28562(18-06-08)

2008

Asistente Jurídico Inteligente

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    Proceso     No  28562   

CORTE   SUPREMA   DE  JUSTICIA   

SALA DE CASACIÓN PENAL  

MAGISTRADO  PONENTE   

AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN  

APROBADO ACTA Nº.162  

Bogotá, D.C., dieciocho (18) de junio de dos  mil ocho (2008).   

MOTIVO DE LA DECISIÓN  

La  Sala  resuelve  el  recurso  de casación  interpuesto   por   el   defensor   de  José  Ignacio  Castañeda  Neira contra la sentencia del 28 de mayo de  2007,  mediante  la  cual  el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá  confirmó  la  dictada  el  14 de diciembre de 2006 por el Juzgado Segundo Penal  del  Circuito  de  Descongestión  y  lo  condenó como autor responsable de los  delitos de fraude procesal y estafa agravada.   

HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL  

1.  Con  el fin de lograr el reconocimiento y  pago   de   su   pensión   de   jubilación,   el   excongresista  José  Ignacio  Castañeda  Neira presentó  ante  el  Fondo  de  Previsión  Social  del  Congreso de la República diversas  certificaciones  laborales,  entre  ellas  una  expedida  por  la Secretaria del  Concejo  Municipal  de  Jenesano  (Boyacá), en la que constaba que laboró como  Secretario  de  esa  corporación entre el 5 de noviembre de 1940 y diciembre de  1944,  y  otra  por  la Tesorera Municipal sobre los salarios percibidos durante  ese lapso.   

En consecuencia, el referido Fondo expidió la  resolución  633  del  19  de  diciembre  de  1988,  por la cual le “reconoce    y   paga   una   pensión   mensual   vitalicia   de  jubilación”.  El monto de  la  mesada  reconocida  ha  sido  reajustado  por  esa autoridad, a petición de  Castañeda  Neira,  a través  de  resoluciones  1617  del  30  de diciembre de 1994 y 147 del 19 de febrero de  1996.  La  última  solicitud  en  el  mismo  sentido  fue negada por el Fondo a  través   de   resolución  1674  del  30  de  diciembre  de  1996.  Contra  esa  determinación  el procesado solicitó la revocatoria directa, que le fue negada  por acto administrativo 045 del 11 de febrero de 1999.   

Se  logró  constatar  que en la corporación  municipal  no  reposan  libros ni actas de posesión del periodo 1940 a 1944 con  indicación    a    dicha    persona    y   menos   constancia   de   pagos   de  salarios.   

2.  El  16  de  marzo  de  2001  la Fiscalía  Delegada   ante   los   juzgados   penales   del   Circuito,   Unidad   Nacional  Anticorrupción,  ordenó  apertura  de  instrucción,  a  la  cual Castañeda  Neira  fue  vinculado mediante  indagatoria.   

3. Por resolución del 30 de julio de 2002 la  Fiscalía  lo  llamó  a juicio por el delito de fraude procesal en concurso con  el  de  estafa  agravada,  y  le  precluyó  a su favor la investigación por el  punible    de    falsedad    ideológica   en   documento   público1.   

Esa  determinación  fue  confirmada el 10 de  noviembre  de  2003  por  la  Fiscalía  Delegada  ante  el Tribunal Superior de  Cundinamarca2.   

4.  Mediante sentencia del 14 de diciembre de  2006  el  Juzgado  Segundo  Penal  del  Circuito de Descongestión de Bogotá lo  halló  responsable  de  la  comisión  de los delitos por los que fue llamado a  juicio  y lo condenó a las penas principales de 35 meses de prisión y multa de  $  100.000.  Le concedió la suspensión condicional de la ejecución de la pena  y  declaró  nula  la resolución 633 del 19 de diciembre de 1988, así como las  que  de ella se derivaron por razón de reajustes y reliquidaciones.3   

La  decisión fue apelada por la defensa y el  Tribunal  Superior de esta ciudad la confirmó el 28 de mayo de 20074.   

LA DEMANDA  

El  casacionista formula dos cargos en contra  de   la   sentencia   del   Tribunal,  principal  y  subsidiario,  que  sustenta  así:   

Primero. Causal tercera.  

El fallo se profirió en un juicio viciado de  nulidad:  la acción penal no podía iniciarse debido a que antes de la apertura  de    instrucción    había    operado    el    fenómeno   jurídico   de   la  prescripción.   

Fraude procesal. La  resolución  por  la  cual  se  le  reconoció  a  su  defendido  la pensión de  jubilación  y  para  cuya expedición se aportaron las certificaciones tildadas  de  no  veraces, es del 19 de diciembre de 1988. Esos documentos fueron el medio  para  inducir  en  error  al  Fondo  de  Previsión  Social  del  Congreso de la  República.   

Conforme  al artículo 182 del Decreto 100 de  1980,  el  delito está sancionado con pena de 1 a 5 años, por lo que ya operó  el  fenómeno  de  la  prescripción.  Si  se  cuenta  el  término  a partir de  diciembre  de  1988  -fecha  de ejecutoria de la resolución- se tiene que los 5  años  se  cumplieron  en  diciembre  de  1993,  es decir, mucho antes de que se  profiriera el auto de apertura de instrucción.   

La  jurisprudencia  ha  variado  su posición  frente  al  momento  en que se inicia el cómputo de la prescripción. Así, por  lo      menos     hasta     el     año     20035, fecha en la cual se confirmó  la  resolución  de  acusación,  la Corte Suprema de Justicia sostenía que ese  término  “empezaba a correr una vez se produjera el  efecto  perseguido  por  el agente, o el funcionario público dejara de estar en  error”.   

Con  el  fin  de soportar su afirmación cita  decisiones             de            20006,        19967,  19958,                  19999     y     198810,  y concluye  que,  según esa postura, el término prescriptivo comienza a contarse cuando la  actividad  del  funcionario hacia quien se dirige la acción o medios engañosos  finaliza  completamente,  es decir, cuando queda en firme la decisión contraria  a  la  ley,  cuando se logra el objetivo propuesto y cuando se produce el daño,  que para este caso es el 19 de diciembre de 1988.   

Independientemente  de  la tesis actual, debe  acudirse  a  la  posición  más  favorable,  la que regía para 1993, cuando se  consolidó  la  prescripción,  y  que  reconocía  que  el  término iniciaba a  contarse  cuando  adquiría  firmeza  la decisión que reconocía la pretensión  ilegal.   Como   antecedente  respecto  de  la  aplicación  del  criterio  más  favorable,  menciona  la  sentencia de revisión del 5 de mayo de 2004 (radicado  19.976).   

La  prescripción  fue  reconocida  pero  no  declarada  por  la  fiscalía  de segundo grado, autoridad que consideró que el  fraude  procesal  debía  ser imputado por los actos administrativos posteriores  que   reconocieron  los  reajustes  pensionales.  Sin  embargo,  aclara  que  en  relación  con  éstos  también  operó  la  prescripción porque el último se  expidió el 19 de febrero de 1996.   

Estafa agravada. Al  amparo  de  la  Ley 599 de 2000, que sanciona la conducta con pena máxima de 12  años,  también  operó  la prescripción. Si se cuenta desde diciembre de 1988  (fecha  de  la resolución de reconocimiento de la prestación), ese término se  cumplió en diciembre de 2000.   

El punible es de consumación instantánea. Se  consuma  una  vez  se  agota  el  verbo  rector,  es decir, cuando se obtiene el  provecho  ilícito, que para el caso fue con la ejecutoria de la resolución 633  de diciembre de 1988.   

El  provecho consiste en la ventaja obtenida,  la  que tratándose de prestaciones económicas se logra cuando son reconocidas.  Otra  cosa  es el incremento patrimonial, que se deriva del beneficio. De manera  que  los  cobros  no  pueden  constituir  acto consumatorio en cuanto el pago no  depende de la voluntad del sujeto sino de un imperativo legal.   

