Asistente Jurídico Inteligente
Selecciona un texto en la página o analiza el artículo completo.
Proceso No 28641
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA DE CASACIÓN PENAL
Magistrado Ponente:
ALFREDO GOMEZ QUINTERO Aprobado acta No. 33
Bogotá D. C., veinte (20) de febrero de dos mil ocho (2008)
VISTOS
Decide la Sala el recurso extraordinario de casación interpuesto por el defensor de MARLON PÉREZ ZABALETA contra la sentencia del 23 de julio de 2007 por medio de la cual el Tribunal Superior de Bogotá confirmó el fallo condenatorio proferido el 11 de abril anterior por el Juzgado Once Penal del Circuito de Bogotá.
El sentenciado fue hallado responsable de las conductas de secuestro simple, atenuado (artículos 168 en concordancia con el art. 171 – 2 del C.P.), en concurso heterogéneo con hurto calificado y agravado (artículos 240 num. 2 y 4, art. 241 – 1, art. 267 – 1) y fabricación, tráfico y porte de armas de fuego o municiones (artículo 365 – 1 del C.P.) y sentenciado a las penas de ciento setenta y cinco (175) meses y quince (15) días de prisión, multa de setecientos treinta y uno punto veinticinco (731.25 s.m.l.m.v.), Inhabilitación para el ejercicio de derechos y de funciones públicas por tiempo igual al de la pena privativa de la libertad y le negó la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria como sustitutiva de la prisión efectiva.
HECHOS
El 15 de septiembre de 2006, aproximadamente a las nueve y media de la noche, a la altura de la calle 6ª con carrera 35 de Bogotá, transitaba el vehículo furgón de placas VMT-530 de la empresa “Encargo Logístico Integral S.A.” conducido por Sergio Cabezas Castañeda1 quien iba acompañado del ayudante de servicios José Antonio Cortés Bula y del Jefe de Ruta Pablo Orlando Tovar García; a su turno, iba escoltado por una motocicleta en la que se transportaba Jhon Jairo Pineda Corredor2.
El furgón fue interceptado por una buseta de servicio público afiliada a la Empresa Expreso Pensilvania S.A. de placas SCA – 648, conducida al parecer por Luís Eduardo Cruz Páez (a. El Hechicero), siendo el conductor titular MARLON PÉREZ ZABALETA quién también lo acompañaba junto con Marco Antonio Pérez Riaño3.
Los ocupantes de la buseta de servicio público y el escolta de la motocicleta –Jhon Jairo Pineda Corredor- fraguaron el apoderamiento del camión y de las mercancías; en la ejecución del asalto amenazaron con armas de fuego a las tres personas que viajaban en el furgón, los hicieron abordar el vehículo de servicio público para ser trasladados a otro lugar de la ciudad donde los liberaron al poco tiempo.
En el momento del asalto transitaban ocasionalmente por el lugar dos policías (los esposos Martha Cecilia Gómez y Angelmiro Riaño) que a esa hora iban de regreso a casa, advirtieron la situación y procedieron a detener a Marco Antonio Pérez Riaño quien, en entrevista y también en la audiencia pública, contó que planeó todo en asocio con Jhon Jairo Pineda (el escolta del furgón) quien lo había contactado para participar en el hurto del camión y de las mercaderías; también delató a sus compañeros e indicó que MARLON PÉREZ ZABALETA era la persona que manejaba la buseta y Jhon Jairo Pineda Corredor quien conducía la motocicleta.
El camión hurtado estaba avaluado en $65 000 000 y la mercancía en $75 000 000.
ANTECEDENTES
La audiencia de legalización de captura, formulación de imputación y para imponer medida de aseguramiento se realizó el 15 de noviembre de 2006 ante el juez Tercero Penal con funciones de control de garantías (ver fol. 33); la defensa del imputado impugnó la medida de aseguramiento, que fue conocida y confirmada por el juzgado 32 Penal del Circuito en audiencia del 6 de diciembre de 2006 (fl. 38).
La imputación se formuló por los delitos de “secuestro simple atenuado, artículos 168 y 170 del C. P., hurto calificado y agravado, artículos 240 num. 2 y 4 y artículo 241 num. 1 y porte ilegal de armas, artículo 267 del C.P.”; no hubo allanamiento (Cfr. Fls. 33 y 54)
La Fiscalía 238 Seccional presentó escrito de acusación el 14 de diciembre de 2006 contra MARLON PÉREZ ZABALETA y otro, como coautores de secuestro simple, atenuado (artículo 168 en concordancia con el art. 171 inc. 2 del C.P.), en concurso heterogéneo con hurto calificado y agravado en cuantía superior a cien s.m.l.m.v., incluida la circunstancia de mayor punibilidad “obrar en coparticipación criminal” (artículos 240 num. 2 y 4, art. 241 – 1, art. 267 – 1, artículo 58 num. 10) y fabricación, tráfico y porte de armas de fuego o municiones, agravado (artículo 365 – 1 del C.P.). (fls. 50 – 57).
El mismo 14 de diciembre de 2006 el coprocesado, coacusado, Jhon Jairo Pineda Corredor celebró diligencia de preacuerdo con la fiscalía, se declaró culpable de los delitos objeto de la acusación a cambio de descuento del cincuenta por ciento de la pena y de delatar de manera eficaz a los demás complotados (fls. 58 – 62).
Como consecuencia del preacuerdo se rompió la unidad procesal y se remitió el antecedente al Juzgado 11 Penal del circuito (que ya había proferido sentencia contra Marco Antonio Pérez Riaño por los mismos hechos) (Cfr. Fl. 78). El Juzgado Once Penal del Circuito fijó fecha del 20 de febrero de 2007 para lectura del fallo condenatorio. (fls. 80, 105 – 107).
La audiencia preparatoria contra MARLON PÉREZ ZABALETA se celebró el 20 de febrero de 2007 (fls. 118 y 119); la audiencia de juicio oral se realizó el 12 de marzo de 2007 (fls. 153 – 157); El Juzgado Once Penal del Circuito de Bogotá profirió sentencia condenatoria el 11 de abril de 2007 (fls. 158 – 173).
El Tribunal Superior de Bogotá confirmó la condena el 23 de julio de 2007 siguiente. (Fls. 51 – 58).
LA SENTENCIA IMPUGNADA
Los falladores –tanto de primera como de segunda instancia- llegaron a la conclusión de que MARLON PÉREZ ZABALETA fue uno de los partícipes en la operación que tuvo por finalidad el apoderamiento del camión y de las mercancías transportadas en él.
LA IMPUGNACION
La impugnante dividió la demanda en capítulos, en el PRIMERO formuló cuatro cargos; en el SEGUNDO dos cargos y en el TERCERO cuatro cargos. La demanda se resume en el mismo orden como fueron propuestas las censuras.
CAPÍTULO PRIMERO
Primer cargo. Nulidad por violación del debido proceso; denegación de acceso a la justicia
Aduce el libelista que el 11 de abril de 2007, cuando el Juzgado Once Penal del Circuito de Bogotá profirió su sentencia la defensa apeló y sustentó el recurso en audiencia del 28 de mayo siguiente.
La apelación se fundamentó en que la fiscalía ocultó la declaración jurada de uno de los coimputados (John Jairo Pineda Corredor) y la diligencia de preacuerdo, celebradas el 14 y el 21 de diciembre de 2006.
