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Proceso No 28195
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA DE CASACIÓN PENAL
Magistrado Ponente
JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA
Aprobado Acta No. 288
Bogotá, D. C., ocho (8) de octubre de dos mil ocho (2008).
VISTOS
Decide la Corte el recurso extraordinario de casación interpuesto por el defensor de VÍCTOR MANUEL JARAMILLO SALAS en contra del fallo de segunda instancia proferido por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena (Bolívar), que confirmó la pena de cuatro años de prisión y dos salarios mínimos legales mensuales vigentes de multa que por la conducta punible de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes le impuso a dicha persona el Juzgado Primero Penal del Circuito de Cartagena.
HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL
1. En la mañana del 20 de mayo de 2003, en el barrio Olaya Herrera de Cartagena, agentes de la Policía Nacional registraron y detuvieron a VÍCTOR MANUEL JARAMILLO SALAS, persona señalada por los vecinos y residentes del sector como expendedor de sustancias alucinógenas, a quien le hallaron en su poder cuarenta y seis papeletas con marihuana envueltas en pequeñas bolsas plásticas, que de acuerdo con la prueba técnica arrojaron como resultado un peso neto de treinta y ocho punto siete gramos de alcaloide.
2. Por lo anterior, el aprehendido fue dejado a disposición de la Fiscalía General de la Nación, que lo escuchó en diligencia de indagatoria, le definió la situación jurídica y, en resolución que calificó el mérito del sumario, lo acusó por la conducta punible de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes, de conformidad con lo previsto en el inciso 2º del artículo 376 de la ley 599 de 2000, actual Código Penal.
3. Ejecutoriada dicha decisión, correspondieron las diligencias para su conocimiento al Juzgado Primero Penal del Circuito de Cartagena, despacho que condenó a VÍCTOR MANUEL JARAMILLO SALAS por el delito en comento a la pena principal de cuatro años de prisión y dos salarios mínimos legales mensuales vigentes de multa. Así mismo, le negó cualquier mecanismo sustitutivo de la ejecución de la pena privativa de la libertad.
4. Apelada dicha providencia por la defensa del procesado, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena la confirmó en su integridad.
5. Contra el fallo de segundo grado, el apoderado de VÍCTOR MANUEL JARAMILLO SALAS interpuso el recurso extraordinario de casación en la modalidad discrecional y, como quiera que su demanda fue declarada conforme a derecho, la Procuraduría General de la Nación emitió el concepto respectivo.
LA DEMANDA
1. Primer cargo
Planteó el recurrente al amparo de la causal primera de casación la violación directa de la ley sustancial proveniente de un error de hecho por falso juicio de legalidad, debido a que desde el punto de vista probatorio se valoró la prueba de “pesaje, identificación preliminar, toma de muestra y destrucción” de la sustancia incautada.
Adujo al respecto que no se respetó el principio de contradicción probatoria, por cuanto dicha diligencia se practicó un día antes de ser vinculado VÍCTOR MANUEL JARAMILLO SALAS mediante diligencia de indagatoria y, por consiguiente, la defensa no tuvo la oportunidad de participar en el proceso de formación y producción de la prueba.
Precisó igualmente que dicha irregularidad resulta trascendente, toda vez que el medio probatorio en comento constituye el único soporte para demostrar tanto la naturaleza como la cantidad del alucinógeno, esto último de vital importancia para determinar si la posesión de la sustancia equivalía o no a la dosis personal.
2. Segundo cargo (subsidiario)
El demandante formuló una violación indirecta de la ley sustancial derivada de un error de hecho por falso raciocinio en la apreciación del acta de identificación preliminar y de pesaje de la sustancia incautada.
Adujo acerca del particular que lo que las autoridades examinaron fueron tallos, hojas y semillas de plantas en su conjunto, con lo que obtuvieron un total de treinta y ocho punto siete gramos, sin tener en cuenta que las semillas debían pesar más de veinte kilos para que constituyeran delito, según lo establece el artículo 375 del Código Penal, mientras que los tallos y hojas tenían que ser medidos de forma independiente para efectos de determinar si en realidad correspondían a una cantidad cobijada por la dosis personal, razón por la cual se aplicó de manera indebida el inciso 2º del artículo 376 ibídem.
3. Tercer cargo (subsidiario)
Al amparo de la causal primera de casación, planteó el demandante la violación indirecta de la ley sustancial por error de apreciación probatoria, debido a que no se aplicó en este caso el sistema de cadena de custodia.