Solicita  se decrete la nulidad de lo actuado  y, en su lugar, se cese todo procedimiento.   

Segundo      cargo.     Causal segunda.   

Se  evidencia  falta  de consonancia fáctica  entre  la  acusación  y la sentencia. Luego de transcribir los hechos relatados  en  las  resoluciones  dictadas  por  la  fiscalía  y en los fallos judiciales,  explica  que el fiscal de primer grado refirió la acusación, frente al punible  de  fraude  procesal, tanto a la resolución 633 de 1988 como a las posteriores;  el  de  segundo  grado aludió a los actos administrativos posteriores, dado que  frente  al  acto  de  1988  reconoció  que  había operado la prescripción; el  a-quo   señaló  que  el  punible   se  estructura  porque  con  la  información  falaz  se  obtuvo  acto  administrativo  favorable en el que se le reconoció la pensión reclamada, y el  ad-quem  no  hizo  mención  sino a la resolución de 1988.   

En  consecuencia, los falladores concentraron  su  reproche  típico  del  fraude  procesal en la emisión de la resolución de  reconocimiento  de  la  prestación, respecto de la cual la fiscalía de segunda  instancia  declaró  “no poder proceder en la medida  que  había prescrito la acción penal”. El análisis  se  centró  en  demostrar la falsedad de las certificaciones laborales, pero no  hubo  actividad  probatoria  que  ligara  los  otros  actos  administrativos con  supuestas maniobras engañosas.   

Así  las cosas, el Tribunal, contrariando el  debido  proceso,  dictó  sentencia sobre un hecho no imputado en la acusación,  razón por la cual pide se dicte sentencia absolutoria.   

EL MINISTERIO PÚBLICO  

El  Procurador  Primero  Delegado  para  la  Casación    Penal    sugiere   no   casar   la   sentencia.   Estos   son   sus  argumentos:   

Primer cargo.  

La  jurisprudencia  de  la  Corte  Suprema de  Justicia  ha  sostenido  que  el  punible  de  fraude  procesal  es  de  carácter permanente, pues aunque se  inicia  con  un  determinado  proceder,  la  inducción  en  error  al  servidor  público,  que  es  la  acción sancionada, se prolonga en el tiempo, y bajo ese  contexto ha contabilizado el término prescriptivo.   

En esta ocasión el fraude procesal consistió  en  lograr  que,  con  fundamento  en certificados laborales falsos, el Fondo de  Previsión  Social  del Congreso de la República emitiera la resolución 633 de  1988.  La  jurisprudencia  ha  considerado  que  la  vulneración  del  interés  jurídico  protegido  por  la norma se prolonga a través del proceso durante el  tiempo   en  que  la  maniobra  engañosa  siga  produciendo  efectos  sobre  el  servidor.   

Luego  de  transcribir  fragmentos  de varias  providencias  dictadas por esta Sala de Casación, en torno al referido punible,  concluye  que  las  posturas  solo  se  distancian  en  cuanto al instante de la  consumación  del  punible.  De modo que con la sentencia del 5 de julio de 2007  (radicado  23.929), se determinó que en los delitos de ejecución permanente no  se  extiende  la  potencialidad  del  daño  hasta  el  querer  finalístico del  infractor,  el  que  confluía  con  el  último  acto,  sino hasta el cierre de  investigación,  y  a partir de la ejecutoria de la resolución de acusación se  inicia el término de prescripción de la acción.   

La  firmeza  del  acto  por  el  cual  se  le  reconoció  al  procesado  la  pensión,  mediante  la  utilización  de  medios  apócrifos,  derivó  en  el  cobro  irregular  y fraudulento de las respectivas  mesadas  por  el  beneficiario,  incluso  hasta  la  fecha,  y  por ese proceder  voluntario  mantuvo  el  estado  antijurídico  que determinó la ejecución del  acto  desde su expedición hasta el 30 de junio de 2002, fecha de ejecutoria del  cierre  de  investigación.  En  dicho  lapso  se  incluyen  las  solicitudes de  reajuste efectuadas y reconocidas.   

En    cuanto    a    la    estafa  agravada,  refiere que conforme a  las  resoluciones  y  a  los  fallos  de  instancia,  fue calificada como delito  continuado  y  no  como un concurso homogéneo y sucesivo, lo que daría lugar a  que  la pena se incrementara en una tercera parte conforme al artículo 31 de la  Ley  599  de 2000, aumento que se muestra más favorable que el resultante si se  contabilizara como un concurso.   

Los actos de cobro de las mesadas pensionales  corresponden  a  una  secuencia  fáctica  que tiene origen en la resolución de  diciembre  de  1988  pero  que  no  se  agotó  allí sino que ha proseguido. El  designio  final  del agente es conseguir el reconocimiento pensional valiéndose  de  falsedades  e  inducción  en error a servidores públicos en detrimento del  Estado,   el  “inducir  o  mantener  en  error”  sigue  produciendo  efectos  antijurídicos, y el “obtener” se continúa actualizando.   

Si  bien  ese  punible  es  instantáneo y de  resultado,  en  cuanto  para que se entienda consumado se exige la obtención de  provecho  ilícito,  la  consecución  del  beneficio  patrimonial  ilegal puede  fraccionarse    en    el    tiempo,    tal   como   fue   reconocido   por   los  falladores.   

En ese orden, aplicando la Ley 599 de 2000 que  prevé  una  pena  máxima de 8 años, “incrementada  en  la  mitad  conforme  a  lo  dispuesto en los artículos 267 y 31 del C.P. de  2000,  aumentan  el  quantum  punitivo máximo a dieciséis (16) años (lapso en  que   operaría   la   prescripción   en   la   instrucción)”,  se  tiene  que  desde  el  19 de diciembre de 1988 hasta la fecha de  ejecutoria  de la resolución de acusación sólo corrieron 14 años, 10 meses y  20 días.   

En  consecuencia,  la  acción  penal  no  se  encuentra prescrita.   

Segundo cargo  

No  se  evidencia  inconsonancia  entre  la  resolución  de  acusación  y  el  fallo.  Las resoluciones de acusación y los  fallos  de  primera  y  segunda instancia conforman una unidad inescindible, que  resultan complementarias entre sí.   

A  pesar  de  que  en los considerandos de la  resolución  de  acusación  de  segunda  instancia se declaró la prescripción  parcial  por  los  hechos  derivados  del  acto administrativo que reconoció la  pensión,  los  hechos  relacionados  con  los  cobros  de  los  reajustes y las  subsiguientes  mesadas  hasta  el  cierre  del  ciclo  instructivo se declararon  probados como fundamento de la condena.   

LAS CONSIDERACIONES  

La Corte debe resolver si la acción penal por  los  delitos  de  fraude  procesal  y  estafa  agravada, por los que se acusó a  Castañeda    Neira,   se  encontraban  prescritos  antes de que se ordenara apertura de instrucción y si,  en  consecuencia,  la  sentencia  objeto de reproche debe ser casada por haberse  proferido  dentro  de un proceso viciado de nulidad. Así mismo, debe determinar  si  existió  falta de consonancia fáctica entre la resolución de acusación y  el  fallo  condenatorio,  y  si  esa  irregularidad conduce inexorablemente a un  fallo absolutorio.   

Para resolver el primer problema jurídico, es  necesario  analizar  si  en  efecto -como lo afirma el censor- hubo un cambio de  jurisprudencia  favorable  a  los  intereses  de  su  representado, respecto del  momento  en  que  debe  contarse  el término de prescripción para el delito de  fraude  procesal;  si  ello  incide  en la resolución del asunto puesto bajo el  conocimiento  de  la  Sala y, de ser así, si es viable que por vía del recurso  de  casación  se  pretenda  la aplicación de la favorabilidad jurisprudencial.   

