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Proceso No 28772
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA DE CASACIÓN PENAL
Magistrado Ponente
JAVIER ZAPATA ORTIZ
Aprobado Acta No. 13
Bogotá D. C., treinta (30) de enero de dos mil ocho (2008).
VISTOS
Con el fin de verificar si reúne los requisitos formales que condicionan su admisión, con arreglo a las disposiciones del sistema acusatorio, Código de Procedimiento Penal (Ley 906 de 2004), examina la Sala la demanda de casación presentada por el defensor de HÉCTOR FABIO REYES CABEZAS, contra el fallo del 31 de mayo de 2007, mediante el cual el Tribunal Superior de Cali confirmó la sentencia dictada el 20 de febrero del mismo año, por el Juzgado Séptimo Penal Municipal de Cali, que condenó a dicho procesado como autor de hurto calificado agravado, a la pena principal de treinta y siete (37) meses diez (10) días de prisión, a inhabilitación de derechos y funciones públicas por igual lapso; y le negó el subrogado de la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria.
HECHOS Y ACTUACIÓN RELEVANTE
1. Los acontecimientos que originaron la investigación penal fueron relatados de la siguiente manera por el Juzgado Séptimo Penal Municipal de Cali con Funciones de Conocimiento, en el fallo de primer grado:
“Refiere el señor GILBERTO DELGADO VAQUERO, que el día 21 de Diciembre de 2006, a eso de las 11:30 a.m., se desplazaba por la Carrera 56 con Calle 10 en un taxi, el cual hizo el semáforo en la Calle 10 para tomar el cruce de la Carrera 56, ya que se dirigía a los apartamentos de Altamira y en ese momento dos hombres de color se ubicaron a los lados del taxi por las ventanillas, y el de la moto que se encontraba por el lado del conductor, le apuntó con un revólver, diciéndole que se dejara robar y que no le pasaba nada y el del lado derecho le pidió que le entregara el celular, por lo que se lo entregó, que luego le dijo que se quitara el reloj, la pulsera de oro y el anillo, a lo que accedió, pero que rápidamente él (la víctima) sacó su revólver y lo encañonó y al ver esto, el asaltante se tiró de la moto y emprendió la huida dejándola tirada en la mitad de la calle, y el de la moto del lado izquierdo hizo el cruce de la autopista en “U” y se voló rápidamente, por lo que él (la víctima) corrió detrás del que se le llevó el celular y cuando se dio cuenta que lo seguía, se montó en una buseta que iba por la 56 en sentido Oeste y en el semáforo de la Autopista con 56, la buseta hizo el pare y allí estaban (sic) un carro de la policía de carreteras, que ayudaron a bajarlo de la buseta y cuando se sintió capturado arrojó el celular al suelo quedando inservible. Luego se hizo presente una patrulla de la Estación de policía del Limonar a quienes los agentes de carretera le entregaron al capturado junto con la moto que había dejado abandonada.”
2. Legalizada la captura por el Juez Noveno Penal Municipal de Cali con Función de Control de Garantías, en audiencia preliminar llevada a cabo el 22 de diciembre de 2006, la Fiscalía que asumió el conocimiento del asunto imputó al implicado HÉCTOR FABIO REYES CABEZAS el delito de hurto calificado agravado previsto los artículos 239 (hurto), 240 (calificado) numeral 4° inciso 2° por utilizar violencia contra las personas y 241 (agravado) numeral 10, por la participación de dos personas, del Código Penal (Ley 599 de 2000).
El implicado no aceptó los cargos, le fue impuesta la medida de aseguramiento consistente en detención preventiva en su domicilio; y el abogado defensor no hizo observación alguna.
3. Después de adelantar la investigación, el 16 de enero de 2007, la Fiscalía 21 Local de Cali elaboró el escrito de acusación y lo remitió al Juez de conocimiento, para que ejerciera el control y citara a la audiencia subsiguiente.
La Fiscalía acusó a HÉCTOR FABIO REYES CABEZAS como autor de hurto calificado agravado, con las mismas circunstancias especificadas en la imputación.
