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Proceso No 28731
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA DE CASACIÓN PENAL
Magistrado Ponente:
YESID RAMÍREZ BASTIDAS
Aprobado Acta N° 070
Bogotá, D. C., lunes, treinta y uno (31) de marzo de dos mil ocho (2008).
VISTOS:
Decide la Sala acerca de la admisibilidad de la demanda de casación presentada por el defensor del procesado Manuel Enrique Pérez May contra la sentencia proferida el 24 de abril de 2007 por la Sala de Justicia y Paz del Tribunal Superior de Barranquilla, que lo condenó como autor responsable de los delitos de hurto calificado agravado en concurso homogéneo y sucesivo, hurto calificado agravado en grado de tentativa y porte ilegal de arma de fuego de defensa personal.
HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL:
1. Los primeros ocurridos en Cartagena fueron descritos en los siguientes términos por el ad quem:
Los hechos que dieron origen a este proceso tuvieron ocurrencia en la ciudad de Cartagena cuando se conoció, por la denuncia interpuesta por Gisela Torres Paternina, que el día 23 de marzo de 2003, siendo aproximadamente las 5:30 P.M., iba en su moto marca Honda Biz de placas XCF-12, color rojo, en compañía de una amiga de nombre Neida Atencio y al momento de detenerse en el semáforo que está frente a la estación de gasolina San Felipe, se le acercaron dos hombres y uno de ellos las encañonó obligándolas a bajarse de la motocicleta apoderándose de ella, huyendo con dirección al Barrio Lemaitre.
El segundo suceso de que se tuvo noticia fue el denunciado por la señora Zenith María Sinning Ortega, en donde afirma que el día veinticinco (25) de febrero de dos mil tres (2003) a eso de las 6:00 P.M., cuando se disponía a cerrar el almacén MOTOMARLIN, ubicado en la avenida Pedro de Heredia N° 19-132, aparecieron dos sujetos desconocidos uno de ellos portaba un arma con la que encañonó al mecánico del almacén, diciendo que era un atraco y procedieron a llevarse una motocicleta marca Suzuki Viva, modelo 2003, color azul, motor N° EA 409-TH423604.
Finalmente tenemos la denuncia de Karen Margarita Simons Ramírez (fl. 14 c. de inst.), en donde narra que el día primero (1°) de abril de 2003 se movilizaba en su motocicleta marca Yamaha de placas PMC-71, color amarillo con negro y cuando se detuvo en el semáforo ubicado en el antiguo Reloj Floral, se le acercó un sujeto, que más tarde se estableció respondía al nombre de Manuel Enrique Pérez May, y la encañonó con un revólver, diciéndole que se bajara de la moto, le hizo un tiro y comenzaron a forcejear, le hizo lesionándole una pierna, en ese momento llegó un agente de policía que iba de civil, pudiendo desarmarlo y aprehenderlo en flagrancia, conduciéndolo hasta las instalaciones de la Sijin.
2. Con base en el informe policivo se dispuso por la Fiscalía General de la Nación la apertura de la instrucción y la vinculación mediante indagatoria del capturado Manuel Enrique Pérez May. Al mismo tiempo se ordenó fusionar éstas sumarias con las diligencias que se adelantaban por los hurtos sufridos por Gisela Torres Paternina y Zenith María Sinning Ortega.
3. El 8 de abril de 2003 se adelantó la indagatoria de Pérez May quien narró que fue capturado en posesión de un arma de fuego, y al final de la diligencia la Fiscalía le formuló expresamente cargos por los delitos de concierto para delinquir y hurto calificado agravado.
4. La Fiscalía 20 Seccional de Cartagena resolvió la situación jurídica del procesado imponiéndole medida de aseguramiento por los delitos de hurto calificado agravado y concierto para delinquir.
5. Clausurada la investigación se procedió a la calificación del mérito sumarial profiriéndose el 11 de diciembre de 2003 resolución acusatoria en contra del indagado, como presunto autor responsable de un concurso de delitos de hurto calificado agravado en concurso material y homogéneo, tentativa de hurto calificado agravado, concierto para delinquir y porte ilegal de arma de fuego de defensa personal.
