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Proceso No 28535
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA DE CASACION PENAL
Aprobado Acta No. 85 Magistrado Ponente:
Dr. JOSE LEONIDAS BUSTOS MARTINEZ
Bogotá D. C., nueve de abril de dos mil ocho.
Resuelve la Corte el recurso de casación interpuesto contra la sentencia dictada por el Tribunal Superior de Manizales el 28 de junio de 2007, mediante la cual confirmó la emitida el 8 de septiembre de 2005 por el Juzgado Penal del Circuito Especializado de la misma ciudad, que condenó a Aníbal Uribe por los delitos de tráfico, fabricación y porte de armas y municiones de uso privativo de las fuerzas armadas y tráfico, fabricación y porte de estupefacientes.
1. Hechos.
El 30 de marzo de 2005, alrededor de las 5:10 horas, unidades del grupo de delitos especiales de la SIJIN, con orden previa de la fiscalía, realizaron una diligencia de allanamiento y registro en la casa 12, ubicada en el sector El Aguacate, Barrio Fátima de la ciudad de Manizales, hallando en su interior los siguientes elementos: cinco (5) granadas de fragmentación para fusil escondidas en una chaqueta; 192 gramos de cocaína y derivados mimetizados en dos libros y en un oso de peluche; cuarenta y un (41) cartuchos de fusil de diferente calibre, tres (3) cartuchos 38 largo, seis (6) cartuchos de fogueo; y 110 gramos de pólvora negra. En el lugar de la diligencia fue capturado Aníbal Uribe.
2. Actuación procesal relevante.
2.1. El 30 de marzo se realizó la audiencia preliminar de legalización de la diligencia de allanamiento y registro, y el día siguiente (31 de marzo) las audiencias de legalización de la captura, formulación de la imputación e imposición de la medida de aseguramiento, la que se formalizó por los delitos de fabricación, tráfico y porte de armas de uso privativo de las fuerzas armadas y fabricación, tráfico y porte de estupefacientes, descritos en los artículos 366 inciso primero y 376 del Código Penal.
2.2. La Fiscalía presentó escrito de acusación por los referidos delitos el 22 de abril de 2005 ante el Juzgado Penal del Circuito Especializado de Manizales. Las audiencias de acusación y preparatoria se cumplieron el 18 de mayo y el 21 de junio, respectivamente, y la pública de juicio oral el 8 y 19 de agosto del mismo año, al cabo de la cual el Juzgado anunció que el fallo sería de carácter condenatorio, para ambos delitos.
2.3. Mediante sentencia 8 de septiembre siguiente, el Juzgado condenó a Aníbal Uribe a la pena principal de 12 años y 8 meses de prisión, y multa de 1.333.33 salarios mínimos legales mensuales vigentes, y la accesoria de interdicción de derechos y funciones públicas por un período igual al de la pena aflictiva, como autor responsable de los delitos imputados por la Fiscalía.
2.4. La defensa apeló este fallo para denunciar la existencia de irregularidades sustanciales en el desarrollo de la diligencia de allanamiento y registro, y solicitar la absolución del procesado, pero el Tribunal Superior de Manizales, mediante el suyo de 28 de junio de 2007, que ahora el mismo sujeto procesal recurre en casación, lo confirmó en todas sus partes.
3. La demanda.
Tres cargos con fundamento en la causal segunda del artículo 181 de la ley 906 de 2004, por inobservancia del debido proceso, y un cargo con fundamento en la causal tercera, por desconocimiento de las reglas de producción de la prueba, presenta la demandante contra la sentencia impugnada.
3.1. Cargo primero.
Violación del debido proceso por pretermisión de la audiencia preliminar para el control de legalidad de los elementos recogidos en la diligencia de allanamiento y registro.
Sostiene que el mandamiento contenido en el artículo 154.1 de la Ley 906 de 2004, que ordena tramitar en audiencia preliminar el acto de poner a disposición del juez de control de garantías los elementos recogidos en los registros y allanamientos, para el control de su legalidad, fue ignorado en el presente caso, porque la fiscalía no solicitó esta audiencia para poner a disposición del funcionario judicial correspondiente las granadas, los cartuchos y la sustancia estupefaciente hallados en la residencia del procesado.
Argumenta que el legislador, con esta audiencia, que es distinta de la prevista en el artículo 237, procuró imprimirle legalidad a los elementos materiales probatorios y la evidencia física hallados en las diligencias de registro y allanamiento, con el fin de asegurar su autenticidad, por lo que su realización no puede ser obviada por los funcionarios judiciales, porque se trata de un acto procesal previsto en una norma que fue declarada exequible por la Corte Constitucional mediante sentencia C-590 de 2005.
Esta irregularidad fue oportunamente denunciada por la defensa en la audiencia preliminar de control de legalidad de la captura, en el recurso de apelación interpuesto contra la medida de aseguramiento, en la audiencia preparatoria y en el juicio, sin que sus planteamientos hubiesen obtenido eco en los funcionarios que conocieron del caso.
3.2. Cargo segundo.
Vulneración del derecho de defensa por desconocimiento de la prerrogativa del procesado y su defensor a intervenir en la audiencia de control de legalidad posterior de la diligencia de allanamiento y registro.
Explica que el artículo 237 de la Ley 906 de 2004 prevé una audiencia de revisión de legalidad sobre lo actuado, que debe cumplirse dentro de las 24 horas siguientes al diligenciamiento de las órdenes de allanamiento o registro. Esta audiencia se realizó el 30 de marzo en presencia del indiciado y su defensora, pero el juez de garantías no permitió la intervención de la defensa en la práctica de las pruebas para contradecir las aportadas por la Fiscalía, ni para presentar alegaciones relacionadas con su legalidad, ni para interponer recursos.
Dicho procedimiento incidió negativamente en el ejercicio del derecho de defensa, toda vez que en las actuaciones posteriores se adujo concurrentemente por parte de los funcionarios judiciales que conocieron del caso, que la legalidad de la diligencia de allanamiento y registro ya había sido definida por el Juez de control de garantías, quedando la defensa en imposibilidad de demostrar y alegar la ilegalidad de la referida actuación.
3.3. Cargo tercero.
Quebrantamiento del derecho de defensa al negar el juez en la audiencia preparatoria el trámite a la solicitud de exclusión de la prueba obtenida en la diligencia de allanamiento y registro.
Sostiene que en esta audiencia, la defensa solicitó la exclusión de los elementos probatorios recogidos en la diligencia de allanamiento y registro, pero que el juez de conocimiento, resolvió no darle curso a la petición, argumentado que las ilegalidades denunciadas por la defensa se resolverían en el juicio. Siguiendo estos lineamientos, se presentó de nuevo la petición en dicha oportunidad, pero el fallo de segundo grado argumentó, para negarla, preclusividad del derecho.
3.4. Cargo cuarto.
Falso juicio de legalidad por desconocimiento de las reglas de producción de la prueba.
