que resulte relevante el término que dure la privación de la locomoción.
3.7. La Sala resalta que el legislador no previó como elemento estructurante de la conducta punible de secuestro el factor de la ‘temporalidad’ de la acción, sino la efectiva limitación de la libertad de locomoción y de las posibilidades de autodeterminación del afectado8.
3.8. Por tanto, el hecho de que en el presente asunto sólo se hubiese retenido al afectado por un breve lapso, tal circunstancia no es óbice para descalificar el secuestro, porque la vigilancia ejercida sobre Orlando Cañón Sánchez no fue circunstancial, sino que se prolongó durante el tiempo suficiente o necesario para obtener los valores que debía conseguir y entregar su cónyuge, tiempo en el que la víctima no tuvo oportunidad de obrar de acuerdo con su libre albedrío.
3.9. Tampoco puede aceptarse que en la ejecución de todo secuestro extorsivo necesariamente tiene que utilizarse medios, maniobras o acciones que denoten violencia exteriorizable, perceptible o distinguible por terceros. Es que en el presente asunto se está ante un supuesto, entre los muchos que puede generar la casuística -partera de la creatividad de la delincuencia-, en los que la víctima de un secuestro si bien no es objeto de violencia física sí es sometida bajo coacción moral que la obliga a someterse a los designios de los secuestradores y, en tales circunstancias, el plagiado pierde la capacidad de autodeterminación en cuanto a sus necesidades locomotivas, elemento esencial que permite establecer la existencia de un delito contra la libertad individual.
3.10. En los términos en que aparecen probados los hechos del proceso, y si bien tanto en el secuestro extorsivo como en la concusión puede haber exigencia de dinero, dado que la pretensión económica se presentó reteniendo o privando de la libertad a una persona, ninguna duda puede existir de que se está ante un secuestro extorsivo, porque lo exigido se constituye en el precio de la libertad de quien involuntariamente la ha perdido.
3.11. Lo reseñado hace innecesaria cualquier discusión sobre el juez competente para conocer y decidir el presente asunto, porque al haber asumido su conocimiento un juez especializado se debe concluir que intervino el funcionario judicial autorizado legalmente para proferir decisiones en los casos de secuestro extorsivo.
Los cargos se desestiman.
4. Cargo segundo (principal) de la demanda presentada a nombre de Wilton Manco Neita:
4.1. Se invoca un falso raciocinio porque quien denuncia un hecho delictivo regularmente falta a la verdad, unido al defecto de no haber sido reconvenido y advertido el querellante de las consecuencias penales derivadas de un falso testimonio.
4.2. La pretensión del casacionista, que en últimas se dirige a desacreditar lo informado por el denunciante, choca con toda la evidencia acopiada que confirma la veracidad de lo dicho por la víctima en el momento de poner en conocimiento de la autoridad los hechos que fundaron la presente actuación.
4.3. Es cierto que alguna afirmación muy circunstancial que aparece en la denuncia no fue objeto de demostración, al igual que la premeditada omisión referida a la existencia de una orden de captura en contra del denunciante, más ello no incide ni perturba el acontecimiento central que dio origen a la presente actuación: unos funcionarios del DAS intervinieron en la retención de un ciudadano a quien exigieron dinero a cambio de su libertad.
4.4. No es un dictado de la lógica y menos corresponde a las reglas de la experiencia que el delito de secuestro tenga que ser ejecutado en la oscuridad, clandestinamente o en áreas de difícil acceso, porque en Colombia han sido conocidas acciones delictivas de las más disímiles características en las que se ha podido detectar que las circunstancias para ejecutar un plagio están abiertas a la dinámica criminal.
4.5. Muchos secuestros se han ejecutado en el centro de las ciudades más importantes del país -caso de los diputados del Valle del Cauca-, los delincuentes han dado inicio al rapto ingresando a zonas muy vigiladas como lo son los aeropuertos -caso del senador Jorge Eduardo Géchem-, de modo que, como lo señaló el Procurador,
si bien los infractores de la ley penal procuran ocultar la ejecución del acto delictivo, no puede desconocerse que cuando los victimarios se amparan en ciertos fueros o potestades mediante las cuales se ejerce coacción, como la que ventajosamente esgrimieron los procesados al identificarse como funcionarios del DAS, y se actúa en grupo, esa precaución en inadvertida por el lógico efecto intimidante causado y el exceso de confianza que reportan esas garantías y el aprovechamiento de la capacitación institucional entregada -en este caso como miembros de policía judicial-, (de manera que) ciertos sujetos con asiento en el hampa carecen de escrúpulos para perpetrar delitos en presencia de otras personas y aún corriendo ciertos riesgos de ser descubiertos.
4.6. Y, como se dijo supra, ni la experiencia y menos la casuística delimitan ni vinculan la ejecución del delito de secuestro al porte de armas, porque el legislador ha determinado que la consumación de tal punible solamente exige que se realice alguna de las conductas alternativas previstas en el tipo (arrebatar, sustraer, retener u ocultar una persona), resultando inane que se establezca o demuestre que los secuestradores portaron armas en el momento de materialización de la infracción penal.
4.7. La intimidación permanente a la víctima y el acompañamiento y vigilancia a la que se sometió a su esposa, indican claramente que los procesados se tomaron en serio el trabajo ilegal que mancomunadamente ejecutaron el día de autos, fecha plausible para conseguir una retribución significativa a cambio de un grave delito, el que afortunadamente y gracias a la pronta acción policial permitió la liberación diligente de una víctima.