6. El Juzgado Penal del Circuito Especializado de Cartagena avocó el conocimiento de la causa y, luego de cumplidas las audiencias preparatoria y de juzgamiento, el 29 de abril de 2005 profirió el fallo de primer grado, mediante el cual absolvió a Manuel Enrique Pérez May por el cargo de concierto para delinquir y lo condenó a las penas de 14 años de prisión e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas, al hallarlo autor responsable de los delitos de hurto calificado agravado en concurso homogéneo y sucesivo, hurto calificado agravado en grado de tentativa y porte ilegal de arma de fuego de defensa personal, decisión que oportunamente fuera apelada.
7. La Sala de Justicia y Paz del Tribunal Superior de Barranquilla tramitó la alzada1 y el 24 de abril de 2007 confirmó integralmente la providencia impugnada, decisión que el defensor recurrió en casación.
8. Concedido el recurso en proveído de 12 de abril de 2007 y presentado el libelo dentro del término allí dispuesto, se ordenó el traslado por quince (15) días a los sujetos procesales no recurrentes, luego de lo cual se enviaron las diligencias a esta Corporación para los fines consiguientes.
LA DEMANDA:
Con el fin de que se case el fallo de segunda instancia, el recurrente presenta en contra de la sentencia demandada el siguiente cargo único al amparo de la causal tercera del artículo 207 de la Ley 600 de 2000:
Nulidad porque la sentencia fue proferida en un juicio viciado en atención a que en la indagatoria la imputación se limitó a dos delitos, omitiéndose por la Fiscalía la imputación jurídica por el delito de porte ilegal de arma de fuego de defensa personal y la imputación fáctica por el delito de concierto para delinquir.
Señala que el mismo error se cometió en la resolución acusatoria que a su vez se trasladó a los fallos de las instancias, por lo que demanda la nulidad del proceso desde la indagatoria inclusive, en su defecto desde la resolución acusatoria o de manera subsidiaria que la Sala dicte un fallo de reemplazo en el que se excluyan el delito de porte ilegal de arma de fuego y las circunstancias agravantes y calificantes del hurto.
Expone que en la indagatoria el procesado tiene derecho a conocer los cargos y que se le comuniquen con claridad los hechos y delitos por los cuales debe responder, de donde concluye que al no ocurrir lo anterior se origina una vulneración del debido proceso y específicamente de las reglas que establecen las formalidades conforme las cuales se debe cumplir la diligencia de indagatoria.
Indica que no concurre desde el punto de vista fáctico la agravante del artículo 240-4 del Código Penal porque la misma se aplica es para los hurtos desde las motos y no para el hurto de tales velocípedos, con lo que se afectaron los principios de legalidad y estricta tipicidad.
CONSIDERACIONES:
1. La casación es un medio extraordinario de impugnación y, por tanto, no constituye sede adicional para prolongar el debate probatorio cumplido en las instancias ordinarias y concluido con el fallo de segundo grado, por el contrario, exige para la admisión de la demanda el cumplimiento de específicos requisitos formales orientados a demostrar a través de un juicio técnico jurídico que en la declaración de justicia allí contenida –la cual llega a esta sede amparada de la dual presunción de acierto y legalidad–, se incurrió en errores de hecho o de derecho ostensibles y relevantes o se profirió en un juicio viciado, ocurrencias una y otra que reclaman para sí el necesario correctivo.
Las reglas establecidas en el artículo 212 de la Ley 600 de 2000 para la elaboración del libelo son de ineludible cumplimiento y cuando se soslayan aquéllas relacionadas con la adecuada formulación de los cargos y se omite indicar con la claridad y precisión debidas sus fundamentos, la consecuencia procesal inmediata no puede ser otra que su inadmisión2.