Sostiene que la diligencia de allanamiento y registro carece de validez jurídica por desconocimiento de varias de las reglas previstas en el artículo 225 de la Ley 906 de 2004, a saber: (i) ejecución por fuera de los límites temporales (artículo 225.1), (ii) realización en lugares no autorizados en la orden (artículo 225.2), (iii) silencio en el acta sobre la oposición presentada por los moradores (artículo 225.4), y (iv) omisión del deber de dar lectura al acta (artículo 225.5).
Afirma que la primera regla del artículo 225 ordena realizar la diligencia entre las 6:00 a. m. y las 6 p. m., salvo que por circunstancia especiales del caso resulte razonable suponer que la única manera de evitar la fuga del indiciado, o la destrucción de los elementos materiales probatorios o evidencia física, sea actuar durante la noche, y que en el caso en estudio, se llevó a cabo a las 5:10 horas, es decir, por fuera de los límites permitidos en la norma.
Argumenta que los motivos expuestos por la fiscalía y los funcionarios de policía judicial que participaron en el procedimiento para realizarla a esa hora, no configuran la excepción prevista en la norma, porque actuaron bajo una presunción que fue desvirtuada, “ya que la policía judicial tenía el poder concedido por un juez de control de garantías, para la vigilancia a la casa 2, no habiéndose notado actos de una posible fuga”. Además, los moradores se hallaban en ropa ligera, durmiendo, sin maletas empacadas, lo cual indica que los motivos que adujeron fueron infundados.
La segunda regla del artículo 225 ejusdem, ordena que el registro se realice en los lugares autorizados, pudiéndose extender a otros sólo en el evento de encontrar nuevas evidencias de la comisión de los delitos investigados. Estos lineamientos también fueron desconocidos, porque “la orden de registro no especificó los lugares del inmueble a allanar, teniendo presente que se trató de varios registros y allanamientos a varias de las residencias del sector”.
La regla cuarta establece que en el acta que resume la diligencia debe señalarse si hubo oposición por parte de los afectados y que en el evento de existir medidas preventivas, se hará mención detallada de la naturaleza de la reacción y sus consecuencias. Este mandamiento también fue inobservado, porque a pesar de haber existido reacciones por parte de los moradores, concretamente de ANIBAL URIBE, LUZ ENITH URIBE RUBIO y NINI JOHANA GIL GARCIA, según consta en el video 19:25, y se deduce del hecho de no haber suscrito el indiciado el acta, no fueron consignadas en los registros.
La regla quinta ordena que el acta de la diligencia sea leída a las personas que aleguen haber sido afectadas por el registro y allanamiento, y que en caso de existir discrepancias con lo anotado, deberá dejarse constancia de todas las precisiones solicitadas por ellos. Este procedimiento tampoco se cumplió en el caso analizado, como puede claramente verse en el registro fílmico de la diligencia.
Adicionalmente al incumplimiento de estas directrices, el procesado no fue informado de los derechos del capturado en los términos indicados en el artículo 303 del mismo estatuto, pues el video muestra que terminada la diligencia de allanamiento y registro le pusieron las esposas y lo condujeron, “la lectura de los derechos del capturado, se informan (sic) antes de fijar las esposas y conducirlo”.
Además, los elementos materiales probatorios y la evidencia física, fueron plantados en la residencia del procesado, según se desprende de los registros fílmicos y los testimonios de quienes intervinieron en el procedimiento, en los que se advierte que los moradores de la casa 12 fueron sacados de ella, y que mientras permanecieron por fuera, “varios de los institucionalizados ingresaron”.
Finalmente se advierte, por las constancias fílmicas, que las granadas fueron manipuladas por varias de las personas que intervinieron en el operativo, “porque el que realizó el hallazgo, una vez encontrado, se desprendió de dichos elementos y rompió la hilación (sic) para efectos de autenticidad de la prueba”. Además, ninguno de los moradores observó el descubrimiento de las granadas y en el video sólo se observa cuando ya estaban en el proceso de manipulación, existiendo serias dudas sobre su hallazgo.
Se vulneraron así, en este diligenciamiento, los artículos 250 de la Constitución Nacional en su numeral 3° y 254 a 266 de la Ley 906 de 2004. Por tanto, pide a la Corte excluir del proceso la prueba ilícitamente aducida, con arreglo a la cláusula prevista en el artículo 23 del Código, que reputa nula de pleno derecho toda prueba obtenida con violación de las garantías fundamentales, y se profiera a favor del procesado sentencia absolutoria.
4. Audiencia de sustentación del recurso.
4.1. Intervención de la casacionista.
Al referirse a los cargos propuestos al amparo de la causal segunda, por desconocimiento del debido proceso, se remite a los argumentos expuestos en la demanda de casación, y al aludir al presentado al amparo de la causal tercera, por vulneración de las reglas de producción de la prueba, insiste en los contenidos de los artículos 232 y 455 de la Ley 906 de 2004.
Agrega que una interpretación armónica del artículo 29 de la Constitución Nacional con las normas que implementaron el sistema acusatorio, permite concluir que la regla de exclusión es aplicable durante todas las etapas del proceso, y no sólo en el juicio, siendo perfectamente posible, por tanto, en cualquiera de ellas, la eliminación de pruebas o de los elementos materiales probatorios y la evidencia física.
4.2. Intervención del Fiscal Delegado ante la Corte.
Solicita no casar la sentencia. Al cargo primero, por pretermisión de la audiencia preliminar para el control de legalidad de los elementos incautados en la diligencia de allanamiento y registro, responde que una cosa es que la audiencia no se haya realizado, lo cual no sucedió en el presente caso, y otra muy distinta que en ella no hayan sido exhibidos físicamente los elementos materiales incautados, que es hacia donde apunta en realidad el cargo.
Argumenta que el artículo 154.1 de la Ley 906 de 2004 no impone al funcionario el deber de exhibir físicamente los elementos en la audiencia, sino el de ponerlos a su disposición, lo cual es un acto jurídico, no físico, y que además de ello, existían motivos razonables para no realizar su exhibición, por tratarse, de una parte, de elementos peligrosos (granadas para fusil), y de otra, de sustancias que la normatividad ordena destruir inmediatamente después de su incautación (artículo 87).
Agrega que en la audiencia que se cuestiona, el fiscal de conocimiento y el Teniente que intervinieron en la diligencia de allanamiento y registro hicieron mención expresa a los elementos materiales probatorios incautados en el curso de la diligencia, y que esta manifestación fue considerara por el juez de control de garantías suficiente para declarar su legalidad.
Al segundo cargo, por habérsele negado a la defensa el derecho a intervenir en la referida audiencia de control de legalidad posterior a la diligencia de allanamiento y registro, replica que los razonamientos de la demandante parecieran ser en principio convincentes, pero que la construcción argumentativa se sustenta en una premisa equivocada, como es creer que por la realización de la captura antes de la audiencia, se estaba frente a los presupuestos del parágrafo único del artículo 237 de la Ley 906 de 2004.