4. El asunto correspondió al Juzgado Séptimo Penal Municipal de Cali con Funciones de Conocimiento, autoridad que convocó a audiencia de formulación de acusación, programada para el 7 de febrero de 2007, en los términos del artículo 339 del Código de Procedimiento Penal (Ley 906 de 2004).
Con anterioridad el implicado, con el aval de su defensor, hizo conocer a la Fiscalía su intención de allanarse a los cargos imputados, y efectivamente esto ocurrió, al inicio de la audiencia, antes que se materializara la acusación.
El Juez de conocimiento hizo un análisis acerca de las condiciones en que el allanamiento a cargos había sido expresado; concluyó que satisfacía los requisitos legales y lo aprobó.
A continuación, en la misma audiencia se surtió el traslado a que se refiere el artículo 447 de la Ley 906 de 2004, para que los intervinientes se refieran a las condiciones de individualización de la pena y la sentencia; y posteriormente anunció el sentido del fallo condenatorio y señaló la fecha para su lectura.
5. De ese modo, con sentencia del 20 de febrero de 2007, el Juzgado Séptimo Penal Municipal de Cali con Funciones de Conocimiento condenó a HÉCTOR FABIO REYES CABEZAS como autor de hurto calificado agravado, a la pena principal de treinta y siete (37) meses diez (10) días de prisión, a inhabilitación de derechos y funciones públicas por igual lapso; y le negó el subrogado de la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria.
El ilícito por el que se produjo la condena -hurto calificado agravado- se tipifica en el Código Penal, Ley 599 de 2000, así: artículo 239 (hurto), artículo 240 (calificado) numeral 4° inciso 2° por utilizar violencia contra las personas y 241 (agravado) numeral 10, por la participación de dos personas.
6. El defensor interpuso el recurso de apelación con la exclusiva pretensión de que se concediera a REYES CABEZAS la prisión domiciliara, por considerar que en él convergen las características de un padre cabeza de familia.
7. La audiencia de sustentación tuvo lugar el 17 de mayo de 2007; y al desatar la alzada, con fallo del 31 de mayo del mismo año, el Tribunal Superior Cali confirmó íntegramente la decisión del A-quo, al verificar que el implicado no es padre cabeza de familia, en los términos de la Ley 750 de 2002, toda vez que en su ausencia los menores hijos no quedan desamparados, porque cuentan con el cuidado de su progenitora.
8. Posteriormente, HÉCTOR FABIO REYES CABEZAS confirió poder especial a su abogado, quien interpuso el recurso extraordinario de casación y allegó la demanda, cuya admisibilidad se analiza en el presente auto.
LA DEMANDA
Un cargo postula el defensor de HÉCTOR FABIO REYES CABEZAS contra el fallo del Tribunal Superior de Cali, con fundamento en la causal segunda de casación prevista en artículo 181 de la Ley 906 de 2004, por “Desconocimiento del debido proceso por afectación sustancial de su estructura o de la garantía debida a cualquiera de las partes.”
Diserta en extenso acerca de la noción y contenido del derecho fundamental al debido proceso, a partir de su previsión comprensiva en el artículo 29 de la Constitución Política, para asegurar que en el presente asunto esa prerrogativa fue vulnerada a REYES CABEZAS, en cuanto aceptó la imputación del delito de hurto calificado agravado, pese a que en realidad no existió la circunstancia de agravación punitiva referida en el numeral 2° del artículo 240 del Código Penal, Ley 599 de 2000, por cuanto en ningún momento se desplegó violencia contra la víctima.
Por el contrario –acota el libelista- el pasajero del taxi también esgrimió una arma de fuego, lo cual generó que HÉCTOR FABIO REYES CABEZAS huyera del lugar, dejando abandonada la motocicleta en que se transportaba.
Para el censor, siendo objetivo que no existió violencia, la aceptación de los cargos imputados conspira contra los principios de tipicidad y legalidad de la pena; y con ello se desconoce el debido proceso.
Explica que la defensa no impugnó la calificación jurídica en que se hizo consistir la imputación, porque existiendo allanamiento a cargos no se cuenta con oportunidad jurídica para ello; y si bien no se apeló sobre ese tópico la sentencia de primera instancia, el superior funcional “tiene el deber jurídico y moral, de velar porque las garantías procesales y derechos fundamentales se respeten en este cado el derecho fundamental al debido proceso, y sus derivados como la tipicidad.”