1.  El  fraude  procesal,  un  delito  de  ejecución permanente. El término de prescripción.   

1.1.  En  el  Código Penal de 2000 el fraude  procesal  está  ubicado  dentro  de  los  delitos  contra  la  eficaz  y  recta  impartición  de  justicia,  bien jurídico que se identifica con el previsto en  el  Código  Penal  de  1980,  bajo  el  cual se hizo la adecuación típica por  resultar más favorable al procesado.   

Dentro  de  los  elementos objetivos del tipo  están:  (i)  una  conducta  engañosa;    (ii)    la  inducción  en  error  al  servidor  público, y (iii)  el propósito de obtener sentencia, resolución o acto  administrativo contrario a la ley.   

El propósito buscado por el sujeto activo es  cambiar,  alterar o variar la verdad ontológica con el fin de acreditar ante el  proceso  que  adelante  el  servidor público una verdad distinta a la real, que  con  la  expedición  de  la sentencia, acto o resolución adquirirá una verdad  judicial o administrativa.   

Para que se configure esa conducta punible es  preciso  que  exista  una  actuación  judicial  o administrativa en la que deba  resolverse  un  asunto  jurídico,  y  que,  por  ende,  sea  adelantada por las  autoridades  judiciales  o  administrativas.  Incurre  en  ella  el  sujeto  -no  calificado-  que  por  cualquier  medio fraudulento induzca en error al servidor  público  para  obtener sentencia, resolución o acto administrativo contrario a  la ley.   

Si  bien  no  se  exige  que  se  produzca el  resultado  perseguido,  se  entiende  consumado  cuando  el  agente,  de  manera  fraudulenta,  induce  en error al servidor. Pero perdura mientras se mantiene el  estado  de ilicitud y aun con posterioridad si se requiere de pasos finales para  su                    cumplimiento11.   

1.2.  El  casacionista  no hace reparo alguno  frente  a  la  calidad del tipo, de ejecución permanente, pero considera que la  acción  penal  ya  prescribió  porque  transcurrieron  5  años  -pena máxima  prevista  en la norma sustancial- sin que aquélla se hubiera siquiera iniciado.  El   término   a  partir  del  cual  -según  su  criterio-  debe  contarse  la  prescripción  inicia  a  partir  de  la  fecha  en  que  quedó ejecutoriada la  resolución  633  del  19 de diciembre de 1988, esto es, desde diciembre de 1988  -no  precisa  el día-, en atención a que era ese el momento considerado por la  jurisprudencia  vigente para la época, o por lo menos hasta el año 2003, fecha  en  que  se profirió resolución de acusación. Con independencia de la postura  que  en  la actualidad se tenga sobre el término en que debe empezar a contarse  ese  término  prescriptivo,  afirma  que  por  principio  de favorabilidad debe  aplicársele la jurisprudencia anterior.   

1.3. En ese orden, debería la Corte entrar a  establecer,  en  primer  término,  si por conducto del recurso de casación, es  probable   aplicar  una  jurisprudencia  más  benévola  a  los  intereses  del  procesado,  que  haya  tenido  vigencia durante cualquier momento a partir de la  comisión  de la conducta punible por la que se procede. Sin embargo, ello no es  necesario  dado  que  para  sustentar su postura el recurrente parte de premisas  erradas.   

En  efecto,  en forma equívoca considera que  antes  de  2003  la  jurisprudencia  reconocía que el término de prescripción  empezaba  a contarse cuando adquiría firmeza el acto administrativo contrario a  la ley y en cuya consecución se indujo en error al funcionario.   

Pero  aunque  su  ataque  se  centra  en  esa  afirmación,  también,  en  forma  contradictoria,  expresa  que, conforme a la  jurisprudencia  existente  y  que pretende le sea aplicada por favorabilidad, el  término  de  prescripción  “empezaba a correr una  vez  se produjera el efecto perseguido por el agente o  el    funcionario    público    dejara    de    estar    en   error”12    (subraya    la   Sala).   

1.4.   Para  evidenciar  su  error  resulta  necesario  analizar en forma íntegra, y no fragmentada, la postura que en torno  al   punto   mantuvo   la   jurisprudencia,   por  lo  menos  -para  seguir  los  planteamientos  de  la  demanda- hasta el año 2003. Con ese fin se acudirá, de  preferencia, a las providencias citadas en su escrito.   

–               En   la   sentencia  del  17  de  agosto  de 1995 (radicado 8968)13  se  indicó  que  el delito  puede  consumarse en el momento histórico en que se induce en error, si con ese  error  se  genera  más o menos de manera inmediata la actuación contraria a la  ley.  Pero  si  ese  error  “se mantiene durante el  tiempo  necesario  para  producir  la  decisión  final  contraria a la ley cuya  finalidad  se  persigue,  y  aún con posterioridad a  ésta,  si  se  requiere de pasos finales para su cumplimiento, durante todo ese  lapso  se  incurre en la realización del tipo y la violación al bien jurídico  tutelado,  pues durante ese tiempo se mantiene el fraude a la administración de  justicia”. (Subrayas fuera  del texto original).   

Se  aclaró  que  aunque el funcionario puede  permanecer  indefinidamente  en  error, debe existir un límite al mismo, que es  “la  misma  ejecutoria  de  la  resolución  o acto  administrativo  contrario  a  la  ley, cuya expedición se buscaba, si  allí  termina  la  actuación del funcionario, o con los actos  necesarios  posteriores para la ejecución de aquélla, pues de lo contrario, la  acción  penal  se  tornaría  en  imprescriptible, lo cual riñe con el mandato  constitucional    al    respecto”.   (Se subraya).   

En  esa  ocasión  la  Corte, para efectos de  contabilizar  la prescripción, no tomó la fecha en que la sentencia se dictó,  sino  aquella  en la que el juez dirigió despacho comisorio a la Inspección de  Policía para ejecutarla.   

En ese pronunciamiento, incluso, se citó como  referente  la  sentencia  del  27 de junio de 1989 -no 1999, como erradamente lo  consignó el recurrente-, según la cual:   

“…para los fines de la prescripción de  la  acción  penal,  el  término  sólo debe contarse a partir del último  acto  de  inducción en error, o  sea  desde  cuando  la ilícita conducta ha dejado de  producir  sus  consecuencia  y  cesa  la  lesión  que  por este medio se venía  ocasionando  a  la  administración  de  justicia”.  (Se subraya).   

–               En   la   sentencia  del  30  de  octubre de 1996 (radicado 9134)14,   se   afirmó   que   lo  permanente  del  delito  radica  en  que  la  lesión  se  prolonga en el tiempo  “hasta  cuando  se  pone  fin  a  la  conducta”,  y manifestó:   

“Siendo  claro  que  la  lesión  del  interés jurídico protegido cesa con la ejecutoria de la  providencia  fraudulentamente obtenida, se explica que  también  la  Sala haya precisado en concomitancia con lo anterior: ‘De  ahí  que  para  los  fines de la  prescripción  de la acción penal, el término sólo debe contarse a partir del  último  acto  de  inducción  en  error;   o  sea desde cuando la ilícita  conducta  ha  dejado  de producir sus consecuencias y  cese  la  lesión  que por este medio se venía ocasionando a la administración  de  justicia’  (auto  26  sept. 1995, Rad.8903 M.P. Dr. Páez Velandia)”.   