Explica que esta disposición prevé dos situaciones distintas, dependiendo del momento en el cual se realiza la diligencia de allanamiento y registro. Una, cuando se lleva a cabo antes de la formulación de la imputación, en cuyo caso el juez decide de plano, sin intervención de las partes. Y dos, cuando se realiza después de la formulación de la imputación, evento en el cual el ordenamiento habilita la intervención del imputado y su defensor.
En el caso analizado, se estaba frente a la primera hipótesis, pues la diligencia de allanamiento y registro se cumplió antes de la formulación de la imputación, y el hecho de ostentar el procesado para entonces la condición de imputado, por el hecho de la captura (artículo 126), no modificaba esta situación. Además, el artículo 238 ejusdem faculta a la defensa para intentar la realización de otra audiencia, con el fin de solicitar la exclusión de las evidencias obtenidas, pero esta prerrogativa no fue agotada por quienes podían hacerlo.
En alusión al cargo tercero, por inadmisión del trámite a la solicitud de exclusión de los elementos materiales obtenidos en la diligencia de allanamiento y registro, sostiene que la defensa utilizó ciertamente este espacio procesal para pedir dicha exclusión, pero que aquí no existió inadmisión del trámite, como lo postula la casacionista, sino denegación de la solicitud, lo cual es distinto, y que frente a esta decisión pudo haber hecho uso de los recursos ordinarios, de conformidad con lo previsto en los artículos 176, 177 y 359.
Adicionalmente a ello, de los registros de audio aparece manifiesto que el juez no se refirió al juicio oral como una oportunidad válida para pedir la exclusión de la evidencia. Lo que allí aparece, es una aclaración a la defensa en el sentido de que si tenía declaraciones podía llevarlas al juicio. Es más, explicó que ello podía hacerlo para atacar la credibilidad, lo cual confirma que no se refería a la exclusión.
En relación con el primer aspecto del cargo formulado al amparo de la causal tercera, por haberse realizado la diligencia de allanamiento y registro por fuera del horario previsto en el artículo 225.1, argumenta que la misma norma permite proceder en horarios distintos cuando se presenten circunstancias particulares, y que del informativo hace parte la declaración del Teniente Héctor Ruiz, quien en la audiencia preliminar de control indicó que decidieron realizarla a las 5:10 horas porque las actividades de vigilancia indicaban que más tarde podía ser ineficaz, por tratarse de un lugar de difícil acceso y por encontrarse en un foco de expendio de drogas, explicaciones que, a su juicio, resultan plausibles.
Al segundo aspecto de este cargo, consistente en que el registro fue indiscriminado porque comprendió las dos plantas de la casa, responde que la apreciación de la defensa es equivocada, porque cuando la orden ha sido expedida válidamente y el lugar de la diligencia se halla debidamente identificado, como ocurrió en el caso analizado, no existe restricción alguna para registrar las diferentes partes del inmueble, como claramente lo dejó consignado la Corte en decisión de 17 de noviembre de 1994.
En relación con los aspectos 3°, 4° y 5° de este reproche, por no haberse dejado constancia en el acta de la diligencia de allanamiento y registro de la oposición presentada por los moradores, y haberse omitido su lectura, al igual que la lectura del acta de los derechos del capturado, afirma que la información con la que se cuenta indica que Aníbal Uribe se negó a firmar los dos registros documentales, y que mal puede ahora argüirse una violación por su conducta remisa. Además, debe tenerse en cuenta que la diligencia contó con la presencia de un delegado del Ministerio Público, quien no dejó constancia sobre la existencia de las situaciones que se denuncian.
Otras razones que soportan la validez de la sentencia, dicen relación con el principio de buena fe, como atenuación en los eventos en que la cláusula de exclusión no debe aplicarse, pues aunque el código no lo incluye, es invocable por ser de origen constitucional. De igual manera, han de tenerse en cuenta los principios de preclusividad y trascendencia, que enseñan, en su orden, que los recursos deben interponerse en el momento procesal correspondiente, y que para que una irregularidad pueda viciar la validez de la sentencia se requiere que afecte la esencia del debido proceso.
También se impone tener en cuenta el principio de prevalencia del derecho sustancial, entendido no como el desconocimiento de los procedimientos, las formas o los modos que deben preceder la sentencia, sino mirado desde la perspectiva de la trascendencia del vicio, es decir, que cuando se presenten irregularidades, ellas trasciendan realmente el debido proceso o las garantías de los sujetos procesales.
4.3. Intervención del Ministerio Público.
Dijo compartir los argumentos expuestos por el Fiscal Delegado ante la Corte en su intervención y estar de acuerdo con su petición final de que no se case el fallo. Consideró importante recabar, sin embargo, sobre algunos aspectos puntuales de la demanda, entre ellos el relacionado en el primer cargo, pues estima que la demandante se equivoca al considerar que cuando se realiza una diligencia de allanamiento y registro, deben existir dos audiencias de control de legalidad, una de la orden, y otra de verificación de los elementos probatorios incautados.
Afirma que el texto de los artículos 154.1 y 237 de la Ley 906 de 2004, a través de los cuales se regula la realización de las audiencias de control de legalidad posterior a la diligencia de allanamiento y registro, pareciera sugerir que uno es el control de legalidad de la orden de allanamiento y otro el control de legalidad de los elementos materiales incautados, pero analizadas conjuntamente con las previsiones contenidas en el artículo 250.2 de la Constitución, y las modificaciones introducidas al artículo 237 por el 17 de la Ley 1142, se concluye que la audiencia es una sola1.
En relación con el ataque por no haber sido exhibidos físicamente ante el juez de garantías los elementos materiales probatorios obtenidos en la diligencia de allanamiento y registro, argumenta que en la audiencia de control posterior no existe obligación de descubrimiento, siendo suficiente para la legalización de los elementos la manifestación de que se dejan a disposición, con mayor razón si se estaba frente a elementos que por su peligrosidad no podían ser llevados al recinto, como sucedía en el caso estudiado.2
En cuanto al cargo tercero, afirma que el vicio no existió, porque la defensa sí intervino en la audiencia preparatoria para pedir la exclusión de los elementos probatorios, donde tuvo la oportunidad de explicar las razones por las cuales consideraba que debía aplicarse la cláusula de exclusión, siendo este el momento procesal indicado para presentar la reclamación. Por consiguiente, la defensa se equivoca al afirmar que no se le permitió intervenir, como también, al considerar que el Juez le cerró las puertas cuando le dijo que “podía llevar sus testimonios a la audiencia del juicio oral”.
