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Proceso No 28984
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA DE CASACIÓN PENAL
Magistrado Ponente
JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA
Aprobado Acta No. 124
Bogotá, D. C., diecinueve (19) de mayo de dos mil ocho (2008).
VISTOS
Resuelve la Sala los recursos de apelación interpuestos por la Fiscal Primera Delegada ante el Tribunal Superior de Tunja y el defensor, contra la decisión por medio de la cual el aludido Tribunal negó, en audiencia pública celebrada el 7 de noviembre de 2007, la preclusión de la actuación a favor del indiciado JOSÉ ARMANDO FARFÁN LÓPEZ, Fiscal Dieciocho Delegado ante los Juzgados Penales del Circuito.
ANTECEDENTES
Refirió la Fiscalía los siguientes:
1. Los señores Silvino Ramírez Pérez y Segundo Isidro Ortiz Monroy, integrantes del denominado “Comité Cívico por la defensa de los servicios públicos de Tunja”, formularon denuncias penales contra los directivos de la empresa SERA Q.A. S.A. prestadora del servicio público de agua y alcantarillado de la ciudad de Tunja, por su presunta participación en los delitos de enriquecimiento ilícito, daño en bien ajeno y constreñimiento ilegal.
Para demostrar la ejecución de las aludidas conductas punibles aportaron documentos, entre otros, copia de las resoluciones por medio de las cuales el organismo de control correspondiente impuso sanciones pecuniarias a la mencionada firma.
Señalaron que la imputación por el delito de enriquecimiento está fundamentada en que el municipio de Tunja le transfirió a los directivos de SERA Q.A. bienes de propiedad de la ciudad que son de naturaleza imprescriptible y que, por este motivo, no se podían ceder.
2. La trascendencia de los hechos no fue advertida por el doctor JOSÉ ARMANDO FARFÁN LÓPEZ, a quien le correspondió en su condición de Fiscal adelantar las indagaciones respectivas, pues, el 30 de mayo de 2007 profirió resolución mediante la cual se inhibió de iniciar investigación por el delito de enriquecimiento ilícito de particulares y dispuso la expedición de copias de la queja y de esa providencia para que se investigara a los señores Segundo Isidro Ortiz Monroy, Silvino Ramírez Pérez, Luis Fernando Salcedo Pérez, Pedro Pablo Salas, Gregorio Parra Mendoza y Faustino Cárdenas Borda por el delito de falsa denuncia contra persona determinada.
3. La anterior orden se cumplió sin que la resolución inhibitoria quedara ejecutoriada, acto con fundamento en el cual, consideran los denunciantes, el funcionario denunciado transgredió el ordenamiento jurídico penal.
ACTUACIÓN Y SOLICITUD DE LA FISCALÍA
La Fiscal Primera Delegada ante el Tribunal Superior de Tunja, previa advertencia de que se procede por el delito de prevaricato por omisión, manifiesta que el interrogante por resolver en este asunto es si JOSÉ ARMANDO FARFÁN LÓPEZ incurrió en tal delito por su actuación en el curso de la indagación que adelantó contra los directivos de la empresa SERA Q.A. S.A.
De acuerdo con el programa metodológico que trazó con investigadores del Cuerpo Técnico de Investigación, acreditó que el señor Fiscal General de la Nación, mediante resolución número 0-4008 de 25 de noviembre de 2005, nombró en provisionalidad a JOSÉ ARMANDO FARFÁN LÓPEZ en el cargo de Fiscal Delegado ante los Jueces Penales del Circuito de la Dirección Seccional de Tunja, en el cual, conforme con la certificación expedida por la Dirección Seccional Administrativa y Financiera de Tunja, se encontraba desde del 7 de diciembre de 2005, de manera que al momento de los hechos denunciados desempeñaba el aludido cargo.
Se aportaron copias del expediente número 91416 dentro del cual el doctor FARFÁN asumió la actuación omisiva que se le endilga, de las cuales la Fiscal Primera Delegada ante el Tribunal establece los siguientes hechos, que considera jurídicamente relevantes:
1. La formulación de denuncias penales en contra de los representantes de la firma SERA Q.A. por parte de los señores Segundo Isidro Ortiz Monroy, Pedro Pablo Salas, Hernando Fonseca Becerra, Silvino Ramírez y Luis Fernando Salcedo Pérez, quienes manifiestan que aquéllos incurrieron en el delito de enriquecimiento ilícito porque ejecutaron las actuaciones que a continuación se detallan:
1.1. Con fundamento en una negociación ilegal –se refiere al contrato de concesión para la prestación de los servicios públicos de agua y alcantarillado–, a los representantes de la firma SERA Q.A. le fueron transferidos bienes del municipio de Tunja, que son inalienables e imprescriptibles, sin que éstos hubieran suministrado contraprestación alguna.
1.2. La sociedad SERA Q.A. S.A. mensualmente recauda más de 2.400 millones de pesos, de los cuales gira al exterior 1.900.
1.3. SERA Q.A. dispuso un incremento indebido en las tarifas de agua y alcantarillado, derivando de ello un perjuicio para los usuarios de esos servicios y la obtención de un beneficio indebido para ella.
1.4. El Concejo Municipal de Tunja autorizó un incremento del 5% en la tarifa de alcantarillado, para el cual se debía tener como base el consumo de agua en cada factura.
1.5. El municipio de Tunja y la Nación, a través del Ministerio de Desarrollo Económico, se comprometieron a seguir realizando, a su cargo, las inversiones necesarias a la infraestructura transferida a la firma SERA Q.A. hasta el año 2012, por esto el municipio se endeudó en la suma de 3.000 millones de pesos con el fin de realizar obras que favorecieron a la persona jurídica.
1.6. La ciudad de Tunja traslada mensualmente setecientos mil pesos a la citada empresa, con destino al Fondo de Subsidios y Redistribución de Ingresos.
2. La imputación por los delitos de daño en bien ajeno y constreñimiento ilegal, los denunciantes la fundamentaron en que los directivos de SERA Q.A. S.A. forzaron a los usuarios del servicio de agua y alcantarillado a cambiar los medidores que se encontraban íntegros y prestando algún servicio útil, ello bajo la amenaza de la suspensión del servicio de agua.
3. El indiciado, en orden a establecer si los sucesos denunciados por los miembros del “Comité Cívico por la defensa de los servicios públicos de Tunja” tuvieron ocurrencia y cuál la responsabilidad que en su ejecución cabía imputar a los directivos de la firma SERA Q.A., ordenó la práctica de la prueba testimonial solicitada por los denunciantes, quienes carecían de legitimidad para ello, circunstancia por la que, ahora, la Fiscal ante el Tribunal afirma que la investigación, en gran parte, estuvo en manos de los denunciantes.