2. Este marco teórico permite afirmar que si bien el censor acertó en algunos de los requisitos formales, desatendió los principios que regulan el recurso extraordinario de casación orientados a conjurar confusiones argumentativas y conceptuales que puedan entorpecer el entendimiento de la propuesta.
3. Destaca la Sala en cuanto al cargo de nulidad que de esta causal se ha dicho de tiempo atrás que aun cuando admite cierta flexibilidad en su proposición y desarrollo no es de libre alegación, porque la naturaleza y la especialidad de la casación hacen ineludible la observancia de las exigencias técnicas que gobiernan a este medio de impugnación extraordinario.
Al censor se le impone en su postulación identificar la clase de vicio, esto es, si se trata de una irregularidad que afecta la estructura del proceso o desconoce las garantías fundamentales del procesado, proponerlo de acuerdo con su alcance y autonomía invalidatoria debiendo hacerlo en cargos separados cuando son varios, señalar sus fundamentos y las normas que se estiman lesionadas, y demostrar de qué manera la irregularidad repercute en el trámite y cómo ella trasciende a la sentencia impugnada conduciendo a su anulación.
También será imprescindible indicar la etapa procesal a partir de la cual se debe invalidar la actuación y demostrar que no existe otro medio para subsanar la irregularidad sustancial distinto que proceder a su reconocimiento, conforme a los principios que orientan la declaratoria de las nulidades y su convalidación.
Del mismo modo, la principialística que gobierna las nulidades en el proceso penal, en síntesis, impone a quien invoca una nulidad, además de la referencia a la causal específica (principio de taxatividad), el deber de argüir de manera clara y precisa en dónde se origina el defecto de actividad y si éste no satisfizo la finalidad para la que estaba previsto (principio de instrumentalidad de las formas) y demostrar si el vicio afectó las garantías o las bases fundamentales de la instrucción y el juzgamiento (principio de trascendencia). Frente a este último postulado la Sala ha dicho que
significa que no hay nulidad sin perjuicio y sin la probabilidad del correlativo beneficio para el nulidicente. Más allá del otrora carácter puramente formalista del derecho, para que exista nulidad se requiere la producción de daño a una parte o sujeto procesal. Se exige, así, de un lado, la causación de agravio con la actuación; y, del otro, la posibilidad de éxito a que pueda conducir la declaración de nulidad. Dicho de otra forma, se debe demostrar que el vicio procesal ha creado un perjuicio y que la sanción de nulidad generará una ventaja3.
4. En sede de casación cuando se propone una nulidad ha de tenerse presente que los motivos que generan esta causal son específicos, como lo señala el principio de taxatividad (art. 310-6), y son: la nulidad por incompetencia del juez (art. 306-1); la nulidad derivada de la comprobada existencia de irregularidades sustanciales que afecten el debido proceso (art. 306-2); y, la nulidad por violación del derecho a la defensa (art. 306-3).
Igualmente, el orden de postulación de los cargos en la demanda de casación se rige por el principio de prioridad, según el cual es necesario tener en cuenta la incidencia procesal que la prosperidad de alguno de ellos pueda conllevar en atención al efecto corrector o invalidante del recurso, de donde se debe proponer inicialmente el cargo de nulidad, y, si fueren varios, también se presentarán empezando por el que eventualmente mayor efecto nocivo produzca, pues si alguno llegare a demostrarse, se devuelve la actuación para rehacer todo el trámite alcanzado por la irregularidad, lo cual impone identificar los límites de afectación de cada motivo de anulación propuesto.
Cuando se denuncia la vulneración del debido proceso, corresponde al demandante determinar en cuál de los diferentes eslabones concatenados y subsiguientes que lo estructuran se presenta el irremediable defecto, vr. gr., en la apertura de la instrucción, en la indagatoria, en la formulación de la acusación, en el juzgamiento o en los fallos de instancia.
También le corresponde al censor demostrar que la irregularidad cometida durante el desarrollo del proceso e inadvertida en el fallo, incide de tal manera que para remediarla no queda ninguna alternativa distinta a invalidar las diligencias y por eso quien así alega debe indicar con precisión el momento procesal al que han de retrotraerse las actuaciones una vez excluidas las alcanzadas por los vicios.