Sobre la violación de las reglas que deben presidir la realización de la diligencia de allanamiento y registro, sostiene que la defensa magnifica algunos errores, que si bien es cierto se presentaron, por ejemplo haber omitido dejar constancia en el acta de la hora de iniciación y terminación de la diligencia, y no haberse consignado en ella los motivos por los cuales se realizaba por fuera de los límites temporales previstos en la norma, carecen de la trascendencia requerida para afectar la validez del acto, porque a través de las declaraciones de los testigos y de las grabaciones, se sabe que la diligencia tuvo lugar a las 5:10 de la mañana, y que se inició a esta hora por las especiales características del lugar.
SE CONSIDERA.
Cargo primero.
Violación del debido proceso por no haberse realizado la audiencia preliminar para el control de legalidad de los elementos recogidos en la diligencia de registro.
Sostiene la impugnante que el ente investigador omitió dar cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 154.1 de la Ley 906 de 2004, que ordena tramitar en audiencia preliminar “el acto de poner a disposición del juez de control de garantías los elementos recogidos en registros, allanamientos e interceptaciones de comunicaciones ordenadas por la fiscalía, para su control de legalidad dentro de las treinta y seis (36) horas siguientes”.
Entiende que cuando la fiscalía emite una orden de allanamiento y registro, el control de legalidad posterior del procedimiento implica la realización de dos audiencias preliminares: Una para la revisión de lo actuado, prevista en el artículo 237 de la Ley 906 de 2004, que debe cumplirse dentro de las 24 horas siguientes al diligenciamiento, y otra para dejar a disposición del juez los elementos recogidos, consagrada en el artículo 154.1 ejusdem, que debe realizarse dentro de las 36 horas.
Sustentada en esta comprensión normativa, demanda la nulidad de la actuación por violación al debido proceso, pues sostiene que en el presente caso la fiscalía agotó el procedimiento establecido en el artículo 237 para el control posterior sobre lo actuado, pero no el previsto en el artículo 154.1, para la puesta a disposición del juez de los elementos incautados en la residencia del indiciado, pasando por alto, de esta forma, una audiencia que hace parte de la estructura formal del proceso.
Una lectura aislada de las referidas disposiciones legales, pareciera alimentar la tesis de la casacionista de que el legislador previó la realización de dos audiencias independientes, pero esta comprensión, como lo expuso la Delegada del Ministerio Público en la audiencia de sustentación del recurso, es sólo aparente, toda vez que un estudio concordado de las disposiciones que regulan el tema del control posterior de la diligencia de allanamiento y registro, conduce sin mayores esfuerzos a la conclusión de que la audiencia es sólo una.
El artículo 250 de la Constitución Nacional (modificado por el artículo 2° del acto legislativo 03 de 2002), que define las funciones de la Fiscalía General de la Nación, establece en relación con este concreto aspecto lo siguiente:
“En ejercicio de sus funciones la Fiscalía General de la Nación, deberá …2. Adelantar registros, allanamientos, incautaciones e interceptaciones de comunicaciones. En estos eventos el juez que ejerza las funciones de control de garantías efectuará el control posterior respectivo, a más tardar dentro de las treinta y seis (36) horas siguientes, al solo efecto de determinar su validez”
La Ley 906 de 2004 contiene, por su parte, tres disposiciones que se refieren al punto. El artículo 14, que consagra como principio rector de la actuación procesal el derecho a la intimidad; el 154.1, que relaciona las distintas modalidades de audiencia preliminar; y el 237, que trata específicamente de la audiencia de control de legalidad posterior de las órdenes de allanamiento y registro. Dicen estos preceptos:
“ARTICULO 14. Intimidad. Toda persona tiene derecho al respeto de su intimidad. Nadie podrá ser molestado en su vida privada.
“No podrán hacerse registros, allanamientos ni incautaciones en domicilio, residencia, o lugar de trabajo, sino en virtud de orden escrita del Fiscal General de la Nación o su delegado, con arreglo de las formalidades y motivos previamente definidos en este código. Se entienden excluidas las situaciones de flagrancia y demás contempladas por la ley.
“De la misma manera deberá procederse cuando resulte necesaria la búsqueda selectiva en las bases de datos computarizadas, mecánicas o de cualquier otra índole, que no sean de libre acceso, o cuando fuere necesario interceptar comunicaciones.
“En estos casos, dentro de las treinta y seis (36) horas siguientes deberá adelantarse la respectiva audiencia ante el juez de control de garantías, con el fin de determinar la legalidad formal y material de la actuación”.
“ARTICULO 154. Modificado por el 12 de la Ley 1142 de 2007. Modalidades. Se tramitará en audiencia preliminar:
“1. El acto de poner a disposición del juez de control de garantías los elementos recogidos en registros, allanamientos e interceptación de comunicaciones ordenadas por la Fiscalía, para su control de legalidad dentro de las treinta y seis (36) horas siguientes.
“2. La práctica de una prueba anticipada.
“3. La que ordena la adopción de medidas necesarias para la protección de víctimas y testigos.
“4. La que resuelve sobre la petición de medida de aseguramiento.
“5. La que resuelve sobre la petición de medidas cautelares reales.
“6. La formulación de la imputación.
“7. El control de legalidad sobre la aplicación del principio de oportunidad.
“8. Las peticiones de libertad que se presenten con anterioridad al anuncio del sentido del fallo. 3
“9. Las que resuelven asuntos similares a los anteriores.”
“ARTICULO 237. Modificado por el 16 de la Ley 1142 de 2007. Audiencia de control de legalidad posterior. Dentro de las veinticuatro (24) horas siguientes al cumplimiento de las órdenes de registro y allanamiento, retención de correspondencia, interceptación de comunicaciones o recuperación de información dejada al navegar por Internet u otros medios similares, el fiscal comparecerá ante el juez de control de garantías, para que realice la audiencia de revisión de legalidad sobre lo actuado, incluida la orden.4
“Durante el trámite de la audiencia sólo podrán asistir, además del fiscal, los funcionarios de la policía judicial y los testigos o peritos que prestaron declaraciones juradas con el fin de obtener la orden respectiva, o que intervinieron en la diligencia.
“El Juez podrá, si lo estima conveniente, interrogar directamente a los comparecientes y, después de escuchar los argumentos del fiscal, decidirá de plano sobre la validez del procedimiento.
“PARAGRAFO. Si el cumplimiento de la orden ocurrió luego de formulada la imputación, se deberá citar a la audiencia de control de legalidad al imputado y a su defensor para que, si lo desean, puedan realizar el contradictorio. En este último evento, se aplicarán analógicamente, de acuerdo con la naturaleza del acto, las reglas previstas para la audiencia preliminar”.
La tesis que la casacionista postula, se sustenta en dos argumentos, (i) que el objeto de control es distinto, porque mientras el artículo 154.1 habla específicamente del acto de poner a disposición del juez los elementos recogidos, el 237 alude al control de legalidad sobre lo actuado, y (ii) que los límites temporales establecidos para la realización de la audiencia son igualmente diferentes, porque para el primer caso se prevén 36 horas y para el segundo 24.