Luego de analizar cada uno de los testimonios recibidos por el doctor FARFÁN LÓPEZ en la indagación a su cargo, expresa que éste dejó de investigar aspectos que sustentaban la imputación en contra de los directivos de la empresa SERA Q.A. S.A. por el delito de enriquecimiento ilícito. Por ejemplo, que la sociedad no registraba la totalidad de la información acerca de los ingresos que recibía, pues sólo daba cuenta de la existencia de 30 mil usuarios cuando en realidad ascendían a 45 mil, según declaró José Andrés Romero, ésto a pesar de obrar constancia de la sanción por haber reportado la información incompleta a las autoridades encargadas de ejercer el control y funcionamiento.
Así mismo, que contribuía a fundar la investigación por el aludido delito, la aplicación de aumentos no autorizados en las tarifas con franca vulneración de lo dispuesto en los artículos 126 de la ley 142 de 1994 y 3 de la resolución 26 de 1997, que otorgan la facultad para modificar la fórmulas tarifarías a la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico, mediante resolución emitida de oficio, a solicitud de parte o por disposición legal con base en las causales establecidas en la primera disposición citada y el artículo 23 de la resolución 145 de 1997; empero, acerca de estos aspectos tampoco hizo averiguación el doctor FARFÁN LÓPEZ.
No obstante, lo determinante en este caso es establecer si se puede atribuir responsabilidad al indiciado por las omisiones señaladas, para lo cual se debe tener en cuenta, entre otros factores, su redacción, el contenido de las decisiones por medio de las cuales ordenó la práctica de pruebas y la manera como valoró, en la resolución inhibitoria que profirió, las que recopiló.
En tal sentido destaca que, cuando el doctor FARFÁN LÓPEZ ordenó la práctica del dictamen pericial contable, no tuvo en cuenta lo dispuesto en los artículos 252 de la ley 600 de 2000 y 250 de la Constitución Política en cuanto no le fijó el objeto del mismo, es decir, no determinó los aspectos que perseguía dilucidar con esa prueba, por lo que le asiste razón en la omisión que le atribuyen los denunciantes.
4. La evidencia recopilada en desarrollo del programa metodológico adelantado en esta indagación preliminar, dice, no prueba que el indiciado hubiese actuado con dolo. Por el contrario, hay hechos que revelan que lo hizo de manera negligente o imperita, por ejemplo, que no tenía mayor experiencia en la administración de justicia, pues fue vinculado como Fiscal a partir del 7 de diciembre de 2005, de modo que para cuando profirió la resolución inhibitoria apenas completaba 1 año, 3 meses y 15 días de práctica judicial.
Las decisiones adoptadas por el Fiscal denunciado evidencian que no se preocupó por averiguar, según las normas que regulan su función, cómo debía solucionar los asuntos que se tramitan en su despacho. En efecto, destaca que él resolvió todas las solicitudes probatorias que le hacían los denunciantes, a pesar de que no tenían legitimidad alguna para ese obrar, pues ninguno acreditó tener la calidad de víctima o perjudicado.
La falta de habilidad se advierte en la resolución que ordenó el peritaje, en la medida que no se allanó a los requerimientos legales para disponer su práctica, lo que también deduce de la forma como redactó y valoró la prueba que le sirvió de fundamento para dictar la resolución inhibitoria, en la cual copió textualmente lo que cada declarante dijo, señalando seguidamente el valor probatorio que asignaba a cada testimonio y, como ejemplo, trae a colación lo pertinente en relación con el testimonio vertido por Hernán Julián Sandoval Sánchez1.
Concluye, que no se pueden atribuir las omisiones referidas a título de dolo, porque no es manifiesta una actitud deliberada del funcionario judicial de abstenerse de investigar en forma debida los sucesos denunciados en contra de la firma SERA Q.A., lo que impide asumir la configuración del delito de prevaricato por omisión. Por ello, solicita la preclusión de la actuación.
Finalmente, consideró intrascendente la investigación por parte del fiscal FARFÁN LÓPEZ, de lo relacionado con la manera como el contrato de concesión fue adjudicado a la firma SERA Q.A., toda vez que el proceso en el cual se averiguó lo pertinente, terminó con preclusión de la investigación.
DECISIÓN IMPUGNADA
El Tribunal, en orden a resolver la solicitud formulada por la Fiscalía, hizo un análisis dogmático jurídico del delito de prevaricato por omisión a partir de las exigencias normativas señaladas en el artículo 414 de la ley 599 de 2000 para su estructuración punible; así, se refirió al sujeto activo, a la conducta, a los ingredientes o elementos subjetivos y normativos, y a las diferencias que, en los esquemas causalista y finalista, subyacen en torno de los primeros.
Puntualizó que el doctor FARFÁN LÓPEZ en su condición de Fiscal a cargo de la investigación adelantada contra los directivos de la empresa SERA Q.A. voluntariamente no investigó de manera adecuada los hechos puestos bajo su conocimiento.
En tal sentido, precisa que el delito de enriquecimiento ilícito requiere de la demostración eminentemente técnica, que el doctor FARFÁN quiso suplir con prueba de naturaleza testimonial, y, si bien es cierto ordenó un peritaje, lo hizo de manera deficiente, genérica y ambigua.
Refirió que el dolo que integra la culpabilidad tiene relación con la conciencia de la antijuridicidad de su actuación, pues la persona, debiendo y pudiendo comportarse conforme a derecho, no lo hace, por lo tanto, concluye que en el sub lite el agente creía que estaba cumpliendo con su deber de manera correcta, de modo que lo que se manifiesta es un error acerca de la conciencia de la antijuridicidad de la conducta omitida.
Considera que el indiciado creía que estaba actuando de forma correcta porque decretó las pruebas que estimó convenientes para realizar la investigación, razón por la que la conducta podría adecuarse al numeral 11 del artículo 32 de la ley 599 de 2000, es decir, por un error acerca de la conciencia de la antijuridicidad.
Con tal perspectiva, luego de abordar el tema de las consecuencias jurídicas de las especies de error invencible y vencible, afirma que en el sub júdice se estructura el último, que con mediana diligencia y cuidado lo hubiera superado, atendiendo a que desempeña su función en la ciudad de Tunja, donde también laboran otros servidores judiciales y ejercen varios abogados, a quienes podía comentar la hipótesis fáctica y cuyo concepto le hubiera sido útil para reorientar su labor.
En consecuencia, negó la preclusión de la actuación solicitada por la Fiscalía.
AUDIENCIA DE ARGUMENTACIÓN
1. La Fiscalía
En su condición de recurrente, hace referencia a los aspectos fácticos y jurídicos condensados en el capítulo denominado “Actuación y solicitud de la Fiscalía” en esta providencia, a partir de los cuales concluye que el doctor FARFÁN LÓPEZ sí incurrió en el delito de prevaricato por omisión desde el punto de vista objetivo; sin embargo, para su estructuración, también se requiere la demostración del aspecto subjetivo del tipo.
En este sentido, hace mención a cada una de las actuaciones del indiciado y concluye que su actividad como Fiscal estuvo precedida de generadores del culpa como la negligencia e impericia, así como el desconocimiento de la ciencia del derecho, que configurarían el hecho como culposo si así lo hubiera establecido la ley, pues de la prueba no se infiere razonablemente que él hubiese actuado dolosamente.