Citó en sustento de su postura apartes de la sentencia de la Sala de fecha 21 de febrero de 2007, radicación 25920, que aunque se refiere al sistema acusatorio de la ley 906 de 2004 resulta aplicable para la ley 600 de 2000 en lo que a la autenticidad de la sustancia incautada se refiere.
Precisó que en este asunto la evidencia se recogió sin que se observara el procedimiento de cadena de custodia previsto en la resolución 1890 de 5 de noviembre de 2002, por medio de la cual se reglamentó el artículo 288 de la ley 600 de 2000, y, por lo tanto, jamás se acreditó la autenticidad e integridad de la sustancia que supuestamente le incautaron a VÍCTOR MANUEL JARAMILLO SALAS.
En consecuencia, solicitó a la Corte revocar los fallos de condena y, en su lugar, proferir fallo absolutorio a favor del procesado.
CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO
Además de resaltar los errores que en materia de lógica y debida argumentación incurrió el demandante en la formulación y desarrollo de los cargos, el representante de la Procuraduría General de la Nación adujo que ninguno de los cuestionamientos hechos a la validez de la prueba de identificación preliminar y pesaje de la sustancia incautada tiene vocación de éxito, por cuanto (i) la pericia técnica se ajustó a las previsiones de ley, (ii) la presencia del procesado o su defensor no era necesaria para la producción de la prueba, (iii) el peculiar procedimiento de pesaje sugerido por el recurrente carece de argumento legal alguno y (iv) cualquier error que se presente en el manejo del sistema de cadena de custodia sólo puede tener incidencia al momento de otorgar mérito a la prueba y no a la hora de establecer la legalidad del medio aducido.
En consecuencia, solicitó a la Corte no casar la sentencia objeto del extraordinario recurso.
CONSIDERACIONES
1. Teniendo en cuenta que la demanda presentada por la apoderada de VÍCTOR MANUEL JARAMILLO SALAS fue declarada desde el punto de vista formal ajustada a derecho, la Sala considera que no viene al caso pronunciarse acerca del cumplimiento o no de los requisitos de lógica y debida argumentación que evidenció el representante del Ministerio Público, pues a esta altura de la actuación el procesado adquirió el derecho a que se le analicen de fondo los problemas jurídicos traídos a colación en la sustentación correspondiente, en armonía con los fines de la casación de garantizar la efectividad del derecho material, respetar las garantías mínimas de las personas que intervienen en la actuación, buscar la reparación de los agravios inferidos a los sujetos procesales y unificar la jurisprudencia, tal como lo establece el artículo 206 de la ley 600 de 2000.
2. En este sentido, todos los reproches que planteó el recurrente están dirigidos a cuestionar la legalidad de la diligencia de “pesaje, identificación preliminar, toma de muestra y destrucción” de la sustancia que en cuarenta y seis papeletas le fuera encontrada al procesado en este asunto.
El primer argumento que al respecto utilizó el demandante consistió en afirmar que tanto el procesado como el defensor tenían que estar presentes en la referida diligencia de identificación y pesaje para poder predicar de la misma su validez.
Tal postura resulta equivocada, pues, al contrario de lo que sucede en el sistema penal acusatorio de la ley 906 de 2004, los sujetos procesales no ostentan de manera absoluta el derecho, que sí está previsto en el artículo 15 del estatuto en comento, de intervenir activamente en el proceso de formación de la prueba.
Adicionalmente, es de anotar que el artículo 78 de la ley 30 de 1986 reglamenta lo siguiente:
Artículo 78-. Cuando la policía judicial decomise marihuana, cocaína, morfina, heroína o cualquier otra droga que produzca dependencia, realizará sobre ella inmediatamente correspondiente identificación técnica; precisará su cantidad y peso; señalará nombre y demás datos personales de quienes aparecieren vinculados al hecho y describirá cualquier otra circunstancia útil a la investigación, de todo lo cual se dejará constancia en un acta suscrita por los funcionarios que hubieren intervenido en la diligencia y por la persona o personas en cuyo poder se hubiere encontrado la droga o sustancia. Cuando esta diligencia se realice en zona urbana deberá ser presenciada por un agente del Ministerio Público”.
Cabe anotar que esta disposición continúa vigente, en la medida en que lo único que hizo la ley 599 de 2000 fue recopilar los tipos penales que la ley 30 de 1986 recogía y, por lo tanto, las normas de distinta índole que en esta última figuraban no fueron ni tácita ni explícitamente derogadas por el actual Código Penal.