El  aparte  subrayado  es  el  que  en  forma  descontextualizada  cita  el censor para sustentar su posición. Sin embargo, al  analizar  el  caso planteado la Corte, para determinar la fecha del último acto  y  así  contabilizar  la  prescripción,  tuvo  en  cuenta,  no  la fecha de la  decisión  de  segunda  instancia  por  la  cual se confirmó la providencia que  ordenó  la  terminación del proceso ejecutivo por pago de la obligación, sino  la  del auto dictado con posterioridad, con ocasión de una petición de cuentas  hecha  por  el  secuestre y por el que se denegó la condena del pago en costas.  Dijo así la Sala:   

“Significa esta reseña que aunque el acto  originario  del fraude procesal de que trata la sentencia ocurrió en el año de  1984  con  la  presentación  de  la  demanda ejecutiva ante el Juzgado 17 Civil  Municipal   varios  fueron  los  actos  subsiguientes  cumplidos    por    el    mismo    profesional   del   derecho   impulsando   el  procedimiento,   uno  de  ellos  la tantas veces  mencionada  información  del  pago  de  la  obligación  para que la actuación  terminase  en la forma prevista en el artículo 537 del C. de P.C., objetivo que  logró  sin  que  los  funcionarios inducidos en el error tuviesen nada que  objetar:   el pago informado los obligaba a proveer como lo hicieron:   El  Juez  de la primera instancia ordenó la terminación del proceso y el de la  segunda   instancia   confirmó   esa   decisión   en   auto  del  5   de  diciembre  de  1986  que  cobró  ejecutoria  el  24  de  enero  de  1987, cuando    resolvió   negativamente   la   reposición.    Pero   ahí  no  pararon  los  efectos  del  último  acto  fraudulento  cumplido  por  la parte demandante, pues a causa de los desembargos  decretados  el  proceso  hubo  de  continuar  ahora  con  la  intervención  del  secuestre,  y  es  así como aún, como se dijo, el 28  de  mayo  de 1987 hubo el Juzgado de proveer denegando  la  condenación  en  costas para la parte demandante, porque “no fue vencida…  sino que logró su pretensión”.   

En  estas  condiciones, el término para la  prescripción  de  la  acción sólo debe contarse desde la finalización de los  efectos  del  último  acto  fraudulento;  y  si  estos  efectos solo cesaron en  mayo  de 1987, ni siquiera,  como  lo  entendió  el Tribunal erradamente, desde cuando el Juzgado de segunda  instancia  confirmó  el  auto  de  terminación  del  proceso,  que fue el 5 de  diciembre de 1986, la acción prescribiría”.   

Debe  recalcarse que cuando se pretende hacer  valer  una  determinada  postura  jurisprudencial  para efectos de beneficiar al  procesado  o  a  cualquiera  de los sujetos procesales, es imprescindible que la  trascripción  que  de  ella  se  haga sea completa e íntegra, y no se cite tan  sólo  el  aparte  que conviene a los intereses de quien la proponga. Es preciso  que  se  analice  en  conjunto  y  a  la luz de la situación fáctica objeto de  investigación.   

–               En   la   sentencia  del  4   de   octubre  de  2000  (radicado  11.210 -no 1121, como se señala  en              la             demanda-)15,  que  resolvió una acción  de  revisión  propuesta  por  el cargo de prescripción de la acción penal, la  Corte   reiteró   la  naturaleza  permanente  del  punible  y  sostuvo  que  la  vulneración    al    bien    jurídico   se   prolonga   durante   todo  el  lapso  en  que  los  mecanismos  fraudulentos  incidan en el funcionario, es decir, que a partir del último acto  de inducción en error empieza a correr el término prescriptivo.   

Se afirmó que las maquinaciones fraudulentas  empezaron  el día en que se presentó la demanda, pero la ilicitud se prolongó  durante  todo el tiempo en que duró el proceso hasta que el Tribunal desató la  consulta  del fallo de primer grado. Destacó que los funcionarios permanecieron  en  error  hasta el fallo de segundo grado. Si bien no admitió la postura de la  parte  civil,  según  la  cual  la inducción en error perduró hasta cuando la  sentencia  se  presentó  ante  la Superintendencia de Notariado, destacó que a  pesar  de  que el carácter permanente del delito hace que se prolongue por todo  el   tiempo   que   dure   la  afectación  engañosa,  es  decir,  “la  defraudación a la autoridad”, la  inscripción  en  el  folio de matrícula inmobiliaria ejecuta la acción, y ese  acto  “no hace parte de la actividad judicial y por  tanto  no está cobijada por dicho ámbito que es el que busca proteger la norma  que  tipifica  el  delito de fraude procesal, para evitar que la administración  pública  sea  defraudatoriamente  utilizada  por  la  practica de maniobras que  tiendan   a   parapetarse   ilegalmente  en  propio  aparato  Estatal  o  en  su  autoridad”.   

Repárese  en  que la razón para no tener en  cuenta  el  acto  de  inscripción  fue  justamente  que  la inducción en error  recayó  sobre  autoridades  judiciales  y  el  acto  de  materialización de la  decisión no hacía parte de la actividad judicial.   

1.5.  El  recuento demuestra que no es cierto  que   la   jurisprudencia  haya  entendido  uniformemente  que  el  término  de  prescripción  respecto  del delito de fraude procesal empezaba a contarse desde  cuando  adquiría firmeza la decisión que reconocía las pretensiones ilegales.   

Es  evidente  que  lo  sostenido  era y sigue  siendo,  salvo  lo  que más adelante se explica, que ese lapso se contabiliza a  partir  del último acto de inducción en error, entendiendo éste no como aquel  momento  histórico en el que el servidor público dictó el acto contrario a la  ley  -cuando  ello  alcanza  a  materializarse-  sino  hasta  cuando la ilícita  conducta  ha  dejado  de  producir sus consecuencias y cese, en consecuencia, la  lesión     que    por    ese    medio    se    venía    ocasionando    a    la  administración16   

La variación jurisprudencial a la que parece  referirse  el  casacionista  es  la  postura  adoptada en la sentencia del 20 de  junio  de  2005  (radicado  19.915),  en  la  que  se  introdujo un límite a la  averiguación  con  el  fin  de que cuando el acusado sea convocado a juicio, su  conducta  posterior  no sea objeto de reproche dentro del mismo proceso. Dijo la  Sala en esa ocasión:   

“Ciertamente, si lo que se pretende en el  proceso  penal  es  juzgar las conductas punibles a partir de la indagación que  el  ente  instructor  realiza  de  comportamientos  cuya  ejecución  se inició  obviamente  con  anterioridad,  aunque  continúe  realizándose  en  el tiempo,  investigación  que  se  concreta  en  el  doble  acto  de  imputación fáctica  –que   compendia   las  circunstancias  de  tiempo,  modo  y  lugar  de comisión del hecho- y jurídica  –que califica la conducta  desde  la  normativa  penal-  contenida  en  la  acusación, aún tratándose de  delitos  de  ejecución  permanente  existe  un  límite  a la averiguación, de  manera  que  cuando  se  convoca  a juicio al procesado su conducta posterior no  podrá  ser  objeto de análisis ni de reproche en el mismo proceso sino, acaso,  en otro diferente.   

Que  ese límite o momento cierto en el que  el  Estado  define  los  términos  del juzgamiento lo constituye la resolución  acusatoria,  ya  había  sido  señalado  por  la Corte cuando, a propósito del  examen del principio de congruencia, anotó:   

‘la resolución  de  acusación  es  acto  fundamental  del  proceso dado que tiene por finalidad  garantizar  la  unidad jurídica y conceptual del mismo, delimitar el ámbito en  que  va  a  desenvolverse  el  juicio  y,  en consecuencia, fijar las pautas del  proceso  como  contradictorio. Por eso la ley regula los presupuestos procesales  de  la  acusación  (art.  438),  sus  requisitos  sustanciales  (art. 441) y su  estructura  formal (art. 442). Por eso también la ley, al regular la estructura  de  la  sentencia  recoge  el  concepto  de  acusación como punto de referencia  obligado  (art.  180  # 1, 3, 5, 7) y señala como vicio de la misma, demandable  en   casación,   su   falta   de   correspondencia  (art.  220  #2)’.  17   

En  la misma providencia, precisó respecto  de los delitos de ejecución permanente que   

‘el  límite  cronológico  máximo  de  la  imputación es el de la acusación y por tanto la  sentencia   debe   atenerse  al  mismo’.   