Con este convencimiento, expresa que el Tribunal negó la preclusión solicitada por ella con la tesis de que el indiciado incurrió en error de prohibición no excusable, es decir, vencible, pues en sentir de la corporación sigue siendo un aspecto decisivo de la responsabilidad penal. Por esta razón, plantea la necesidad de diferenciar entre los casos de exclusión de culpabilidad con los de ausencia de culpabilidad, ya que en estos últimos el error vencible disminuye la punibilidad, en tanto que en aquéllos hay ausencia de responsabilidad.
Finalmente, después de hacer referencia a las diferencias entre el error de prohibición y el error de tipo, manifiesta que, en los casos de prevaricato que se fundamentan en el desconocimiento o falta de habilidad o pericia, sería punible si estuviera prevista esa modalidad como culposa.
En consecuencia, solicita que se revoque la decisión impugnada y, en su lugar, se precluya la actuación a favor del indiciado.
2. El Defensor
Este recurrente plantea que la decisión impugnada es incongruente con la petición de preclusión presentada por la Fiscalía, pues en ésta se solicitó la terminación del proceso con fundamento en la causal 10ª del artículo 32 de la ley 599 de 2000, es decir, por error de tipo, y el Tribunal al resolver se guió por la causal señalada en el numeral 11 de la misma disposición, en cuanto consideró que se trata de un error de prohibición vencible.
Además de lo anterior, manifiesta que el Tribunal acogió una verdad que a medias le presentó la Fiscalía, toda vez que la actuación cumplida por su procurado en el asunto que tuvo a cargo fue legal y no constituye delito alguno, pues resolvió de acuerdo con la prueba que recaudó en esa investigación previa, adelantada contra los representantes de la firma SERA Q.A. S. A., respecto de quienes asevera no incurrieron en los delitos de enriquecimiento ilícito y testaferrato, porque sus ingresos provienen de una actividad lícita que no está relacionada con conductas de narcotráfico.
Que para arribar a las anteriores conclusiones el doctor FARFÁN LÓPEZ no debía tener una larga trayectoria en la Fiscalía, pues la prestación del servicio público de agua es lícita, está regulada por el Estado, por lo que frente a los hechos lo que quiso el indiciado fue verificar si había capitales de procedencia ilícita, de modo que no puede constituir ningún exabrupto que haya ordenado pruebas con base en las cuales concluyó que no hubo delito alguno.
También manifiesta que si el Tribunal hubiera analizado la prueba, la conclusión habría sido, que el comportamiento del doctor FARFÁN LÓPEZ es absolutamente atípico. Además, en su criterio, para decidir necesariamente debía tener a disposición la versión de aquél, quien ni siquiera fue entrevistado.
Solicita la revocatoria de la decisión apelada y en consecuencia que se precluya la actuación a su procurado por prevaricato por omisión, pero, que si los errores se ajustaron a los términos de la fiscal recurrente, entonces que se acoja por la Sala tal petición de preclusión.
3. El indiciado
En calidad de no recurrente, y amparado en que han sido ampliamente esbozados los problemas en materia de dogmática penal, más bien reprocha los argumentos en que se afianza la solicitud de la Fiscalía por indignantes y denigrantes para él, por lo cual prefiere coadyuvar los argumentos de su defensor.
4. El Ministerio Público
En calidad de interviniente y no recurrente, frente a la situación planteada por el Tribunal, la Fiscalía y el defensor en torno de la solicitud de preclusión, señaló que la Corte tiene tres posibilidades para decidir, así:
4.1. Identificado con lo señalado por la defensa acerca de la falta de congruencia entre la causal sustantiva con fundamento en la cual la Fiscalía solicitó la preclusión y aquella con base en la cual resolvió el Tribunal, manifiesta que surge el problema jurídico relacionado con un aparente desbordamiento de su competencia que obligaría a revisar la legalidad de la actuación.
Sin embargo, plantea al mismo tiempo que, si bien es cierto el a quo cuando exploró las circunstancias fáctico-jurídicas quebró los aspectos procesales para dar prevalencia a lo sustancial, pues el error de tipo plantea la ausencia de dolo a la vez que propone el estudio de la antijuridicidad, situación que da lugar a relacionarlos; entonces, en su criterio, no se debe invalidar la actuación.
4.2. De otro lado, expresa que la Corte podría sustentar su decisión en que se equivocó la defensa, la Fiscalía y el Tribunal, porque no se trata de un delito de prevaricato por omisión, sino de uno de prevaricato por acción, en cuanto considera que la investigación no estuvo dirigida a comprobar el enriquecimiento ilícito y el daño en bien ajeno denunciados, sino que se concentró a la captación masiva de dinero, pues el indiciado pasó por alto las pruebas documentales, por lo que, en suma, lo que hubo fue un disfraz de legalidad.
4.3. También plantea que en el Estado social y democrático de derecho se imponen precisos deberes a los servidores públicos, hay una mayor carga de compromiso de éstos que se intensifica de acuerdo con las funciones que cumplen, como, por ejemplo, en tratándose de miembros de la fuerzas militares y funcionarios de la administración de justicia, quienes en el desempeño de sus labores tienen un elevado compromiso con la sociedad, exigencia a la cual no escapa el doctor FARFÁN LÓPEZ, quien tenía conciencia potencial de la antijuridicidad de su conducta y la posibilidad de actualizar su conocimiento frente a sus deberes como Fiscal, según lo previsto el numeral 11 del artículo 32 del Código Penal.
Es decir, que de conformidad con el principio de culpabilidad en el Estado social y democrático de derecho no puede legitimarse la actuación del indiciado y, en consecuencia, solicitó a la Corte confirmar la decisión del Tribunal en el entendido de que obró bajo un error de prohibición vencible.
CONSIDERACIONES
1. Presentación y orden de análisis
De conformidad con la naturaleza y prioridad de los temas jurídicos planteados por quienes intervinieron en la audiencia, la Sala los resolverá en el siguiente orden:
En primer lugar, analizará lo referente a la legalidad de la presente actuación, en el sentido de establecer si el Tribunal desbordó o no sus facultades al momento de resolver la solicitud de preclusión de la Fiscalía, tal como lo contemplaron tanto el defensor del indiciado como el representante del Ministerio Público.
En segundo lugar, y en el evento de que la respuesta al problema anterior sea negativa, la Sala se referirá a la solicitud que el defensor de JOSÉ ARMANDO FARFÁN LÓPEZ presentó acerca de la tipicidad objetiva de la conducta atribuida, en relación con lo que constituye el objeto de pronunciamiento del presente recurso.
En tercer lugar, examinará lo relativo a la consideración del Ministerio Público respecto de la posible configuración en este caso de un delito de prevaricato por acción en lugar de un delito de prevaricato por omisión.