Lo importante para este asunto, en consecuencia, reside en el hecho de que la prueba de identificación y pesaje, además de que fue ordenada por el funcionario instructor que asumió el conocimiento de la investigación1, la realizó una técnica especialista del CTI en ejercicio de la facultad de policía judicial conferida en el numeral 2 del artículo 312 de la ley 600 de 2000 y, así mismo, el pesaje de la sustancia de origen vegetal –que arrojó un resultado neto de treinta y ocho punto siete gramos de cannabis sativa– se efectuó en presencia de un personero delegado en lo penal que hizo las veces de representante del Ministerio Público2.
Por lo tanto, es a todas luces irrelevante que la prueba en comento se haya practicado con anterioridad a la vinculación de VÍCTOR MANUEL JARAMILLO SALAS mediante indagatoria.
2. El segundo reproche del demandante se circunscribió al hecho de que, durante el procedimiento de pesaje de la sustancia vegetal identificada a la postre como marihuana, no se midieron de manera independiente la cantidad de semillas, hojas y tallos que la constituían.
Este argumento tampoco tiene vocación de éxito, pues, por un lado, lo que debe ser objeto de análisis es la sustancia que produce dependencia y la marihuana, desde un punto de vista ontológico, es una planta de la familia de las Cannabáceas, que como tal está constituida de semillas, hojas y tallos, máxime cuando el consumidor habitual de este alucinógeno suele ingerirla con todos aquellos componentes.
Por otro lado, la pretensión del demandante en este aspecto radica en sugerir la posibilidad de que, valiéndose del peculiar sistema de pesaje propuesto en la sustentación del recurso, la cantidad de estupefaciente incautado a VÍCTOR MANUEL JARAMILLO SALAS hubiera podido ser inferior a los veinte gramos de marihuana, que de conformidad con lo establecido en el literal j) del artículo 2 de la ley 30 de 1986 constituye el límite para establecer la dosis mínima para el consumo de dicha sustancia.
Tal postura carece de relevancia, en la medida en que la afectación de los bienes jurídicos implicados en el delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes depende de las características de cada situación en particular y, por consiguiente, una acción relativa al porte de estupefacientes que equivalga a la dosis mínima, o que incluso no la supere de manera excesiva, carecerá desde el punto de vista objetivo de relevancia penal, según lo estipulado en el artículo 11 de la ley 599 de 2000 (principio de antijuridicidad material), siempre y cuando se haya demostrado que sólo podía repercutir en el ámbito de la privacidad de quien la consume. Pero si la conducta atañe a la venta, distribución, tráfico o cualquier otro comportamiento relacionado con el ánimo de lucro del sujeto activo, será punible en la medida en que representa una efectiva puesta en peligro de los bienes e intereses de orden colectivo que el Estado pretende tutelar. Así lo ha analizado la Corte en pretérita ocasión:
“El recurrente acusa al juzgador de segunda instancia de la violación directa del artículo 33 de la ley 30 de 1986, bajo cuya vigencia ocurrió la conducta objeto de investigación y juicio, por considerar como bagatela el porte de 1.24 gramos de cocaína, pues en esa cantidad, sostiene, [no] se afecta el bien jurídico de la salud pública.
”La cuestión propuesta resulta en extremo aguda, dado el tenue límite entre 1 gramo permitido para el consumidor y los 1.24 gramos decomisados, porque resultaría sofístico afirmar que los 0.24 gramos convierten al consumidor en portador punible, potencialmente expendedor, deja de ser consumidor […], caso en el cual cualquier cantidad que porte sería pasible de punibilidad.
”Así las cosas, el guarismo de 0.24 gramos resulta incuestionable-mente insignificante en la mare mágnum del tráfico de estupefacientes y por tanto inane en el campo de la antijuridicidad material, 1.24 gramos en poder de un consumidor, resulta igualmente intrascendente en el marco de la antijuridicidad; empero, 1.24 gramos en poder de quien la elabora con fines de traficar, o de quien la ofrece, vende, lleva consigo, almacene o conserve sin ser consumidor, puede tener relievancia, menor pero de todas maneras suficiente para un mínimo punitivo.
”[…]”
”El Tribunal, encelado en la cantidad incautada y en noción del delito bagatela, no tuvo en cuenta que si se trataba de un expendedor, no de un consumidor, la tenencia de un gramo de cocaína no le estaba permitida y menos la de 1.24 gramos, pues con esa cantidad, en un comprador adicto, o no adicto, menor, joven, estudiante, trabajador, en fin, un ser humano con derecho pleno a la salud integral, estaba seriamente expuesto a ponerla en peligro o a efectivamente alterarla al consumirla. De esta manera, claro está, en la conducta típica, no concurría ninguna causal de exclusión de la antijuridicidad y sí las condiciones de su efectiva afectación del bien jurídico tutelado”3.