Adujo que en el juicio se decretaron los testimonios de Jenny Liliana Rubio Díaz, investigadora del C.T.I., y de la perito Martha Lucía Vanegas Toro, y sin embargo no se practicaron.
El recurso –dice- tenía por objeto la revocatoria del fallo de primera instancia, no obstante los Magistrados guardaron silencio a pesar de que en el proceso obran pruebas que demuestran la ilegitimidad del fallo de primer grado.
Por ello considera la libelista que el Tribunal no analizó de fondo todos los motivos de inconformidad, incumplió el objetivo y naturaleza del recurso de apelación, pues, con su silencio desconoció la garantía fundamental de la doble instancia e inobservó tanto los artículos 6, 29, 84 y 228 de la Constitución Política como el artículo 176 de la Ley 906 de 2004 que consagra el recurso de apelación como una de las maneras de impugnar las determinaciones de los funcionarios.
Segundo cargo. Nulidad a partir de la solicitud de captura; violación de los artículos 297 y 298 del C. de P.P. que la regulan
Aduce la demandante que la juez de garantías que ordenó la captura del indiciado, permitió que la señora fiscal que dirigió la investigación encomendara funciones investigativas a su asistente judicial, específicamente las relativas a identificar al indiciado, asegurar y recolectar elementos materiales probatorios desplazando a la Policía judicial, es decir, le asignó funciones constitucionales propias de la policía judicial al asistente del despacho.
La asistente de la Fiscalía recolectó dos contratos de trabajo suscritos entre MARLON PÉREZ ZABALETA, el dueño de la buseta y la empresa Rápido Pensilvania, al igual que las planillas de recorrido de la buseta del día de los hechos (15 de septiembre de 2006). Con esos elementos de prueba la fiscalía solicitó la captura y la señora juez (46) de garantías la autorizó contra el conductor de la buseta, sin tener pruebas que indiquen que el conductor fuese realmente el mismo que aparece en los contratos y planillas de recorrido.
Advirtió la libelista que, según la declaración del coimputado Marco Antonio Pérez Riaño, fue Luís Eduardo Cruz Páez (a. El Hechicero) quien conducía la buseta en el momento del atentado (evidencia número 6).
De modo que la captura y la medida de aseguramiento contra el indiciado se profirieron, a pesar de que él no era el conductor de la buseta en el momento del asalto.
De otra parte, a voces del artículo 298 es exigible al juez de control de garantías que expide la orden de captura, el mandamiento escrito en el que indique de forma clara, sucinta y con base en los elementos materiales recaudados, tanto a la persona que va a ser capturada como los motivos de la captura; sin embargo, la orden no cumplió con la exigencia normativa.
Tercer cargo. Nulidad por violación de garantías defensivas (restricciones al descubrimiento de pruebas); violación del artículo 250 de la Constitución Política
La Fiscalía ocultó a la defensa i) la delación que hizo el 21 de diciembre de 2006 el coimputado John Jairo Pineda Corredor contra MARLON PÉREZ ZABALETA, quien señaló que en casa de Gilmar Morales y señora se planeó el delito y, ii) la diligencia de preacuerdo de John Jairo Pineda Corredor del 14 de diciembre de 2006. El preacuerdo consistió en delatar a los otros compañeros que proyectaron hurtar la mercancía.
3.1. El 5 de febrero de 2007 la defensa técnica del procesado solicitó por escrito a la Fiscalía, con copia al juez del conocimiento, que entregara esa evidencia para encarar la defensa. Sin embargo, la fiscalía guardó silencio.
En la audiencia preparatoria insistió en la entrega de la evidencia (delación de John Jairo Pineda Corredor) y la fiscalía manifestó que el documento hace parte de otra carpeta (en averiguación de responsables, rad. Núm. 110016000049200700736 seguida contra Gilmar Morales) y que se amparaba –para no entregar la evidencia- en lo dispuesto en los numerales 2 y 4 del artículo 345 del C. de P.P.. La Juez del conocimiento avaló la negativa de la fiscalía, cuando la norma alude a descubrimiento de “información” cuyo descubrimiento genere algún perjuicio, etc., más no a restringir el conocimiento de “elementos materiales probatorios, evidencias físicas, informes de policía que se refieran a hechos que son objeto de la acusación”.
En suma, el inciso segundo del artículo 345, que no admite errores en su interpretación, se refiere a información sobre hechos “ajenos a la acusación”, “información relativa a hechos que por disposición legal o constitucional no pueden ser objeto de prueba”, “información cuyo descubrimiento genere un perjuicio notable para investigaciones en curso o posteriores”; sin embargo, en éste caso la evidencia que ocultó la fiscalía es un documento de alto contenido probatorio que versa directamente con la acusación contra el sentenciado MARLON PÉREZ.
De modo que la negativa de la fiscalía se fundó en una interpretación totalmente equivocada de esos numerales, sencillamente porque la prueba tiene relación directa con los hechos de la acusación y su ocultamiento generó un perjuicio notable al acusado.
El procedimiento de restricción al descubrimiento de la prueba, dice, desconoció el inciso final del artículo 250 de la Constitución que ordena que cuando se presenta escrito de acusación el fiscal debe suministrar todos los elementos probatorios e informaciones de que tenga noticia, incluidos los que favorezcan al procesado. (En el mismo sentido, art. 125 – 3 del C. de P.P.)
3.2. La otra evidencia que ocultó la fiscalía fue la diligencia de preacuerdo de John Jairo Pineda Corredor del 14 de diciembre de 2006 que consistió en delatar a los otros compañeros que proyectaron hurtar la mercancía a cambio de beneficios.
En la diligencia de preacuerdo que se celebró en la cárcel La Modelo, en un documento elaborado a máquina y con la asistencia de la defensa técnica del coimputado, narró cómo en compañía de Marco Antonio Pérez Riaño, Sergio Cabezas (el conductor del furgón asaltado) y Gilmar Morales (el encargado de la seguridad de la empresa propietaria de las mercancías) planearon el asalto. El delator manifestó a la fiscalía que nunca antes conoció a MARLON PÉREZ y que no tuvo participación alguna en el asalto al furgón. Sin embargo, el documento se ocultó a la defensa con evidente perjuicio.
Aquel documento de preacuerdo elaborado a máquina fue reemplazado por otro escrito, con la misma fecha, elaborado en computador, en el que se alteró de manera total la delación que hizo y firmó Pineda Corredor.
En este nuevo documento arrimado por la fiscalía, se falsearon totalmente las declaraciones hechas por el delator, lo que quiere decir que no sólo se ocultó la prueba a la defensa sino que se prefabricó otra prueba que falseó el contenido material de la original delación.
El Tribunal en su sentencia justificó la restricción al descubrimiento de la prueba con el argumento de que la defensa, en la audiencia de juicio oral y público tuvo la oportunidad de interrogar y contra interrogar; no obstante saber que la defensa desconocía la existencia de esos documentos.
Cuarto cargo. Exclusión evidente de la duda a favor del procesado (art. 7 de la Ley 906 de 2004)
Recuerda la censura que en el teatro del asalto se encontraron ocho personas (el conductor del furgón, el jefe de ruta, el auxiliar, el escolta, el conductor de la buseta, el auxiliar de la buseta y dos agentes de la policía que transitaban ocasionalmente por el lugar en aquel momento).