En cuarto lugar, la Sala estudiará la solicitud que en virtud del recurso de apelación presentó la Fiscalía acerca de la procedencia de la causal de preclusión invocada, atinente al numeral 2 del artículo 332 de la ley 906 de 2004.
Y finalmente, se realizarán algunas precisiones respecto de la postura que en relación con la responsabilidad de los servidores públicos y el principio de culpabilidad efectuó el representante de la Procuraduría General de la Nación en sus alegatos.
2. De la aludida incongruencia en la motivación del Tribunal
De acuerdo con lo expuesto por el defensor y el Procurador, se habría presentado una falta de consonancia entre la solicitud de preclusión elevada por la Fiscalía, atinente a la configuración de un error de tipo como causal de exclusión de la responsabilidad, y lo analizado por el Tribunal en la motivación de la providencia recurrida, relacionado con la existencia de un error de prohibición de naturaleza vencible como fundamento para negar tal petición.
Para la Sala, el Tribunal no desbordó sus facultades en la resolución del problema jurídico planteado por la Fiscalía, por lo menos en lo que a sus aspectos sustanciales se refiere.
Simplemente, analizó el problema a la luz de una postura jurídica acerca del concepto de dolo que otrora fue dominante, pero que ya no encuentra eco ni por la ley, ni por la jurisprudencia, ni por la opinión mayoritaria en la dogmática penal contemporánea.
En efecto, el Tribunal partió de un presupuesto equivocado, relativo a que el dolo, al igual que la culpa, es una forma de culpabilidad y que dentro de sus elementos se encuentra la conciencia de la ilicitud de la acción, tal como tradicionalmente se había entendido dentro del esquema clásico de la teoría del delito, y al contrario de lo que en la actualidad consagra el artículo 22 del Código Penal, que tan solo prevé los aspectos cognitivo y volitivo del dolo, esto es, tanto el conocimiento de todas las circunstancias que integran el tipo objetivo como la voluntad de realizar el mismo.
En este orden de ideas, cuando la representante de la Fiscalía General de la Nación solicitó la preclusión con fundamento en el numeral 10 del artículo 32 de la ley 599 de 2000 (con lo cual planteó la ausencia de dolo por error de tipo), y el Tribunal negó tal petición aduciendo que en la conducta de JOSÉ ARMANDO FARFÁN LÓPEZ se presentó un error vencible acerca de la licitud de su conducta (que a su vez constituye el supuesto fáctico previsto en el numeral 11 de la norma en comento), hubo una incongruencia de tipo formal, mas no sustancial, por cuanto la primera instancia resolvió la solicitud en el entendido de que el dolo también incluía la conciencia de la antijuridicidad de la acción y que, como forma de culpabilidad, toda ausencia del mismo implicaba un error de prohibición.
En consecuencia, e independientemente de la postura que acerca del error de tipo y del error de prohibición se expondrá y ratificará más adelante, la Sala no encuentra irregularidad alguna en lo que respecta al pronunciamiento del Tribunal o a un eventual desbordamiento de sus facultades, en la medida en que, en últimas, resolvió acerca de un aspecto sustancial atinente a la ausencia de dolo que, dependiendo del concepto manejado, resulta en la práctica imposible de escindir.
3. De la legitimidad de la solicitud relacionada con la ausencia de configuración del tipo objetivo
Expone el defensor que en el caso de la especie la solicitud de preclusión presentada por la Fiscalía no se acomoda a lo que realmente ocurrió en el proceso penal a cargo del doctor FARFÁN LÓPEZ, pues considera que objetivamente éste no incurrió en actuación que estructure el delito de prevaricato por omisión, razón por la que asume que el ente acusador debió invocar una causal diferente, por atipicidad de la conducta, pero, no por error de tipo.
Este planteamiento genera dos situaciones: (i) el cambio de la causal invocada por la Fiscalía por la establecida en el artículo 332 de la ley 906 de 2004 y (ii) que el abogado de FARFÁN LÓPEZ excede su rol de defensor en lo que constituye el objeto del recurso, para hacer una solicitud que sólo puede presentar en la etapa del juzgamiento:
El artículo 332 de la aludida ley procesal establece: “El fiscal solicitará la preclusión de la investigación en los siguientes casos…”, es decir, que él, y sólo él, atendiendo su condición de titular de la acción penal, acorde con el esquema legal previsto para el sistema de procesamiento penal acusatorio, es quien, en principio, puede solicitar la terminación del proceso por el motivo citado, como que se trata de una prerrogativa procesal a él reservada en la fases de la indagación preliminar y la investigación, pues en la del juzgamiento el Ministerio Público y el defensor también pueden solicitar al juez de conocimiento la preclusión sólo por las causales señaladas en los numerales 1 y 3 del referido artículo 332, es decir, “por imposibilidad de iniciar o continuar con el ejercicio de la acción penal” o “inexistencia del hecho investigado”, respectivamente.
Tanto el aludido interviniente como el sujeto procesal pueden solicitar en la investigación la preclusión, pero solamente por los motivos expresamente referidos en los artículos 175 y 294 de la ley 906 de 2004.
Al respecto, el Tribunal Constitucional, al decidir acerca de la exequibilidad del artículo 332 respecto a la facultad privativa del fiscal de solicitar la preclusión en las fases de indagación e investigación, precisó:
“En este sentido, se ha venido sosteniendo reiteradamente que el principio de igualdad de armas puede admitir limitaciones, especialmente justificables en la etapa de investigación penal, puesto que a pesar de que es fundamental que las partes cuenten con los medios procesales suficientes para defender sus intereses en el proceso penal, esa igualdad de trato no puede conducir a la eliminación de la estructura de partes que consagra el sistema penal acusatorio. De hecho, incluso, algunos doctrinantes sostienen que, por la naturaleza misma del sistema penal acusatorio, el principio de igualdad de armas es incompatible y no se hace efectivo en la investigación, en tanto que el equilibrio procesal a que hace referencia esta garantía solamente puede concretarse cuando las partes se encuentran perfectamente determinadas, por lo que, sólo en el juicio, puede exigirse que el ataque y la defensa se encuentren en situación de igualdad. De todas maneras, a pesar de que la defensa también podría preparar el juicio mediante la búsqueda de elementos probatorios y de evidencias que desvirtúen la posible acusación, lo cierto es que en la etapa de la investigación el rol fundamental corresponde a la Fiscalía General de la Nación porque ella tiene a su cargo la tarea de desvirtuar la presunción de inocencia que ampara al imputado.
”[…]
”En consecuencia, no podría concluirse que para efectos de garantizar la igualdad de armas en el proceso penal, la defensa también debería tener la posibilidad de solicitar la preclusión de la investigación penal con idénticas condiciones a las señaladas al órgano investigador, o que la defensa tendría absolutamente todas las facultades que tiene el ente acusador o que, por el contrario, la fiscalía debería tener todas las ventajas probatorias que con la presunción de inocencia ampara a la defensa, pues ello no sólo desconocería los diferentes roles que asumen las partes en el proceso penal, sino que dejaría sin efectos las etapas del proceso penal que el constituyente diseñó para que cada uno de los intervinientes desempeñen sus tareas dirigidas a lograr la justicia material. Luego, resulta evidente que, por la estructura misma del proceso penal acusatorio, la igualdad de armas entre la defensa y la Fiscalía se concreta y se hace efectiva principalmente en la etapa del juzgamiento”2.