Ambas razones resultan deleznables. La primera, porque el control de legalidad sobre la actuado, a que se refiere el artículo 237, debe entenderse comprensivo de todo el procedimiento adelantado, es decir, de la actuación cumplida desde que se inicia el proceso hasta que termina, lo cual incluye la orden, como lo aclaró de manera expresa el artículo 16 de la Ley 1142 de 2007, el allanamiento (penetración y aseguramiento del lugar), el registro, y desde luego, la recolección de los elementos materiales y evidencia física hallados.
Siendo ello así, resulta absolutamente impensable admitir, aún en términos hipotéticos, que el querer de los redactores del proyecto o del legislador hubiese sido el de separar del control integral del procedimiento de allanamiento y registro, la actuación correspondiente a la recolección de los elementos, para disponer en relación con esta específica actuación un control independiente, ante un juez de la misma categoría, y con una diferencia de sólo 12 horas.
Esto no alberga ningún sentido, por no resultar plausible en términos razonables. Pero además, porque atenta contra los principios de celeridad, economía procesal y concentración probatoria, que informan el sistema acusatorio, y que permiten que el procedimiento se desenvuelva de manera ágil, sin dilaciones injustificadas, ni trámites innecesarios que puedan interferir en el propósito institucional de que la administración de justicia sea pronta y cumplida.
Tampoco es lo que surge de la confrontación llana de los dos preceptos, porque si la intención del legislador hubiese sido realmente la que plantea la casacionista, de establecer dos audiencias, el artículo 154 hubiera incluido con seguridad las dos en su listado, pues la norma tenía por fin agrupar en una sola disposición las distintas audiencias preliminares, y las dos compartían esta característica.
Existen, además, fuentes normativas distintas de los artículos 154 y 237, que conspiran contra la tesis planteada por la demandante, como el propio numeral 2° del artículo 250 de la Constitución, y el artículo 14 de la Ley 906 de 2004, transcritos ya en su integridad, de cuyo texto surge que la audiencia de control es sólo una,
“En estos eventos el juez que ejerza las funciones de control de garantías efectuará el control posterior respectivo, a más tardar dentro de las treinta y seis (36) horas siguientes, al solo efecto de determinar su validez” (artículo 250.2).
“En estos casos, dentro de las treinta y seis (36) horas siguientes deberá adelantarse la respectiva audiencia ante el juez de control de garantías, con el fin de determinar la legalidad formal y material de la actuación” (artículo 14 de la ley 906 de 2004).
La circunstancia de haberse incluido en los artículos 154.1 y 237 un término distinto para la realización de la audiencia de control de legalidad posterior (36 y 24 horas respectivamente), tampoco es argumento válido para afirmar que el ordenamiento previó la realización de una audiencia para la puesta a disposición de los elementos recogidos en la diligencia de allanamiento y registro, y otra para el control de legalidad del resto de la actuación cumplida, incluida la orden.
Un rastreo histórico de estas disposiciones permite establecer que en el proyecto original presentado al Congreso para aprobación, las dos normas preveían el término de 36 horas para la realización de la audiencia de control de legalidad posterior (artículos 366 y 230 respectivamente), y que la modificación introducida al artículo 230 (hoy 237), para fijar en 24 horas dicho término, se presentó porque los ponentes del proyecto en el Senado consideraron razonable hacer esta reducción, no porque su intención fuera establecer dos audiencias de control, en momentos distintos,
“Se reduce a veinticuatro (24) horas el término para la revisión de la legalidad del diligenciamiento de la orden de allanamiento y registro, y se ajusta la redacción del parágrafo”5
El desajuste entre el nuevo límite temporal previsto en el artículo 237 (24 horas) y el establecido en los artículos 14 y 154.1 (36 horas), ha de entenderse, por tanto, como resultado de una imprevisión del legislador, derivada de la inadvertencia de que existían otras disposiciones que concordantemente preveían las mismas 36 horas para la realización de la audiencia de control, que era necesario modificar para que la enmienda introducida emergiera armónica.
Recapitulando, se tiene entonces lo siguiente: (i) que la audiencia de control de legalidad posterior de los procedimientos de allanamiento y registro, retención de correspondencia, interceptación de comunicaciones o recuperación de información dejada al navegar por Internet u otros medios similares, es una sola, (ii) que el control comprende la revisión de la legalidad formal y material de la orden, y en general de la actuación cumplida, incluido el procedimiento adelantado y la recolección de elementos, y (iii) que la diligencia debe realizarse dentro de las veinticuatro (24) horas siguientes al cumplimiento de la orden.
En relación con el momento a partir del cual debe iniciarse el conteo de las veinticuatro (24) horas, se ha sostenido generosamente por algunos intérpretes que debe serlo a partir del momento de la presentación del informe al fiscal por parte de las unidades policiales que intervinieron en el procedimiento, en el entendido de que el querer del legislador cuando dispuso la reducción del término, fue que a las 24 horas se sumaran las doce (12) de que dispone la policía para la presentación del informe, para un total de treinta y seis (36).
La Corte no participa de esta interpretación. El propio artículo 237, antes y después de la modificación introducida por el artículo 16 de la Ley 1142 de 2007, es claro en ordenar que la comparecencia del fiscal ante el juez de garantías para que realice la audiencia de legalidad sobre lo actuado debe hacerse dentro de las veinticuatro (24) horas siguientes al cumplimiento de las órdenes, expresión que no admite discusiones en torno a que el cómputo debe hacerse a partir de la terminación de la diligencia.
Si el legislador hubiera querido que las veinticuatro horas se contaran desde la presentación del informe, lo habría consignado expresamente, pero no lo hizo, y no se advierte de qué manera puedan ser racionalmente equiparados estos dos momentos, que el propio artículo 228 se encarga de diferenciar, al sostener que “terminada la diligencia de registro y allanamiento, dentro del término de la distancia, sin sobrepasar las 12 horas siguientes, la policía judicial informará al fiscal que expidió la orden los pormenores del operativo”, de donde surge claro que uno es el momento de la terminación de la diligencia, y otro muy distinto el de rendición del informe.
Además, el querer del legislador cuando decidió modificar el contenido del artículo original del proyecto para fijar en veinticuatro (24) horas el término dentro del cual debía realizarse la audiencia de control, fue claramente el de reducir el término inicialmente previsto en la norma (36 horas), según se desprende de las constancias dejadas en la presentación del informe para primer debate ante el Senado, a la cuales ya se hizo mención, y no el de mantenerlo, como equivocadamente se ha querido hacer aparecer por quienes sostienen que a dicho término deben sumarse las doce (12) horas que el artículo 228 prevé para la presentación del informe.