El conductor del furgón y sus compañeros de viaje afirmaron que no vieron la persona que conducía la buseta en la que los transportaron; lo mismo dijeron los policiales Martha Cecilia Gómez y su esposo Argemiro Riaño, quien en versión del 3 de octubre de 2006 señaló a Eduardo “El Hechicero” como quien iba al volante de la buseta, mientras que en la audiencia de juicio oral del 12 de marzo señaló a MARLON PÉREZ ZABALETA en la misma actividad.
En contradicción, el coimputado John Jairo Pineda Corredor contó en el juicio oral que conoció a PÉREZ ZABALETA dos meses después de los hechos en los calabozos de la Fiscalía y describió al conductor de la buseta con características diversas a las del sentenciado (robusto, ancho de espaldas, pelo ondulado, color claro) mientras que el sentenciado es de raza negra. Ello consta, según el censor, en el acta de preacuerdo del 14 de diciembre que ocultó la fiscalía.
Sin embargo, el fallador fundamentó la decisión en la versión de Marco Antonio Pérez Riaño, quien de modo incoherente dijo que vio al sentenciado al volante la noche del asalto.
Ante la contradicción evidente entre las versiones de Pineda Corredor y de Marco Antonio Pérez, el juzgado debió fundamentar la sentencia en la duda, pues no está acreditado que fuese MARLON quien conducía la buseta y tampoco que hubiese participado en los delitos.
CAPÍTULO SEGUNDO
Primer cargo. Nulidad por afectación de garantías fundamentales (Incompatibilidad del juez)
Aduce la libelista que la Juez Once Penal del Circuito de Bogotá, del conocimiento en primera instancia, aprobó las actas de preacuerdo con los coimputados Marco Antonio Pérez (primer capturado) a cambio de excluir la imputación por secuestro y John Jairo Pineda Corredor (Escolta del furgón y segundo coimputado) a cambio del 50% de descuento punitivo, quienes aceptaron la responsabilidad penal.
Como el juzgado que condenó a MARLON PÉREZ fue el mismo que suscribió esos preacuerdos, debió declararse impedida para tramitar el juicio contra éste porque desconoció el principio garantía de la imparcialidad del juez, tal como se pronunció la Sala en sentencia del radicado número 25407 (cuyos apartes transcribió ampliamente).
El conocimiento del precedente –dice- implicó el prejuzgamiento en el caso del último sentenciado por el hecho de quedar contaminada con las amplias informaciones recogidas en contra de quienes aceptaron los cargos.
Segundo cargo. Nulidad por violación del debido proceso al confirmar la medida de aseguramiento en audiencia del 6 de diciembre de 2006
Cuando la defensa del imputado impugnó la decisión del juez de control de garantías que profirió medida de aseguramiento el 15 de noviembre de 2006 la apelación correspondió al juzgado 32 Penal del Circuito, que confirmó la medida en audiencia del 6 de diciembre de 2006.
En aquella audiencia la Juez advirtió la probabilidad de que el coimputado Pineda Corredor (Escolta del furgón asaltado) se hubiese reunido ex ante con MARLON PÉREZ para la consecución de la buseta donde se trasladarían a las víctimas del furgón objeto del asalto.
Como no existe prueba alguna que demuestre ese conocimiento previo entre el escolta del furgón y el sentenciado y sí la constancia de que se conocieron el 15 de noviembre en la audiencia en la que se profirió la medida de aseguramiento, ello significa que la juez 32 Penal del Circuito prejuzgó al presumir la responsabilidad penal de PÉREZ ZABALETA para despachar desfavorablemente la apelación de la medida que deviene ilegal e innecesaria.
CAPÍTULO TERCERO
Primer cargo. Falso juicio de convicción
Aduce la recurrente que el juzgador desconoció los postulados de la sana crítica (ciencia, lógica, experiencia, sentido común) al apreciar la declaración de Marco Antonio Pérez Riaño (el primer capturado en los hechos), porque su versión es “confusa”, “incoherente”, “vacilante”, “inarmónica” y no concuerda con lo que expresó John Jairo Pineda Corredor (el escolta del furgón, segundo coimputado y también sentenciado) en relación con MARLON PÉREZ. En efecto:
Jhon Jairo Pineda Corredor manifestó una y otra vez que no conocía a MARLON PÉREZ y que lo vio por primera vez el 15 de noviembre en los calabozos de la fiscalía cuando los trasladaron para la audiencia de legalización de captura e imposición de medida de aseguramiento. Aseguró que el sindicado no participó en la ejecución de los hechos, que aquella noche no lo vio y que nunca antes lo había conocido. Declaró además que el plan criminal fue fraguado por el conductor del furgón, por Gilmar, Marco Antonio y él mismo.
Mientras que Marco Antonio Pérez Riaño (el primer capturado que tomó el casco y el chaleco del motociclista escolta del furgón), en su confusa versión manifestó que se encontraron en un lugar (delante del Cafam de Ciudad Roma en el barrio Kennedy) con los dos escoltas, Jhon (el motociclista escolta), el amigo de Jhon y el hechicero (Luís Eduardo Cruz Páez), queriendo significar que MARLON planeó y participó en la comisión de los delitos.
El juzgado no comparó las declaraciones para establecer la verdad histórica de los hechos y cayó en la falsa conclusión de declarar responsable a PÉREZ ZABALETA.
Segundo cargo. Desconocimiento de las reglas de producción de la prueba que soporta la sentencia
Aduce la impugnante que el juzgador desbordó las reglas de la sana crítica al apreciar las declaraciones de Martha Cecilia Gómez Solano, de Argemiro Riaño Gualdrón (los esposos Policías que transitaban ocasionalmente por el lugar de los hechos), de la oficial de la Policía Elena Reátiga Leal quien prestó apoyo en el operativo y de Fidedigno Florez Peña, el propietario de la buseta.
Los primeros dieron cuenta que transitaban ocasionalmente por el lugar cuando percibieron que una buseta frenó intempestivamente y advirtieron que las personas del furgón y el conductor de la motocicleta subieron a la buseta de servicio público, mientras que uno de los pasajeros de la buseta (Marco Antonio Pérez Riaño, el primer capturado que planeó el delito) a quien capturaron en ese instante, recibió el chaleco y el casco del motociclista; también contaron que al teléfono celular del capturado entró una llamada de alias el Hechicero que le decía insistentemente que botara la moto porque “la vuelta” se canceló.
La oficial Elena Reátiga Leal refirió que prestó el apoyo al ser informada por radioteléfono que había un incidente cerca del lugar, alertó las patrullas del lugar y localizó e inventarió la carga del camión que estaba abandonado en un lugar cercano.
Fidedigno Florez Peña, el propietario de la buseta afiliada a la empresa Rápido Pensilvania contó que MARLON PÉREZ era conductor del vehículo de servicio público desde hace más de dos años y que el día del asalto estaba de servicio; presentó el contrato de trabajo y las planillas de recorrido; precisó –además- que el procesado le manifestó que “lo habían contratado para una vuelta por los lados de la calle 6 y que no se hizo nada”, que se trataba de “un trasteo” y que la fiscalía lo enteró de que estaba involucrado en un robo; finalmente contó que en el paradero de las busetas existe un tal “Hechicero” pero que no sabe su verdadero nombre.
Según la impugnante, ninguna de esas versiones demuestra con certeza la responsabilidad del sentenciado en los hechos porque son débiles.