5. La Ley 600 de 2000 consagra una causal de casación autónoma para la incongruencia entre la acusación y la sentencia (art. 207-2) que de darse implica la concurrencia de defectos de estructura y de garantía pues
no solo compromete la estructura del proceso sino que constituye un error de garantía que afecta el derecho a la defensa al sorprendérsele al procesado con imputaciones fácticas y jurídicas que no tuvo la oportunidad de controvertir por no haber sido incluidas en el pliego de cargos(4) , de manera que la incongruencia como garantía y postulado estructural del proceso, implica que el fallo debe guardar armonía con lo que el imputado acepte en la audiencia de formulación de la imputación (art. 293) o en la acusación (art. 337), que debe verificarse en los aspectos personal, fáctico y jurídico:
En el primero, debe haber identidad entre los sujetos acusados y los indicados en la sentencia; en el segundo, identidad entre los hechos y las circunstancias plasmadas en la acusación y los fundamentos del fallo; y, en el tercero, correspondencia entre la calificación jurídica dada a los hechos en la acusación y la consignada en la sentencia… La congruencia personal y fáctica es absoluta y la jurídica es relativa porque el juzgador puede condenar por una conducta punible diferente a la imputada en el pliego de cargos siempre y cuando no agrave la situación del procesado con pena mayor4.
6. La demanda presentada en representación del procesado permite advertir que el censor no distingue entre nulidad por violación del debido proceso y nulidad por afectación del derecho de defensa; y tampoco se sugiere que conozca la causal de casación que aparece por la falta de congruencia entre la acusación y el fallo.
El demandante allega un simple alegato de instancia como demanda de casación invocando la existencia de vicios que afectan el debido proceso, el derecho de defensa y el principio de congruencia, y pasa entre una y otra categoría indistintamente. Muestra de ello aparece cuando señala que
Se quebrantaron desde allí los derechos de defensa del procesado y desde allí se anidó, además, una seria violación del debido proceso5.
Y luego desarrolla una serie de argumentos con los cuales pretende demostrar una falta de congruencia entre la indagatoria y la medida de aseguramiento, y entre éstas con la resolución acusatoria y la sentencia6, olvidando que ella se predica exclusivamente del contenido fáctico y jurídico de la acusación frente al fallo.
Enseguida insiste en que se violó el debido proceso consagrado en el artículo 29 de la Constitución Política7 para continuar proponiendo que se incumplieron las formalidades legales que están previstas para el desarrollo de la diligencia de indagatoria8 y el hilo de sus argumentos, luego de citar jurisprudencia, los concluye afirmando la existencia de una irregularidad por ausencia de imputación fáctica y jurídica de los delitos9.
7. A pesar de todos los yerros señalados, suficientes por sí solos para inadmitir la demanda, observa la Sala que los supuestos vicios denunciados no tienen la incidencia procesal que pretende darle el demandante, porque luego de un examen detallado de la actuación procesal se observa que se cumplió en la actuación con las formas que deben ser verificadas para el desarrollo de un proceso como es debido con respecto del derecho de defensa y demás garantías.
Cuando se establece el contenido de la diligencia de indagatoria se corrobora que ésta se practicó en los términos del artículo 338 de la Ley 600 de 2000, no sólo por las advertencias que se le hicieron al capturado sino porque en la misma aparecen descritos los hechos materia de acusación.
El fiscal delegado preguntó al procesado
Si sabe el motivo o presume los motivos por los cuales se encuentra rindiendo esta diligencia de indagatoria sin apremio de juramento y acompañado de un abogado, en caso afirmativo nos hará un relato de todo lo que usted dice conocer10,
cuestionamiento que resultó suficiente para que Pérez May confesara el delito de porte ilegal de arma de fuego de defensa personal. Enseguida se le interrogó sobre las otras víctimas de los tres delitos de hurto y, en ejercicio de su derecho a no autoincriminarse, manifestó no conocerlas y no haber participado en la sustracción de las motocicletas de propiedad de ellas.