4.  En consecuencia, como con la ejecutoria  de  la  resolución de acusación se hace, por así decirlo, un corte de cuentas  en  el  delito  permanente que permite valorar el comportamiento ilícito que el  procesado  realizó por lo menos hasta el cierre de la  investigación,  se  debe aceptar como cierto, aunque  en  veces  sea  apenas una ficción, que allí cesó el proceder delictivo y, en  consecuencia,   

i) los actos posteriores podrán ser objeto  de un proceso distinto; y,   

ii),  a  partir  de  ese  momento es viable  contabilizar  por  regla  general  el  término ordinario de prescripción de la  acción  penal  como que, en virtud de la decisión estatal, ha quedado superado  ese  “último  acto”  a  que  se  refiere el inciso 2º del artículo 84 del  Código Penal.   

5.    Se    afirma   que   por  regla  general,  porque es factible  que  antes  de esa fecha se realicen actos positivos que demuestren que cesó la  ilicitud   –verbigracia,  que  se  haga  dejación  de  las armas- o se aprehenda al rebelde, casos en los  cuales  en  esas  ocasiones,  en principio,  se  debe  entender  cumplido  el  último acto de ejecución del  delito   permanente   para   efectos   de   la   prescripción   de  la  acción  penal.   

Que  la  captura  constituye  un  límite  temporal  de  la  actividad  delictiva,  es  conclusión  que emana de la propia  naturaleza  de  la  medida restrictiva de la libertad, como que precisamente uno  de  los fines de la detención lo constituye, en términos del artículo 355 del  estatuto  procesal  penal,  impedir que el sindicado persista en la realización  del comportamiento reprochable.   

Resultaría  un contrasentido que el Estado  reduzca  a  prisión  a una persona para hacer cesar la comisión de la conducta  punible,  pero  al  mismo  tiempo el propio Estado reconozca que la medida no es  eficaz  porque  por  tratarse de un delito de ejecución permanente, el detenido  sigue realizando actividades delictuales.   

6.  Relacionando  entonces  la regla  general  con la excepción que se  derivaría   del  hecho  de  la  captura,  tres  diversas  situaciones  podrían  presentarse  respecto  de la prescripción de la acción penal en los delitos de  ejecución permanente, como el de rebelión:   

Una.  Que  la  captura se produzca antes de la resolución de acusación.   

Dos.  Que  la  aprehensión ocurra después de proferida tal resolución.   

Tres. Que no sea  posible la privación de la libertad.   

En  el  primer  evento   –captura  anterior  al enjuiciamiento-, el término de prescripción  empezará  a  correr  a  partir de la fecha de la detención física, pues ya el  Estado  ha  asumido  el  control  de  las  actividades  que pueda desarrollar el  sindicado al someterlo al régimen carcelario.   

En este caso, el plazo se interrumpe con la  ejecutoria  de  la  resolución  de  acusación y se contabiliza de nuevo por la  mitad  del  término sin que sea inferior a 5 años, conforme lo preceptúan los  artículos 83 y 86 del Código Penal.   

En  las otras dos  circunstancias–captura  posterior  a  la  acusación,  o  imposibilidad  de  aprehensión-,  como con la  ejecutoria  del  pliego  que convoca a juicio se hace en todo caso inmodificable  la           imputación           fáctica18, la valoración que aquella  contenga  se  referirá  siempre  a  los hechos realizados con anterioridad a la  resolución  que  dispuso  el cierre de investigación, cuya ejecutoria será el  hito  que  marcará  el inicio del plazo prescriptivo, que se podrá interrumpir  cuando la resolución acusatoria adquiera firmeza”.   

De  modo  que  en  los  delitos de ejecución  permanente   no   se   extiende  la  potencialidad  del  año  hasta  el  querer  finalístico  del  infractor,  que ocurriría con el último acto, sino hasta el  cierre  de  investigación,  y  a  partir  de la ejecutoria de la resolución de  acusación  se  inicia  el  término  de prescripción de la acción penal. Así  mismo,  se  reconoció  que si antes de esa fecha se perpetraba el último acto,  se  debía  entender  éste  como  referente  para  efectos  de  contabilizar la  prescripción de la acción.   

La  precisión  que  se hizo en esa sentencia  estuvo  orientada  a  aquellos  casos  en  los  que  como  el  que se examina la  inducción  en error del empleado persiste, incluso durante el adelantamiento de  la  causa  penal, con el fin de que no se torne en un delito imprescriptible por  el propio querer del sujeto activo.   

La característica de ser delito de ejecución  permanente  no  ha  variado.  La  lesión al bien jurídico tutelado se prolonga  durante  todo  el  tiempo  en  que  la  autoridad  se mantenga en el error y aun  después si se requiere de actos de ejecución.   

1.6. Con apoyo en lo expuesto para la Corte no  ha   operado   el  fenómeno  jurídico  de  la  prescripción.  Estos  son  los  motivos:   

a)  José  Ignacio  Castañeda  Neira presentó solicitud con el fin de que  le  fuera reconocida y, por ende, pagada una prestación periódica: su pensión  de  jubilación,  para lo cual aportó certificaciones con las que acreditaba el  tiempo  de  servicio  necesario  para ese fin. Unas de ellas, las relativas a su  desempeño  en  el  cargo  de  Secretario  del  Concejo  Municipal  de Jenesano,  resultaron ser apócrifas.   

El Fondo de Previsión Social del Congreso de  la  República,  con  base  en  esos  documentos  y al encontrar acreditadas las  condiciones  legales,  dictó la resolución 633 del 19 de diciembre de 1988 por  la  cual  “reconoce  y  paga  una  pensión mensual  vitalicia  de  jubilación”.  En la parte resolutiva  dispuso,    entre   otras   cosas,   (i)  reconocer  a  su  favor  el  derecho  a  disfrutar de una pensión  mensual   vitalicia   de  jubilación      en      cuantía      de     $     195.323,59;     (ii)  que el Fondo pagaría al interesado  esa    suma   de   dinero,   y   (ii)   que  las  operaciones  de orden contable a que hubiere lugar serían  efectuadas  por  la Oficina de Planeación y Sistemas de esta entidad, así como  los reajustes de ley a que tenga derecho.   

La  maniobra  engañosa  ejercida  sobre  esa  autoridad  inició su consumación con la presentación del documento apócrifo,  con  la  cual  se  indujo  en  error al servidor, que tuvo como legal, válido y  ajustado  a  la  realidad  la  información  allí  contenida, y, contrario a lo  afirmado  por  el recurrente, ese ardid no finalizó con la expedición del acto  administrativo del 19 de diciembre de 1988, porque:   

El acto cuya expedición se pretendía no era  de  simple reconocimiento de pensión, sino de reconocimiento y pago de la misma  en  forma  periódica  (mensualmente),  mesada  que fue cobrada por el procesado  incluso    hasta    la   fecha   en   que   se   profirieron   los   fallos   de  instancia19.  Ese  pago  mensual, aunque tiene en cuenta cuotas partes de otras  entidades,  está a cargo de la misma autoridad, quien es la que luego repite en  contra de aquellas.   

b)  De manera pues que el Fondo de Previsión  Social,  esto  es, la misma autoridad ante la que se inició el ardid, continúa  engañada,  tanto  que  mes a mes sigue pagando la mesada pensional, confiada en  que  su  beneficiario  cumple con los presupuestos legales para ser merecedor de  ella.  Es claro que de haberse percatado del engaño al que fue inducida habría  podido  suspender los pagos y revocar, con las formalidades que exige la ley, su  acto administrativo.   

c) La administración tiene la facultad legal  de  revocar  su  propio  acto  en  cualquier tiempo, acudiendo a la figura de la  revocatoria   directa   contenida   en  el  Código  Contencioso  Administrativo  (artículos  69  y  73),  es  decir,  por  ser evidente que el acto ocurrió por  medios  ilegales.  Esa  posibilidad de revocatoria, concretamente tratándose de  pensiones  reconocidas  irregularmente,  la asintió el legislador de 2003 en la  Ley         797         (artículo        19)20,  y  le  impuso, además, un  deber   de  verificación  oficiosa  sobre  el  cumplimento  de  los  requisitos  necesarios para la adquisición del derecho correspondiente.   