Tercer cargo. Falso juicio de identidad
Afirma que el juzgador cercenó parte del testimonio que rindió Jhon Jairo Pineda Corredor en la audiencia pública. (Pineda Corredor es el escolta de la motocicleta que custodiaba el furgón, que dejó el chaleco y el casco y subió a la buseta en compañía de los pasajeros del furgón; preacordó los términos de la imputación con la fiscalía a cambio del 50% de descuento punitivo).
En esa declaración el testigo afirmó que conoció a MARLON el 15 de noviembre en los calabozos de la Fiscalía, después del asalto al furgón. Contó que entre él y Marco Antonio Pérez Riaño coordinaron el hurto de la mercancía, que no fueron amenazados y que él subió libremente a la buseta que era conducida por un hombre robusto, ancho de espaldas, de pelo ondulado color claro.
Lo que dijo el testigo es importante porque desvirtúa la incriminación contra el sentenciado.
Cuarto cargo. Exclusión de pruebas pedidas por uno de los sujetos procesales (La fiscalía).
Recordó la impugnante que en la audiencia preparatoria la fiscalía pidió practicar 12 testimonios que fueron decretados por el juez del conocimiento por estimarlos conducentes y útiles, entre ellos los de Jenny Liliana Rubio Díaz y de Martha Lucía Vanegas Toro, a través de los cuales introduciría los estudios técnicos (análisis link) a los teléfonos celulares, especialmente al celular de Marco Antonio Pérez (el primer capturado que tomó el chaleco y el casco del motociclista) y el de Luís Eduardo Cruz Páez “a. el Hechicero”. Sin embargo la Fiscalía no insistió en la práctica de esas pruebas en la audiencia de juicio oral y público.
En esos análisis a los registros de llamadas celulares –dice- no hay ningún registro de llamadas de alguno (s) de los partícipes del hurto al celular del procesado MARLON PÉREZ, de donde se concluye que no participó en el hurto de las mercancías.
Como petición general para cada una de las censuras propuestas, la demandante solicitó casar el fallo y absolver al sentenciado PÉREZ ZABALETA.
AUDIENCIA DE SUSTENTACIÓN DEL RECURSO EXTRAORDINARIO DE CASACION 6/2/2008
DEMANDANTE
La impugnante complementó su demanda con la insistencia de que se violó la imparcialidad del juez cuando aprobó preacuerdos y sentenció a algunos coprocesados que admitieron su responsabilidad penal por los mecanismos procesales del artículo 350 de la Ley 906 de 2004, y al mismo tiempo, de manera sucesiva, condenó al señor PEREZ ZABALETA quien no preacordó los términos de la imputación; insistió en que su defendido no es responsable de ninguna conducta delictiva, no estuvo en el lugar de los hechos y no era el conductor de la buseta en el momento en que se cometió el múltiple delito.
EL FISCAL
Se refirió en primer lugar al principio de prioridad que orienta el recurso extraordinario de casación y en esa virtud se refirió al cargo relacionado con la causal de recusación o impedimento del juez que ya había sentenciado a los coautores Pérez Riaño y Pineda Corredor, quienes se sometieron al sistema de preacuerdos y negociaciones entre la Fiscalía y el imputado.
Invocó un antecedente jurisprudencial (rad. Núm. 25407 de 2007), se declaró partícipe de aquel pensamiento y solicitó a la Corte casar la sentencia, aunque discrepó de la tesis del casacionista (quien pidió absolver), pues piensa que la Corte debe declarar la nulidad a partir de la audiencia de formulación de la acusación con la finalidad de que otro juez dirija el juicio.
En relación con los demás cargos de la demanda sostuvo que, cuando el Tribunal conoció de la nulidad al resolver la apelación contra la sentencia de primer grado y dispuso negarla, no fue explícito en decir si confirmaba o no confirmaba la sentencia de primera instancia.
Finalmente argumentó, e invitó a la Sala a que emita pronunciamiento propedéutico sobre el papel de la fiscalía en materia de descubrimiento probatorio, pues estimó que es deber institucional, en salvaguarda de la lealtad procesal, que el fiscal revele a la defensa la totalidad de las pruebas recaudadas.
El REPRESENTANTE DEL MINISTERIO PÚBLICO
Con la misma metodología de la impugnación respondió los cargos de cada capítulo:
CAPÍTULO PRIMERO
i) Fijó su criterio en el sentido de que, cuando se impugna una sentencia de primera instancia (por nulidad, como en este caso) y el Tribunal niega la nulidad del proceso, “implícitamente” confirma la sentencia de primera instancia aunque no lo diga de manera expresa. Por ello sostuvo que el tribunal no desconoció la garantía de la doble instancia.
ii) En relación con el segundo cargo de la demanda replicó que la eventual informalidad que haya podido presentarse en la captura e identificación de PÉREZ ZABALETA no compromete en modo alguno las ritualidades del proceso en la medida que existen acciones a favor de la libertad (artículo 317 de la Ley 906) que debió alegar la defensa al interior del proceso y la acción de habeas corpus.
iii) En la tercera censura (nulidad por violación de garantías defensivas, restricciones al descubrimiento de pruebas) el Delegado señaló que en los casos de múltiples procesados en una misma causa, cuando unos someten su caso al trámite de los preacuerdos con la fiscalía y otros no, la fiscalía sí tiene la potestad legal para no descubrir –a quienes no preacuerdan- las diligencias de preacuerdo celebradas con otros coimputados:
Se trata de una “facultad discrecional, excepcional” prevista en el inciso cuarto del artículo 344 del C. de P.P. a favor de “la investigación total de todos los autores del delito”; de otra parte, en virtud del artículo 359 inc. 2 ib., el deber de descubrir pruebas “se restringe a las pruebas favorables” por cuanto las conversaciones entre la fiscalía y el imputado en desarrollo de los preacuerdos son materia de exclusión, rechazo e inadmisibilidad; por ello, el juez debe inadmitir la prueba obtenida en desarrollo de manifestaciones preacordadas, a menos que el imputado consienta en ellas.
Si la prueba que pedía la defensa se obtuvo en desarrollo de preacuerdos, es un elemento de convicción obtenido “extraproceso”, por manera que no tenía por qué descubrirla so pretexto de garantizar el principio de imparcialidad, entre otras razones, además, porque el procesado que preacordó compareció a la audiencia de juicio oral y público como testigo y en esa oportunidad la defensa tuvo la oportunidad de controversia en los términos del código.
vi) En relación con la cuarta censura, el Delegado sostuvo que al margen de la finalidad del recurso de casación, la libelista propuso una particular apreciación probatoria según la cual, unos dijeron que no vieron a MARLON PÉREZ ZABALETA al volante de la buseta, mientras que otros le imputaron la participación en los delitos. Insistió en que la descripción general que dieron John Jairo Pineda y Marco Antonio Pérez Riaño del procesado: (…robusto, ancho de espaldas, pelo ondulado) coincide en términos generales. En suma, las críticas a la apreciación probatoria del recurrente no comprometen la legalidad de la sentencia objeto de impugnación.
CAPÍTULO SEGUNDO
i) Se refirió al juzgamiento imparcial por parte de un mismo juez en los casos en que unos procesados preacuerdan y otros no. En tales eventos, dijo, el juez debe declararse impedido porque se trata de una incompatibilidad por el hecho de que conocía de antes todos los presupuestos de responsabilidad de los coimputados.