De lo anterior, refulge con claridad que el defensor carece de legitimidad para pedir la preclusión en las fases de indagación e investigación por la causal 1ª del artículo 332 de la ley 906 de 2004, por lo que su intervención en esta audiencia, incluso siendo recurrente, es limitada a lo que constituye el objeto de la decisión impugnada.
Además de lo explicado, si se admitiera su postura, la misma resultaría violatoria del principio de la doble instancia, en cuanto se estarían discutiendo asuntos jurídicos que no fueron propuestos ante el a quo.
Por estas razones, la Sala negará la preclusión solicitada por la defensa.
4. De la calificación por el delito de prevaricato por acción
Acerca de este ilícito, al cual considera el delegado de la Procuraduría se acomoda la conducta del indiciado, encuentra la Sala que tal postura es ajena a lo que aparece en las diligencias, pues está fundamentada en que la decisión inhibitoria que asumió en el proceso a su cargo es un remedo con el que le dio legalidad a los hechos que él investigaba, en cuanto no tuvo en cuenta aspectos fundamentales relacionados con los delitos de enriquecimiento ilícito, daño en bien ajeno y constreñimiento ilegal, concentrando su actividad en la captación de dineros.
En tal hipótesis, el delegado que ese no hacer que le atribuyen al doctor FARFÁN LÓPEZ es el que configura el delito de prevaricato por omisión en torno del cual la Fiscalía pide la preclusión fundamentada en los elementos materiales probatorios obtenidos en el desarrollo del programa metodológico con base en los cuales concluye que aquél no actuó dolosamente.
Además de lo anterior, no se puede perder de vista que por el ilícito de prevaricato por acción, como lo expresó la Fiscal y el defensor en esta audiencia, ya hay un pronunciamiento en el que se ordenó el archivo de las diligencias, según la decisión en la que a la par se dispuso continuar la averiguación por el delito de prevaricato por omisión que ahora constituye el objeto de esta providencia.
En consecuencia, para la Corte no hay motivo jurídicamente atendible para un pronunciamiento acerca de la configuración típica del referido prevaricato por acción.
5. De la procedencia de la causal de preclusión invocada
En orden a resolver lo pertinente, previamente se precisa que la presente actuación se origina en la solicitud presentada por la Fiscal Primera Delegada ante el Tribunal Superior de Tunja con fundamento en lo dispuesto en el artículo 332, numeral 2 de la Ley 906 de 2004 (existencia de una causal que excluya la responsabilidad), pues considera con base en los resultados obtenidos en la indagación que el Fiscal JOSÉ ARMANDO FARFÁN LÓPEZ obró con el convencimiento errado de que no concurría en su conducta un hecho constitutivo de descripción típica (numeral 10 del artículo 32 de la Ley 599 de 2000).
Así, teniendo en cuenta la fase por la cual cursan estas diligencias, hay que rememorar que la fase de la indagación tiene como propósitos establecer la ocurrencia de los hechos llegados al conocimiento de la fiscalía, determinar si constituyen o no infracción a la ley penal, identificar o cuando menos individualizar a los presuntos autores o partícipes de la conducta punible y asegurar los medios de convicción que permitan ejercer debidamente la acción punitiva del Estado; si el fiscal al sopesar los resultados obtenidos con ella deduce que mediante las evidencias o los elementos materiales de prueba o la información acopiada no es posible demostrar que la conducta es típica (tipo objetivo) o que nunca existió, tendrá que disponer el archivo de la investigación.
Pero, si encuentra evidenciada alguna de las causales previstas en el artículo 332 de la Ley 906 de 2004 o de extinción de la acción contempladas en el artículo 77 ibídem, como atrás se vio, deberá solicitar la preclusión de la investigación al juez de conocimiento. Dicha decisión, se reitera, puede ser adoptada en la indagación (es decir sin imputación), en la investigación (con imputación) y en el juzgamiento, por causales objetivas en este último caso.
Atendiendo este marco legal, con base en la argumentación de la Fiscal Primera Delegada ante el Tribunal Superior de Tunja y el defensor del Fiscal JOSÉ ARMANDO FARFÁN LÓPEZ, la Sala, con fundamento en la competencia atribuida en el artículo 32, numeral 3 de la ley 906 de 2004, resuelve lo pertinente acerca del recurso interpuesto contra la decisión del a quo del siguiente modo:
El Tribunal, al negar la solicitud de preclusión de la Fiscalía, incurrió en equivocaciones en relación con el error de tipo y el error de prohibición frente a la situación fáctica objeto de estudio:
5.1. La Sala ha venido considerando que la Constitución Política establece el derecho penal de acto como principio rector, por lo que el delito es, ante todo, conducta o comportamiento humano, como lo determina el artículo 9 de la ley 599 de 2000. De modo que es un hacer humano cualificado, reglado y descrito con elementos normativos exclusivos del orden jurídico que incluyen desvalor de la acción y del resultado3.
De este modo, la conducta y la afectación del bien jurídico constituyen los elementos básicos del injusto, estando la primera inserta en la estructura del arquetipo legal que la prohíbe, y conformada por unas partes subjetiva y objetiva, que integran el tipo penal.
La subjetiva se refiere al proceso ideativo de la acción, representación o motivación, que constituye el proceso de selección de los mecanismos o medios y la voluntad que mueve al acto. La objetiva es la exteriorización del comportamiento que se proyecta en relación con los bienes jurídicos que son objeto de tutela penal, lesionándolos o colocándolos en peligro efectivo.
Así, cuando el legislador en ejercicio del poder punitivo del Estado, para salvaguardar bienes jurídicos, tipifica una conducta humana como delito, se dirige a los asociados a fin de que conozcan anticipadamente el desvalor jurídico que le asigna a la misma y, por lo tanto, se abstengan de ejecutarla y sus actuaciones en el mundo de relación se ajusten a las exigencias normativas, de suerte que el legislador en ese proceso de criminalización sugiere los aspectos relacionados con la motivación –procesos internos– de las personas para que a partir de ese conocimiento encasillen su actuación4.
De este modo, el desconocimiento o error, de los elementos descriptivos o normativos –aspectos objetivos del tipo de injusto– por parte de quien realiza la conducta prohibida excluye el dolo. No obstante si ese error, atendido el entorno y las condiciones de orden personal en las que se desenvuelve, fuere de naturaleza vencible, transmuta el tipo objetivo de injusto en delito imprudente si así lo ha previsto el legislador. Sin embargo, útil es aclarar que si el error recae estrictamente en el elemento normativo, suficiente es que el autor haya realizado una valoración paralela del mismo, incluso desde la perspectiva del lego, para imputarle su conocimiento a título de dolo.