Aspira a que la Corte case el fallo materia del recurso extraordinario, en el sentido de decretar la nulidad de lo actuado a partir de la formulación de imputación, inclusive.
CONSIDERACIONES DE LA SALA
1. La demanda presentada por el defensor de HÉCTOR FAVIO REYES CABEZAS será inadmitida por las siguientes razones: i) no satisface los requisitos formales ni materiales establecidos en el artículo 184 del Código de procedimiento Penal, Ley 906 de 2004; ii) la Sala de Casación Penal no advierte vulneración alguna de las garantías fundamentales de que son titulares los intervinientes, que la Corte debiera proteger, así fuere oficiosamente, en los términos del artículo 180 (fines de la casación) ibídem1 y 29 (debido proceso) de la Constitución Política; y iii) no se precisa emitir un nuevo fallo de fondo, por lo cual no es necesario superar los defectos de la demanda en atención a los fines de la casación, ni por la fundamentación de los cargos, ni por la posición de los impugnantes dentro del proceso, ni por la índole de la controversia planteada.
2. Se advierte, para iniciar, que la defensa no apeló la sentencia de primera instancia por los motivos que ahora erige en cargo casacional, lo cual, en principio genera como consecuencia la falta de interés jurídico; no obstante, en casos como el presente, donde la argumentación se vincula a defectos de garantía que eventualmente podrían dar lugar a la declaratoria de nulidad (del fallo o de algún trámite procesal), el recurso extraordinario por excepción sí puede interponerse, precisamente para buscar a través de sus fines el respeto de las garantías y la reparación de los agravios inferidos al impugnante.
3. Sin embargo, en tratándose un fallo obtenido anticipadamente porque el implicado se allanó a los cargos imputados por la Fiscalía, el interés jurídico se integra además de los anteriores, con otros presupuestos insoslayables, a riesgo de desquiciar el sistema procesal penal acusatorio.
En efecto, uno de los requisitos esenciales de la impugnación consiste en la acreditación del interés jurídico para recurrir, que en tratándose de una sentencia emitida en virtud del allanamiento a cargos, se encuentra restringido por el principio de irretractabilidad.
Ha insistido la jurisprudencia de esta Sala en que la culminación anticipada del proceso mediante una sentencia que surge a raíz del allanamiento a cargos participa de la naturaleza de la justicia consensuada y a su vez forma parte del denominado derecho premial, puesto que el implicado manifiesta consciente, espontánea y libremente su voluntad de aceptar los cargos que la Fiscalía le imputa; y a cambio de ello, en compensación al ahorro de instancia que el sometimiento a la justicia genera, recibe como beneficio una sustancial rebaja de la pena que correspondiere.
Una de las consecuencias de aquel sometimiento premiado es la irretractabilidad. La aceptación consciente y voluntaria de la culpabilidad se rige por el principio de irretractabilidad, en virtud del cual, una vez el juez de conocimiento aprueba el allanamiento, no hay lugar para el arrepentimiento; y la defensa renuncia al derecho de controvertir la imputación, al juicio oral y al debate probatorio.
Ello implica que, verificada por el Juez de conocimiento la legalidad del allanamiento, la defensa carece de interés jurídico para interponer los recursos de ley contra el fallo, cuando la impugnación pretenda cuestionar los extremos de la adecuación típica imputada y de la culpabilidad que ya se había aceptado en el marco de ese allanamiento.
4. Por lo demás, el principio de irretractabilidad sobre la manifestación de culpabilidad aceptada en el allanamiento, una vez éste ha sido aprobado por el Juez de conocimiento, se encuentra estatuido en el artículo 293 del Código de Procedimiento Penal, Ley 906 de 2004, precepto que la Corte Constitucional declaró compatible con la Carta, en la Sentencia C-1195 de 2005, en la cual indicó:
Una vez realizada la manifestación de voluntad por parte del imputado, en forma libre, espontánea, informada y con la asistencia del defensor, de modo que sean visibles su seriedad y credibilidad, no sería razonable que el legislador permitiera que aquel se retractara de la misma, sin justificación válida y con menoscabo de la eficacia del procedimiento aplicable y, más ampliamente, con detrimento de la administración de justicia, como lo pretende el demandante.