La censura debe prosperar, dijo, porque el Juez Once Penal del Circuito aprobó los preacuerdos con dos coimputados desde el 29/1/2007 y la Sala debe declarar la nulidad a partir de la iniciación del juicio oral y público para que sea otro juez quien presida el juicio.
ii) Sobre la impugnación contra la providencia del juez de control de garantías que profirió medida de aseguramiento, resuelta por el juzgado 32 Penal del Circuito que la confirmó el 6 de diciembre de 2006, argumentó que la crítica no compromete –por sí- la legalidad de la sentencia objeto del recurso extraordinario; se trata de la garantía fundamental en cuyo favor existe previsión normativa mediante otras acciones legales (como el habeas corpus) que no propuso la defensa; en todo caso, precisó que la censura no compromete la legitimidad de la sentencia.
CAPÍTULO TERCERO
i) Lejos de incurrir en errores de razonamiento, el Representante del Ministerio Público precisó que el fundamento de la condena son las delaciones de Marco Antonio Pérez Riaño, John Jairo Pineda Corredor, Fidedigno Florez Peña (el dueño de la buseta desde la que se perpetró el asalto) y las planillas de recorrido. La demandante no hizo cosa diferente que apreciar las pruebas de conformidad con la estrategia defensiva, sin demostrar en algún momento la ilegalidad de la sentencia objeto del recurso.
ii) Finalmente, sostuvo que “es cierto” que la fiscalía desistió de las pruebas que había solicitado para la audiencia de juicio oral y público y que fueron decretadas por el juez (algunos testimonios como los de los de Jenny Liliana Rubio Díaz, Martha Lucía Vanegas Toro y los registros de llamadas a los teléfonos celulares de los partícipes); sin embargo –precisó- la Fiscalía puede desistir legítimamente de las pruebas que solicite porque se trata de una decisión de parte que de ninguna manera compromete la legalidad de la sentencia y tampoco pone de manifiesto la duda insuperable como lo concluyó la demandante.
CONSIDERACIONES
Es competente la Corte Suprema de Justicia para resolver el recurso extraordinario de casación propuesto contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior de Bogotá, bajo el supuesto de que la finalidad del recurso propende por la efectividad del derecho material, el respeto de las garantías de los intervinientes, la reparación de los agravios inferidos a éstos y la unificación de la jurisprudencia (Cfr. Artículos 32-1,180, 181 y 184 de la Ley 906 de 2004).
La Sala resuelve la impugnación con el mismo método del recurrente:
CAPÍTULO PRIMERO
Primer cargo. Nulidad por violación del debido proceso; denegación de acceso a la justicia
Sostuvo la recurrente que contra la sentencia de primera instancia interpuso el recurso de apelación que perseguía la revocatoria del fallo de primera instancia y sin embargo, los Magistrados resolvieron negar la nulidad pedida sin ser explícita la decisión en decir si confirmaba o no la sentencia de primera instancia; de suerte que nada dijeron sobre los motivos de inconformidad, siendo la apelación la manera como se impugnan las sentencias de primera instancia. A ello responde la Sala:
Existen múltiples modos de redactar las providencias judiciales; ello pertenece más al estilo de redacción de las providencias de cada juez (ad quem); en efecto, cuando el impugnante propone la revocatoria de una decisión y la voluntad del superior es no revocarla por las razones de la providencia, decidirá el recurso confirmando la providencia del inferior, negando la impugnación, ratificando total o parcialmente el pronunciamiento de primera instancia, en síntesis, es viable que utilice expresiones sinónimas que revelen la voluntad del superior, sin que existan fórmulas vinculantes.
Del texto del fallo del Tribunal se advierte que tácitamente confirmó la objeto del recurso:
El Tribunal resolvió “Negar la nulidad solicitada por la defensa de MARLON PÉREZ ZABALETA, y que fue en lo que basó la alzada”; luego, de manera sobreentendida –como lo hizo notar el Procurador- la sentencia de primer grado se confirmó y contra ella procedía el recurso extraordinario de casación que la defensa interpuso de manera regular.
El cargo no prospera.
Segundo cargo. Nulidad a partir de la solicitud de captura; violación de los artículos 297 y 298 del C. de P.P. que la regulan
i) La inconducencia del alegato es ineludible: la casación está orientada a discutir la legalidad y constitucionalidad de la sentencia de segunda instancia (artículo 181 del C. de P.P.) más no a discutir la legalidad de la orden de captura porque esa específica alegación debió proponerse de manera oportuna al interior del proceso penal, a partir del momento en que se impuso la medida de aseguramiento4. A favor de la libertad están las causales del artículo 317 del C. de P.P. y la acción de habeas corpus5.
Si fuere cierto que el juez decretó la medida de aseguramiento con elementos materiales probatorios y evidencia física recogidos de manera ilegal (por un funcionario dependiente de la fiscalía que no tiene funciones asignadas como investigador), lo pertinente es denunciar la posible comisión de una falta disciplinaria o de un eventual delito del fiscal y del funcionario, que en alianza común y deplorable engañaron al juez de control de garantías que decretó la medida de aseguramiento según el rito del artículo 306 ib..
Es claro que el fundamento probatorio con base en el cual el juez de control de garantías decreta la medida de aseguramiento debe ser “obtenido legalmente” (art. 308 ib.) y si ello no es así, la defensa y el Ministerio Público deberán intervenir para que ese tipo de deficiencias se controle en el curso del proceso.
ii) Insistentemente aludió la impugnante a que era Luis Eduardo Cruz Páez (a. El Hechicero) quien conducía la buseta en el momento del atentado y no MARLON PÉREZ. A ello responde la Sala:
La definición de responsabilidad de PEREZ ZABALETA no se estructuró en que haya sido, o no, el conductor de la buseta en el momento del asalto. Lo que fundamentó su responsabilidad –según el fallo- fue haberse hecho partícipe, en condición de coautor impropio (cumpliendo un papel definido, como fue suministrar el vehículo) para ejecutar el múltiple crimen6; ese papel lo cumplió el sentenciado.
El cargo no prospera.
Tercer cargo. Nulidad por violación de garantías defensivas (restricciones al descubrimiento de pruebas); violación del artículo 250 de la Constitución Política
Según la demandante, la fiscalía no descubrió –como era su deber- los antecedentes que dieron lugar a los preacuerdos con los coimputados John Jairo Pineda Corredor y Marco Antonio Pérez Riaño, evidencias obtenidas en el mes de diciembre de 2006 en las que se pactó la delación a cambio de mejoras punitivas.
Adujo que se amparaba –para no entregarlas- en lo dispuesto en los numerales 2 y 4 del artículo 345 del C. de P.P. y la Juez del conocimiento avaló la negativa de la fiscalía. Se responde:
El compromiso de comparecer al juicio como testigo delator, más que un medio de prueba por sí, es un método de investigación, un procedimiento, que tiene que ser ajustado al principio de legalidad (libertad del testigo) y coherente con el principio de publicidad que orienta la actuación procesal.
Por principio, las conversaciones entre la fiscalía y el imputado y los registros que de ellos se elaboren en desarrollo de los preacuerdos son materia de exclusión, rechazo e inadmisibilidad (Artículo 359 inc. 2 ib.) “a menos que el imputado consienta en ellas”. En el trámite de los preacuerdos con los imputados Pineda Corredor y Pérez Riaño se pactó la comparecencia al juicio en condición de testigo delator, por manera que la fiscalía tenía la facultad de no referir esas conversaciones.