Retomando el caso en estudio, se establece que la Fiscalía acudió ante el Juez Sexto Penal Municipal con funciones de control de garantías para la legalización de la actuación cumplida en virtud de la orden de allanamiento y registro, dentro del término legal, y que en el curso de la misma expuso con claridad los motivos por los cuales ordenó el allanamiento y registro, las circunstancias que acompañaron lo actuado, y la relación pormenorizada de los elementos recogidos, procedimiento que el juez declaró ajustado a la ley, después de escuchar el testimonio del Teniente Héctor Ruiz Arias, quien estuvo a cargo del operativo.
Esto permite concluir que el acto de control de legalidad posterior del allanamiento y registro se cumplió tanto desde el punto de vista formal, como desde una perspectiva material, pues en su desarrollo el juez de garantías revisó la legalidad de todo el procedimiento cumplido, desde la expedición de la orden y sus fundamentos, hasta la terminación de la diligencia, incluida la recolección de los elementos, que es la actuación que la casacionista descalifica por no haber sido objeto de control.
El reproche que complementariamente ésta presenta, por no haber sido exhibidos físicamente ante el juez de control de garantías los elementos materiales probatorios incautados en el allanamiento y registro, no tiene sentido. El propio ordenamiento establece que cuando se trata de materiales explosivos o sustancias estupefacientes, no es necesaria su presentación ante el juez de garantías para su control o valoración probatoria, como pasa a verse:
“ARTICULO 256. Macroelementos materiales probatorios. Los objetos de gran tamaño, como naves, aeronaves, vehículos automotores, máquinas, grúas y otros similares, después de ser examinados por peritos, para recoger elementos materiales probatorios y evidencia física que se hallen en ellos, se grabarán en videocinta o se fotografiarán su totalidad y, especialmente, se registrarán del mismo modo los sitios en donde se hallaron huellas, rastros, microrrastros o semejantes, marihuana, cocaína, armas, explosivos o similares que puedan ser objeto o producto de delito. Estas fotografías y videos sustituirán al elemento físico, serán utilizados en su lugar, durante el juicio oral y público o en cualquier otro momento del procedimiento; y se embalarán, rotularán y conservarán en la forma prevista en el artículo anterior…” .6
Por esto se ha dicho, con razón, que la expresión poner a disposición del juez de control de garantías los elementos recogidos en el registro, utilizada por el artículo 154.1, debe ser entendida en sentido jurídico, no material, como atinadamente lo destacaron las partes no recurrentes en la audiencia de sustentación del recurso, y que su presentación física al juez de control de garantías o de conocimiento sólo debe hacerse cuando no se esté frente a las excepciones mencionadas, y sea necesario.
De lo contrario, basta para la realización del fin establecido en la norma, que la fiscalía relacione detalladamente ante el Juez los elementos recogidos, manifieste las condiciones en que fueron hallados, describa sus características, exprese los resultados de los estudios técnicos o científicos realizados sobre ellos, y muestre, si el juez lo requiere, las fotografías o videos pertinentes, o manifieste el sitio donde se dejan a disposición, información toda ésta que en el presente caso la fiscalía suministró oportunamente al juez.
Se desestima la censura.
Cargo segundo.
Vulneración del derecho de defensa por desconocimiento de la prerrogativa del procesado y su defensor a intervenir en la audiencia de control de legalidad posterior del allanamiento y registro.
Sostiene la demandante que en el curso de esta diligencia el juez de control de garantías no le permitió a la defensa intervenir en la práctica de pruebas para contradecir las aportadas por la fiscalía, ni le admitió la presentación de alegaciones para controvertir su legalidad, ni la interposición de recursos, con desconocimiento de lo dispuesto en el artículo 126 del Código, que establece que la condición de imputado se adquiere también con la captura; el 130, que define sus atribuciones; y el 155, que ordena realizar las audiencia preliminares en su presencia o en la de su defensor.
Este cargo tampoco está llamado a prosperar. Los textos originales de los artículos 237 y 2387, que regulaban lo concerniente a la audiencia de control de legalidad posterior del allanamiento y registro para el 30 de marzo de 2005, fecha en la cual se llevó a cabo la audiencia en el caso en estudio, decían en lo pertinente:
“ARTICULO 237 (incisos segundo y tercero, y parágrafo).
“Durante el trámite de la audiencia sólo podrán asistir, además del fiscal, los funcionarios de la policía judicial y los testigos o peritos que prestaron declaraciones juradas con el fin de obtener la orden respectiva, o que intervinieron en la diligencia.
“El juez podrá, si lo estima conveniente, interrogar directamente a los comparecientes y, después de escuchar los argumentos del fiscal, decidirá de plano sobre la validez del procedimiento.
“PARAGRAFO. Si el cumplimiento de la orden ocurrió luego de formulada la imputación, se deberá citar a la audiencia de control de legalidad al imputado y a su defensor para que, si lo desean, puedan realizar el contradictorio. En este último evento, se aplicarán analógicamente, de acuerdo con la naturaleza del acto, las reglas previstas para la audiencia preliminar”.
“ARTICULO 238. Inimpugnabilidad de la decisión. La decisión del Juez de control de garantías no será susceptible de impugnación por ninguno de los que participaron en ella. No obstante, si la defensa se abstuvo de intervenir, podrá en la audiencia preliminar o durante la audiencia preparatoria solicitar la exclusión de las evidencias obtenidas”.
La primera de las referidas normas es absolutamente clara en distinguir dos situaciones procesales, dependiendo del momento en el cual se realiza la diligencia de allanamiento y registro, (i) cuando se cumple antes de la formulación de la imputación, en cuyo caso el juez debe decidir de plano, sin intervención distinta de la del fiscal, y (ii) cuando se cumple después de este momento procesal, evento en el cual la norma exige citar al imputado y su defensor para que si lo desean puedan realizar el contradictorio.
Por formulación de la imputación la ley entiende al acto procesal a través del cual la Fiscalía comunica a una persona su calidad de imputado, en audiencia que se lleva a cabo ante el juez de control de garantías8, concepto que resulta distinto del de imputado, que es una condición procesal que se adquiere en virtud del acto de formulación de la imputación o de la captura9.
La norma no define el procedimiento a seguir cuando la audiencia de control de legalidad posterior se realiza antes de la formulación de la imputación, y existe persona capturada, con interés para reclamar la violación de la expectativa razonable de intimidad en relación con el allanamiento y registro cuya declaración de legalidad se demanda, conforme a lo establecido en el artículo 231.
La Corte considera que en este supuesto el imputado tiene también derecho a concurrir con su defensor a la referida audiencia para el ejercicio del derecho de contradicción en relación exclusivamente con el procedimiento llevado a cabo, siendo facultativo del juez decidir si interroga sobre la actuación cumplida a las personas que consiguieron la orden de allanamiento y registro, o intervinieron en el procedimiento, o al propio imputado si es su voluntad hacerlo.
Es lo que surge de interrelacionar los artículos 155, 231, 237 y 238 del Código, normas que no dejan duda sobre el derecho que le asiste al imputado de controvertir la legalidad del allanamiento y registro con el fin de pedir la exclusión de la evidencia recogida en el procedimiento, cuando le asiste interés, y sobre la oportunidad propicia para hacerlo, que no puede ser en principio otra que la audiencia en la cual se ha de efectuar su revisión.
