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Proceso No 26132
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA DE CASACIÓN PENAL
Magistrado Ponente
JAVIER ZAPATA ORTIZ
Aprobado Acta No. 333
Quibdo (Chocó), dieciocho (18) de noviembre de dos mil ocho (2008).
VISTOS
Decide la Sala el recurso extraordinario de casación interpuesto por el defensor de GABRIEL JAIME RÚA RAMÍREZ, interpuesto contra la sentencia de 2 de mayo de 2006, por medio de la cual el Tribunal Superior de Medellín, confirmó la proferida por el Juzgado Catorce Penal del Circuito de la misma ciudad de fecha 27 de febrero de 2006, que lo condenó como autor del concurso homogéneo de los delitos de homicidio agravado en concurso heterogéneo con fabricación, tráfico, y porte de armas de fuego o municiones a la pena principal de veintitrés (23) años, tres (3) meses y dieciocho (18) días de prisión; multa de cincuenta (50) salarios mínimos legales mensuales vigentes; a inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por quince (15) años; al pago de perjuicios por el valor equivalente a doscientos cincuenta (250) salarios mínimos legales mensuales vigentes a favor de los herederos del obitado; y le negó la sustitución condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria.
HECHOS
Fueron relatados por el A quo de la siguiente manera:
“En la data 4 de noviembre de 2005, agentes adscritos a la Policía Metropolitana del Valle de Aburrá, dejaron a disposición de la Fiscalía al ciudadano Gabriel Jaime Rúa Ramírez quien fuera capturado el día 3 del mes y año en acotación, siendo aproximadamente las 7:45 de la noche en la carrera 74 A número 93-108, apartamento 302, Barrio Kennedy, debido a que la ciudadanía informó a los uniformados que en dicho lugar se escucharon varios impactos de arma de fuego por lo que allí se dirigió una patrulla pero los vecinos del lugar no dieron señas de verificar tal noticia y a la residencia acotada, nadie abría la puerta; pero a las 8:35 de esa misma noche, la central recibe una llamada donde se avisa que en la dirección antes anotada, varios sujetos están montando dos (2) cadáveres en un vehículo color blanco, marca Renault 9 de placas LYC-870 y más adelante la central de la policía informa que en la calle 89 con carrera 71 B arrojaron de dicho vehículo dos cuerpos extintos. Al dirigirse de nuevo los servidores públicos a la dirección varias veces señalada, se encuentra con que el aprehendido Rúa Ramírez se halla lavando las escalas de dicha residencia y al percibir su presencia emprende la huída del sitio, lográndose su retención en la carrera 73 A con calle 94. Al ingresar a tal domicilio se pudo precisar en primer lugar que las escalas estaban mojadas con agua sangre al igual que tal vivienda donde en el cuarto principal se halló un revólver, modelo llama, Escorpio, calibre 38 L, pavonado y con cachas antihuellas, sin munición, dentro de un cajón de la mesa de la televisión donde también toparon permiso para su porte a nombre del señor Hugo Nelson González Franco; las escaleras para ascender al 4 piso estaban manchadas con sangre al igual que las paredes, y en la terraza se encontraron dos poltronas untadas de sangre. El nombre de los cadáveres son: Rafael Antonio Pinilla Zabala que se hacía pasar por Carlos Andrés Pérez Arenas pues a su real nombre le aparece orden de captura por dos delitos contra la salud pública y fuga de presos en el Municipio de Yarumal, Antioquia, y, Ovidio Humberto Pinilla Zabala, mismos que estaban desaparecidos desde el día martes 1 de noviembre de 2005 y se movilizaban en un vehículo automotor montero Mitsubichi con placas CIX-753, color verde y, al parecer, con una fuerte suma de dinero, sin que de tales elementos se conozca su paradero. Estos episodios dieron origen al presente asunto sub judice.”
ACTUACIÓN PROCESAL RELEVANTE
1. El 7 de febrero de 2006 GABRIEL JAIME RÚA RAMÍREZ 1, aceptó cargos para sentencia anticipada por los delitos de homicidio agravado conforme a la causal 7 –Colocando a la víctima en estado de indefensión o aprovechándose de esta situación- del artículo 104, en concurso homogéneo por el deceso violento de Rafael Antonio Pinilla Zabala y Ovidio Humberto Pinilla Zabala; en concurso heterogéneo con fabricación, tráfico y porte de armas de fuego o municiones; y la circunstancia de mayor punibilidad descrita en el artículo 58, numeral 10 -Obrar en coparticipación criminal-, del Código Penal (Ley 599 de 2000).
2. El 26 de febrero de 2006, el Juzgado 14 Penal del Circuito de Medellín, condenó a GABRIEL JAIME RÚA RAMÍREZ2, como autor del concurso homogéneo de homicidios agravados, en concurso heterogéneo con el delito de fabricación, tráfico y porte de armas de fuego o municiones, en los términos que fueron reseñados.
3. Inconforme con la decisión, el abogado de GABRIEL JAIME RÚA RAMÍREZ, la impugnó y el Tribunal Superior de la misma ciudad, en sentencia de 2 de mayo de 2006, la confirmó3.
4. El apoderado de GABRIEL JAIME RÚA RAMÍREZ, interpuso el recurso extraordinario de casación.
En auto de 14 de noviembre de 2006, la Sala admitió el libelo presentado al considerar que reunía los requisitos formales y ordenó correr traslado a la Procuraduría Delegada, quien emitió concepto el 12 de agosto de 2008, sobre el cual ahora se pronuncia.
LA DEMANDA:
El defensor de GABRIEL JAIME RÚA RAMÍREZ, formula dos cargos con fundamento en el cuerpo inicial de la causal primera del artículo 207 del Código de Procedimiento Penal (Ley 600 de 2000).
Primer cargo: Falta de aplicación.
Dice que el fallo violó de manera directa la ley sustancial por falta de aplicación del artículo 29 de la constitución política; y aplicación indebida de los artículos 31, 59, 60, 61 del Código Penal (Ley 599 de 2000).
Transcribe el artículo 31 del Código Penal (Ley 599 de 2000) y expresa que existen varias formas para determinar la configuración del concurso de hechos punibles: i) con una misma acción se afecta el mismo bien jurídico “pero en un mismo momento”; ii) varias acciones afectan varios bienes jurídicos, “pero en diferentes momentos”; iii) una sola acción afecta distintos bienes jurídicos; y iv) cuando varias acciones lesionan diferentes bienes jurídicos.
Expresa como argumentos, los siguientes:
– Cuando el legislador determinó el concepto de concurso de conductas punibles, “hizo una descripción muy amplia de varias formas de conductas delictivas que provocaran daños a un mismo bien jurídico o varios bienes jurídicos”, sin que la existencia del concurso por si misma, “suponga una situación grave” pues lo que se debe entender, es que cualquier delito que se realice, por sí es un hecho de esa naturaleza.
-. Se demuestra esa diferencia, dice, “para significar que aunque nos encontremos ante un caso en donde se han afectado dos bienes jurídicos iguales como es la vida humana,… no es para decir de forma lógica matemática que hay un doble homicidio, como fácilmente se ha hecho, sino todo lo contrario lo que se debe hacer es buscar como (sic) fue el despliegue de la acción o acciones que provocara (sic) los resultados. Este análisis no lo hizo el sentenciador, para poder fundamentar razonablemente la determinación o individualización de la pena, sino que parte de la existencia de concurso heterogéneo de Doble Homicidio Agravado y Porte Ilegal de Arma, es decir haciendo una calificación o permitiendo unas condenas sin la más mínima precisión jurídica, sino bajo el matiz de la responsabilidad objetiva del resultado de un hecho correcto.”
Expresa que la existencia de una acción humana “mínima” generó la muerte de dos seres humanos en un mismo instante. “Afirmamos fue una misma acción, por no cuando (sic) la duda se debe resolver a favor del sentenciado, y se habla de un concurso homogéneo, es decir, que fue la afectación de un mismo bien jurídico pero en distintos momentos.” De esta manera se demuestra “la falta de aplicación del mencionado precepto legal y su aplicación indebida de la norma.”
– No existió el concurso homogéneo, lo que se presentó fue un “concurso heterogéneo con afectación del mismo bien jurídico con una sola acción”, que conllevó a la imposición de una pena exagerada y desproporcionada, “con la acción que desplegó y produjo un resultado mayor.”
-. La sentencia viola por aplicación indebida los artículos 6 numeral 2°, 30, 59, 60, 61 del Código Penal (Ley 599 de 2000); 29, inciso tercero de la Constitución Nacional, en los principios al debido proceso y legalidad.4
-. La falta de aplicación del artículo 31 del Código Penal (Ley 599 de 2000), “por cuando (sic) la existencia de la una (sic) conducta punible produjo la afectación de dos bienes jurídicos iguales en concurso con otro delito (otros bien jurídico) como es el porte ilegal de armas…Pero esta situación ha provocado la imposición de una pena desproporcionada y sin fundamento jurídico que imposibilite (sic) la individualización de la pena”.