El error acerca de los elementos concernientes a categorías disímiles al tipo, no posee relevancia jurídica alguna en sede de tipicidad, pues, solamente el relacionado con los elementos del tipo elimina el dolo.
5.2. El error de prohibición difiere del error de tipo en que el agente conoce la ilicitud de su comportamiento pero erradamente asume que el mismo le está permitido y que, por lo tanto, lo excluye de responsabilidad penal. En otras palabras, supone que hay unas condiciones mínimas pero serias que en alguna medida hagan razonable la inferencia subjetiva que equivocadamente se valora.
Luego aquí –en el error de prohibición– la falla en el conocimiento del agente no reside en los elementos estructurales del modelo de conducta prohibida por la ley, las cuales conoce, sino en la asunción que tiene acerca de su permisibilidad5.
Para que el mismo tenga relevancia jurídica, es decir, excluya al sujeto de responsabilidad penal, debe ser invencible, pues, si fuere superable, deberá responder por el delito ejecutado de manera atenuada, como lo prevé el numeral 11 del artículo 32 de la ley 599 de 2000.
5.3. La Sala, acerca de la forma como el error de tipo y el de prohibición son tratados en la ley 599 de 2000, ha precisado: 6
“Una enorme discusión se ha dado en la doctrina y la dogmática, que aún no culmina en torno de este concepto, que nuestro ordenamiento jurídico superó con la definición trascrita (artículo 32, numeral 11), incorporada al ordenamiento jurídico, sobre lo cual la sala (sic) ha de pronunciarse porque en ello se introdujo una modificación de índole “copernicana” en nuestra legislación penal.
En efecto, en el estatuto penal anterior, tanto el error de prohibición como el de tipo excluían la culpabilidad con la misma metodología, consecuente con el causalismo natural que lo caracterizó: si el error, uno u otro, provenía de la culpa, el hecho se convertiría en culposo y como tal se sancionaría si la ley lo tuviere previsto como culposo. Se trata de la denominada teoría estricta del dolo, también conocida como teoría del dolo malo, en la que el dolo y la culpa conformaban especies de la culpabilidad y, por consiguiente, tanto el conocimiento de la tipicidad como el de la antijuridicidad obran en condiciones de igualdad.
En el Código Penal de 2000, el sistema adopta el concepto de injusto7, en el cual se engloban tres elementos sustanciales del delito: la conducta, típica y antijurídica, entendiendo éste último como primario, puesto que la razón de la tipicidad radica en la contradicción de una conducta con lo justo (contra-ius), por lo tanto, el legislador no podría tipificar como punible una conducta conforme al derecho (secundum ius).
En este orden de ideas, la tipicidad implica la prohibición que el legislador describe de una conducta que quiere evitar por ser contraria al derecho y en tal epistemología, es comprensible que el dolo y la culpa formen parte de la conducta y ya no de la culpabilidad. De ahí la razón del artículo 21, según el cual el dolo, la culpa y la preterintención son modalidades de la conducta punible, como antes lo fueron especies de la culpabilidad.
Podría entonces colegirse dentro de este orden sistémico que si dentro de la noción de injusto se incluye la conducta típica, el dolo y la culpa formarán parte del llamado tipo subjetivo y la conciencia de la antijuridicidad formaría parte del aspecto subjetivo de la misma, ( de la antijuridicidad ) todo ello, se repite, enmarcado en un solo concepto de tipo de injusto. 8
Sin embargo, la dogmática sobre el injusto también ha distinguido dos teorías de la culpabilidad, a saber, la teoría limitada y la teoría estricta. En la primera, el error sobre los presupuestos de las causas de justificación o sobre la ilicitud influyen en el dolo y por consiguiente, han de tratarse como si fuera error de tipo, puesto que si la tipicidad es prohibición y la justificación es permisión, el efecto de la permisibilidad anula el de la prohibición. 9
En la comprensión de la teoría estricta de la culpabilidad, el dolo, que sistemáticamente obra en la tipicidad, es un dolo natural y, por consiguiente, la conciencia del injusto es un estado subjetivo diferente que opera en el proceso de la formación de la voluntad del sujeto que puede ser posterior al conocimiento propio del dolo. 10 Por ello, es que, dentro de esta teoría, cuando se alude a la conciencia del injusto se refiere al conocimiento potencial, como posibilidad de conocimiento. 11 Así las cosas, esa conciencia de antijuridicidad no opera en el campo del tipo sino en el espacio de la culpabilidad. 12
Es por esta razón que en el tratamiento del error vencible hay una diferencia con el tratamiento que se le da al de error de tipo, porque allí, lo convierte en conducta culposa, pero cuando es error vencible en la ilicitud, la pena se reducirá en la mitad, porque el dolo del tipo subsiste (artículo 32.11 del Código Penal vigente).”
5.4. En el caso bajo examen se observa que la solicitud de la Fiscalía se fundamenta en la concurrencia de un error de tipo en el comportamiento omisivo que se la atribuye al doctor Farfán López por su actuación como fiscal delegado ante los jueces penales del circuito de Tunja, en la investigación adelantada contra los directivos de la firma SERA Q.A. S.A. prestadora de los servicios públicos de acueducto y alcantarillado de la ciudad.
Este planteamiento, que el Tribunal lo abordó por la vía del error de prohibición, a pesar de que en su análisis admitió como válidos los argumentos de la Fiscalía que propenden, como ya se dijo, por el reconocimiento del error de tipo, y consideró que el mismo era vencible en cuanto el doctor Farfán López, en su entorno laboral, tenía la posibilidad de consultar con otros servidores judiciales y abogados, la hipótesis fáctica que investigaba y ajustar su actuación a los requerimientos legales, de manera que la investigación debe continuar por el tipo doloso atenuado, como lo prevé el artículo 32, numeral 11 de la ley 599 de 2000.
La Sala no duda de que la Fiscalía recurrente, en la solicitud de preclusión, hizo referencia al error de tipo en cuanto se involucró en el aspecto del tipo subjetivo y categóricamente afirmó que no observa, en el comportamiento atribuido por los denunciantes al doctor Farfán López, que hubiese actuado dolosamente, argumento que ha reiterado en esta audiencia, frente al cual se procede a hacer las siguientes precisiones:
El tipo de injusto de la prevaricación omisiva en su fase subjetiva es esencialmente doloso y reclama en su descripción que el servidor público omita, retarde, rehúse o deniegue un acto propio de sus funciones, lo cual implica que el autor tenga la representación efectiva y actual de la contrariedad de su actuación con la ley.
Se estructura por el incumplimiento de un deber legal propio del funcionario, mediante cualquiera de las conductas alternativas previstas en su descripción típica, lo cual constituye el aspecto objetivo de la infracción; sin embargo, es indispensable que la omisión, retardo, rehusamiento o denegación sea voluntaria, es decir, que tenga conocimiento de que con su “no hacer” falta a sus deberes oficiales13.