4.8. En fin, uno de los coparticipes de la acción criminal en la audiencia pública dejó en evidencia -parcial- la acción irregular emprendida por agentes estatales, reconstruyendo la trama delictiva a partir de unos supuestos que encajan directamente con lo expresado por el denunciante y lo informado por los policiales que participaron en la entrega del dinero y la posterior liberación de la víctima, permitiendo dicho acopio probatorio la obtención de certeza sobre la existencia del delito consumado y la responsabilidad que en el mismo tuvieron los procesados.
El cargo no prospera.
5. Cargo tercero (subsidiario) de la demanda presentada a nombre de Wilton Manco Neita: falta de aplicación del in dubio pro reo.
5.1. Argumentó el demandante que la prueba aportada al proceso lo único que demuestra es la existencia de duda razonable respecto de la responsabilidad de su prohijado en el delito de secuestro extorsivo.
5.2. La argumentación del censor ex profeso hace a un lado la certeza probatoria que se deriva de las pruebas que sirvieron para proferir los fallos de instancia, porque si la hubiera considerado en su exacta dimensión habría concluido que ciertamente se demostró de manera suficiente y clara la responsabilidad de los procesados en los hechos investigados.
5.3. Al otear la prueba más relevante allegada al plenario -la denuncia de Orlando Cañón Sánchez, las declaraciones de los policiales que intervinieron en el operativo que permitió la liberación de la víctima y la exposición del coparticipe Néstor Adelmo Martínez Martínez-, se llega a una única y segura conclusión: los procesados son responsables del delito objeto de acusación.
5.4. Por ejemplo, lo consignado en la denuncia coincide plenamente con el informe policial de captura de tres personas9, y las narraciones que hicieron el suboficial Jairo Luis Campo Aramendiz10 y el subintendente Hermes Enrique Capera Bocanegra11, que actuaron a partir de lo que les informó Yesenia Wilchez Camacho, confirmaron que los secuestradores se movilizaban en una camioneta de 4 puertas, roja, se identificaron como miembros del DAS y en algún lugar mantenían retenido a Cañón Sánchez esperando que la dama llegara con el dinero que permitiría retornarlo a la libertad.
5.5. En el relato del Patrullero Jaime Lubín Molina Valencia se cuenta que en el momento en que se dio con el paradero de Cañón Sánchez, a pesar de estar junto a los secuestradores nervioso y asustado
gritó que le colaboráramos porque los dos sujetos que estaban con él lo tenían secuestrado y lo estaban extorsionando, le estaban pidiendo plata12.
5.6. Lo antes resaltado obtiene plena confirmación con el dicho del coimputado Néstor Adelmo Martínez Martínez, quien inicialmente se presentó totalmente ajeno a los hechos pero en versión posterior cuenta que efectivamente él intervino en un cobro ilegal que se hacía a Orlando Cañón Sánchez, con el propósito de no capturarlo, pago que se efectuaría por intermedio de su esposa Yesenia Wilchez Camacho, de modo que la historia queda reconstruida por uno de los copartícipes haciendo coincidir todas las piezas del ajedrez delictivo.
5.7. La determinación del monto del dinero que llevaba a Yesenia para pagar la libertad de su cónyuge, no pasa de ser una anécdota de cara a la plena demostración de la retención que aquél padeció a cuenta de servidores estatales dedicados al crimen, más si se observa que en el secuestro extorsivo resulta irrelevante que los plagiarios obtengan efectivamente el provecho económico buscado con el delito.
El cargo se desestima.
6. Al decidirse la casación sin sustitución sobre el fallo contra el cual va dirigida, esta providencia queda ejecutoriada el día en que es suscrita (Ley 600 de 2000, artículo 187) y no admite recurso alguno. En todo caso, se notificará en la forma prevista por la ley.
A mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, y de común acuerdo con el criterio de la Procuraduría,
RESUELVE:
1°. NO CASAR la sentencia impugnada.
2°. ADVERTIR que contra esta decisión no procede recurso alguno.
Cópiese, notifíquese, cúmplase y devuélvase al Tribunal de origen.
MARIA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS
JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ
Comisión de servicio
ALFREDO GÓMEZ QUINTERO AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN
Comisión de servicio
JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS YESID RAMÍREZ BASTIDAS
JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA JAVIER ZAPATA ORTIZ
TERESA RUIZ NÚÑEZ
Secretaria.
1 Véase el folio 293 c.o. 2.
2 Mediante Acuerdo 3430 de 2006 la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura dispuso descongestionar el Tribunal Superior de Bogotá, motivo por el cual el fallo correspondió a la autoridad judicial mencionada.
3 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, sentencia, 19 de junio de 2003, radicado 17350.
4 Así consta en el (i) oficio GCRI.BF-0400 de 6 de agosto de 2003, (ii) memorando DAS-SADM-GTRA33908 de 8 de agosto de 2003, (iii) oficio sin número de 12 de agosto de 2003, (iv) oficio 5-547 DIRD.DGO de 24 de abril de 2003 y (v) memorando DAS-SG-SA-GEYC 35485, de 15 de agosto de 2003, en los que diferentes dependencias del DAS informan que la camioneta a cargo del procesado Wilton Manco Neita, no reportó novedad o colisión alguna ocurrida el 24 de diciembre de 2002 (Véanse los folios 43 a 49, c.o. 2).
5 Resolución de 24 de abril de 2003, folio 216 c.o. 1.
6 Véase Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, sentencia, 21 de mayo de 2009, radicado 31367.
7 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, sentencia, 3 de diciembre de 1999, radicado 11136.
8 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, sentencia, 30 de abril de 2002, radicado 19394 y auto de 9 de noviembre de 2009, radicado 28289.
9 Folios 1 y 2 c.o. 1.
10 Folios 127-131 vto. c.o. 1.
11 Folios 132-136 c.o. 1.
12 Folio 138 c.o. 1.