(…)
“Por otra parte, en lo concerniente a la determinación de dicha responsabilidad y la consiguiente condena en la sentencia, es evidente que el fundamento principal es la aceptación voluntaria de aquella por parte del imputado, lo cual en el campo probatorio configura una confesión, de modo que se puede deducir en forma cierta que la conducta delictiva existió y que aquel es su autor o partícipe.”
Como se observa, el allanamiento a cargos, una vez aprobado por el Juez de conocimiento, contribuye a los fundamentos de la sentencia condenatoria a la manera de una confesión, voluntaria, consciente y asistida por el profesional del derecho que asume la defensa; de suerte que la existencia de delito endilgado y la responsabilidad penal podrán corroborarse con los otros medios de conocimiento allegados como principios de prueba, suficientes para desvirtuar la presunción de inocencia.
5. Con todo, es preciso aclarar que en ámbito de la Ley 906 de 2004, se exceptúa la regla que restringe la impugnación de los fallos de instancia obtenidos previo allanamiento a cargos, cuando se trata de remover a través de los recursos alguna causa que produzca la afectación sustancial del debido proceso o la vulneración de las garantías fundamentales; problemática que, por lo general, es enmendable por vía de nulidad; y también es válida la impugnación por motivos diferentes, pero en todo caso ajenos al contenido de la conducta y la culpabilidad aceptadas, tales como el monto de la pena y las condiciones en que ha de cumplirse la misma.
Sólo en hipótesis como las anteriores, que distan mucho de la retractación, es factible recurrir la sentencia propiciada por el allanamiento a cargos; y en particular, podría interponerse el recurso extraordinario, debido a que la casación tiene por fines “la efectividad del derecho material, el respeto de las garantías de los intervinientes, la reparación de los agravios inferidos a estos, y la unificación de la jurisprudencia” (Artículo 180, Código de Procedimiento Penal, Ley 906 de 2004).
Así lo indicó la Sala en auto del 24 de julio de 2007 (radicación 28433):
“Si bien es cierto que por estos mismos motivos, es decir, cuando el proceso abreviado se adelanta con fundamento en una aceptación o acuerdo ilegal, o con quebrantamiento de las garantías fundamentales, los sujetos procesales están legitimados para buscar su invalidación en las instancias o en casación, igualmente es verdad que esas nociones difieren sustancialmente del concepto de retractación, que implica: deshacer el acuerdo, arrepentirse de su realización, desconocer lo pactado, cuestionar sus términos, ejercicio que no es posible efectuar cuando su legalidad ha sido verificada y la sentencia dictada.”
6. En el caso que se examina, el libelista abriga la pretensión principal de que esta colegiatura declare la nulidad de lo actuado, desde la audiencia de imputación inclusive, aduciendo que el allanamiento a cargos se materializó y fue aprobado sobre una adecuación típica que desconoce los principios de tipicidad y legalidad de las penas.
Sin embargo, ese argumento de que se vale el censor para postular el cargo en casación, invocando numeral 2° del artículo 181 de la Ley 906 de 2004 (vulneración del debido proceso por defectos de estructura o garantía), cubre o matiza lo que es en realidad un intento de retractación, pretensión que es del todo incompatible con el sistema procesal penal acusatorio.
El implicado HÉCTOR FABIO REYES CABEZAS aceptó que junto a otro autor, utilizando una arma de fuego para la intimidación, asaltó al pasajero del taxi mientras el vehículo se detuvo para atender la señal de semáforo en rojo, en la calle 10ª con carrera 56 de la ciudad de Cali.
En criterio de la Fiscalía, a esos acontecimientos corresponde la circunstancia que califica la conducta, descrita en el inciso 2° del numeral 4° del artículo 240 del Código Penal, Ley 599 de 2000, y que es aplicable cuando el hurto se comete desplegando violencia sobre las personas.