El descubrimiento probatorio tiene dos caras, la una el descubrimiento en sí, y la otra un tratamiento exceptivo, permitido en cuanto ”…el juez considere que la publicidad de los procedimientos pone en peligro a las víctimas, jurados, testigos, peritos y demás intervinientes; se afecte la seguridad nacional; se exponga a un daño psicológico a los menores de edad que deban intervenir; se menoscabe el derecho del acusado a un juicio justo; o se comprometa seriamente el éxito de la investigación”. Destaca la Sala, Art. 18 del C. de P.P.)
La faz positiva del descubrimiento probatorio ha sido referida insistentemente por la Sala, obedece a una serie de principios (igualdad, imparcialidad, legalidad, defensa, lealtad, contradicción, objetividad7); sin embargo, cuando el procesado asume el compromiso en virtud del preacuerdo de comparecer como testigo al juicio, la fiscalía –por principio- no puede utilizar esas evidencias como pruebas de cargo.
Habrá que esperar y ver si el imputado que preacuerda cumple para hacerse merecedor a los beneficios pactados en la negociación. (Son evidencias futuras).
No prospera el cargo.
Cuarto cargo. Exclusión evidente de la duda a favor del acusado (art. 7 de la Ley 906 de 2004)
Razón le asiste al señor Procurador Delegado cuando sostuvo que el libelista propuso una particular apreciación probatoria según la cual, unos dijeron que no vieron a MARLON PÉREZ ZABALETA al volante de la buseta, mientras que otros le imputaron la participación en los delitos.
Ciertamente que la demandante fijó la atención en este reproche en señalar “contradicciones” entre distintos testimonios de cargo, entre ellos el de John Jairo Pineda Corredor y Marco Antonio Pérez, para concluir que la motivación de la sentencia debió orientarse por la duda pues, no está acreditado que fuese MARLON quien conducía la buseta y tampoco que hubiese participado en los delitos.
El estilo de argumentación fincado en un insular modo de apreciar las pruebas –por respetable- no compromete necesariamente la legalidad de la sentencia objeto del recurso extraordinario.
La Sala insiste en que, independientemente de que MARLON PÉREZ haya sido, o no, la persona que estaba al volante de la buseta en el momento del asalto, la determinación del compromiso en esos delitos se fundó en el hecho de que fue partícipe, en condición de coautor impropio, del asalto del camión con las mercaderías. Él fue quien aportó la buseta como instrumento imprescindible para perpetrar el asalto, para cerrar el paso del camión y para transportar a los retenidos.
El cargo no prospera.
CAPÍTULO SEGUNDO
Primer cargo. Nulidad por afectación de garantías fundamentales (Incompatibilidad del juez)
Criticó la libelista que la Juez Once Penal del Circuito de Bogotá que aprobó los preacuerdos con Marco Antonio Pérez (primer capturado) a cambio de excluir la imputación por secuestro y con John Jairo Pineda Corredor (escolta del furgón y segundo coimputado) a cambio del 50% de descuento punitivo estaba impedida para juzgar a su pupilo.
En virtud de esos preacuerdos, dijo, los coimputados se comprometieron a participar en el juicio como testigos de cargo y a delatar a los demás integrantes de la banda y así lo hicieron, pues efectivamente en la audiencia de juicio oral y público que se realizó el 12 de marzo de 2007 declararon en contra de MARLON PÉREZ y lo vincularon como partícipe de las conductas delictivas objeto del proceso. (fls. 153 – 157).
Sin embargo, como la Juez Once Penal del Circuito de Bogotá ya había aprobado los preacuerdos en el mes de diciembre anterior, y en virtud de ellos sentenció a dos de los partícipes, “debió declararse impedida para tramitar el juicio” en contra el imputado no allanado, porque al hacerlo “afectó el principio de la imparcialidad del juez”, sin que ello quiera decir que la juez sea una “mala persona”8 (así lo precisó en la audiencia de sustentación del recurso de casación).
Al apreciar la argumentación de la censura y las alegaciones que sobre ella hicieron tanto el Fiscal como el señor Procurador Delegado, la Sala encuentra oportuno precisar lo siguiente:
i) El conocimiento del precedente que fundamenta la incompatibilidad del juez para realizar juzgamientos sucesivos de los copartícipes no allanados implica, en todo caso, que en esa actividad sucesiva se vea comprometido de alguna manera el principio de imparcialidad del juez, que es lo que realmente “contamina al funcionario” y por consiguiente afecta la independencia y la confiabilidad en la Administración de justicia.
Es equivocado entender “como regla” que la imparcialidad del juez está en entredicho siempre que tramita un proceso con múltiples vinculados y en el desarrollo del mismo unos optan por preacordar los términos de la imputación y otros no. La motivación de la sentencia del radicado número 25407 del 21/03/2007 de ninguna manera se puede convertir en instrumento para suponer causales de impedimento o de recusación donde no las hay, ni para dilatar procesos penales injustificadamente.
La regla del pensamiento es la habilitación de los jueces de la República y consiste en que no se puede poner en entredicho (por sí) la imparcialidad del juez que tramita un proceso penal con múltiples imputados cuando en el curso de proceso hay preacuerdos; no siempre que un juez declara su validez y condena en el trámite de un preacuerdo o allanamiento se afecta la imparcialidad (Suya) en relación con el juzgamiento de los copartícipes no allanados.
El problema aquí se contrae a que tanto John Jairo Pineda (el escolta del furgón de la empresa) como Marco Antonio Pérez Riaño (el primer capturado) el 14 de diciembre de 2006 aceptaron libremente su compromiso con la conducta punible y, en los términos de los artículos 350 y 351 del C. de P.P. preacordaron su responsabilidad penal a cambio de obtener algún descuento punitivo, más el compromiso de comparecer como testigos delatores en el juicio, brindando información fidedigna que permitiría la judicialización de otro u otros coautores comprometidos en el mismo hecho punible.
En virtud del preacuerdo los dos se comprometieron, de ser necesario, a sostener su dicho bajo la gravedad del juramento rindiendo testimonio en el eventual juicio oral. (Cfr. Fls. 58 – 63; 72 – 77). Por efecto de los preacuerdos se rompió la unidad procesal para sentenciar a los allanados.
De modo que el 14 de diciembre de 2006 la Fiscalía presentó escrito de acusación contra MARLON PÉREZ, cuya audiencia de juicio oral y público se celebró el 12 de marzo de 2007 (fls. 153 – 157)
Cuando la Juez Once Penal del Circuito aprobó los preacuerdos y sentenció a los dos primeros copartícipes tenía la prueba para condenar a los allanados, mas no sucedía lo mismo en relación con PÉREZ ZABALETA quien optó por comparecer al juicio con la expectativa (válida en todo caso) de que la Fiscalía no tuviera la prueba suficiente para sacar avante su teoría del hecho.
Sin embargo, en virtud de los preacuerdos con Pérez Riaño y con Pineda Corredor, la tesis de la Fiscalía contó con mayores elementos de convicción (el testimonio juramentado en audiencia de dos coimputados, testigos, delatores) que le ofrecieron al juez mayores elementos persuasivos en relación con la responsabilidad de MARLON PÉREZ, quien –a su turno- no contaba con la incriminación de sus propios compañeros de empresa delictiva, siendo dable destacar también que tales imputaciones (que solo vinieron a materializarse en el futuro juicio oral) no formaban parte de los medios de convicción para el momento en que el juez dictó las sentencias anticipadas, de donde se colige que el par de testimonios incriminantes (que nacieron jurídicamente, se insiste, en el juicio oral) solo pudieron conocerse por el sentenciador como –si así pudiera llamarse- ‘prueba nueva’ respecto del acervo probatorio obrante respecto del hoy recurrente en casación.