La omisión es dejar de realizar el acto funcional dentro del término señalado en la ley o dentro del cual es fértil para producir efectos jurídicos normales. Por su parte, el retardo es la realización del acto por fuera del plazo legalmente determinado, es decir, dentro del cual resultaba útil. En tanto que el rehusamiento reside en la negativa a realizar el acto ante una solicitud válidamente presentada.
En consecuencia, se trata de una actuación dolosa que demanda el conocimiento del carácter del acto omitido como propio de las funciones constitucionales, legales o reglamentarias discernidas en el agente. Se trata de una omisión ilegal acompañada de la voluntad libre de realizar cualquiera de las hipótesis alternativas que conjuga el artículo 414 de la ley 599 de 2000.
La Fiscalía propone que el doctor Farfán López no se preocupó por averiguar lo relacionado con el presunto constreñimiento al que fueron sometidos los usuarios del servicio de acueducto cuando se les compelió a cambiar los contadores del agua bajo la amenaza de suspensión del servicio; y tampoco profundizó en relación con los aumentos indebidos de las tarifas del servicio público a cargo de SERA Q.A., ni respecto de la información imprecisa que presentaba del número de usuarios; como tampoco lo relativo al dinero que, según los denunciantes, tal empresa, mensualmente, enviaba al exterior, aspectos estos que vinculaban a sus directivos con la sindicación por enriquecimiento ilícito.
No obstante, la desatención de éstos en la investigación a su cargo, no es indicativa de que haya actuado dolosamente; la evidencia aportada permite colegir que no tenía mayor experiencia en la administración de justicia, pues, sólo a partir del 7 de diciembre de 2005 se vinculó a la Fiscalía General de la Nación, sin que hasta la fecha en la cual asumió la decisión inhibitoria a favor de los directivos de SERA Q.A., haya acumulado suficiente habilidad en la dirección de los asuntos a su cargo, como se desprende de las actuaciones que acendradamente subraya la Fiscalía 14.
Es que, como lo señala la Fiscalía, la entidad de su impericia como investigador es tal que, sin hacer consideración jurídica alguna acerca de la legitimidad de los denunciantes, admitió la práctica de todos los medios de prueba que éstos pidieron en orden a determinar la existencia de los hechos puestos en conocimiento por ellos y su relevancia en el universo del derecho, sin hacer consideración alguna referente a la conducencia y pertinencia de esos medios. Ello permite adverar que, dado el interés que aquéllos tenían en la averiguación, concibió que los que le solicitaron eran los aptos para los fines del proceso, al punto que, agotado el término señalado en el artículo 322 de la ley 600 para la investigación previa, fundamentó la resolución inhibitoria con ellos.
Estos desaciertos también se manifestaron en la resolución con la cual ordenó la práctica de la prueba pericial que le solicitó el Ministerio Público para determinar la ocurrencia del delito de enriquecimiento ilícito de particulares, alrededor de la cual son válidas todas las críticas que le hace la Fiscalía y el Tribunal, pero que no tienen entidad para modificar la naturaleza del error en el que incurrió. Y es todavía más palmaria su inexperiencia al analizar la forma como valoró la prueba aportada en la resolución con la que finiquitó la investigación previa.
Este cúmulo de desaciertos demuestran que el doctor Farfán López no omitió deliberadamente los actos de investigación que se notan ausentes, es decir, no obró dolosamente desde el punto de vista del tipo subjetivo, porque lo que irradia la evidencia es que consideró que su actuación como Fiscal se ajustaba a la legalidad y que con ella no actualizaba ningún ilícito.
Y aunque se trata de errores vencibles, como lo señala el a quo, que revelan falta de pericia o habilidad en el desarrollo de la investigación fundamentalmente, no se le puede imputar el delito de prevaricato omisivo porque el legislador no contempló consecuencias jurídicas para su realización imprudente.
5. Del principio de culpabilidad y la responsabilidad de los servidores públicos en un estado social y democrático de derecho
Para finalizar, la Sala, en relación con lo señalado por el Procurador acerca de la necesidad de continuar con la investigación seguida en contra del fiscal JOSÉ ARMANDO FARFÁN LÓPEZ dado el tratamiento más severo que en sede de culpabilidad merecen los servidores públicos, considera necesario precisar lo siguiente:
Es cierto que las autoridades e instituciones de la República han sido creadas para amparar a todas las personas residentes en Colombia en todas sus garantías y libertades, así como para asegurar el cumplimiento de los deberes tanto del Estado como de los particulares, y, por lo tanto, la vulneración de las normas constitucionales y legales por parte de los servidores públicos genera, en materia penal, un mayor grado de reproche cuando ésta ocurre por omisión o extralimitación en el ejercicio de sus funciones, como en la práctica lo ha reconocido la Sala en infinidad de oportunidades, pues son ellos, y en especial quienes administran justicia, los primeros llamados en respetar el orden legal y constitucional vigentes.
Sin embargo, no por lo anterior Colombia deja de ser un Estado democrático y social de derecho fundado en el respeto a la dignidad humana, tal como lo prescribe el artículo 1 de la Carta Política, y, por consiguiente, cualquier posición dogmática que se asuma dentro de la estructura de la teoría del delito, y en particular dentro de la categoría de la culpabilidad, tendrá que partir del reconocimiento a ese principio antropocéntrico.
De ahí que en la doctrina se haya considerado que el principio de culpabilidad en materia penal exige que “el Estado demuestre que, en su condición de Estado de derecho social y democrático, está en condiciones de exigirle a ese individuo concreto el cumplimiento de las normas jurídicas que al fin y al cabo no son sino sus propias normas (del Estado)”15 y, por lo tanto, la “dimensión o intensidad de la capacidad de exigir variará respecto de cada persona de acuerdo con sus circunstancias personales y de su relación con el Estado”16.
En este orden de ideas, posturas como las sugeridas por el representante del Ministerio Público, en las que las condiciones particulares de una persona son descartadas en virtud de los deberes funcionales que en razón de su cargo le resultan exigibles, y que llevan a una objetivización del dolo en la medida en que el elemento subjetivo de la conducta se demostraría tan solo por la condición de ser servidor público, no pueden ser aceptadas cuando, de acuerdo con las circunstancias particulares del caso, se llega a la conclusión de que en la conducta emprendida no hubo conocimiento de los elementos que integran el tipo objetivo ni voluntad para realizarlo, como sucedió en este asunto.
No se trata, entonces, de que con base en una mayor exigibilidad a los servidores públicos tenga que derivarse la responsabilidad de los mismos por el solo hecho de ser tales, o de que desde un punto de vista normativo faltaron a sus deberes funcionales, cuando teniendo en cuenta la individualizada y concreta situación del sujeto activo también es viable llegar a la conclusión de que no le se puede atribuir desde el punto de vista subjetivo el injusto.