Después que la Fiscalía confeccionó el escrito de acusación, pero antes de que ésta se formalizara en la audiencia destinada para tal fin, REYES CABEZAS decidió aceptar cabalmente la imputación que se le hizo; es decir, se allanó a los cargos endilgados, con el lleno de los requisitos legales.
Ante la admisión de la culpabilidad se prescindió del juicio oral y el Juez de conocimiento emitió la sentencia condenatoria, que fue apelada exclusivamente para que al confeso se le concediera la prisión domiciliaria.
Acude luego el defensor al recurso extraordinario, para aducir que el hurto cometido no podía calificarse por la violencia, porque si bien los implicados utilizaron una arma de fuego, la víctima reaccionó y esgrimió su revólver para defenderse, al punto que una vez lo despojaron de su teléfono celular, emprendieron la huída, ocurriendo que un poco mas adelante HÉCTOR FABIO REYES CABEZAS fue capturado por agentes de la Policía.
Se observa con nitidez que a través del libelo casacional, con base en apreciaciones subjetivas en torno del tema probatorio, la defensa trata de presentar un relato de hechos diferentes, con la finalidad de repudiar la conducta punible que ya había sido aceptada por el implicado; esto es, hurto calificado agravado.
Ese intento de la defensa comporta ni más ni menos una retractación, que es inadmisible por mandato del artículo 293 del Código de Procedimiento Penal, Ley 906 de 2004, según viene de explicarse.
Por lo antes expuesto, la demanda no será admitida.
7. No sobra recordar, desde otro punto de vista, que si la sentencia de primera instancia es consecuencia del allanamiento a cargos y se apela por algún motivo viable (diverso de aquellos que eventualmente conduciría a la declaratoria de alguna nulidad), el interés jurídico para recurrir el fallo de segundo grado en casación de todos modos queda supeditado al criterio de unidad temática sustancial entre la apelación y el recurso extraordinario.
Sobre ese tópico en particular, esta colegiatura en sentencia del 11 de abril de 2007 (radicación 26297) reiteró la siguiente doctrina:
“La jurisprudencia de la Sala vertida en plurales autos y sentencias, en torno del interés jurídico para demandar en casación ha reiterado lo siguiente:
– Carece de interés jurídico para recurrir en casación el procesado que, teniendo la oportunidad, no hubiere apelado la sentencia condenatoria de primera instancia, puesto que tal actitud comporta la aceptación del contenido material del fallo.
Se parte del supuesto que el procesado efectivamente tuvo la oportunidad de apelar y se le garantizó este derecho, situación que no ocurre, por ejemplo, cuando no ha contado con defensa técnica, o cuando la notificación es inexistente o abiertamente irregular.
-. El silencio de los sujetos procesales que han tenido la oportunidad de apelar, materializado en no ejercitar dentro del término legal ese derecho, o en impugnar sólo por algunos motivos, comporta la correlativa aceptación de lo decidido por el Juez, en todo, o en los puntos no cuestionados.
Si ello ocurre, el principio de preclusión de los actos procesales concatenados que conforman la unidad lógico jurídica del proceso penal, impide que por fuera de la oportunidad que confiere la ley se intente censurar lo decidido por el Juez. Admitir lo contrario sería tanto como atentar contra el principio de la seguridad jurídica y, en determinadas condiciones, contra la inamovilidad de las decisiones de mérito.
-. Debe existir identidad temática, de materia, conceptual o sustancial entre los motivos de disenso que se ponen en conocimiento del Tribunal Superior a través del recurso de apelación, y los cargos que más tarde se someten a consideración de la Corte en casación.
No se trata de que exista plena identidad, repetición textual, ni correspondencia exegética producto de una confrontación puramente formal entre la apelación y la casación, pues la naturaleza de la apelación contra la sentencia de primera instancia muchas veces la impediría; sino de que sea verificable que la alzada y la impugnación extraordinaria tienen identidad sustancial en lo fáctico y en lo jurídico, aunque pudiesen presentar enfoques o argumentos distintos.