La teoría del caso que presentó la Fiscalía en el juicio le permitió al Juez persuadirse de la responsabilidad penal del acusado, más allá de toda duda (art. 7 en conc. Art. 381 del C. de P.P.).
ii) En relación con el radicado número 25407 del 21/03/2007, cuando la Sala declaró la “incompatibilidad funcional” al verificar juzgamientos sucesivos de unos coimputados allanados y de otro(s) no allanado(s), la Sala hizo la declaración de nulidad bajo la condición de que se viera comprometida “la garantía de imparcialidad del juez”.
No obstante lo impropio del concepto (incompatibilidad funcional9), el núcleo de referencia es subjetivo: La garantía de la imparcialidad del funcionario y tiene su fuente en la naturaleza misma de los impedimentos y recusaciones:
Allí se dijo lo siguiente:
“La incompatibilidad del juez –entendida como garantía fundamental de no fallar de modo sucesivo a todos los partícipes- surge por la seria probabilidad de que vea comprometida su independencia y su imparcialidad a la hora de continuar con el juzgamiento de los demás partícipes, quienes a su turno esperan y reclaman –con razón- la garantía fundamental de un juez y un juzgamiento imparciales”.
A pesar de lo semejante de aquel juzgamiento, la Sala advierte que en éste la garantía de la imparcialidad del juez no se vio comprometida de ninguna manera a pesar de haber aprobado unos preacuerdos previamente, puesto que para el momento procesal en el que dos coimputados preacordaron los términos de la imputación, el juez que los sentenció no tenía convencimiento de la responsabilidad penal del acusado –Marlon Pérez-, más allá de toda duda, a la luz de los artículos 7° y 381 del C. de P.P.
Para llegar a tal grado de certeza de la responsabilidad penal de PÉREZ ZABALETA, quien no se allanó, la fiscalía tenía la necesidad de probar que participó en la comisión de las conductas punibles aportando pruebas contundentes en el juicio, para suministrar al juez el conocimiento -más allá de toda duda razonable- el grado de certeza requerido para condenar. Tenía la necesidad de aportar esos testimonios (delaciones) en audiencia pública.
El grado de conocimiento lo obtuvo el juez en la fase procesal, cuando los testigos de cargos –delatores- comparecieron a la audiencia de juicio oral y públicamente y bajo juramento lo incriminaron.
iii) Cuando la censura en casación se orienta por criticar la afectación de la garantía de la imparcialidad del juez, deberá probarse tal compromiso del funcionario que deslegitime su rol de juez, porque en materia penal (y a diferencia del sistema administrativo puro) subsiste un remanente subjetivo que materializa la afectación del “compromiso de imparcialidad” que es el que afecta en últimas la garantía de independencia y la confiabilidad en la correcta Administración de justicia.
“A pesar de los elementos de verdad que puede tener el citado argumento, lo cierto es que la valoración de la imparcialidad, no se realiza a partir de las posiciones morales, éticas o psicológicas de los jueces, sino a través de su postura intersubjetiva. Es decir, la apreciación de la imparcialidad del juez se concreta, en un juicio exterior derivado de la interrelación del juzgador con las partes y la comunidad en general. En efecto, el hecho de que una misma autoridad –en primera y en segunda instancia- conozca de lo actuado, conduce a que, independientemente de su actitud personal, su decisión pueda ser razonablemente considerada como carente de objetividad y neutralidad, con lo cual se produce irremediablemente la pérdida de credibilidad y legitimidad de las decisiones públicas, en perjuicio de la estabilidad del ordenamiento jurídico.
En consecuencia, la garantía de la imparcialidad se convierte no sólo en un elemento esencial para preservar el derecho al debido proceso, sino también en una herramienta idónea para salvaguardar la confianza en el Estado de Derecho, a través de decisiones que gocen de credibilidad social y legitimidad democrática”10. (Destaca la Sala)
Es por ello por lo que, cuando el impugnante alega la nulidad por esta causa no sólo debe comprobar objetivamente el juzgamiento sucesivo de los partícipes, sino además, deberá demostrar de qué manera se comprometió la garantía de la imparcialidad del juez, y tal circunstancia particular se evidencia “en cada caso concreto”11. Por manera que el fundamento de la impugnación, además de lo objetivo (prueba del juzgamiento sucesivo), tiene que circunscribirse a demostrar cuál era la información interiorizada (elementos probatorios y evidencias) que tenía el juez cuando “llegó a la audiencia de juicio oral y público” que le permitiera estructurar la responsabilidad penal del procesado que no preacordó.
El compromiso de la imparcialidad del juez y –por consiguiente- la afectación del derecho de defensa como causa de nulidad del proceso se demuestra cuando el actor prueba que “…la información con que contó el funcionario ex ante le permitió interiorizar, preconcebir, predefinir un concepto de responsabilidad penal de quien, siendo partícipe de la conducta punible no exteriorizó su culpa de forma consensuada”, es decir, cuando el juez arriba a la audiencia pública “…con referentes probatorios concretos y certeros” que comprometan la garantía de la imparcialidad con la que sentenciará a los no allanados.
“…la incompatibilidad entre las dos funciones de juzgamiento sucesivas en cabeza del mismo funcionario tiene su núcleo en la apreciación de las pruebas que comprometen la responsabilidad penal tanto de los aceptantes, como de quien optó por someterse al trámite ordinario del proceso”. (Destaca la Sala)
Entonces: Lo que impide al juez sentenciar a los coimputados no allanados es haber participado dentro del proceso “…con entidad suficiente para comprometer su imparcialidad y su criterio”12, “…bajo el presupuesto de que el juez del conocimiento accedió a información amplia, probatoriamente refrendada, sobre el problema central en torno del que gira la controversia que se debate en el expediente”, es decir, la responsabilidad de el no allanado:
Lo que se debatía en la audiencia de juicio oral y público que se realizó el 12 de marzo de 2007 (fls. 153 – 157) era la responsabilidad de MARLON PÉREZ, sobre la que el juez Once Penal del Circuito no tenía el convencimiento “más allá de toda duda” que comprometiera su imparcialidad, objetividad e independencia como juez de la República, simplemente porque para ese momento no tenía la información relevante que le permitiera “…adoptar una postura ideológica con respecto del mérito de la responsabilidad” …del partícipe no allanado.
Por esa razón –reitera la Sala- no es viable asumir de entrada y sin crítica que, cuando unos imputados se allanan y otros no, el juez que aprobó el primer acuerdo queda impedido para conocer de la responsabilidad penal de los demás.
El cargo no prospera.
Segundo cargo. Nulidad por violación del debido proceso al confirmar la medida de aseguramiento en audiencia del 6 de diciembre de 2006
La respuesta a las motivaciones de esta crítica es la misma que dio la Sala al cuarto cargo del capítulo primero de la demanda, pues, no son cosa diferente que la apreciación particular de las pruebas a favor de la tesis defensiva, mas allá de la fundamentación del fallo condenatorio contra MARLON PÉREZ como coautor impropio de las conductas punibles.