-. Destaca que el disenso radica en la forma como se hizo la tasación de la pena “bajo una motivación cuestionable de un doble homicidio agravado, y el porte ilegal del arma de fuego”, sin que se hiciera la determinación de los cuartos aplicables, adicionado al otro delito “que genera una heterogeneidad.”
-. El sólo hablar del concurso heterogéneo sin soporte fáctico y jurídico, no es suficiente para determinar la pena impuesta de 38 años y 10 meses, con lo cual se violenta el contenido del artículo 59 Código Penal (Ley 599 de 2000), sobre la motivación cualitativa y cuantitativa de la pena. Se incurre en el error cuando se parte de 25 años y se aumentan 13 más, sin que conozca cuál fue la motivación “fáctica y jurídica” que llevó a ello.
Señala, existe “diversidad de inconsistencias” en la determinación de la pena, en los parámetros mínimos y máximos, no se aplicó el artículo 60 del Código Penal (Ley 599 de 2000) y se parte para fijar la pena del delito de homicidio agravado, de 25 años y 4 meses, sin decir el por qué; se le agregan 13 años por el otro delito contra la vida, más 6 meses por el porte ilegal de armas, para un total de 38 años y 10 meses, sanción confirmada por el Ad quem, como una suma aritmética, que no corresponde al sistema establecido en la norma citada.
No eleva solicitud concreta a la Corte.
Segundo cargo: Falta de aplicación.
Alega la falta de aplicación del artículo 29 inciso tercero de la Constitución Política y aplicación indebida del artículo 6° del Código Penal (Ley 599 de 2000).
Dice que la favorabilidad es una excepción a las prohibiciones de aplicar la ley penal en forma retroactiva y ultractiva.
Cita, la Declaración Universal de los Derechos del Hombre, la Declaración Universal de Derechos Humanos, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, la Convención Americana sobre Derechos Humanos y el artículo 29 de la Constitución Política, con precisiones en los temas de favorabilidad, irretroactividad, principio de legalidad y retroactividad de la ley; y los artículos 351 y 352 de la Ley 906 de 2004, sobre la rebaja del 50% cuando existe aceptación de cargos hasta el momento de la acusación, la cual considera viable aplicar al presente caso.
Destaca que al haberse otorgado al condenado una rebaja de sólo el 40%, se desconocen los principios de un proceso justo y favorable, garantías que son inherentes a su dignidad humana.
Solicita se case la sentencia, se revoque “…en razón de una razonada fundamentación proporcional y justa al momento de la dosificación de la pena a favor del señor GABRIEL JAIME RUA RAMIEZ (sic).”
CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO
La señora Procuradora Tercera Delegada para la Casación Penal, luego de reseñar los hechos, la actuación procesal y analizar cada uno de los reparos planteados contra el fallo, emite concepto en el que solicita a la Corte sean desestimados y no se case la sentencia impugnada.
Primer cargo: Falta de aplicación
Para la señora Procuradora Delegada, el recurrente no tiene razón en la interpretación del artículo 31 del Código Penal (Ley 599 de 2000), que se encarga de regular el concurso de hechos punibles, el cual fue aplicado de manera correcta por las instancias.
Destaca la aceptación por parte del procesado, sin ser controvertido por el demandante, la terminación del proceso por condena contra GABRIEL JAIME RÚA RAMÍREZ, por el doble homicidio, delitos que se tratan de agresiones a un mismo bien jurídico -vida e integridad corporal-, sin que se pueda desconocer que fueron dos las víctimas, dos conductas punibles, infractoras varias veces de la misma disposición, porque dos personas perdieron la vida en los mismos hechos y corresponde a un concurso homogéneo, razón para adelantar una sola investigación dada su conexidad; por tanto, la sanción debe corresponder por los dos homicidios.
Considera falta de vocación de éxito en el reparo.
Segundo cargo: Falta de aplicación.
Para el Ministerio Público el libelista se equivoca en el entendimiento del artículo 351 de la Ley 906 que prevé para los acuerdos realizados antes de la formulación de la acusación, una rebaja en la pena de hasta el 50%. Como el caso se trata de una sentencia anticipada, no existió la oportunidad para la concertación de la pena por parte del implicado y el fiscal, correspondiendo al juez su dosificación, la cual encuentra adecuada, cuando valoró la colaboración eficaz del acusado y el máximo desgaste del ente investigador en la etapa de instrucción, al encontarse recaudada de manera integral la prueba de culpabilidad al momento del acogimiento, por tanto, considera al unísono con el Tribunal, que la reducción de la pena en un 40% se percibe suficiente, atendiendo las circunstancias en que se produjo la aceptación de cargos.
Conceptúa la improsperidad del cargo.
CONSIDERACIONES DE LA SALA
La Corte aprehenderá el estudio de las censuras formuladas en la demanda en el mismo orden observado para efectos de su resumen.
Primer cargo: Falta de aplicación.
En este reproche el demandante no eleva una solicitud concreta a la Corte, pero manifiesta su inconformidad por la adecuación y sanción del doble homicidio agravado en las personas de Rafael Antonio Pinilla Zabala y Ovidio Humberto Pinilla Zabala, a un concurso homogéneo de conductas punibles y pretende se le otorgue relevancia jurídico penal, como un solo hecho. Consecuente, controvierte la determinación de la pena que califica carente de sustento fáctico y jurídico y errada por la aplicación de la “suma aritmética”, con repercusión en el resultado de la dosificación punitiva.
De este modo considera se inaplicaron los artículos 31 (concurso de conductas punibles), 59 (motivación del proceso de individualización de la pena), 60 (Parámetros para la determinación de los mínimos y máximos aplicables) y 61 (Fundamentos para individualizar la pena) del Código Penal (Ley 599 de 2000).
Verificado el expediente, desde ya y conforme a lo conceptuado por la señora Procuradora Delegada, habrá de declararse la improsperidad del cargo.
En efecto, es un hecho incuestionable que la investigación se originó a partir de la acreditación del deceso en forma violenta de Rafael Antonio Pinilla Zabala y Ovidio Humberto Pinilla Zabala, mediante la utilización de un arma de fuego de defensa personal sin contar con el permiso de autoridad competente para su porte, realizados en coparticipación criminal. La autoría en estos punibles fue aceptada como cargos para sentencia anticipada por el implicado GABRIEL JAIME RÚA RAMÍREZ, acogimiento que su defensor de confianza, tampoco discute.
Así, la controversia se restringe a la estructuración del amplificador del tipo penal en la forma homogénea y a la motivación de la determinación e individualización de la pena.
Resulta oportuno recordarle al abogado recurrente, que el instituto del concurso de conductas punibles prevé la hipótesis de pluralidad de acciones típicas en forma homogénea y heterogénea, que en la ley penal tienen un trato especial y específico desde el punto de vista de los efectos punitivos que su concurrencia genera, donde se debe sancionar de manera consecuente, tanto la pluralidad de delitos con identidad en una sola descripción típica, como a la diversa y sin llegar al absurdo de entender, que la múltiple afectación de un mismo bien jurídico tutelado -varios homicidios (la vida)-, merezca la sanción que corresponde para una sola acción típica –un homicidio-, como de modo errado lo entiende el libelista, pues la teleología punitiva del artículo 31 del Código Penal, va hasta la sanción individualizada para cada delito cuando se infrinja la misma disposición.
Pensar lo contrario conllevaría al punto de dejar impune el otro u otros hechos punibles que se enmarcan en el mismo supuesto típico realizados en una sola acción, sentido que no se alcanza en la norma en cuestión.
De este modo, el legislador dispuso en el inciso primero del citado artículo 31 que: “El que con una sola acción u omisión o con varias acciones u omisiones infrinja varias disposiciones de la ley penal o varias veces la misma disposición, quedará sometido a la que establezca la pena más grave según su naturaleza, aumentada hasta en otro tanto, sin que fuere superior a la suma aritmética de las que correspondan a las respectivas conductas punibles debidamente dosificadas cada una de ellas.”
Consecuente con esta regulación, es claro que la dosificación de la sanción penal en el concurso de delitos debe tomar como marco de referencia la pena prevista para la conducta punible más grave, que se podrá incrementar hasta en otro tanto, sin que pueda ser superior a la suma aritmética de las penas imponibles para los demás delitos individualmente considerados ni superar el doble de la sanción en concreto del tipo base.
Sobre el alcance hermenéutico del artículo 31 del Código Penal, resulta oportuno recordar lo que de tiempo atrás la jurisprudencia de la Sala5, ha precisado al respecto:
“La punibilidad en el concurso de delitos (artículo 26 ídem) parte de la pena para el delito base que no es otro que el más grave desde el punto de vista de la sanción, aspecto éste que no se establece examinando simplemente el factor cuantitativo y cualitativo de los extremos punitivos mínimo y máximo previstos en abstracto en los respectivos tipos penales, sino mediante la individualización concreta de la que ha de aplicarse en cada uno de los delitos en concurso, por el procedimiento referido en los párrafos anteriores.