Consultada la audiencia de control de legalidad posterior de la diligencia de allanamiento y registro en el presente caso, se establece que en su desarrollo estuvieron presentes el imputado señor Aníbal Uribe y su defensora, a quien el juez le permitió intervenir repetidamente para que interrogara al testigo y se pronunciara sobre la pretensión de la Fiscalía de obtener la declaración de legalidad de la actuación cumplida, realidad procesal que deja sin piso, en buena parte, los fundamentos del reproche.
Las afirmaciones concernientes a que el juez no le permitió la práctica de pruebas (declaración del imputado) ni la interposición de recursos contra la decisión de declarar la legalidad de la actuación, que complementan el reparo, son ciertas, pero ya se dejó visto que la decisión del Juez de control de garantías no era en ese entonces susceptible de impugnación por ninguno de los participantes en la audiencia, por prohibición expresa del artículo 238.
En cuanto a la decisión del funcionario de no escuchar al imputado en declaración para que relatara lo ocurrido en el desarrollo del procedimiento de allanamiento y registro, como lo solicitó la defensa, si bien es cierto podría considerarse una informalidad, por las razones indicadas, carece de trascendencia, porque el juez contaba con elementos suficientes para decidir sobre la legalidad de lo actuado, y porque horas después, en la audiencia de legalización de la captura, fue escuchada su declaración sobre los mencionados aspectos, habiendo también el juez concluido en esta oportunidad que la actuación resultaba respetuosa del debido proceso.
Se desestima la censura.
Cargo tercero.
Haber negado el juez de conocimiento en la audiencia preparatoria dar trámite a la solicitud de exclusión de la prueba obtenida en la diligencia de allanamiento y registro, presentada por la defensa.
Esta irregularidad no existió. Examinados los registros audiovisuales de la audiencia preparatoria, se constata que después de haberse agotado las fases del descubrimiento y petición de pruebas, la defensa, representada por quien hoy cumple la función de casacionista, solicitó la exclusión de los elementos probatorios y evidencias físicas recogidos en el allanamiento y registro, y que el juez, no sólo le dio trámite a la solicitud, sino que se pronunció sobre ella, luego de escuchar sus planteamientos y los de los demás sujetos procesales (Fiscalía y Ministerio Público).
Esto descarta la existencia de la infracción denunciada, como también que el juez hubiera pospuesto para el juicio oral la referida decisión, dejando a la defensa sin posibilidades reales de controversia, como complementariamente lo sostiene la demandante, pues lo que surge de la actuación es que el funcionario le permitió que expusiera con amplitud sus inconformidades, y que después de escuchar a los demás sujetos procesales negó su pretensión, por considerar que las irregularidades denunciadas carecían de trascendencia,
“En consecuencia, para este despacho la diligencia de allanamiento es válida a pesar de algunas irregularidades que cometió la policía, pero son irregularidades que no afectan ni el debido proceso ni los derechos fundamentales del procesado… En consecuencia, el despacho no sustraerá esos elementos probatorios para la etapa del juicio”.
La confusión de la defensa derivó del hecho de que el juez, después de tomar la decisión, le preguntó si era su voluntad insistir en el recaudo de las pruebas pedidas para atacar la “credibilidad de la diligencia de allanamiento”, y al obtener respuesta positiva, le contestó que mantenía entonces la decisión de admitir su práctica, porque era un derecho que le asistía, pero sin que su pretensión fuese diferir para el juicio oral la decisión sobre la solicitud de exclusión de los elementos, pues ésta, como se dejó visto, ya había sido tomada.
El reproche no prospera.
Cargo cuarto.
Falso juicio de legalidad por desconocimiento de las reglas de producción de las pruebas.
Sostiene la casacionista que la policía judicial desconoció las siguientes reglas particulares previstas en el artículo 225 del Código, en el diligenciamiento de la orden de allanamiento y registro: La primera, por cuanto la diligencia se llevó a cabo por fuera de los límites temporales previstos en la norma. La segunda, porque la orden no especificó los lugares que debían ser allanados. La cuarta, porque en el acta no se dejó registro sobre la oposición presentada por los moradores. Y la quinta, porque omitieron dar lectura al acta de la diligencia.
Desconocimiento de la primera regla.
El numeral primero del artículo 225, ordena realizar el procedimiento entre las 6 de la mañana y las 6 de la tarde, salvo que por circunstancias particulares del caso, resulte razonable suponer que la única manera de evitar la fuga del indiciado o imputado o la destrucción de los elementos materiales probatorios y evidencia física, sea actuar durante la noche.
La diligencia de allanamiento y registro en el presente caso se inició a las 5:10 horas de la mañana, es decir, cincuenta minutos antes de la hora permitida por el ordenamiento. Pero la decisión de actuar a partir de esta hora no derivó del capricho de quien realizó el operativo, sino de las particulares circunstancias del lugar, pues se trataba de una zona peligrosa, de difícil acceso, situada en una pendiente, con un sola vía de entrada y muchos callejones, donde de ordinario se expendían sustancias estupefacientes.
Estas particulares características, sumadas al hecho de que el operativo comprendía el allanamiento y registro simultáneo de varios inmuebles, y que en su desarrollo sería utilizado un número importante de unidades policiales, justificaban la anticipación del procedimiento, pues resultaba razonable suponer, como lo sostuvo el Teniente Héctor Ruiz Arias en el curso de las audiencias de control de legalidad posterior de la diligencia y de legalización de la captura, que de iniciarse el procedimiento a la luz del día, se generaría una situación de alerta que lo tornaría infructuoso.
Desconocimiento de la segunda regla.
El numeral segundo del artículo 225, dispone realizar el procedimiento únicamente en los lugares autorizados, a menos que en su desarrollo se encuentren nuevas evidencias de la comisión de los delitos investigados, en cuyo caso podrá extenderse a otros, incluidos los que puedan encuadrarse en las situaciones de flagrancia.
La demandante sostiene que esta regla se quebrantó porque “la orden de registro no especificó los lugares del inmueble a allanar, teniendo presente que se trató de varios registros y allanamientos a varias de las residencias del sector”, planteamiento con el cual pareciera cuestionar tanto la falta de especificación del inmueble a registrar, como de los lugares de éste que debían ser objeto del procedimiento.
Este reproche carece también de fundamento. Previamente a la diligencia de allanamiento y registro, la fiscalía obtuvo una orden de vigilancia de cosas en el sector El Aguacate de Manizales (artículo 240), con el fin de reconocer los inmuebles que se hallaban involucrados en el expendio de drogas, seguimiento que permitió identificar la residencia de la familia Uribe Rubio como la casa número 12 del lugar (en el sector no existen direcciones ni nomenclaturas).