Por  consiguiente,  la inducción en error se  mantuvo  en  tanto  la  administración ni siquiera hizo uso del mecanismo de la  revocatoria directa.   

d)  Es  palmario  que  el Fondo de Previsión  Social   del   Congreso   de  la  República,  luego  de  expedido  el  acto  de  reconocimiento  de la prestación al procesado, siguió sumido en el engaño, lo  que  lo  condujo  a  reajustar  el monto de la pensión en varias oportunidades.  Así,  el  2  de  noviembre  de  1994  Castañeda Neira  solicitó  la  primera  reliquidación,  que  le  fue  reconocida  por el mismo Fondo  -unidad  de  autoridad-  a  través  de  resolución 1617 del 30 de diciembre de  1994.  Presentó una segunda petición en el miso sentido, y por resolución 147  de   19   de  febrero  de  1996  nuevamente  el  Fondo  accedió,  y  la reajustó a  partir  del 1º de enero de 1992, es decir, con efectos  retroactivos.  Hubo  una  tercera reclamación en sentido similar que fue negada  por   el   Fondo   en   la  resolución  1674  del  30  de  diciembre  de  1996,  aunque  sí  le reconoció  intereses   de  mora  sobre  reajuste  legal.  Finalmente,  frente  a  ese  acto  administrativo    Castañeda    Neira   pidió  la  revocatoria  directa,  que  fue  resuelta  negativamente  mediante resolución 045 del 11 de febrero de 1999.   

Lo  anterior denota que la violación al bien  jurídico  tutelado,  por  lo  menos  para  la  fecha  en que se dictó fallo de  primera  instancia  no  había cesado, en tanto que el error en el que se indujo  al   empleado   se  mantuvo,  no  solo  porque  expidió  actos  administrativos  reconociendo  o  negando  los  reajustes  pensionales  sino  porque  mes  a mes,  confiando  en  la situación de legalidad de la prestación reconocida, canceló  el valor de la pensión.   

Resulta  impropio, entonces, sostener que con  la  ejecutoria de la resolución 633 de 1988 deba empezarse a contar el término  de  prescripción, en tanto, como se expuso, el error en que se hizo incurrir al  Fondo se mantuvo en el tiempo.   

Así las cosas, comparte la Corte la posición  adoptada   por  los  falladores,  en  el  sentido  que,  acudiendo  a  la  nueva  jurisprudencia,   se   tendrá,   como   último  acto,  el  del  cierre  de  la  investigación,  de manera que los hechos investigados hasta ese momento son los  únicos que pueden ser objeto de acusación.   

1.7.  El  artículo  83  del  estatuto  penal  sustantivo  señala  que  la  prescripción de la acción penal, para los hechos  punibles  permanentes,  se  contará desde la perpetración del último acto. El  cierre  de  la  investigación  tuvo  lugar  el  18 de junio de 200221,  y  cobró  ejecutoria  el  3  de  julio siguiente. Luego cuando causó firmeza el pliego de  cargos  -10  de noviembre de 2003- no alcanzó a transcurrir el tiempo necesario  -5  años-  para  que  operara  la  prescripción  de  la acción penal. Tampoco  corrieron desde la última fecha hasta la actualidad.   

Importa  destacar que aun de admitir, como lo  sugiere  el  recurrente  -tesis  no  compartida  por  la Corte-, que el término  prescriptivo  deba  contabilizarse desde la ejecutoria de la última resolución  que  sobre  reliquidación  o  reajuste  profirió  el  Fondo,  tampoco habrían  transcurrido     los    5    años    necesarios    para    que    operara    la  prescripción.   

El   casacionista   olvidó   mencionar  la  resolución  045  del  11 de febrero de 1999, por la cual el Fondo de Previsión  Social  no accedió a la petición de revocatoria directa hecha por Castañeda  Neira  contra  la  resolución  1674.  Bajo ese presupuesto los 5 años se cumplirían el 11 de febrero de 2004,  mucho    después    de    que    la    resolución    de   acusación   quedara  ejecutoriada.   

2.  La  estafa  agravada  y  el término de  prescripción   

2.1.  El  cargo  tampoco  está  llamado  a  prosperar  porque  el actor pretende igualmente que la prescripción se cuente a  partir  de  la  fecha  en  que  cobró  ejecutoria  la resolución 633 del 19 de  diciembre  de  1988,  e  intenta  hacer  una diferenciación entre provecho y el  incremento  patrimonial  que  se deriva de ese beneficio, al afirmar que el pago  no   depende   de   la   voluntad   del   sujeto   sino  que  es  un  imperativo  legal.   

La   Corte  no  comparte  esa  apreciación  justamente  por ser un tipo de resultado y, en esa medida, esa fecha no coincide  con la del momento consumativo del delito.   

2.2. Para la comisión de esa conducta punible  es  esencial que la obtención del provecho ilícito para sí o para un tercero,  con  el  correspondiente  perjuicio  de  otro,  sea  a  través  de artificios o  engaños que induzcan o mantengan a la víctima en error.   

La obtención de ese provecho ilícito implica  un  incremento  del  patrimonio  del  actor  y  el  correlativo  detrimento  del  patrimonio   de  la  víctima,  pues  el  interés  jurídico  tutelado  por  el  legislador  es  el  patrimonio  económico.  En  ese  orden,  se  consuma con la  obtención  del  provecho  ilícito, esto es, cuando se produce la transferencia  que  implica  el  crecimiento  de un patrimonio en perjuicio de otro. Así lo ha  reconocido la jurisprudencia:   

“La  estafa  se  consuma  en  el  propio  instante  en  que  debido a la inducción en error, el sujeto activo incorpora a  su  haber  patrimonial bienes o derechos que hasta ese momento pertenecían a la  víctima  o  a  un  tercero,  y  de  los cuales el estafado se desprende, no por  expresión  de  su  libre  voluntad, sino de su distorsionada comprensión de la  realidad,  situación  a  la  que  se llega a través del ardid, el engaño, las  palabras     o     los     hechos     fingidos”22.   

“La  estafa,  básicamente,  consiste  en  obtener  un  provecho  ilícito  para  sí  o para un tercero, lo que implica un  incremento   del   patrimonio   del   actor  y  el  correlativo  detrimento  del  perteneciente  a  la víctima. Por tanto, la consumación de la conducta se pone  de  manifiesto  a  partir  de ese efecto, porque coincide con la lesión al bien  jurídicamente  protegido; de ahí que para establecer el momento consumativo de  la  conducta  deba  tomarse como punto de referencia aquel en el cual se produce  esa  transferencia  que  implica el crecimiento de un patrimonio en perjuicio de  otro”23.   

“Las estafa, como acertadamente lo destaca  el  Procurador  Delegado  en  su  concepto,  es  un  delito de resultado, que se  consuma  con la obtención del provecho ilícito. Mientras una tal situación no  se  produzca, o lo que es igual, mientras no se obtenga una ventaja de contenido  patrimonial,  no resulta posible afirmar que la conducta típica ha tenido cabal  realización,  ni  por  ende, que se ha consumado”24.   