El ‘otro tanto’ autorizado como pena en el concurso delictual no se calcula con base en el extremo punitivo mayor previsto en el tipo penal aplicado como delito base, ese ‘tanto’ corresponde a la pena individualizada en el caso particular mediante el procedimiento indicado para el delito más grave.
(…)
Valga aclarar que la expresión suma aritmética mencionada en el artículo 28 del C. P. (hoy artículo 31) es una limitante del ‘tanto’ en que puede aumentarse la pena por el número plural homogéneo o heterogéneo de conductas delictivas que simultáneamente en una actuación procesal deban sancionarse, pero nada tiene que ver esa suma con el sistema denominado ‘acumulación aritmética’, el cual corresponde a la aplicación del principio ‘tot delicia, tot poena’, y que significa agregar materialmente las penas de todos los reatos consumados, siendo su resultado la sanción a imponerse. El legislador colombiano, en el código de 1980 como en de año 2000, acogió en los artículos 26 y 31 en mención, el sistema de la adición jurídica de penas, que consiste en acumularlas por debajo de la suma aritmética, sobresaliendo el hecho de que el aumento punitivo se toma a partir de la sanción individualizada para el delito base, sin importar la naturaleza y especie de la pena de los delitos concurrentes, a condición de que en éstos prime la menor intensidad punitiva en relación con la del básico y, en los eventos en que prevean adicionalmente una consecuencia jurídica distinta a la prevista en ésta, como lo dicen las normas citadas, se tendrá en cuenta, a efectos de hacer la tasación correspondiente”.
En este sentido, para el caso presente correspondía a los falladores, como en efecto se hizo, determinar del concurso de conductas punibles de homicidio agravado y tráfico, fabricación o porte de armas de fuego o municiones, la conducta más grave, en este caso el delito agravado contra la vida, aumentado hasta en otro tanto por el otro homicidio y por el punible contra la seguridad pública.
Confrontado el expediente, advierte la Corte, que sobre el tema y para los comportamientos reprochados, por los cuales GABRIEL JAIME aceptó cargos, el A quo dijo lo siguiente:
“Como no concurre la atenuante prescrita en el Art. 55 numeral 1º pues que el expediente reporta antecedentes penales en contra del acusado (f 524), y no hay agravantes genéricas en su disfavor, tal como se dejó dilucidado en líneas anteriores que conlleva según el artículo 104 del C. Penal, un castigo entre 300 y 480 meses, se determinará conforme al cuarto mínimo, cuyos límites oscilan entre 25 años, 4 meses y 28 años, 9 meses, y en atención a aspectos regulados por el inciso 3º del artículo 61 del C. Penal, en particular la gravedad de la conducta, la intensidad del dolo, el daño real irrogado y lo necesaria que se hace la pena en el presente caso para Gabriel Jaime, el grado de culpabilidad del sindicado que se relevó al máximo pues que la comisión de los reatos implicó la agrupación y determinación de varias personas que se decidieron concientemente a su consumación.
La personalidad del agente activo la certifica su conducta previa, concomitante y ulterior a la comisión ilícita; la planeación cuidadosa del hecho, la connivencia voluntaria con otros sujetos para la realización del propósito punible, la provisión clandestina de arma de fuego, la retirada de los cuerpos inertes de su casa de habitación, la lavada de la sangre derramada, bien podemos imponer entonces por el ilícito contra la vida que además se cometió en concurso sucesivo y homogéneo y además, heterogéneo con el porte ilegal de armas de fuego de uso personal, la pena de 25 años, 4 meses de prisión, ya que por lo antes motivado no puede esta instancia primera (sic) reducir la pena únicamente al mínimo señalado por el delito individualmente considerado (25 años, 4 meses a 28 años, 9 meses), ello, aún antes de tener en cuenta el concurso que conforme al artículo 31 del mismo estatuto es posible aumentar en 13 años más por el anteriormente referido delito de homicidio agravado en concurso homogéneo y sucesivo, y 6 meses más por el injusto penal de porte ilegal de arma de fuego de defensa personal, cuyo cuarto mínimo oscila entre 12 y 21 meses sin que ello se esté superando la suma aritmética de las penas correspondientes a cada una de las conductas punibles debidamente individualizadas, siendo entonces que el procesado deberá purgar una sanción de 38 años, 10 meses de prisión, quantun (sic) al cual se le hará una detracción de hasta la mitad en los términos del artículo 351 de la Ley 906 de 2004, en aplicación al principio de favorabilidad, según se viera en líneas anteriores y por haber admitido su responsabilidad en la fase de la instrucción. Aquí hemos de calificar que la anunciada Ley 906 de 2004, en su artículo 351 con respecto a la rebaja allí preceptuada dice: ‘una rebaja de hasta la mitad de la pena imponible’. Considera este Despacho Primigenio que si bien, el procesado colaboró con la justicia evitando su desgaste al aceptar los cargos, también lo es, que por otro lado, el procesado se acogió a la sentencia anticipada cuando ya se había clausurado la investigación, lo que denotó más esfuerzo en la Fiscalía pues la admisión de los cargos no fue al inicio sino en su cierre, por lo que la rebaja no puede ser de la mitad sino una disminución del 40%. Así entonces se tiene que Gabriel Jaime Rúa Jaramillo descontará una sanción definitiva de privación de la libertad de 23 años, 3 meses y 18 días.”
De lo anterior se deduce que, en la sentencia de primera instancia confirmada por el Ad quem, para la determinación e individualización de la pena se tuvieron en cuenta los siguientes parámetros: i) la inexistencia de circunstancias de mayor punibilidad expresadas por el a quo como ausencia de “circunstancias genéricas de agravación”; ii) dada la inexistencia de eventos modificadores se fijaron los límites mínimos y máximos “entre 300 y 480 meses”, equivalentes a 25 y 40 años6; iii) el ámbito de punibilidad de movilidad se dividió en cuartos y ante la inexistencia de atenuantes ni agravantes genéricos se fijó la movilidad dentro del cuarto mínimo7; iv) se determinó partir del primer cuarto entre 25 años y 28 años, 9 meses; v) ponderados los aspectos de mayor gravedad de la conducta, daño real, la intensidad del dolo y la necesidad de la pena, se individualizó en 25 años, 4 meses; vi) dado el concurso homogéneo de delitos de homicidio, se incrementó en 13 años; vii) ante la presencia del concurso heterogéneo de hechos punibles, por el ilícito de tráfico, fabricación o porte de armas de fuego o municiones, se le agregaron 6 meses; viii) se realizó la sumatoria y para el juzgado le arrojó un resultado de “38 años y 10 meses”; iX) y ante la aceptación de cargos para sentencia anticipada, en aplicación del principio de favorabilidad se tuvo en cuenta el artículo 351 de la Ley 906 de 2004 y se le concedió un descuento del 40%, para un resultado en el fallo de “23 años, 3 meses y 18 días”, como pena impuesta a GABRIEL JAIME RÚA RAMÍREZ.
Gráficamente se representa de la siguiente manera: Establecidos los extremos mínimo y máximo de movilidad entre 25 y 40 años, que equivalen a 300 y 480 meses, respectivamente, se determinó el ámbito punitivo en 180 meses (480-300) y se dividió en cuartos, para un resultado de 45 meses, que a su vez equivalen a 3 años y 9 meses. Entonces:
25 años a 40 años
300 meses a 480 meses
CUARTOS
Primero:
45 meses
Segundo:
45 meses
Tercero:
45 meses
Cuarto:
45 meses
300 a 345 meses/
25 a 28 años 9 m.
345 meses 1 día a 390 meses
390 meses 1 día a 435 meses
435 meses 1 día a 480 meses
De esta manera es claro para la Corte y contrario a lo alegado por la defensa, que en el ejercicio hermenéutico para la determinación e individualización de la pena, el fallador tuvo en cuenta a cabalidad todos los aspectos fácticos y jurídicos, al punto de establecer la inexistencia de circunstancias genéricas de agravación y atenuación; desestimó en respeto al non bis in ídem, el evento de mayor punibilidad -obrar en coparticipación criminal- deducida en la acusación a favor del implicado, al considerar que ese hecho ya se encontraba contenido en la adecuación de la circunstancia de agravación específica del numeral 7º del artículo 104 del Código Penal (Ley 599 de 2000)8, también imputada a GABRIEL JAIME.
En este mismo orden, al establecer el cuarto de movilidad -primer cuatro-, ponderó9 “La personalidad del agente…” y su “su conducta previa, concomitante y ulterior a la comisión ilícita; la planeación cuidadosa del hecho, la connivencia voluntaria con otros sujetos para la realización del propósito punible, la provisión clandestina de arma de fuego, la retirada de los cuerpos inertes de su casa de habitación, la lavada de la sangre derramada…”, para establece la individualización de la pena, no desde el mínimo del primer cuatro -25 años-, sino que dadas todas esas circunstancias, arrancó para el delito base en 25 años, 4 meses, es decir, dentro del rango de movilidad de 45 meses, incrementó solo 4, que resulta razonable y ajustado a la legalidad.