Con fundamento en estos referentes (identificación de sector, determinación del número de la casa e identificación de la familia que la habitaba), el Fiscal dispuso el allanamiento del inmueble para dos fines específicos, (i) la captura de la señora Luz Marina Rubio, quien se hallaba sindicada del delito de secuestro, y (ii) el registro del inmueble para la localización de sustancias estupefacientes.
Dichos datos, como lo demostró la actuación posterior, resultaron ser además de suficientes, ciertos, pues en el inmueble allanado residía efectivamente la familia Uribe Rubio, en su interior se hallaba la señora Luz Marina Rubio, y en la declaración rendida por el procesado en la audiencia de legalización de la captura, suministró como lugar de residencia la casa 12 del sector El Aguacate.
Tampoco se advierte que el personal encargado del operativo hubiera extendido el registro a lugares distintos de los indicados en la orden, o que los elementos materiales y la evidencia física dejados a disposición de las autoridades judiciales hubiesen sido recogidos en lugares no autorizados. El procedimiento cumplido muestra que el registro se circunscribió al inmueble distinguido con el numero 12 del sector El Aguacate, donde habitaba la familia Uribe Rubio, que era el lugar indicado en la orden.
En relación con la queja por haberse extendido la diligencia a las distintas habitaciones y dependencias del inmueble objeto de allanamiento y registro, basta decir, retomando las argumentaciones presentadas por el Fiscal Delegado ante la Corte en la audiencia de sustentación del recurso, que cuando el inmueble se halla debidamente identificado, y la orden no presenta vicios en su expedición, como ocurría en el presente caso, quien la ejecuta goza de libertad para allanar y registrar las diferentes partes que lo conforman.
Desconocimiento de la regla cuarta.
El reproche presentado porque en el acta de allanamiento y registro no se dejó constancia de la oposición presentada por los moradores, como lo dispone el numeral 4° del artículo 225, además de infundado resulta intrascendente.
La constancia dejada en el acta, en el sentido de que el procesado no se opuso a la diligencia, no contraría la verdad procesal, porque oposición propiamente dicha a su práctica no existió. Se presentaron sí, algunas manifestaciones de inconformidad frente a los hallazgos que se iban sucediendo, pero sin pretensión de oposición.
De cualquier forma, la discusión en torno a si los moradores se opusieron o no a la realización de la diligencia, y si de esta situación quedó registro en el acto, resulta totalmente insustancial, porque todos los pormenores del procedimiento cumplido por policía judicial fueron objeto de filmación, y estos registros, para efectos probatorios, han de entenderse integrados al acta.
Desconocimiento de la regla quinta.
El cuestionamiento por haberse omitido la lectura a Aníbal Uribe del acta de la diligencia de allanamiento y registro, es interesadamente distorsionado, pues lo que indica la verdad procesal es que el imputado, al ser invitado a revisar el acta y firmarla, se negó a hacerlo, generando la situación que hoy inexplicablemente cuestiona. E igual actitud asumió cuando fue invitado a revisar y firmar el acta de los derechos del capturado, aunque la prueba indica que previamente a ello había sido informado de los mismos.
Es más, en virtud de principio de protección de los actos procesales, que orienta la declaratoria de las nulidades, el procesado carecería de interés para proponer este reproche, pues de acuerdo con este principio, quien haya coadyuvado con su conducta a la ejecución del acto irregular, no puede invocar su nulidad.
Otros cuestionamientos.
La casacionista afirma también que los elementos materiales probatorios y la evidencia física fueron plantados, porque los registros fílmicos del procedimiento cumplido indican que los moradores de la casa fueron sacados de ella, y que mientras permanecían afuera “varios institucionalizados ingresaron”. Y finalmente, que en relación con las granadas se rompió la ilación para efectos de autenticidad, porque los registros muestran que fueron manipuladas por varias personas después de su descubrimiento, y que existen además serias dudas sobre su hallazgo.
La primera afirmación carece totalmente de soporte fáctico, porque la prueba allegada al proceso lo que indica es que después de haberse cumplido los actos de ocupación del inmueble, aseguramiento del mismo y aislamiento de los moradores (allanamiento propiamente dicho), se inició el registro, en cuyo desarrollo siempre estuvo presente el hoy procesado, quien en ningún momento cuestionó el hallazgo de los elementos. Y la presencia de “institucionalizados” en el lugar no autoriza afirmar, como insensatamente lo hace la demandante, que éstos plantaron los elementos para comprometer gratuitamente al procesado. Esto no es serio.
El segundo reparo de este acápite se matricula dentro lo que en lógica formal se denomina sofisma de petición de principio, pues la casacionista afirma que la persona que halló las granadas no podía desprenderse de ellas, y que al hacerlo y permitir que fueran manipuladas por otras personas se rompió la cadena de custodia, pero no explica por qué la referida manipulación generó jurídicamente dicho rompimiento, ni por qué tiene la aptitud de viciar la validez de la prueba.
El cargo no prospera.
En mérito de lo expuesto, LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, administrando justicia en nombre de la república y por autoridad de la ley,
RESUELVE:
NO CASAR la sentencia impugnada.
NOTIFIQUESE Y CUMPLASE.
SIGIFREDO ESPINOSA PEREZ
JOSE LEONIDAS BUSTOS MARTINEZ ALFREDO GOMEZ QUINTERO
MARIA DEL ROSARIO GONZALEZ DE LEMOS AUGUSTO J. IBAÑEZ GUZMAN
JORGE LUIS QUINTERO MILANES YESID RAMIREZ BASTIDAS
JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA JAVIER ZAPATA ORTIZ
Teresa Ruiz Núñez
SECRETARIA
1 Como antecedente jurisprudencial cita la decisión 26310 de la Corte.
2 Como antecedentes jurisprudencial cita la decisión de la Corte 25920 de 21 de febrero de 2007.
3 Este numeral fue introducido por el artículo 12 de la Ley 1142 de 2007. En lo demás, el texto original se mantuvo intacto.
4 El artículo 16 de la Ley 1142 introdujo dos modificaciones a este inciso: varió la expresión diligenciamiento, que traía el texto original, por cumplimiento, para dejar en claro que las 24 horas debían contarse a partir de la ejecución de la orden, y no a partir del momento de su obtención; y agregó al final la expresión incluida la orden, para significar que el control de legalidad debía comprender no sólo lo actuado con fundamento en la orden, sino la orden misma. En lo demás, el artículo no sufrió modificaciones.
5 Cfr. Informe de ponencia para primer debate para Senado, Gaceta del Congreso 200, páginas 8 y 9, artículo 229 del nuevo proyecto.
6 Previsiones similares contiene el artículo 87, adicionado por el artículo 6° de la ley 1142 de 2007.
7 Estas normas fueron modificadas por los artículos 16 y 17, respectivamente, de la ley 1142 de 2007.
8 Artículo 286 ejusdem.
9 Artículo 126 ejusdem.