2.3.  Conforme  a lo expuesto, el pensamiento  del  recurrente  sobre  el  momento  de  su  consumación  no es exacto, pues es  evidente  que  el  solo  acto  de  reconocimiento  de  la  pensión  no implica,  per   se,  la  ventaja  de  contenido  patrimonial  para él y el consiguiente detrimento del patrimonio del  Estado.   

Sin  duda,  este  último se ve disminuido no  sólo  desde  el primer mes en que el procesado cobró su mesada pensional, sino  periódicamente  con  el  cobro  mensual  de  la  prestación en beneficio de su  patrimonio  a  consecuencia  del  engaño. Si bien el pago es el resultado de un  imperativo  legal,  por  el  acto  de reconocimiento, lo cierto es que la ley no  obliga a cancelar dineros o pensiones obtenidos fraudulentamente.   

La  defraudación al patrimonio del Estado se  realiza  de manera periódica. Estamos no ante un concurso de delitos sino de un  tipo  continuado,  figura que no ha sido desconocida en nuestro derecho penal. A  pesar  de  que no fue contemplada expresamente en el Código Penal de 1980, como  sí  se hizo en el de 1936 y lo hace el de 2000, el artículo 356 no excluía la  eventualidad  de  que  el sujeto activo realizara múltiples y repetitivos actos  dirigidos  a  obtener un único propósito defraudador, en perjuicio de la misma  víctima.  Así  lo  reconoció la Corte en la sentencia del 29 de junio de 1999  (radicado 12.591):   

“El  artículo 356 del C.P. no excluye de  su  tipicidad  la  eventualidad  de  que  el  sujeto  activo  del delito realice  múltiples  y  repetitivos  actos  para  la  obtención  de  un  solo propósito  defraudador  que se mantiene y materializa en el tiempo con fraccionados logros,  lo  que  se  infiere  de la modalidad conductual  descrita en la norma como  “manteniendo  a  otro  en error”,  pues es una manera efectiva de proseguir  con  lo  que   está haciendo, dado que con tales actos a la postre obtiene  no  despertar  alarma en su víctima, que entonces permanece a su merced para su  oscuro propósito por el tiempo que él así lo quiera.   

La interpretación de la norma tipificadora  del  delito  de estafa no puede dejar de lado el dilatado alcance que subyace en  su  contenido,  que  consulta  razones de política criminal tendientes al justo  tratamiento  de  la  problemática  penal  enfrentada  a  la  realidad  social y  delictiva,  que  en  numerosos  casos se manifiesta con la sutileza y audacia de  iguales  o similares características a las que conforman el caso en examen. Por  esta  misma razón la jurisprudencia de la Corte ha venido ampliando su criterio  hermenéutico  en  relación  con  el  tipo penal del delito de estafa cuando el  mismo  sujeto  activo  lo comete contra múltiples ofendidos en lo que ha venido  conociéndose  doctrinariamente  como  fraude colectivo o delito masa (Sents. 27  de  septiembre  95  M.P. Dr. Páez Velandia y 3 de diciembre 96 M.P. Dr. Gálvez  Argote).   

Cuando el sujeto activo del delito realiza a  lo  largo  del  tiempo  y en detrimento patrimonial de la misma persona plurales  actos  artificiosos  o  engañosos  reveladores  de una voluntad orientada a ese  ilícito  propósito  que  se revela asumido como finalidad absoluta, incurre en  una  sola  acción  delictiva  de  estafa  cometida  mediante  múltiples  actos  artificiosos  o  engañosos  de  ejecución, con los que mantiene el error de la  víctima.   

El engaño es único y también único es el  dolo  en  estos  casos,  porque  la  materialización  de cada acto no  disgrega  el  todo de la acción, en  cuanto  lo  único  que  cada uno revela es que el sujeto prosigue en su empeño  principal            y           único”25.   

De  manera  que  la  conducta de Castañeda   Neira  no  se  limitó  a  la  aducción  de  los  documentos  apócrifos  para  inducir  en  error al servidor  público  y lograr el reconocimiento de su pensión, sino que, una vez alcanzado  ese  propósito  y  manteniendo  a aquél en el error, hizo valer esa condición  para  que se le cancelara la prestación periódica en detrimento del patrimonio  público.   

El  cobro  mensual  del  monto de su pensión  demuestra,  sin  duda,  un dolo único, la unidad del fin que se propuso inducir  en  error,  pero  manifestado  en  multiplicidad  de  actos ejecutivos. En tales  casos,  no  es  factible  endilgar  concurso de delitos, pues el ilícito es uno  solo,  y  la cuantía, para todo efecto, es la que resulte al sumar el valor las  apropiaciones                parciales26.   

2.4.  Hechas  las  anteriores  precisiones  y  frente  a  las  previsiones  de  la Ley 599 de 2000, que para la estafa agravada  contempla  un  máximo punitivo menor que el contenido en el Código de 1980, se  tiene  que  los 12 años, contados a partir de la clausura del ciclo instructivo  y  hasta  la  ejecutoria  de  la  resolución  de  acusación,  no  alcanzaron a  transcurrir.  En  esta  ocasión,  por tratarse de un delito continuado, se toma  igualmente,  para  efectos  de  contabilizar  la prescripción, la primera fecha  indicada  como  la  del  último  acto, puesto que en esta ocasión no hubo, con  anticipación,   una   manifestación   externa   de   terminar   la   actividad  delictiva27.   

2.5. Finalmente, debe aclararse que, contrario  a  lo  sostenido  por  el  Ministerio  Público, no es ajustado a la ley ni a la  Constitución  acudir  al aumento punitivo previsto en el artículo 31 de la Ley  599  de  2000  por tratarse de un delito continuado. Primero, porque ello no fue  si  quiera  tratado   por  los jueces y menos imputado en la resolución de  acusación  y,  segundo, porque, tal como lo ha afirmado la jurisprudencia, ello  sólo  incide  en la dosificación punitiva pero no tiene cabida para determinar  el        lapso        de        prescripción28.   

Así   las   cosas,   el  primer  cargo  no  prospera.   

3.  El  cargo  de  inconsonancia  entre  la  resolución de acusación y la sentencia. La ausencia de interés   

3.1. La resolución de acusación delimita el  ámbito  de  desenvolvimiento  del  juicio  y  de  la sentencia. En ese orden de  ideas,  el  principio  de  congruencia  juega  un  papel  fundamental dentro del  proceso  e  implica  una garantía de que la sentencia debe guardar una adecuada  relación  personal, fáctica y jurídica con la resolución de acusación,   

La  Corte  ha  manifestado que la congruencia  personal implica conformidad  entre  los  sujetos  a  que  se  refiere  la  acusación y aquellos a los que se  contrae   la   sentencia.   La   fáctica  hace  relación  a  la identidad entre los hechos y circunstancias  definidos  en  la  acusación,  con  los  que sirven de sustento al fallo. Y, la  jurídica, se traduce en la  correspondencia  que debe existir entre la calificación, entendiendo por tal el  juicio  que  de  los  hechos  se  hace  frente  a  su regulación jurídica, que  contiene   la   acusación,   y   la   que   preside   la  sentencia29.   

En  ese  sentido,  es  preciso  que  exista  congruencia  fáctica y jurídica entre aquélla y esta última. No obstante, la  jurisprudencia  ha  sostenido  que  esa  consonancia  no  se  extiende  hasta la  estricta  concordancia  entre  los  fundamentos probatorios del fiscal y los del  juez,  en  cuanto, de ser así, carecería de todo sentido el juicio30. De modo que  las  erradas  apreciaciones  respecto  a  un  punto  determinado,  no pueden ser  seguidas sin reparo por el fallador.   

3.2. Según afirma el casacionista, el fiscal  de  segundo  grado  no le imputó a su representado conducta punible relacionada  con  la  resolución  633  de  1988, ya que declaró prescrita la acción penal,  pero,  no obstante, fue sobre ese acto administrativo que se dictaron los fallos  de instancia.   