De esta manera se demuestra que sí fueron aplicados los artículos 31, 59, 60 y 61 del Código Penal (Ley 599 de 200), conclusión que conlleva a la desestimación de la censura.
Segundo cargo: Falta de aplicación.
El demandante al amparo de la causal primera de casación, pretende que en cumplimiento del artículo 351 de la Ley 906 de 2004, se le otorgue a GABRIEL JAIME RÚA RAMÍREZ una rebaja de pena del 50%, por aceptación de cargos para sentencia anticipada, en lugar de la concedida en el fallo del 40%, con ocasión a la aplicación que por favorabilidad se dio a ese precepto normativo.
Aún cuando el tema relativo a la posibilidad de conceder la rebaja de hasta la mitad de la pena por allanamiento a cargos, permitido en el artículo 351 del Código de Procedimiento Penal (Ley 906 de 2004), como norma más beneficiosa, respecto de quienes se sometieren a sentencia anticipada según el artículo 40 de la Ley 600 de 2000, era descartado por la Sala mayoritaria de Casación Penal, en la actualidad tal asunto se observa desde una óptica diferente, porque operó un cambio de jurisprudencia, en el sentido de reconocer ahora, dicha posibilidad.
La nueva postura jurisprudencial10, luego de estudiar las diferentes opciones, se inclinó por el reconocimiento de esta garantía fundamental, entre otras, por las siguientes razones:
“Ante la coexistencia de dos sistemas jurídico-procesales distintos se presentan varias inquietudes: en primer lugar, si es procedente la favorabilidad en la simultaneidad de normas procesales; y, en segundo lugar, si es procedente aplicar, por vía de benignidad, disposiciones de la ley 906 del 2004 a casos regidos por la ley 600 del 2000, siendo sus instituciones de tan diversa naturaleza.
(…)
En conclusión, como lo expuso el Ministerio Público, las normas que regulan la reducción de la pena tienen efectos sustantivos, pues disciplinan la libertad personal del procesado. Por lo tanto, el inciso primero del artículo 351 de la ley 906 del 2004, ab initio, puede ser aplicado retroactivamente a situaciones gobernadas por la ley 600 del 2000, en virtud del postulado de la favorabilidad.
(…)
Según los artículos 206 de la ley 600 del 2000 y 180 de la ley 906 del 2004, la casación penal tiene como una de sus finalidades la unificación de la jurisprudencia nacional, entre otras razones, para garantizar principios como los de igualdad y de previsibilidad de los ciudadanos frente a la ley, propósito que se erige en baluarte desde los albores del recurso en Colombia.
(…)
En el caso que ocupa la atención de la Sala, resulta más cara al ser humano la interpretación que permite la aplicación retroactiva, por vía de favorabilidad, del artículo 351 del nuevo Estatuto procesal.
Reconoce esta decisión que en esta modalidad de Estado, pueden coexistir interpretaciones diversas sobre un mismo punto de derecho, en cuyo caso para garantizar el principio de igualdad y la efectividad misma del principio de favorabilidad, debe primar la opción que más identifique los postulados del sistema jurídico vigente, que en nuestro caso y según los artículos 1,6, 7, 93 de la Constitución Política, es el reconocimiento de la dignidad humana, a partir de la libertad y la igualdad.
(…)
Lo anterior para indicar que es con la figura del allanamiento a cargos que la sentencia anticipada guarda similitud, en donde entre el imputado y la fiscalía no ha mediado consenso y las consecuencias de ese acto unilateral libre y voluntario no dependen sino del juez dentro del marco de movilidad que la ley confiere hasta la mitad-.
Desde esta observación sí parece que la invocación al principio de favorabilidad es correcta, porque el supuesto de hecho es idéntico: se trata de un ciudadano que admite su culpabilidad en unos hechos y releva al Estado del esfuerzo de la demostración probatoria en juicio; en las dos situaciones la pena no se acuerda, literalmente hablando, porque aquella se dosifica por el juez, conforme a los criterios para su fijación y dentro del marco de movilidad que le confiere el artículo 351 ejusdem, en ninguno de los dos eventos se pactan situaciones procesales sobre la libertad, como subrogados penales; es decir, el fiscal no acuerda con el imputado, la alegación de culpabilidad de aquél, previo conocimiento de los cargos formulados por la fiscalía, lo pone en directa relación con el juez, no con el fiscal, con quien no se estima ni pena, ni subrogados, esto es lo que ocurre también con la sentencia anticipada.
Tampoco es correcto afirmar que el allanamiento a cargos esté condicionado a la reparación integral de los perjuicios ocasionados, lo que se ha destacado como nota diferenciadora para imposibilidad la aplicación (sic) del principio de favorabilidad. Lo que ocurre es que esta situación condiciona la relación jurídica entre fiscal e imputado para acordar, pero cuando el ciudadano se allana a los cargos sin mediar acuerdos ni pactos con su acusador, es el juez el que decide, por ejemplo que no es acreedor a una rebaja de la mitad de la pena, sino de una significativamente menor, según se satisfagan los presupuestos axiológicos que se persiguen con la terminación anticipada del proceso.”
Así, la rebaja de hasta la mitad de la pena, en el artículo 351 citado, se entiende cuando el implicado se acoge a los cargos determinados en la audiencia de formulación de imputación y hasta antes de la presentación del escrito de acusación; pero si lo hace, después de presentado el escrito de acusación y hasta el momento de ser interrogado al inicio del juicio oral sobre la aceptación de su responsabilidad, si hay preacuerdo, la rebaja de la pena es por la proporción fija de la tercera parte (1/3), como lo dispone el artículo 352 de la Ley 906 de 2004; y si se trata de allanamiento la sanción puede disminuirse hasta en la tercera parte (1/3), según el artículo 356-5 ibídem.
Ahora, aunque en la Ley 906 de 2004 no se establece el límite mínimo de la rebaja para cuando el allanamiento tiene lugar durante la audiencia de imputación o la preparatoria, una interpretación razonable del instituto permite afirmar que dichos extremos menores están determinados por el rango de mayor disminución punitiva prevista para la siguiente oportunidad procesal en que procede el allanamiento a la imputación. Es decir, de la tercera parte hasta la mitad de la pena cuando el allanamiento tiene lugar en la audiencia de formulación de imputación; de la sexta hasta la tercera parte de la pena cuando ocurre durante la audiencia preparatoria y de la sexta parte de la pena, cuando la aceptación se presenta al inicio del juicio oral11.
De conformidad con lo expuesto, si en los artículos 351 y 356 de la Ley 906 de 2004 no se establece una rebaja fija de la sanción para cuando el allanamiento a cargos se produce dentro de las audiencias de imputación y preparatoria – como sí ocurre cuando la aceptación de los cargos acontece en la iniciación del juicio, caso en el cual se descuenta de manera fija una sexta parte de la pena – sino que frente a las referidas situaciones se dispone una rebaja ponderada de “hasta de la mitad” de la pena para la primera y “hasta de la tercera parte” para la segunda, es razonable concluir que corresponde al fallador determinar la proporción en la cual rebajará la pena.
Para el desarrollo de esta labor, como ya lo ha precisado la Sala12, se deben tener en cuenta las circunstancias posdelictuales que guarden relación con la eficaz colaboración para lograr los fines de justicia en punto de la economía procesal, la celeridad y la oportunidad, tales como: i) la significativa economía en la actividad estatal orientada a demostrar la materialidad del delito y la responsabilidad del procesado; ii) la importancia de la ayuda en punto de la dificultad de acreditación probatoria; iii) la colaboración en el descubrimiento de otros partícipes o delitos; y iv) diversos factores análogos, sin ponderar los criterios definidos por el legislador en el artículo 61 de la Ley 599 de 2000 para individualizar la pena, pues para tal momento ya fueron apreciados al establecer la sanción a la cual se aplicará la rebaja en razón del allanamiento a cargos.
Efectuadas las anteriores precisiones, en el fallo de primer grado, luego de individualizar la pena, para efectos de la rebaja por aceptación de cargos para sentencia anticipada, se dijo lo siguiente:
“Aquí hemos de calificar que la anunciada Ley 906 de 2004, en su artículo 351 con respecto a la rebaja allí preceptuada dice: ‘una rebaja de hasta la mitad de la pena imponible’. Considera este Despacho Primigenio que si bien, el procesado colaboró con la justicia evitando su desgaste al aceptar los cargos, también lo es, que por otro lado, el procesado se acogió a la sentencia anticipada cuando ya se había clausurado la investigación, lo que denotó más esfuerzo en la Fiscalía pues la admisión de los cargos no fue al inicio sino en su cierre, por lo que la rebaja no puede ser de la mitad sino una disminución del 40%. Así entonces se tiene que Gabriel Jaime Rúa Jaramillo descontará una sanción definitiva de privación de la libertad de 23 años, 3 meses y 18 días.” (subrayas fuera de texto).