CAPÍTULO TERCERO
Primer cargo. Falso juicio de convicción
En alegación que dista del error de derecho en la contemplación jurídica de las pruebas (en el entendido que los testimonios no se aprecian de manera tarifada), la libelista propuso y contrastó a su particular modo, los testimonios de Marco Antonio Pérez Riaño y de Jhon Jairo Pineda Corredor en procura de defender la tesis vencida en el juicio.
En la respuesta al cuarto cargo del capítulo primero de la demanda, la Sala precisó y ahora lo repite que si alguna contradicción existe en cuanto a determinar qué persona estaba al volante del vehículo (si MARLON PÉREZ o Luis Eduardo Cruz Pérez “a. El Hechicero”), tal discusión es irrelevante, toda vez que fue PÉREZ ZABALETA quien suministró el vehículo desde el cual se perpetró el asalto, de donde surge su responsabilidad como coautor impropio.
Segundo cargo. Desconocimiento de las reglas de producción de la prueba que soporta la sentencia
Sin conocimiento alguno del contenido del discurso orientado a demostrar errores in iudicando en la apreciación material de los elementos probatorios y evidencias del proceso, la impugnante adujo que “el juzgador desbordó las reglas de la sana crítica” cuando apreció las declaraciones de Martha Cecilia Gómez Solano, de Argemiro Riaño Gualdrón (los esposos Policías que transitaban ocasionalmente por el lugar de los hechos), de la oficial de la Policía Elena Reátiga Leal quien prestó apoyo en el operativo y de Fidedigno Florez Peña, el propietario de la buseta.
Sin embargo no refirió postulado alguno de la sana crítica (lógica, ciencia, experiencia, sentido común) que fuese desconocido por el juzgador a la hora de apreciar las pruebas del proceso.
En relación con el testimonio de Fidedigno Florez Peña, el propietario de la buseta afiliada a la empresa Rápido Pensilvania- la Sala destaca que se apreció según su puntual contenido: MARLON PÉREZ era conductor del vehículo de servicio público desde hace más de dos años y que el día del asalto estaba de servicio, sin que ello quiera decir que era la persona que estaba al volante del vehículo en el momento del asalto, pues ese dato es realmente irrelevante y no desvirtúa la antijuridicidad del comportamiento:
Fue PEREZ ZABALETA quien aportó el vehículo desde el cual se perpetró el asalto y argumentó a su contratante la excusa más infantil… que lo habían contratado para un trasteo que finalmente no se realizó.
El cargo no prospera.
Tercer cargo. Falso juicio de identidad
Ninguna parcelación probatoria, ni agregados que tergiversen de manera trascendente la versión de los testigos demostró el libelista.
Sin respecto de consideración alguna de orden técnico en la demostración del error in iudicando, propuso –otra vez- y contrastó a su particular manera unos testimonios en procura de defender la tesis vencida en el juicio. (cfr. Respuesta al cuarto cargo del capítulo primero de la demanda). No prospera la crítica.
Cuarto cargo. Exclusión de pruebas pedidas por uno de los sujetos procesales (La fiscalía).
Según la demandante, la fiscalía pidió practicar en la audiencia de juicio oral los testimonios de Jenny Liliana Rubio Díaz y de Martha Lucía Vanegas Toro, a través de los cuales introduciría los estudios técnicos (análisis link) a los teléfonos celulares, especialmente al celular de Marco Antonio Pérez (el primer capturado que tomó el chaleco y el casco del motociclista) y el de Luis Eduardo Cruz Páez “a. el Hechicero”; sin embargo, nada dijo en la audiencia y mas bien retiró la petición de pruebas.
Tal como lo recordó el Ministerio Público, la fiscalía tiene la potestad de desistir de las pruebas que había solicitado para la audiencia de juicio oral y público porque se trata de una decisión de parte que de ninguna manera compromete la legalidad de la sentencia y tampoco pone de manifiesto la duda insuperable como lo concluyó la demandante.
“La determinación del fiscal en este sentido (desistir de una prueba previamente solicitada) tendrá efectos vinculantes sólo en el caso de que se trate de prueba única, pues, en tal evento el fiscal quedará sin teoría del caso y el juicio quedará sin acusador y sin prueba. (Sin perjuicio de la eventual responsabilidad que pueda comprometer al funcionario, en tratándose de retirar pruebas trascendentales de cargo).
No sucede igual cuando existe multiplicidad de opciones probatorias, porque en ese caso el fallo tendrá que fundamentarse en ellas y obviar la prueba desistida, no practicada, en fin, no disponible… sin que ello lesione las garantías defensivas de la contraparte…”13
El cargo no prospera.
En mérito de lo anteriormente expuesto la Corte Suprema de Justicia, en Sala de Casación Penal y administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,
RESUELVE
Primero: NO CASAR la sentencia del 23 de julio de 2007 proferida por el Tribunal Superior de Bogotá.
Contra esta decisión no procede recurso alguno.
Notifíquese, cúmplase y devuélvase al Tribunal de origen.
SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ
ALFREDO GÓMEZ QUINTERO MARIA DEL ROSARIO GONZALEZ DE LEMOS
AUGUSTO J. IBAÑEZ GUZMÁN JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS
YESID RAMÍREZ BASTIDAS JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA
JAVIER ZAPATA ORTIZ
Teresa Ruiz Núñez
Secretaria
1Al parecer, el señor Sergio Cabezas Castañeda también estaba concertado con los asaltantes del vehículo, pues, precisamente Jhon Jairo Pineda Corredor (el escolta del furgón) declaró que “conocían del hecho el señor conductor del furgón, Marcos y él, siendo coordinados por Marcos” (Sentencia de primera instancia página 9, párrafo final). Marcos es Marco Antonio Pérez, quien preacordó los términos de la imputación con la Fiscalía.
2Jhon Jairo Pineda Corredor aceptó su responsabilidad penal en estos hechos y preacordó los términos de la imputación con la Fiscalía a cambio de beneficios punitivos (folios 58 – 63).
3Marco Antonio Pérez Riaño bajó de la buseta, tomó el chaleco y el casco del motociclista que escoltaba el furgón y se disponía a huir cuando fue capturado por los Agentes de la Policía; fue el primer capturado, celebró diligencia de preacuerdo.
4Cfr. Título IV, Cap. III, Artículos 306 – 320 del C. de P.P. en conc. Con Sentencia de la CORTE CONSTITUCIONAL núm. C – 456 del 7/6/2006
5Cfr. Auto del 06/09/2007, rad. Núm. 28288
6Cfr. Sentencias del 08/11/2007, rad. Núm. 26411y del 05/12/2007, rad. Núm. 26753.
7Sentencia del 11/04/2007, rad. Núm. 26128; del 21/2/2007, rad. Num. 25920, entre otras.
8Este dato no es imperceptible, no es intrascendente: Pone de relieve la imparcialidad del juez, como lo precisará la Sala.
9La incompatibilidad sugiere una relación objetiva entre las actividades de juzgamiento sucesivas.
10CORTE CONSTITUCIONAL, Sentencia C-095 de 2003
11Cfr. Auto núm. 28648 del 8/11/2007, 28633 del 14/11/2007 y 28735 del 16/11/2007.
12Cfr. Auto del 19/10/2006, Rad. núm. 26243
13Casación del 08/11/2007, rad. Núm. 26411.