Claramente  se  evidencia  no  solamente  el  equívoco  del  recurrente  sino  su  falta  de  interés  para atacar, por este  motivo, la sentencia de segundo grado.   

En  efecto,  para impugnar en casación no es  suficiente  tener  la condición de parte o interviniente debidamente reconocida  dentro  de  la actuación, lo que se traduce en la legitimación procesal, sino,  adicionalmente  y  es  un  presupuesto  esencial,  que la parte inconforme tenga  legitimación  en  la causa, o interés jurídico para recurrir, entendido éste  como  que  materialmente  el  fallo  objeto  de  reproche  le  ha  ocasionado un  perjuicio  o  un  agravio. De manera que lo pretendido por vía de casación sea  remediar ese daño.   

Por consiguiente, si ese interés jurídico no  redunda   en  beneficio  del  recurrente,  la  demanda  o  el  cargo  deben  ser  desestimados.  Ello  ocurre en esta ocasión, pues de admitir que la resolución  de  la  fiscalía  delegada  ante  el  Tribunal  reconoció la prescripción del  punible  de  fraude  procesal  en  relación  con la resolución de diciembre de  1988,  también  habría que tener por cierto -atendiendo que esa determinación  debe   mirarse  en  conjunto-  que  se  le  llamó  a  juicio  por  un  concurso  homogéneo  y  sucesivo  de  estafas, cuestión que, sin  duda,   agravaría   la   situación   de   Castañeda  Neira  porque  el concurso permitiría una pena mayor.   

En consecuencia, carece de interés jurídico,  pues  la  decisión  que,  eventualmente, pueda adoptarse en orden a enmendar la  omisión   reclamada,   en   nada   beneficiaría   a  su  prohijado,  sino  que  necesariamente repercutiría en su perjuicio.   

3.3.  Al  margen  de  lo  expuesto,  resulta  ilustrativo  destacar  que  un  simple  vistazo  a la resolución dictada por la  delegada  ante  el Tribunal, permite colegir que nunca se declaró la mencionada  prescripción.  En  la parte resolutiva consta que el funcionario confirmó, sin  modificación  o aclaración alguna, la resolución de primer grado. Así mismo,  surge  palmario  que  los  falladores  de  instancia sí tuvieron como referente  tanto  la  resolución  633  de  1988  como  las posteriores de reliquidación y  reajuste31,   tanto   que   el   a-quo   resolvió  declarar nulo no sólo ese acto sino los que de él se  derivaran    “por    razón    de   reajustes   y  reliquidaciones pensionales”.   

Las   resoluciones  de  primera  y  segunda  instancia  conforman  una  sola unidad para efectos jurídicos y, en esa medida,  se  entienden  complementarias.  Igualmente  ocurre  con  los fallos de primer y  segundo grado.   

Así    las   cosas,   el   cargo   será  desestimado.   

En  mérito  de  lo  expuesto,  la  Sala  de  Casación  Penal  de  la  Corte  Suprema  de Justicia, administrando justicia en  nombre de la República y por autoridad de la ley,   

RESUELVE  

Primero. No casar la  sentencia impugnada.   

Segundo.         Contra             esta decisión no  procede recurso alguno.   

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE  

SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ  

JOSÉ  LEONIDAS  BUSTOS MARTÍNEZ   

            

ALFREDO  GÓMEZ  QUINTERO   

Permiso  

MARÍA DEL ROSARIO  GONZÁLEZ DE LEMOS   

                           Cita medica             

AUGUSTO J. IBÁÑEZ  GUZMÁN  

JORGE   LUIS  QUINTERNO MILANÉS             

YESID  RAMÍREZ  BASTIDAS  

JULIO ENRIQUE SOCHA  SALAMANCA             

JAVIER  ZAPATA  ORTIZ  

TERESA  RUIZ NÚÑEZ   

Secretaria  

    

1  Folios 16 a 34 del cuaderno original 2 de primera instancia.   

2  Folios   11   a   27   del   cuaderno   original  de  la  Fiscalía  de  segunda  instancia.   

3  Folios 277 a 304 del cuaderno original 3 de primera instancia.   

4  Folios 3 a 18 del cuaderno original de segunda instancia.   

5 Cita  providencia del 24 de julio de 2003 (radicado 21.021).   

6  Octubre 4, radicado 1121.   

7  Octubre 30, radicado 9134.   

8  Agosto 17, radicado 8968.   

9 Junio  27.   

10  Noviembre 30.   

11  Providencia del 17 de agosto de 1995 (radicado 8968).   

12  Página 5 de su libelo.   

13 En  esa  ocasión  quien fue procesado aportó un contrato de arrendamiento espurio,  con  base  en el cual la autoridad judicial profirió fallo, contrario a la ley,  ordenando  la  restitución  de los bienes. Luego de proferirse la sentencia, el  Juez   dirigió  despacho  comisorio  a  la  Inspección  de  Policía  para  su  ejecución.   

14 La  situación  fáctica  radicaba  en  que  se  presentó demanda ejecutiva para el  cobro de una deuda inexistente.   

15 Los  hechos  se  centraron en la presentación de una demanda de pertenencia sobre un  inmueble,  dentro  de  cuyo  proceso la parte demandante aportó testigos falsos  con el fin de obtener fallo a su favor.   

16  Véase la providencia del 4 de julio de 1989 (radicado 3268).   

17    Sentencia    del    3    de   noviembre   de   1999,   radicado  13.588.   

18  Corte  Suprema  de Justicia, Sala de Casación Penal, auto del 14  de febrero del 2002.   

19 En  el  cuaderno  original  4 obra la resolución 0363 del 21 de febrero de 2007 por  la  cual  el  Fondo  de  Previsión  Social  del  Congreso, con fundamento en lo  resuelto     por     el     a-quo     dentro  de  este  proceso,  lo  dispuesto en el Código Contencioso  Administrativo  y  en  la Ley 797 de 2003, revocó las resoluciones 633 de 1988,  1617  de  1994  y  0147  de 1996, en virtud de las cuales reconoció pensión de  jubilación  y  los  reajustes pensionales a favor del procesado. Así mismo, lo  retiró  de  la  nómina.  Contra  ese acto Castañeda  Neira    interpuso   recurso   (folios   14   a   18  vuelto).   

20  Mediante   sentencia   C-385   de  2003  la  Corte  Constitucional  la  declaró  exequible.   

21  Folio 236 del cuaderno original 1 de primera instancia.   

22  Auto del 16 de diciembre de 1999 (radicado 16.565).   

23  Auto  del 19 de noviembre de 2002 (radicado 20.182). En esa ocasión se reiteró  el auto del 19 de noviembre de 1997 (radicado 13.863).   

24  Sentencia del 4 de abril de 2001 (radicado 10.868).   

25 En  el  mismo  sentido,  las providencias del 9 de octubre de 1997, 29 de septiembre  de 2002 y 12 de mayo de 2004 (radicados 368, 12530 y 17.151).   

26 No  está  por  demás  recordar  que  el  concurso  de conductas punibles de fraude  procesal  y  estafa  ha sido reconocido de antaño por la jurisprudencia de esta  Corporación  (véase,  por  ejemplo,  la  providencia  del  14  de  febrero  de  1984).   

27 Ver  al  respecto  las  sentencias  del  30 de marzo y 26 de abril de 2006 (radicados  22.813 y 22.027).   

28  Providencia del 1º de junio de 2005 (radicado 23.703).   

29  Sentencia del 4 de abril de 2001 (radicado 10.868).   

30  Auto del 23 de julio de 2001 (radicado 16.536).   

31  Véase,    por    ejemplo,   la   página   9   del   fallo   del   a-quo.     

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