Resultan acertados y proporcionales los razonamientos del A quo al no otorgar el máximo de rebaja punitiva de la pena imponible -50%- y en su lugar otorgar el 40%, pues es claro que GABRIEL JAIME RÚA JARAMILLO, aceptó los cargos para sentencia anticipada solo hasta cuando estuvo cerrada la instrucción, es decir, se había agotado toda la etapa de investigación en el sumario, llevando al máximo los esfuerzos y desgaste funcional a la Fiscalía General de la Nación en procura de acreditar la ocurrencia de los hechos típicos y su responsabilidad en la comisión de los mismos con una alta probabilidad de éxito para lograr la condena en el evento de que el asunto hubiese llegado a juicio.
En otro sentido, también resulta ajustada la decisión del funcionario de primer grado al tasar la rebaja de pena en un quantum no inferior al 40%, pues además del recaudo probatorio existente al aceptar GABRIEL JAIME RÚA JARAMILLO, los cargos desde la etapa precalificatoria ahorró a la jurisdicción el desgaste propio de la calificación y desarrollo de la etapa del juicio, lo cual se tradujo en una economía, reflejada en mayor celeridad para la definición del asunto.
Basten estos motivos para declarar la improsperidad del cargo, como lo solicita la Señora Procuradora Delegada.
En mérito a lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,
RESUELVE
1. No CASAR la sentencia recurrida, conforme a lo expuesto en la parte motiva.
2. Contra esta decisión no procede recurso alguno.
Comuníquese, cúmplase y devuélvase al Tribunal de origen.
SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ
Salvamento parcial de voto
JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ ALFREDO GÓMEZ QUINTERO
MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN Salvamento parcial de voto
JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS YESID RAMÍREZ BASTIDAS
Excusa justificada Salvamento parcial de voto
JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA JAVIER ZAPATA ORTIZ
TERESA RUIZ NÚÑEZ
Secretaria.
SALVAMENTO PARCIAL DE VOTO
Con el respeto que siempre he profesado por las decisiones de la Sala, estimo necesario salvar parcialmente mi voto respecto de lo decidido en el presente asunto, comoquiera que sigo convencido, como se analizó en muchas decisiones anteriores en las cuales la tesis primó, que no es posible aplicar por favorabilidad el porcentaje de atemperación punitiva que para el allanamiento a cargos consagra el artículo 351 de la Ley 906 de 2004, a hechos tramitados dentro de los presupuestos procesales de la Ley 600 de 2000.
Para mejor comprensión de las razones que facultan persistir en los motivos que de antaño justificaron decidir de manera contraria a como se hace hoy, estimo necesario abordar en esta aclaración tres puntos concretos:
1. Naturaleza y efectos de los principios de favorabilidad e igualdad.
2. Disimilitud entre los institutos de la sentencia anticipada (artículo 40 de la Ley 600 de 2000) y los acuerdos y preacuerdos que contempla el Capítulo único del Título ll de la Ley 906 de 2004.
3. Vulneración del principio de igualdad a través de la aplicación, por favorabilidad, del artículo 351 de la Ley 906 de 2004.
1. Ya en aclaración de voto anterior, cuando apenas se comenzaba a discernir sobre la aplicación de la nueva sistemática acusatoria, estimé pertinente glosar la afirmación de la Sala mayoritaria referida a la posibilidad de aplicar algunas normas de la Ley 906 de 2004 a asuntos tramitados en seguimiento de lo dispuesto por la Ley 600 de 2000, en aplicación del principio de favorabilidad, de la siguiente manera13:
“1.2. El principio de favorabilidad y sus alcances constitucionales.
La favorabilidad es un principio rector del derecho punitivo que aparece consagrado en el artículo 29 de la Constitución Nacional como parte esencial del debido proceso, en los siguientes términos:
“Nadie podrá ser juzgado sino conforme a leyes preexistentes al acto que se le imputa, ante juez o tribunal competente y con observancia de la plenitud de las formas propias de cada juicio.
“En materia penal, la ley permisiva o favorable, aún cuando sea posterior, se aplicará de preferencia a la restrictiva o desfavorable”.
Corresponde por tanto, por su pertinencia, establecer cuáles son los alcances que la Constitución le asigna al mismo.
Pero antes, es necesario aclarar que aunque el concepto “derecho penal”, en sentido amplio, es comprensivo del sistema penal y, por tanto, abarca al derecho penal sustantivo o material, al derecho penal procesal y al derecho penal de ejecución, sin embargo, de ello no puede seguirse que el legislador constituyente hubiera querido cobijar bajo el alcance del principio de favorabilidad a todas las normas del sistema penal; empero, tampoco de ello puede concluirse en el sentido de que el principio sólo alcanzaría a los preceptos contenidos en el derecho penal material (Código Penal y leyes penales especiales), por lo que conviene precisar lo siguiente:
* El principio nace de la idea de que ley penal expresa la política de defensa social que adopta el Estado en un determinado momento histórico, en su lucha contra la delincuencia.
* Que toda modificación de las normas penales expresa un cambio en la valoración ético-social de la conducta delictiva, en el cómo y en la forma en que ha de ejecutarse la acción represora del Estado frente a la realización del hecho delictivo y en las reglas de ejecución de la consecuencia jurídica del delito, esto es, la sanción penal.
* Consiguientemente, como lo ha admitido pacíficamente doctrina y jurisprudencia nacional, la aplicación del principio de favorabilidad no puede estar limitado sólo a supuestos en los que la nueva norma penal descriminaliza la conducta típica o disminuye el quantum de su pena, sino también, cuando la nueva ley (ley penal material, procesal o de ejecución) beneficie al procesado, en el ámbito de su esfera de libertad; siendo comprensiva de tal ámbito, entre otras, las medidas cautelares personales y los parámetros de prescripción de la acción penal.
Por lo tanto, el baremo o medida de valoración para la determinación de la aplicación retroactiva de la ley penal favorable no está en que el precepto invocado forme parte del derecho penal material, sino en que el mismo afecte esferas de libertad del individuo, por lo que es frecuente encontrar en los códigos de procedimiento penal normas de indiscutible naturaleza sustantiva.
Del análisis que precede se extraen las siguientes conclusiones:
* La prohibición de aplicación retroactiva de la ley penal se extiende a las normas de contenido sustantivo que se encuentren en leyes tanto materiales como procesales y de ejecución.
* Una norma tendrá carácter sustantivo, cuando afecte las esferas de libertad del imputado o condenado, entendiéndose a la libertad aquí aludida, como la facultad de autodeterminarse que tienen los hombres, sin sujeción a una fuerza o coacción proveniente del exterior, en este caso, del sistema penal. Conforme a ello, aquellas normas contenidas en leyes penales que afecten, restrinjan o limiten los derechos fundamentales de las personas, tendrán carácter sustantivo.
Ahora bien, los principios de favorabilidad y retroactividad benigna de las normas penales y en particular de las penas, han sido positivizados como expresión de la tutela de los derechos básicos y fundamentales de las personas en los Estados que se reclaman democráticos de derecho, por lo que además hallan sustento en algunos tratados internacionales de protección a los derechos humanos, así:
A. El Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, cuyo artículo 15.1 en su parte final indica que si la ley posterior dispone una pena mas leve, el penado será beneficiado con los alcances de dicha norma.
B. El Pacto de San José de Costa Rica, cuyo artículo 9º en su última parte expresamente declara que debe aplicarse la pena más leve si la nueva ley así lo dispone.
Y siendo que de acuerdo con el artículo 93 de la Carta Política, los tratados y convenios internacionales sobre derechos humanos, prevalecen en el orden interno, es decir, que se encuentran incorporados a nuestra legislación a través de la teoría francesa del “bloque de constitucionalidad”, es claro que tanto la Convención Americana sobre Derechos Humanos o Pacto de San José de Costa Rica como el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos14, imponen como obligación el respeto del principio de favorabilidad en la aplicación de la ley penal.
(….)
1.3. Materialización del principio de igualdad en la aplicación de la ley penal favorable.
La igualdad se halla instalada en el ordenamiento jurídico supremo como principio y regla y a partir de tal recepción configura un derecho y una garantía.
En su condición de principio irradia al resto del ordenamiento, constituye una guía de apreciación y, al mismo tiempo, se define como un mandato de optimización. Mandato que no es disponible para los poderes constituidos, y que por tanto conforma una directriz fuerte en la aplicación de la Ley a un caso concreto.
El principio de igualdad constitucional se integra con el concepto de ser mirado como igual y con el de igual tratamiento. En su condición de derecho habilita a los individuos dentro del sistema la facultad de formular oposición frente a normas o actos violatorios de aquel principio en términos generales o francamente discriminatorios desde lo específico, estatus negativo, o de exigir algún comportamiento determinado de los poderes públicos, estatus positivo.