Teniendo el Fiscal claridad sobre la confesión del delito de porte ilegal de arma de fuego de defensa personal por parte del indagado, le recordó que también se le investigaba por los delitos de hurto y concierto para delinquir ante lo cual Pérez May se declaró inocente.
Es cierto que en la resolución conforme la cual se impuso medida de aseguramiento al procesado se indicó que la misma se decretaba solo por los delitos de concierto para delinquir y los hurtos mencionados, pero luego, en la acusación, cuando se edificaron en forma definitiva y concluyente los cargos por los cuales debía responder el investigado, se estableció una relación de hechos y se determinaron unos preceptos legales que permiten concluir que la acusación cumplió con rigor tanto el aspecto fáctico como el jurídico.
Recuérdese que cuando una persona es indagada puede ser objeto de la imposición de medida de aseguramiento por algunos delitos; también puede ocurrir que la Fiscalía se abstenga de asegurar al procesado porque no encuentra mérito para ello, y al momento de proferir la resolución acusatoria a pesar de la existencia de una medida restrictiva es factible ordenar la preclusión de la investigación e inclusive frente a un procesado que no está sometido a decisión cautelar procede la imposición de un pliego que lo avoque a juicio. El único requisito para todo ello consiste en la referencia que se debe hacer de los delitos en la injurada y ello se cumplió en el presente asunto.
La demanda se inadmite.
8. Empece de todo lo expuesto observa la Sala que los hechos investigados tuvieron ocurrencia entre febrero y abril de 2003, época para la cual regían los textos originales sobre el hurto consagrados en el Código Penal de 2000, pero cuando fue proferida la resolución acusatoria, calendada a 11 de diciembre de 2003, ya estaba vigente la Ley 813 de 2003, Por medio de la cual se derogan, adicionan y modifican algunos artículos de la Ley 599 de 2000, y que concretamente derogó el numeral 6° del artículo 24111 y elevó a hurto calificado con pena de 4 a 8 años de prisión la acción punible que se desplegara en contra del patrimonio privado que tenía por objeto
medio motorizado, o sus partes esenciales, o sobre mercancía o combustible que se lleve en ellos. Si la conducta fuere realizada por el encargado de la custodia material de estos bienes, la pena se incrementará de la sexta parte a la mitad,
circunstancias legales nuevas que no produjeron en el acusador ninguna consideración y que los jueces de instancia también pasaron por alto12.
Al rompe se observa que la causal de agravación punitiva que incrementaba la pena pasó a convertirse en modalidad calificada de hurto con una pena específica, es decir, de circunstancia específica de mayor punibilidad se elevó a la calidad de tipo especial agravado.
Lo anterior lleva a que en la tasación de la pena resulta imperioso determinar qué es más favorable para el procesado pues el hurto sobre medio motorizado no dejó de ser punible, porque el legislador justamente por medio de la reforma citada buscó sancionar con mayor drasticidad los ataques que recibiera esta clase de bien integrante del patrimonio privado.
Cuando la violencia se ejercita para consumar el hurto de un medio automotor se presentaba una circunstancia de agravación punitiva en los términos originales del Código Penal de 2000. Pero a partir de la Ley 813 de 2003 y las modificaciones de la Ley 1142 de 2007, el fenómeno jurídico que hace aparición es el del concurso ideal, homogéneo y simultáneo de dos delitos porque con una misma acción se produce la adecuación de la conducta a dos supuestos normativos que conllevan penas diferentes.
Esto significa que desde el 2 de julio de 2003, fecha en la que entró en vigencia la Ley 81313, debe determinarse en cada supuesto fáctico ocurrido con anterioridad a la señalada fecha, si resulta más favorable para el procesado condenarlo por hurto calificado y agravado o si la pena se debe tasar teniendo en cuenta el concurso de delitos de hurto que se presenta cuando la acción se ejecuta de acuerdo a lo previsto en los incisos primero (hurto con violencia sobre las personas) y tercero (hurto sobre medio automotor).