En el presente asunto, las instancias, teniendo en cuenta las circunstancias antecedentes que rodearon la captura de VÍCTOR MANUEL JARAMILLO SALAS, la forma como tenía distribuida la sustancia alucinógena encontrada (en cuarenta y seis papeletas embolsadas) y la versión de los hechos suministrada tanto en indagatoria como en el interrogatorio de la audiencia pública (en las que sostuvo jamás haber consumido marihuana y ser víctima de un montaje urdido por su señor padre y la Policía), llegó a la conclusión de que el estupefaciente que llevaba consigo era para la distribución, venta y consumo de personas diferentes al procesado, razón por la cual no es contrario a derecho concluir que la posesión de la cantidad estipulada en el dictamen (38,7 gramos), e incluso de una cantidad inferior a la prevista como dosis personal, tiene la capacidad suficiente para poner peligro los bienes jurídicos de naturaleza colectiva que se pretenden proteger (salud pública, orden económico y social, seguridad pública, etc.) y, por lo tanto, de ninguna manera se trataría de una acción insignificante.
A su vez, resulta insano tratar de confundir, mezclar o integrar, como lo pretendió hacer el demandante, la configuración típica del artículo 376 del Código Penal por el cual fue sentenciado VÍCTOR MANUEL JARAMILLO SALAS, que trata acerca de la posesión de marihuana en cantidad no superior a los mil gramos, con la descripción típica del artículo 375 ibídem, relativo al delito de conservación o financiación de plantaciones, y que se refiere a la conservación o financiación de plantaciones de marihuana o de más de un kilogramo de semillas de dicha planta.
3. Finalmente, el demandante pretendió demostrar la invalidez del acta de pesaje e identificación de la sustancia con base en el argumento de que las autoridades no demostraron la autenticidad de la misma por no seguir el procedimiento de cadena de custodia reglamentado para la ley 600 de 2000 en la resolución 1890 de 5 de noviembre de 2002, proferida por la Fiscalía General de la Nación.
En este aspecto, le asiste la razón al representante del Ministerio Público cuando adujo en su concepto que, con base en fallos de la Sala como el que citó el demandante en la sustentación del reproche, cualquier error o irregularidad que se manifieste en el sistema de cadena de custodia no implica la ilegalidad del medio probatorio sino tan solo el cuestionamiento de su mérito o fuerza de convicción:
“La cadena de custodia, la acreditación y la autenticación de una evidencia, objeto, elemento material probatorio, documento, etc., no condicionan –como si se tratase de un requisito de legalidad- la admisión de la prueba que con base en ellos se practicará en el juicio oral; ni interfiere necesariamente con su admisibilidad decreto o práctica como pruebas autónomas. Tampoco se trata de un problema de pertinencia. De ahí que, en principio, no resulta apropiado discutir, ni siquiera en sede casacional, que un medio de prueba es ilegal y reclamar la regla de exclusión, sobre la base de cuestionar su cadena de custodia, acreditación o autenticidad”4.
Adicionalmente, la Sala observa que el profesional del derecho no se tomó la molestia de señalar qué concreto procedimiento o trámite por seguir pretermitió el organismo instructor a la hora de tomar la muestra para laboratorio del contenido de las papeletas encontradas a VÍCTOR MANUEL JARAMILLO SALAS, para de esta forma llegar a plantear siquiera la posibilidad de que lo incautado no correspondía a lo analizado, o que de cualquier manera el resultado obtenido acerca de la naturaleza y cantidad del estupefaciente fue manipulado por los servidores públicos que intervinieron en la producción del medio probatorio.
En consecuencia, la Sala no casará la sentencia del Tribunal en razón de los reproches planteados por el defensor de VÍCTOR MANUEL JARAMILLO SALAS.
En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,
RESUELVE
NO CASAR la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena.
Contra esta providencia, no procede recurso alguno.
Cópiese, notifíquese, cúmplase y devuélvase al Tribunal de origen.
SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ
JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ ALFREDO GÓMEZ QUINTERO
MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE L. AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN
JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS YESID RAMÍREZ BASTIDAS
JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA JAVIER ZAPATA ORTIZ
Comisión de servicio
TERESA RUIZ NÚÑEZ
Secretaria
1 Folio 9 del cuaderno I de la actuación principal.
2 Folio 11 ibídem.
3 Sentencia de 8 de agosto de 2005, radicación 18609.
4 Sentencia de 21 de febrero de 2007, radicación 25920.