Y, finalmente, en su condición de garantía, aunque sustantiva y no meramente procesal, en tanto constituye un presupuesto para la efectividad de las diversas libertades o derechos.
Por lo tanto, la igualdad como principio y garantía tiende a condicionar a los poderes públicos en cuanto al grado de su consideración a la hora de reglar, omitir o actuar. La igualdad como derecho interrelaciona con el resto de los derechos fundamentales, es presupuesto de su ejercicio y está alcanzado por el principio constitucional que establece que no hay derechos en su ejercicio absoluto.
En el campo específico del derecho procesal, la jurisprudencia constitucional tiene establecido que “El someter las controversias a procedimientos preestablecidos e iguales no sólo garantiza el derecho de defensa: realiza, en primer lugar y principalmente, el principio de igualdad ante la ley, en el campo de la administración de justicia. Y asegura eficazmente la imparcialidad de los encargados de administrar justicia, mediante la neutralidad del procedimiento”.15
Pero el texto de la ley no es, por sí mismo, susceptible de aplicarse mecánicamente a todos los casos, y ello justifica la necesidad de que el juez lo interprete y aplique, integrándolo y dándole coherencia, de tal forma que se pueda realizar la igualdad en su sentido constitucional más completo.
A este respecto, la Corte Constitucional ha resaltado, que el contenido del derecho de acceso a la administración de justicia implica también el derecho a recibir un tratamiento igualitario. Dijo:
“El artículo 229 de la Carta debe ser concordado con el artículo 13 idem, de tal manera que el derecho a “acceder” igualitariamente ante los jueces implica no sólo la idéntica oportunidad de ingresar a los estrados judiciales sino también el idéntico tratamiento que tiene derecho a recibirse por parte de jueces y tribunales ante situaciones similares. Ya no basta que las personas gocen de iguales derechos en las normas positivas ni que sean juzgadas por los mismos órganos. Ahora se exige además que en la aplicación de la ley las personas reciban un tratamiento igualitario. La igualdad en la aplicación de la ley impone pues que un mismo órgano no pueda modificar arbitrariamente el sentido de sus decisiones en casos sustancialmente iguales”16.
Finalmente, no puede desconocerse que la aplicación de la ley penal favorable materializa el principio de igualdad en la aplicación de la ley, en la medida en que es posible que a situaciones fácticas similares se les de tratamientos normativos diferentes en el transcurso del tiempo por fuerza de la cambiante política criminal del Estado, los cuales pueden resultar más o menos gravosos para sus destinatarios, quienes estarían en ciernes de invocar a su favor aquellos preceptos creados en otros contextos para regular de manera benévola situaciones semejantes, a fin de ser receptores de igual merced. Véase cómo en tales eventos el trato favorable realiza el concepto de igualdad en los términos aquí analizados.”
1. No se discute ya, y en el proyecto aprobado por la mayoría se detalla suficientemente el tópico, que precisamente en seguimiento de las pautas atrás trazadas, es posible aplicar por favorabilidad algunas normas de la Ley 906 de 2004, a procesos adelantados en seguimiento de lo dispuesto por la Ley 600 de 2000.
No es ello algo que hoy pueda ser objeto de discusión. Sin embargo, así lo acepta también la decisión de la cual ahora discrepo, en tratándose de dos sistemáticas completamente diferentes, como quiera que la Ley 906 de 2004 busca implementar en el país el modelo acusatorio, en contraposición a los dispositivos anteriores, de corte inquisitivo o mixto, esa aplicación favorable sólo opera respecto de institutos similares, de manera que aquellos propios del tipo de procedimiento novedoso, resultan de imposible entronización en el régimen anterior.
Y ello es lo que sucede con esa forma de terminación anticipada que con el rótulo de allanamiento a cargos regula la Ley 906 de 2004, pues, como se había sostenido invariablemente por la Sala mayoritaria hasta ahora, sin que existan nuevos desarrollos legislativos o argumentos distintos a los que para esa época soportaban la posición disidente, que obliguen cambiar lo dicho, no se trata de un mecanismo independiente que por sí mismo se entienda compartir las aristas básicas o presupuestos fundamentales de la sentencia anticipada regulada en la Ley 600 de 2000, a la manera de entender ambas figuras hermanadas en su naturaleza y efectos.
Se dijo antes, y ahora debo reiterarlo, que el allanamiento a cargos no opera en calidad de figura aislada o refractaria a las características específicas del sistema acusatorio, sino como instituto connatural al mismo y, en especial, a esa forma de justicia consensuada o premial que se busca hacer valer, en el entendido, desde luego eficientista, de que por su naturaleza resulta imposible tabular a través del juicio oral un porcentaje muy alto de procesos.
Por ello precisamente la Ley 906 de 2004 consagra institutos claramente dirigidos a buscar esa terminación anticipada o extraordinaria de las investigaciones penales, dentro de los cuales destacan el principio de oportunidad y lo que en el Título ll se reseña bajo el epígrafe de “PREACUERDOS Y NEGOCIACIONES ENTRE LA FISCALÍA Y EL IMPUTADO O ACUSADO”.
Bajo ese rótulo genérico del Título segundo en cita, cabe relevar, se insertan tanto las negociaciones propiamente dichas, como el allanamiento a cargos, no sólo porque la simple revisión exegética de la normatividad así lo informa, sino en atención a que no se entienden ambas como figuras disonantes o siquiera alternativas, sino propias de esa teleología premial arriba destacada.
No en vano, el inciso primero del artículo 351 de la Ley 906 de 2004, expresamente se refiere al allanamiento a cargos operado en la audiencia de formulación de imputación, para significar que en ese momento procesal puede aspirar la persona a una rebaja de “hasta la mitad de la pena imponible”, para, a renglón seguido, determinar como el consecuente escrito de acusación que por congruencia servirá de base a la necesaria sentencia de condena, ha de consignar el acuerdo, no otro distinto, debe señalarse, a aquel en el cual se definió entre las partes –fiscalía y defensa-, cual, dentro del ámbito de atemperación regulado por la norma, será el porcentaje concreto a aplicar a favor del procesado.
Ahora bien, en el auto del cual discrepo se pretende controvertir el argumento exegético, significándose que el allanamiento a cargos se encuentra regulado, dentro de la Ley 906 de 2004, en capítulo distinto o independiente al único del Titulo ll, en el cual se detalla lo concerniente al campo de preacuerdos y negociaciones, agregándose que lo contemplado en el inciso primero del artículo 351 se establece apenas para “trazar” los efectos de ese allanamiento.
No parece que sea así, pues, en primer lugar, si el tema apenas remitiese a un aspecto instrumental, nada obsta para que allí mismo, cuando se regula la audiencia de formulación de imputación y su trámite, se dejara sentado ese porcentaje de reducción, en lugar de deferirlo a un Título y Capítulo que contempla un aspecto eminentemente sustancial, propio, como se viene anotando, de la teleología consignada en la Ley 906 de 2004.
La evaluación, entonces, es la contraria, si se trata de respetar los valores y diferencias entre lo sustancial y lo simplemente procedimental consagrado por la nueva normatividad.
Vale decir, si el allanamiento a cargos se relacionó expresamente en el Título referido al instituto de los preacuerdos y negociaciones, no apenas para “trazar” el porcentaje de reducción de pena, sino entendiéndolo mecanismo propio de la justicia premial y consensuada desarrollada en su único capítulo, lo lógico es comprender que la reiteración accesoria instituida en otros capítulos, busca apenas establecer procedimentalmente la forma (momento y modalidad) como ese mecanismo se hace efectivo en el estado procesal en el cual se hace la manifestación de voluntad del procesado.
Es que, se olvida en la providencia aprobada, que ese allanamiento a cargos no tiene apenas un momento procesal de materialización: la audiencia de formulación de imputación -quizás porque se tuvo en mente la aplicación por favorabilidad del máximo del 50% permitido para esta forma extraordinaria de terminación del proceso-, obrando también posible que ello suceda en la audiencia preparatoria (artículo 356, numeral 5°), permitiendo la reducción de pena de “hasta en la tercera parte”, y al comienzo de la audiencia de juicio oral (artículo 367), aquí con una sola opción de atemperación punitiva de una sexta parte.
Esa auscultación normativa permite apreciar que no se trata de que el legislador buscase ubicar el allanamiento a cargos en un apartado diferente del Título destinado a los preacuerdos y negociaciones, sino apenas de establecer cómo opera procesalmente la figura dentro de los tres estadios o momentos que la permiten.
No es posible, tampoco, examinar aislada y descontextualizadamente el allanamiento a cargos, como si se tratase apenas de una reiteración de lo que bajo la denominación de sentencia anticipada consagraba el artículo 40 de la Ley 600 de 2000, dado que además de hacer parte de esa teleología propia del sistema acusatorio, encaminada a facultar soluciones anticipadas del conflicto, irradia los motivos que impelieron la expedición de la Ley 890 de 2004, en el entendido que las generosas rebajas establecidas en la novísima sistemática, obligaban, para hacer valer los principios de legalidad de la pena y retribución justa inserta en la misma, incrementar los montos sancionatorios definidos para la generalidad de los delitos en el Código Penal vigente, Ley 599 de 2000.