La anterior línea jurisprudencial, que ahora se reitera, puede confrontarse, entre otras, en las siguientes sentencias: 16 de julio de 2001 (radicación 15488), 12 de diciembre de 2002 (radicación 17176), 27 de agosto de 2003 (radicación 16198) y 28 de noviembre de 2005 (Radicación 19840). De igual manera, en los siguientes autos: 8 de septiembre de 2004 (radicación 12584), 13 de abril de 2005 (radicación 22947) y 21 de marzo de 2006 (radicación 24686).”
En ese orden de ideas, si el presente caso no fuera paradigmático de una retractación camuflada so pretexto de una nulidad, la casación tampoco podría admitirse por falta de interés jurídico, dado que el defensor de REYES CABEZAS contó con la posibilidad real de apelar la sentencia de primera instancia por otros motivos y, sin embargo no lo hizo, pues en la audiencia de argumentación a la que compareció, dirigió su reproche con exclusividad a la negación de la prisión domiciliaria, aspecto por completo diferente de aquellos discutidos por primera vez en el recurso extraordinario.
8. En síntesis, el análisis del presente asunto a la luz de los fines constitucionales y legales de la casación permite concluir que el libelo no puede admitirse, por no satisfacer las exigencias que reclama el artículo 184 del Código de Procedimiento Penal, Ley 906 de 2004 y por no ser factible que la Corte intervenga oficiosamente, ya que no se observa la vulneración de ninguna garantía fundamental.
II. EL MECANISMO DE INSISTENCIA
De conformidad con el artículo 184 de la Ley 906 de 2004, contra el presente auto procede el mecanismo especial de insistencia, cuyo trámite no fue desarrollado en la legislación procesal penal. No obstante la Sala ha definido las reglas que habrán de seguirse para su aplicación2, como a continuación se precisa:
1. La insistencia es un mecanismo especial que sólo puede ser promovido por el demandante, dentro de los cinco (5) días siguientes a la notificación de la providencia por medio de la cual la Sala decide inadmitir o no seleccionar la demanda de casación, con el fin de provocar que ésta reconsidere lo decidido. También podrá ser provocado oficiosamente, en el mismo término, por alguno de los Delegados del Ministerio Público para la Casación Penal, a menos que el recurso no hubiera sido interpuesto por el Procurador Judicial, el Magistrado disidente o el Magistrado que no haya participado en los debates y suscrito la providencia inadmisoria.
2. La solicitud de insistencia puede elevarse ante el Ministerio Público, a través de sus Delegados para la Casación Penal, salvo que el Procurador Judicial Delegado ante el Tribunal Superior fuese el casacionista; o ante uno de los Magistrados que hayan salvado voto en cuanto a la decisión mayoritaria de inadmitir la demanda o ante uno de los Magistrados que no haya intervenido en la discusión.
3. Es potestativo del Magistrado disidente, del que no intervino en los debates o del Delegado del Ministerio Público ante quien se formula la insistencia optar por someter el asunto a consideración de la Sala o no presentarlo para su revisión. En este último evento informará de ello al peticionario en un plazo de quince (15) días.
4. El auto a través del cual se indamite la demanda de casación trae como consecuencia la firmeza de la sentencia de segunda instancia contra la cual se formuló el recurso de casación, salvo que la insistencia prospere y conlleve a la admisión de la demanda.
En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia,
RESUELVE
1. Inadmitir la demanda de casación presentada a nombre de HÉCTOR FABIO REYES CABEZAS.
2. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 184 de la Ley 906 de 2004, es facultad del demandante elevar petición de insistencia, según lo indicado en la parte motiva de este auto.
Cópiese, notifíquese, devuélvase al Tribunal de origen y cúmplase.
SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ
ALFREDO GÓMEZ QUINTERO MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS
AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS
YESID RAMÍREZ BASTIDAS JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA
JAVIER ZAPATA ORTIZ
TERESA RUIZ NÚÑEZ
Secretaria
1 El artículo 180 del Código de Procedimiento Penal, Ley 906 de 2004, señala que la casación tiene por finalidades la efectividad del derecho material, el respeto de las garantías de los intervinientes, la reparación de los agravios inferidos a éstos, y la unificación de la jurisprudencia.
2 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal. Auto del 15 de diciembre de 2005. Radicación 24322.