Por último, tampoco viene al caso analizar, tal como lo propuso el señor Procurador, si JOSÉ ARMANDO FARFÁN LÓPEZ podría haber tenido conocimiento potencial de la ilicitud de su acción, de conformidad con lo señalado en el inciso 2º del artículo 32 del Código Penal, pues se trata de un aspecto atinente a la categoría de la culpabilidad a todas luces innecesario, pues, como se analizó en precedencia, lo que hubo en este asunto fue un error de tipo y, por lo tanto, la conducta ni siquiera satisfizo el presupuesto de la tipicidad.
En consecuencia, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal,
RESUELVE
1º. NEGAR por improcedente la preclusión por atipicidad de la conducta invocada por la defensa y coadyuvada por el indiciado.
2º. DESESTIMAR las solicitudes del Ministerio Público y del defensor acerca de la nulidad por falta de congruencia entre la causal de exclusión de responsabilidad invocada por la Fiscalía y la que consideró el Tribunal al resolver la solicitud de preclusión.
3º. NEGAR la confirmación del auto impugnado, aludida por el Ministerio Público, para que se reoriente la actuación por el delito de prevaricato por acción.
4º. REVOCAR la decisión del Tribunal Superior de Tunja, Sala Penal, que negó la preclusión de la investigación en estas diligencias.
5º. PRECLUIR la presente actuación adelantada contra el doctor JOSÉ ARMANDO FARFÁN LÓPEZ, en su condición de Fiscal Dieciocho Delegado ante los Jueces Penales del Circuito de Tunja.
6º. CONTRA esta decisión no procede recurso alguno.
7º. NOTIFICAR esta decisión a las partes e intervinientes en estrados. Devuélvase la actuación a su lugar de origen.
SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ
JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ ALFREDO GÓMEZ QUINTERO
MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE L. AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN
JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS YESID RAMÍREZ BASTIDAS
JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA JAVIER ZAPATA ORTIZ
TERESA RUIZ NÚÑEZ
Secretaria
1 Record 52’ 13”
2 Corte Constitucional, sentencia C-118 de 2008.
3 Roxin, Claus, Derecho Penal, Parte General, Tomo I, Fundamentos. Estructura de la Teoría del Delito, Civitas, 1997. § 10, num. 88, págs. 319 – 320 “Según la concepción actual, la realización del tipo presupone en todo caso y sin excepción tanto un desvalor de la acción como un desvalor del resultado. Es verdad que la configuración del desvalor de la acción puede ser diferente según la forma, requerida en cada caso concreto, de dolo o de imprudencia, de tendencia y de cualidad de la acción, y que también el desvalor del resultado se configura de modo distinto en la consumación o en la tentativa, en la lesión o en la puesta en peligro; pero el injusto consiste siempre en una unión de ambos, pues incluso en los llamados delitos de mera actividad (cfr. nm. 103 ss.), como el allanamiento de morada (§ 123), existe un resultado extemo, aunque el mismo es inseparable de la acción”.
4 Muñoz Conde, Francisco, Derecho Penal, Parte General, 2ª. ediciones Tirant lo blanch, Valencia 1996, Págs. 31 – 32 “En cualquier tipo de sociedad, por primitiva que ésta sea, se dan una serie de reglas, las normas sociales, que sancionan de algún modo –segregación, aislamiento, pérdida de prestigio social, etc.– los ataques a la convivencia. Estas normas sociales forman el orden social. Históricamente éste orden social se ha mostrado por sí solo como insuficiente para garantizar la convivencia. En algún momento histórico se hizo necesario un grado de organización y regulación de conductas humanas más preciso y vigoroso. Nace así, secundariamente, la norma jurídica que a través de la sanción jurídica se propone, conforme a un determinado plan, dirigir, desarrollar o modificar el orden social. El conjunto de estas normas constituye el orden jurídico. Titular de este orden jurídico es el Estado, titular del orden social de la sociedad. Tanto el orden social, como el jurídico se presentan como un medio de represión del individuo y, por tanto, como un medio violento, jutificado sólo en tanto sea un medio necesario para posibilitar la convivencia…”.
“…La norma jurídica penal constituye también un sistema de expectativas: se espera que no se realice la conducta en ella prohibida y se espera igualmente que, si se realiza, se reaccione con la pena en ella prevista…”
5 Roxin, Claus, Ob. Cit. § 21, Pág. 861. “Concurre un error de prohibición cuando el sujeto pese a conocer completamente la situación o supuesto de hecho del injusto, no sabe que su actuación no está permitida”.
6 Sentencia de segunda instancia, Radicado 20.929, 13 de julio de 2005.
7 Art. 7º. CP. Igualdad. ….”… el funcionario tendrá especial consideración cuando se trate de valorar el injusto…”.
8 “El dolo en el tipo de injusto y la malicia en la antijuridicidad”. JAIME CÓRDOBA RODA. P. 62 ss. COMENTARIOS AL CÓDIGO PENAL ESPAÑOL. 1.972.
9 Concepto de la culpabilidad fácil de asumir para los autores de la teoría de los elementos negativos del tipo.
10 “Conforme a esta teoría, entonces, el error de prohibición invencible elimina la culpabilidad, no el dolo ni la culpa (el injusto permanece intacto) y el error vencible sólo atenúa la culpabilidad, ya sea en relación al injusto doloso o bien al culposo”. J. BUSTOS R. Y HORMAZÁBAL MALERÉE. Vol II. p. 371.
11 El dolo significa conocimiento de la realización del tipo y la culpa falta de cuidado respecto de esa realización. Por tanto, la conciencia del injusto ha de tener un contenido completamente diferente al conocimiento del dolo, ya que no hay punto de relación entre sus estructuras y objeto de referencia. Pues, si bien obedecen a situaciones psicológicas similares, se diferencias en el plano normativo. La conciencia se forja en el plano social, es de índole compleja por su carácter sociológico, filosófico y normativo. A la conciencia del injusto se parte de la situación concreta producida (el injusto realizado) y sobre la base del sujeto concreto, se le puede exigir una determinada comprensión del injusto.” Manual de Derecho Penal. Parte General. Ed. Ariel Derecho. Barcelona. 1989. p. 335
12 J. BUSTOS R. Y HORMAZÁBAL M. Lecciones de D. Penal. ob.cit. Vol, II. p. 371
13 Por mandato del artículo 122 de la Carta Política, no habrá cargo público que no tenga funciones detalladas en la ley o en el reglamento.
14 Brichetti, Giovanni. La Evidencia en el Derecho Procesal Penal, traducción de Santiago Sentis Melendo, editorial Ejea, 1973, Pág. 39 “La razón humana, para evitar el error y seguir la verdad, tiene necesidad de buenos sentimientos y afectos, debe haber adquirido el hábito de la investigación; si por el contrario el ánimo se deja dominar por el amor propio, por las pasiones, por los prejuicios, no podrá dejar de caer en error…” (Negrillas ajenas al texto)
15 Bustos Ramírez, Juan J., y Hormazábal Malarée, Hernán, Nuevo sistema de derecho penal, Editorial Trotta, Madrid, 2004, pág. 126.
16 Ibídem