Entonces, para equilibrar los conceptos en pugna, como fiel de la balanza, a la par con el alto porcentaje de reducción producto de los acuerdos, sea por la vía de la negociación o de la aceptación de cargos, se estableció el incremento generalizado de penas, en una proporción de la tercera parte para su mínimo y la mitad del máximo (artículo 14 Ley 890 de 2004).
Por manera que, inescindiblemente, cuando se trata de aplicar la atemperación punitiva posibilitada de entregar por ocasión del allanamiento a cargos ocurrido en la audiencia de formulación de imputación, para hacerlo valer en la tramitación seguida dentro de los derroteros de la Ley 600 de 2000, ello se encuentra atado a la pena legal establecida respecto del delito, que no es otra diferente a la consignada en el Código Penal, incluido el incremento ordenado por el artículo 14 de la ley 890 de 2004, pues, solo así se respeta la filosofía del mecanismo, junto con los principios de legalidad de la pena, retribución justa e igualdad, aunque este último aspecto lo abordaremos en líneas posteriores, de manera más detenida.
Desde otra perspectiva argumental, aunque parezca simplemente instrumental, no puede soslayarse cómo respecto de las figuras en contrastación, sentencia anticipada y allanamiento a cargos, existe una postulación diferente en la forma de aplicar la reducción punitiva, pues, mientras en el primer caso esa atemperación opera automática, con un porcentaje fijo de la tercera parte, el segundo establece una progresión (que ya la Corte significó comienza en una tercera parte y un día, y culmina en el cincuenta por ciento).
De ello se sigue que no necesariamente la proporción a reducir es la máxima establecida en el artículo 351 de la Ley 906 de 2004, corriendo de cargo del funcionario judicial –o de las partes a través del acuerdo que regula el artículo en cita- señalar cuál en concreto será esa atemperación.
Ello no ocurre con la sentencia anticipada que estatuye el artículo 40 de la Ley 600 de 2000, en la cual ningún arbitrio del funcionario judicial o negociación entre las partes faculta hacer reducción diferente a la única que permite la ley.
De allí que ninguna similitud consustancial pueda pregonarse de institutos disímiles en su naturaleza, objeto y consecuencias y forma de aplicarlas.
Porque, si se trata de que, en seguimiento del principio de favorabilidad, se aplique a casos rituados por la Ley 600 de 2000, la forma de atenuación punitiva establecida en el artículo 351 de la Ley 906 de 2004, ya de entrada se está exigiendo del funcionario judicial un arbitrio o injerencia que de ninguna manera permite la primera de las normatividades citadas y que, además, implica hacer apreciaciones, ora objetivas, ya subjetivas, que por ninguna parte consagra esa tramitación penal.
Y, basta apreciar la forma en que la Corte Constitucional trata de solucionar el problema, ofreciendo al Juez de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad, alternativas que le permitan determinar el porcentaje a reducir en el caso concreto, para advertir cómo el asunto comporta bastantes dificultades17, que radican, debe repetirse, en la diversa naturaleza y efectos de las figuras que pretenden homogeneizarse.
Ahora, han tratado la que hasta hace poco era posición minoritaria de la Sala de significar similar la figura de la sentencia anticipada, con el mecanismo de allanamiento a cargos, a partir de la elaboración más o menos detallada de un listado de factores comunes a ambos institutos.
Empero, pienso que no es esa una adecuada forma de abordar el punto, simplemente porque siempre habrá posibilidad, no importa cuán disímiles sean las figuras en confrontación, de hallar muchos factores comunes, sin que ello, desde luego, signifique igualación o similitud.
Lo importante no es, al respecto, cuántas circunstancias afines se hallen, sino definir en concreto una naturaleza y efectos que por su trascendencia delimiten equiparables los institutos.
Asunto que, estimamos, dista mucho de ocurrir en lo que respecta al parangón intentado realizar entre la figura consagrada en el artículo 40 de la Ley 600 de 2000, y el mecanismo establecido en el artículo 351 de la Ley 906 de 2004, dado que, si bien comportan muchas o pocas características comunes, es lo cierto que ellas son insuficientes para desvirtuar un hecho cierto, referido a que se insertan dentro de sistemáticas diferentes, verifican una teleología también distinta y producen efectos prácticos incompatibles.
Al efecto, apenas para referir a título de ejemplo cómo asoman deleznables algunos de los factores comunes destacados para concluir en la simbiosis supuestamente existente entre la sentencia anticipada y el allanamiento a cargos, resulta cuando menos controversial sostener que ambos institutos se hermanan porque en la sentencia anticipada antes de aceptarse esa postulación del procesado, éste ya ha tenido la oportunidad de haber sido oído dentro del proceso, en diligencia de indagatoria, y de ejercer los derechos de defensa y de contradicción, algo que supuestamente también ocurre con el allanamiento a cargos, dado que ya existe formulación de imputación.
Una tal afirmación olvida que en su naturaleza ese acto de formulación de imputación es de comunicación por parte de la fiscalía, pero, en estricto sentido, no implica que el imputado haya sido oído (por la razón obvia de que no existe indagatoria), ni que se ejerza amplia y materialmente el derecho de contradicción, entre otras cosas, porque allí, como lo han sostenido de consuno la Corte constitucional y ésta Corporación, no existe obligación para la fiscalía de que haga algún tipo de descubrimiento probatorio.
Así, no puede ser lo mismo, por mucho que se pretenda ejercitar la dialéctica, que el procesado, en la sistemática de la ley 600 de 2000, pueda conocer todas las pruebas (plenamente vigente el principio de permanencia de las mismas) y además exponga su particular visión de lo ocurrido, remitida a contradecir esas pruebas, a que, cual ocurre en la sistemática de la Ley 906 de 2004, se le cite a una audiencia en la que, en términos estrictos, el fiscal simplemente le comunica cuáles son los hechos por los que se le investiga, y su significación jurídica, sin posibilidad de pronunciarse respecto de ellos en aras de pregonar inocencia o ausencia de participación (para ejercer la inexistente defensa que pregona la sentencia de tutela), ni mucho menos ejercer el derecho de contradicción respecto de unos elementos materiales probatorios, evidencia física o informes que no conoce o puede exigir conocer.
Algo similar ocurre con la manifestación efectuada en la sentencia de revisión de tutela, atinente a que la sentencia anticipada comporta la confesión simple del procesado, y otro tanto debe entenderse ocurre con el allanamiento a cargos.
Para quienes conocen la naturaleza del sistema acusatorio consagrado en la Ley 906 de 2004, no puede significar más que un despropósito la afirmación de que el allanamiento a cargos traduce la confesión simple del procesado, por la potísima razón que esta normatividad no consagra como prueba, o siquiera evidencia, esa manifestación unilateral de responsabilidad penal.
Se busca, sí, superar esa evidente dificultad, señalándose que “se trata de una idea de confesión en sentido natural”.
¿Qué es una confesión, si nos hallamos dentro de un procedimiento penal, en “sentido natural”?, vaya uno a saber, pero asoma claro que si esa confesión no tiene efectos jurídicos o procesales, pues, sencillamente, de nada sirve para fundamentar la posición encaminada a definir equiparables los institutos de la sentencia anticipada y allanamiento a cargos, bajo el argumento de que ambos comportan una confesión, que finalmente asoma completamente disímil en su naturaleza y efectos.
Por último, en lo que a la crítica del método de equiparación compete, no puede ser argumento válido para parangonar como similares ambos institutos de terminación anticipada del proceso, acudir a los principios que informan el proceso penal en general (lealtad, publicidad, eficiencia, presunción de inocencia), como quiera que ellos, por su naturaleza general permean todas cuantas instituciones consagran ambos sistemas (dado que son soporte de los dos) y, en consecuencia, una inferencia lógica obtenible a partir de allí, perfectamente llevaría a conclusiones tales como que el principio de oportunidad es similar a la sentencia anticipada, y todas las demás que quieran hacerse.
En suma, no se ha ofrecido un argumento contundente que signifique efectivamente similares o asimilables los institutos de la sentencia anticipada, disciplinado en el artículo 40 de la Ley 600 de 2000, y el allanamiento a cargos que consagra la Ley 906 de 2004. Y, en contrario, sigue siendo válido sostener que el segundo de los mecanismos opera consustancial a la teleología propia de la sistemática acusatoria pretendida implementar en el país, con una naturaleza, efectos y aplicación material que en mucho se apartan de la sentencia anticipada.
3. Se anotó en el primero de los puntos tratados, que el principio de favorabilidad constituye desarrollo, o mejor, efectivización del principio de igualdad, dado que, finalmente, lo que se busca con la aplicación ultractiva o retroactiva de la norma no vigente para el momento de los hechos, es equiparar la condición del procesado a la de aquellos otros a quienes se aplica esta en toda su extensión.