Considerar que se trata de un concurso de delitos, como debe entenderse todo hecho delictual en el que el hurto implique violencia sobre la persona para despojarla de medio automotor, en principio resulta más gravoso para el condenado porque la pena se puede aumentar hasta en otro tanto sin que fuere superior a la suma aritmética de las mismas de acuerdo con lo regulado por el artículo 31 del Código Penal, de donde el máximo punitivo por el mencionado concurso puede ser de hasta 18 años14.
En el presente asunto se tiene que en desarrollo del proceso de dosificación de la pena se procedió correctamente por la instancia al considerar que el punible más grave era el hurto con violencia sobre las personas (artículo 240 inciso 1°) pues esta modalidad punible acarrea una pena de prisión de 4 a 10 años. Y al acumularse la agravante punitiva se estableció que la pena debía estar entre un mínimo de 4 años y 8 meses y un máximo de 15 años de prisión, y si se tiene en cuenta que por el hurto calificado y agravado ocurrido en la modalidad tentada se acumularon 44 meses de prisión, surge incontrastable que los topes punitivos determinados para el procesado Manuel Enrique Pérez May en todo caso resultan más benignos frente a la consideración del supuesto fáctico como un concurso de conductas punibles.
Si se procediera a calificar los hechos aquí juzgados como propios de un concurso de delitos el resultado sería una mayor pena para el condenado, la que por razones de favorabilidad y teniendo en cuenta la ley vigente para el momento de los hechos lleva ha considerar que sus conductas típicas deben ser conceptuadas y la pena irrogada en la forma que lo hicieron las instancias.
Finalmente es oportuno resaltar que la Sala no observa con ocasión del trámite procesal o en el fallo impugnado violación de derechos o garantías del procesado Manuel Enrique Pérez May, como para que se hiciera necesario el ejercicio de la facultad legal oficiosa que le asiste a fin de asegurar su protección en los términos del artículo 216 de la Ley 600 de 2000.
A mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal,
RESUELVE:
1°. INADMITIR la demanda de casación.
2°. ADVERTIR que contra la presente decisión no procede recurso alguno.
Notifíquese y cúmplase.
SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ
ALFREDO GÓMEZ QUINTERO MARIA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS
AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS
YESID RAMÍREZ BASTIDAS JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA
JAVIER ZAPATA ORTIZ
TERESA RUIZ NÚÑEZ
Secretaria.
1 De acuerdo con medidas de descongestión aprobadas por la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura mediante Acuerdo N° PSAA-07-3935, de 22 de febrero de 2007.
2 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, Auto del 13 de julio de 2005, radicación 23889.
3 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, sentencia de casación, 26 de noviembre de 2003, radicación 11135.
4 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, auto de 30 de junio de 2004, radicación 20965.
5 Párrafo 1° folio 3 de la demanda de casación.
6 Folios 3 y 4 de la demanda de casación.
7 Párrafo final del folio 4 e inicial del folio 5 de la demanda de casación.
8 Párrafos 3° y 4° del folio 5 de la demanda de casación.
9 Párrafo 2° folio 6 de la demanda de casación.
10 Folio 25 c.o. de la investigación.
11 El precepto disponía que la pena imponible para el hurto se aumentará de una sexta parte a la mitad si la conducta se cometiere sobre medio motorizado, o sus partes importantes, o sobre mercancía o combustible que se lleve en ellos.
12 Se advierte que mediante la Ley 1142 de 2007 se incrementaron las penas para las diferentes modalidades de hurto calificado y por ello estas nuevas normas no serán tenidas en cuenta en el proceso de determinación de la pena imponible.
13 Diario Oficial N° 45.237.
14 El concurso punible puede alcanzar un límite máximo de 31 años de prisión en los términos de la Ley 1142 de 2007, artículo 37.