En este sentido, a lo largo de la providencia se sostiene que la decisión de aplicar a favor del procesado, para el caso concreto, el porcentaje de atemperación punitiva dispuesto en el artículo 351 de la Ley 906 de 2004, no obstante ocurrir los hechos y verificarse su tramitación en vigencia de la Ley 600 de 2000, obedece a la necesidad de dar aplicación a ese principio de igualdad.
Supone el argumento, para trasladarlo al campo práctico, que se advierte en las personas sometidas al procedimiento establecido en la Ley 600 de 2000, quienes, acogiéndose al instituto de la sentencia anticipada durante el período de la instrucción, solo recibieron un descuento punitivo de la tercera parte, una especie de trato desfavorable o desigual frente a lo que sucede con aquellos que al día de hoy se allanan a cargos en sede de lo dispuesto por el artículo 351 de la Ley 906 de 2004, razón que amerita la intervención de la judicatura, en seguimiento del principio de favorabilidad, para otorgarles un trato que equipare esas dos condiciones disímiles.
Sucede, sin embargo, como paradoja fundamental que la decisión de aplicar el principio de favorabilidad lejos de respetar o hacer material el principio de igualdad, instituye una desigualdad odiosa que termina por deslegitimar el argumento de fondo en el cual se soporta lo consignado en la providencia.
Es que, cuando menos contradictorio debe asumirse que para favorecer a la persona juzgada bajo los parámetros de la Ley 600 de 2000, se termine inclinando tanto el fiel de la balanza, que en lugar de igualar su condición a la de los imputados sometidos al imperio de la nueva sistemática acusatoria, termina ella obteniendo beneficios mayores a los que se otorgan a quienes se allanan a cargos en curso de la audiencia de formulación de imputación regulada por la Ley 906 de 2004.
En efecto, para objetivarlo con un ejemplo elemental, si para el delito por el cual se juzga a la persona, se establece en el Código Penal una pena mínima de 2 años, y esa persona se acoge al mecanismo de la sentencia anticipada establecido en el artículo 40 de la Ley 600 de 2000, durante la fase de investigación, el porcentaje de rebaja de pena (suponiendo que se parta del mínimo de la sanción) de la tercera parte, implicará que la sanción derive en 16 meses de prisión.
Pero, si se le aplica por favorabilidad lo dispuesto por el artículo 351 de la Ley 906 de 2004, en su mayor cantidad de reducción, esa pena se ve disminuida a 12 meses de prisión.
Cosa distinta ocurre con la persona juzgada bajo la férula de la Ley 906 de 2004, pues, en el mismo ejemplo, el delito debe incrementarse en una tercera parte por ocasión de lo dispuesto en el artículo 14 de la Ley 890 de 2004, hasta delimitar su mínimo en 32 meses, los cuales, disminuidos en el mayor porcentaje de rebaja por allanamiento a cargos, descienden a 16 meses.
Evidente surge, entonces, que la aplicación retroactiva del principio de favorabilidad, no iguala a las personas, sino que establece una ventaja caprichosa e incluso ilegal (en términos de la pena y su función retributiva).
Nótese que, en el ejemplo propuesto, la pena a la cual accede el procesado que se acoge a sentencia anticipada en la sistemática derogada (16 meses), resulta igual a los 16 meses que debe purgar el imputado que recibe el máximo beneficio por allanarse a cargos, por manera que, huelga anotarlo, ningún provecho, en términos reales, puede aspirar a recibir el primero de los mencionados, simplemente porque, examinada en todo su contexto la figura, no resulta más conveniente para él acceder a lo establecido en la novísima normatividad.
Es que, precisamente, la imposibilidad ostensible de igualar las condiciones de los procesados en ambos sistemas, obedece a que necesariamente debe examinarse el tópico de la favorabilidad desde una óptica contextualizada que tome en consideración no solo la teleología del instituto de allanamiento a cargos establecido en la Ley 906 de 2004, sino su inescapable vinculación con lo dispuesto por la Ley 890 de 2004.
En estas condiciones, si de verdad se tratase de hacer valer el principio de favorabilidad desde una postura que en lugar de sacrificar el principio de igualdad que es su norte y finalidad, lo haga válido y operativo, indispensablemente habría que incrementar la pena de la forma prevista por el artículo 14 de la Ley 890 de 2004, para luego hacer la reducción permitida por el artículo 351 de la Ley 906 de 2004, en los casos en los cuales la persona cuyo proceso se tramitó por lo dispuesto en la Ley 600 de 2000, aspire a que se aplique en su beneficio el principio en cuestión.
Pero ello, como se habrá advertido, no representa en la práctica ninguna diferencia (en ambos casos, dentro del ejemplo ideal propuesto, la pena será de 16 meses), sencillamente porque no es necesario igualar, a través del fenómeno de la favorabilidad, lo que el legislador ya ha igualado. Mucho menos, si bajo ese prurito se termina discriminando de manera odiosa a quienes vienen siendo juzgados dentro de la órbita del sistema acusatorio.
De los señores Magistrados,
SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ
Magistrado
Fecha ut supra.
1 Cuaderno principal, folio 546.
2 Cuaderno principal, folio 556.
3 Cuaderno principal, folio 204.
4 La demanda omite argumentar de qué manera se aplicaron indebidamente los preceptos que se citan.
5 Sentencia de casación de 15 de mayo de 2003, radicación No. 15868.
6 El artículo 60 “Parámetros para la determinación de los mínimos y máximos aplicables” del Código Penal (Ley 599 de 2000) prescribe: “Para efectuar el proceso de individualización de la pena el sentenciador deberá fijar, en primer término, los límites mínimos y máximos en los que se ha de mover: Para ello y cuando hubiere circunstancias modificadoras de dichos límites, aplicará las siguientes reglas:1. Si la pena se aumenta o disminuye en una proporción determinada, ésta se aplicará al mínimo y al máximo de la infracción básica.2. Si la pena se aumenta hasta en una proporción, ésta se aplicará al máximo de la infracción básica.3. Si la pena se disminuye hasta en una proporción, ésta se aplicará al mínimo de la infracción básica. 4. Si la pena se aumenta en dos proporciones, la menor se aplicará al mínimo y la mayor al máximo de la infracción básica. 5. Si la pena se disminuye en dos proporciones, la mayor se aplicará al mínimo y la menor al máximo de la infracción básica.”
7 A su turno, el artículo 61 ibídem, establece: “Fundamentos para la individualización de la pena. Efectuado el procedimiento anterior, el sentenciador dividirá el ámbito punitivo de movilidad previsto en la ley en cuartos: uno mínimo, dos medios y uno máximo. El sentenciador sólo podrá moverse dentro del cuarto mínimo cuando no existan atenuantes ni agravantes o concurran únicamente circunstancias de atenuación punitiva, dentro de los cuartos medios cuando concurran circunstancias de atenuación y de agravación punitiva, y dentro del cuarto máximo cuando únicamente concurran circunstancias de agravación punitiva. Establecido el cuarto o cuartos dentro del que deberá determinarse la pena, el sentenciador la impondrá ponderando los siguientes aspectos: la mayor o menor gravedad de la conducta, el daño real o potencial creado, la naturaleza de las causales que agraven o atenúen la punibilidad, la intensidad del dolo, la preterintención o la culpa concurrentes, la necesidad de pena y la función que ella ha de cumplir en el caso concreto. Además de los fundamentos señalados en el inciso anterior, para efectos de la determinación de la pena, en la tentativa se tendrá en cuenta el mayor o menor grado de aproximación al momento consumativo y en la complicidad el mayor o menor grado de eficacia de la contribución o ayuda.”
8 Cuaderno Principal, folio 571.
9 El inciso tercero del artículo 61 del Código Penal dispone: “Establecido el cuarto o cuartos dentro del que deberá determinarse la pena, el sentenciador la impondrá ponderando los siguientes aspectos: la mayor gravedad de la conducta,, el daño real o potencial creado, la naturaleza de las causales que agraven o atenúen la punibilidad, la intensidad del dolo, la preterintención o la culpa concurrentes, la necesidad de la pena y la función que ella ha de cumplir en el caso concreto.”
10 Sentencia de 8 de abril de 2008, radicación No. 25306.
11 Sentencia de casación de 23 de agosto de 2005, radicación No. 21954.
12 Sentencias de casación de 29 de junio de 2006, radicación No. 24529; de 21 de febrero de 2007, radicación No. 25726; entre otras.
13 Sentencia de segunda instancia, radicado 23.567
14 Incorporados a nuestra legislación interna, por virtud de la Ley 16 de 1972 y de la Ley 74 de 1968, respectivamente,
15 Sentencias de la Corte Constitucional C-409 de 1999 y C-040 de 2002.
16 Sentencia C-104/93, M.P. Alejandro Martínez Caballero
17 Sentencia T-098 de 1996, páginas 27 y 28.